XII Congreso Argentino de Derecho Societario y VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa

"El Derecho Societario y la Empresa en el Tercer Milenio"

25 al 27 de septiembre de 2013

UADE, Lima 715, CABA

2013

OBRA COMPLETA

XII Congreso Argentino de Derecho Societario y VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa / Silvia Susana Toscano ... [et.al.] - 1a. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Ediciones UADE - Universidad Argentina de la Empresa, 2013.

E-Book.

ISBN 978-987-519-151-8

1. Derecho Societario. 2. Actas de Congresos. I. Universidad Argentina de la Empresa. II. Cámara Argentina de Sociedades Anónimas. III. Toscano, Silvia Susana.

CDD 346.06

Fecha de catalogación: 16/09/2013

© Ediciones UADE, 2013

Lima 717, C1073AAO, Buenos Aires

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Hecho en la Argentina

Todos los derechos reservados

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin previa autorización por escrito del Editor.

I.S.B.N.: 978-987-519-151-8

Autoridades del XII Congreso Argentino de Derecho Societario y VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa

Universidad Argentina de la Empresa

Rector

Ricardo F. Orosco

Decana Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - Universidad Argentina de la Empresa

Silvia Toscano

Decano de la Facultad de Ciencias Económicas y de la Facultad de Administración y Negocios

Ricardo Smurra

Decano de la Facultad de Ingeniería y Ciencias Exactas

Sebastián Oddone

Decana de la Facultad de Comunicación y Diseño

Claudia Cortez

Decana de UADE Virtual

Ana María Mass

Director del Departamento de Derecho y de la Carrera de Abogacía

Ricardo Lucarelli Moffo

Cámara de Sociedades Anónimas

Junta Ejecutiva

Presidente

Horacio de las Carreras

Vicepresidente 1º

Juan Carlos Lannutti

Vicepresidente 2º

Marcelo Kozak

Vicepresidente 3º

Sergio Tarallo

Secretario

Carlos Oteiza Aguirre

Prosecretario

Angel Daniel Vergara del Carril

Tesorero

Jorge Barros

Protesorero

Jorge N. Videla (h)

Comisión de Honor *

Jaime Anaya

Raúl Aníbal Etcheverry

Horacio Pedro Fargosi

Carlos Odriozola

Juan Carlos Palmero

Comisión Organizadora

Eduardo Fasulino

María Celia Marsili

Carlos Oteiza Aguirre

Enrique Peláez

Carlos Perrone

Carlos San Millan

María Florencia Peluso

María Cristina Slica

Silvia Toscano

Daniel Vergara del Carril

Colaboradores de la Comisión Organizadora

Eugenia Bertizzolo

Evangelina Farías

Consejo Académico de las Entidades Organizadoras

Héctor Alegria

José María García Cozzi

Arístides Girosi

Arturo Lisdero

María Celia Marsili

Eduardo Roca

Carlos San Millan

Daniel Vergara del Carril

Profesores destacados de UADE

Miguel Araya

Emilio Cardenas

Raúl Etcheverry

María Matilde Hoenig

José María Martínez de Hoz (h)

Carlos María Negri

Guillermo Ragazzi

Julio Rivera

Horacio Roitman

Daniel Vítolo

Consejo Académico

Edgardo Alberti

Martín Arecha

Salvador Darío Bergel

Osvaldo Camizar

Guillermo Casiello

Emilio Cornejo Costas

Ariel A. Dasso

Juan Dobson

Eduardo M. Favier Dubois

Eduardo M. Favier Dubois (h)

Diana Fahri de Montalban

Juan M. Farina

Mariano Gagliardo

Héctor Garcia Cueva

Marcelo Gebhard

Helios Guerrero

Ricardo L. Gulminelli

Francisco Junyent Bas

Aida Kemelmajer de Carlucci

Sergio Le Pera

Héctor Mairal

Augusto Mallo Rivas

Rafael Mariano Manóvil

Osvaldo Marzorati

Cristina Mercado Sala

Guillermo Michelson

Juan Miquel

Orlando Muiño

Ricardo A. Nissen

Julio Cesar Otaegui

Fernando Pérez Hualde

Ana Isabel Piaggi

Ricardo Prono

Norberto Rafael Benseñor

Efrain Hugo Richard

José Patricio Richards

Jorge Robiolo

José Ma. Rodríguez Pardina

Alberto Romano

Juan Carlos Romero

Hugo Rossi

Alfredo L. Rovira

Ignacio Escuti

Ricardo Silberstein

Walter Ton

Carlos Vanasco

Juan Carlos Veiga

Comité Asesor Permanente de Congresos de Derecho Societario

Miguel Araya (VIII CONGRESO)

Emilio Cornejo Costas (III CONGRESO)

Horacio de las Carreras (VII CONGRESO)

Eduardo Favier Dubois (V CONGRESO)

María Celia Marsili (VII CONGRESO)

Cristina Mercado de Sala (VI CONGRESO)

Ricardo Nissen (XI CONGRESO)

Fernando Perez Hualde (IV CONGRESO)

Jose María Rodriguez Pardina (X CONGRESO)

Efrain Hugo Richard (I CONGRESO)

Cristina Mercado de Sala

Carlos San Millan (II CONGRESO)

Juan Carlos Veiga (IX CONGRESO)

Daniel Roque Vitolo (XI CONGRESO)

Jurado del Premio para Jóvenes Profesionales

José María García Cozzi

Eduardo Roca

Héctor Alegria

Jurado del Premio de la CSA para la mejor ponencia sobre mercado de capitales

Daniel Vergara del Carril

Carlos San Millan

Alfredo L. Rovira

Sistematización de Ponencias

Coordinación General

María Celia Marsili

Enrique Peláez

Tema I - Sociedades en General

Pablo Iannello

Fernando Durao

Daniel Casella

Tema II - Órganos Societarios

María Alejandra Jurado

Eugenia Torres Deleau

Diana Farhi de Montalbán

Tema III - Sociedades Anónimas Abiertas

Susana Julia Ripoll

Eduardo N. Farinati

Adrián Hubert

Tema IV - Cuestiones Interdisciplinarias

Alejandro Anderlic

Enrique Prini Estebecorena

Marcelo Kozak

JORNADAS PREPARATORIAS

Organizadores

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Departamento de Derecho Económico y Empresarial. Director: Dr. Daniel Vítolo.

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de La Universidad Nacional de Córdoba. Departamento de Derecho Comercial: Dres. Efraín H. Richard y Maria C. Mercado de Sala.

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Escuela de Graduados: Dres. Miguel Araya, Leandro A. Hadad y Gabriela Calcaterra.

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán:Organizador: Dr. Juan Carlos Veiga.

Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo. Organizador: Dr. Walter Ton.

* Miembros de las Comisiones Redactoras de los proyectos sancionados como leyes 19.550 y 22.903 de Sociedades Comerciales.

Presentación de los libros de Ponencias del XII Congreso

En el acto de clausura del XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, celebrado en 2010 se anunció que la Cámara de Sociedades Anónimas y la Universidad Argentina de la Empresa se harían cargo de la organización del presente Congreso, a realizarse en 2013.

A partir de la asunción del compromiso ambas instituciones emprendieron la tarea, conscientes de su envergadura, así como de que habrían de trabajar con particular empeño para mantener y, en lo posible superar, el alto nivel científico y organizativo que ha sido la característica constante de los congresos de la especialidad.

Una circunstancia especial se presentaba en esta oportunidad: que una de las organizadoras, la Cámara de Sociedades Anónimas asumía el compromiso por tercera vez (II Congreso en 1979 y VII Congreso en 1998 y XII Congreso 2013), en tanto la UADE lo hacía por segunda vez (VII Congreso en 1998 y el presente Congreso). La experiencia recogida en estos acontecimientos así como la participación y seguimiento en todos los Congresos, mediante representantes y presentación de trabajos operaron como sólido respaldo para la organización.

La primera decisión que se tomó fue la elección del nombre del Congreso. Al adoptar como denominación “El derecho societario y la empresa en el tercer milenio”, los organizadores dieron continuidad a la idea que guió la celebración del VII Congreso, también organizado por CSA y UADE, que llevó como nombre “La sociedad comercial ante el tercer milenio.”

Nos sitúa así el Congreso en el desafío de intentar comprender el complejo y apasionante tiempo en que vivimos, con generaciones que han asistido a profundos cambios, en especial de orden tecnológico y que ha provocado grandes transformaciones, a las que no escapa la ciencia jurídica, con especial afectación para los sujetos empresarios.

La trayectoria académica de los Congresos, cuya doctrina ha sido fuente de legislación y decisiones judiciales, impulsó a CSA y a UADE a su articulación con las posibilidades que ofrece la tecnología, cuyo resultado ha sido la digitalización de las ponencias de todos los congresos celebrados, que se ha puesto a disposición de la comunidad profesional y académica mediante el sitio Base de Ponencias que hoy puede consultarse a través de la página web del Congreso. En este emprendimiento las instituciones recibieron el apoyo del Comité Permanente de organizadores de Congresos de Derecho Societario.

El Congreso que celebramos conjuga las mismas características que distinguen a las organizadoras: tradición y modernidad. Cada una en su ámbito la CSA, con su actuación interpretando las necesidades de las empresas y la UADE, con una vocación de innovación permanente con sus más de 50 años en el quehacer educativo, volvieron a poner en juego su personalidad y abordaron la publicación de los Libros de Ponencias que se presentan, enriquecidos con la inclusión del e-book que contiene las ponencias de este Congreso y el valioso acompañamiento del sitio con las ponencias digitalizadas de todos los congresos anteriores.

Todo esto reforzado por la necesidad en los tiempos actuales, de constituirse en un foro de opinión para una crítica fundada de la situación regulatoria vigente en la Argentina, los avances y retrocesos registrados en la materia en los últimos años, de modo que el Congreso sirva para un mejor desarrollo de las instituciones jurídicas en un marco de estabilidad, tan necesarios para un firme y sostenido desarrollo del país en un clima de libertad y armonía. En el aspecto internacional, la asistencia de prestigiosos profesionales de países Iberoamericanos y de los Estados Unidos, sin duda enriquece el debate y el aporte de ideas y además se constituye en fuente de consulta e inspiración para los países de la región.

Cumplen así CSA y UADE la aspiración de contribuir al progreso de la ciencia jurídica y mantener la rica tradición de nuestro país en la materia brindando, a la par que la digitalización, la recopilación y sistematización de la publicación que se presenta y que auguramos estimule y facilite la investigación, el desarrollo académico y la calidad de la legislación.

Dr. Ricardo Orosco | Dr. Horacio de las Carreras
Rector | Presidente
UADE | Cámara de Sociedades Anónimas

Septiembre 2013

ÍNDICE

TEMA I - Sociedades en general

Subtema 1 - Las nuevas bases del derecho societario

• Derecho societario dispositivo o imperativo. Adecuación del estatuto a las necesidades de la estructura propuesta - María T. Acquarone

• En la búsqueda de un principio saneador, a fin de evitar obscurecer el velo societario - Carlos Roberto Antoni Piossek y Ariel Fabián Antonio

• Análisis crítico de las sociedades libres en el proyecto de subsistema societario unificado - Santiago Manuel Bassó

• El interés social desde un enfoque diferente - Diego Coste y José David Botteri (h.)

• El principio de la autonomía de la libertad en la regulación de las sociedades cerradas. La necesidad de cambiar el paradigma actual - Diego A. J. Duprat

• Sociedades anónimas cerradas. Previsiones estatutarias para evitar futuros conflictos - Fernando Miguel Durao

• Posibilidad de retiro del socio "abusado" en base a pautas objetivas, con reembolso equitativo y mínimo daño del interés social - Ricardo Ludovico Gulminelli

• Por la eliminación del "salvo pacto en contrario" - Lisandro A. Hadad

• La persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial - Francisco Junyent Bas

• Orden público societario - David A. Kulman

• El agotamiento de los bienes como causal de disolución de la persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial y su aplicación en materia societaria - Eduardo Sixto Martinez Folquer

• La imprevisibilidad actual de la limitación de responsabilidad al aporte - Eduardo Sixto Martinez Folquer

• Empresa de Medicina Prepaga (EMP): Ley 26.682: Límites a la autonomía de la voluntad - María Cristina Mercado de Sala

• El objeto de bien común en las asociaciones civiles (en la Resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación) - Alejandro P. Monteleone Lanfranco

• La simulación en el derecho societario argentino - Alejandro P. Monteleone Lanfranco

• La autonomía de la voluntad y las simples asociaciones - Javier R. Prono

• El contraderecho: las normas imperativas del derecho societario - Efraín Hugo Richard y Juan Carlos Veiga

• La cooperación judicial internacional y la inoponibilidad de la persona jurídica: a propósito del fallo "Aguinda Zalazar, María c. Chevron Corporation" - María Valeria Sala Mercado

• El papel de la empresa en la sociedad - Carlos San Millán

• Relación entre la sociedad anónima y la economía - Carlos San Millán

• La desaparición de la sociedad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial - Sixto José Sonzini Astudillo

• La prescripción en materia societaria en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación - Raúl Eugenio Martín Tejerizo y María Cristina López Ávila

• Los créditos laborales y la interpretación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán - Marta Alicia Toledo

• Ineficacia parcial del contrato (art. 54 in fine), su posterior relación con el art. 59 LSC y su encuadre en el derecho común - Eugenia Torres Deleau

Subtema 2 - Tipicidad

• Las Sociedades Informales de la Sección IV LSC en el Proyecto de Código - Tomás M. Araya

• La Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal en el Derecho Uruguayo - Adriana Azofra

• Sociedades unipersonales. Una mirada hacia la pequeña y mediana empresa - Paola Andrea Battistel

• Las sociedades anónimas unipersonales en la ley anexa al Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012 - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• La Sociedad Unipersonal en la Argentina. Reflexiones sobre su conveniencia y el estado de situación actual - Silvia Amelia Canna Bórrega

• Riesgos legales e interpretaciones tuitivas para las empresas familiares - Eduardo M. Favier Dubois (p.), Eduardo M. Favier Dubois (h.) y Lucía Spagnolo

• Reflexiones sobre la empresa unipersonal en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Código de Comercio - Jorge Fernando Fushimi

• Derecho de exclusión del accionista en las sociedades anónimas de familia - Leonardo J. Glikin y Liliana I. Hers

• Las dificultades en la sociedad entre esposos en el régimen argentino hoy y la necesidad de interpretación actual y modificación futura en pos de la libertad, autonomía de la voluntad y derecho de terceros - Graciela Cristina Ignacio

• La sociedad simple como un nuevo "tipo social" - Francisco Junyent Bas

• Las sociedades unipersonales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación - Gladys Josefina Puliafito

• La unipersonalidad en el Proyecto de Ley General de Sociedades - Efraín Hugo Richard

• Desacertada regulación de la sociedad unipersonal en el Proyecto de Reforma de la Ley 19.550 (Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación) - Daniel Roque Vítolo

• Las nuevas sociedades de la Sección IV de la Ley 19.550 en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación - Daniel Roque Vítolo

Subtema 3 - Sociedad y contrato

• El sistema jurídico admite a través de la libertad contractual elaborar los pactos entre los accionistas (art. 1137 Código Civil) - María T. Acquarone

• Las convenciones parasociales en el diseño del funcionamiento de la sociedad - Gonzalo Luis Anaya

• Acuerdo de socios a los fines de la prenda de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima extranjera como garantía de una operación social - Susy Inés Bello Knoll, Alberto Sebastián Martínez Costa y María Jimena Martínez Costa

• Validez de las cláusulas de caducidad del estado de socio en las sociedades anónimas cerradas - Susy Inés Bello Knoll y Laura Florencia Ortemberg

• La ACE como modo de resolver problemas laborales en grupos de sociedades - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• Los contratos asociativos en el proyectado Código Civil y Comercial: un avance respecto de la situación actual - Dante Cracogna

• Pacto de sindicación y fideicomiso - Ariel Angel Dasso

• Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos de prevención - Eduardo M. Favier Dubois (p.), Eduardo M. Favier Dubois (h.) y Lucía Spagnolo

• Contratos asociativos como instrumentos facilitadores de los negocios tecnológicos - María Silvia Gómez Bausela

• El derecho de preferencia y de acrecer. Necesaria judiciabilidad de las decisiones asamblearias que lo afectan, como condición previa para facilitar la efectiva superación convencional o estatutaria de sus aspectos conflictivos (Ponencia 1) - Juan Martín Odriozola

• El derecho de preferencia y de acrecer. Necesaria admisibilidad de la suspensión cautelar de las decisiones asamblearias que lo afectan, como condición previa para facilitar la efectiva superación convencional o estatutaria de sus aspectos conflictivos (Ponencia 2) - Juan Martín Odriozola

• El derecho de preferencia y de acrecer. Superación por vía convencional de dudosas interpretaciones legales que impidan la dilucidación preventiva de sus aspectos conflictivos (Ponencia 3) - Juan Martín Odriozola

• El derecho de preferencia y de acrecer. Superación por vía convencional de dudosas interpretaciones legales que impidan la dilucidación preventiva de sus aspectos conflictivos (Ponencia 4) - Juan Martín Odriozola

• Pactos de socios y límites a la autonomía de la voluntad - Patricio Manuel Prono

• Pactos de bloqueo de cuotas sociales y limitaciones a la transmisibilidad - Pedro Sánchez Herrero

• Los pactos de socios son oponibles a los terceros (...y a los no tanto) - Ignacio Luis Triolo

TEMA II - Los órganos sociales

Subtema 1 - Organo de gobierno

• En torno al plazo de impugnación de resoluciones asamblearias - Lorena Aimo y Efraín Hugo Richard

• Remoción de director técnico o empleado: ¿Los procedimientos formales contemplados en la Ley de Sociedades Comerciales son hoy soluciones eficientes? - Lorena Aimo y Efraín Hugo Richard

• El quórum de la asamblea unánime - Gonzalo Luis Anaya

• La impugnación de asamblea es una acción individual - Gabriela F. Boquin y E. Daniel Balonas

• Las asambleas de sociedades comerciales como mecanismos sociales - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• Los directores no son terceros al efecto de la suspensión precautoria de ciertas decisiones asamblearias - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• Declaración judicial de nulidad de las resoluciones asamblearias. Efectos frente a terceros - Cecilia Cook

• Lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales en torno a la nulidad de decisiones asamblearias - Nicolás J. Di Lella

• Impugnación de decisión asamblearia que apruebe los estados contables falsos de una Sociedad. Responsabilidad de los directores - Eugenio Folgado

• En torno a la impugnación de las asambleas societarias - Francisco Junyent Bas

• Arbitraje societario: una buena praxis al conflicto - Jorge Alfredo Marcotullio

• Decisión asamblearia que aprueba remuneraciones en exceso a lo previsto por el artículo 261. Algunas consideraciones sobre la aplicación del artículo 252 - Marta Gladys Pardini

• La importancia de las asambleas o reuniones de socios - Fernando Salazar

• El uso de las "Tic" por los órganos societarios - Guillermina Tajan

• Sociedades controladas e impugnación de acuerdos asamblearios. ¿Puede ser impugnada una decisión asamblearia adoptada en conflicto de intereses de la controlante? - Humberto G. Vargas Balaguer

Subtema 2 - Organo de administración

• La persona jurídica administradora de las sociedades de capital - Gonzalo Luis Anaya

• Hacia la responsabilidad individual de los administradores - Eduardo Antinori

• Para ejercer una acción de responsabilidad social en la quiebra en contra de un administrador o un síndico societario la Sindicatura interviniente en el proceso falencial requiere contar con la decisión social previa de los accionistas y no requiere la autorización de los acreedores prevista en los arts. 119 y 174 de la ley concursal - Ricardo Javier Belmaña

• La necesidad de acreditación de idoneidad para directores de sociedades anónimas - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• Bancarrota de los consumidores: salida legal el uso de un mecanismo concursal mínimo - Esteban Carbonell O'Brien

• Tendencia y actualidad jurisprudencial para atribuir responsabilidad laboral a los directores societarios - Daniel Alejandro Casella

• La intervención judicial ante diferentes conflictos societarios - Eduardo Chiavassa

• Órganos societarios y concursos - Israel Creimer

• Algunas inconsistencias entre la regulación legal y administrativa del derecho a elegir directores mediante el sistema de voto acumulativo - Fernando G. D’Alessandro

• Renuncia del administrador - Osvaldo Juan di Tullio

• Análisis de la acción de responsabilidad societaria y concursal ante el actuar doloso de los directores de las sociedades anónimas - Sofía Lorena Gálvez

• Una aproximación económica a la responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades argentina - Pablo A. Iannello

• La prescripción de la acción de responsabilidad social en la quiebra - Francisco Junyent Bas y Eduardo Chiavassa

• El carácter unitario de la responsabilidad de los administradores - Francisco Junyent Bas

• Otra vez sobre la responsabilidad del administrador por fraude laboral - Francisco Junyent Bas

• El rol del directorio en la sustentabilidad de la empresa - Alejandro Miller

• Reuniones del directorio en el exterior - Alejandro Miller

• Responsabilidades del directorio - María Isabel Nieva Conejos

• Legitimación de los administradores suspendidos en sus funciones, para actuar en representación de la sociedad en el proceso principal de remoción y su accesorio de intervención - Fernando Pérez Hualde

• Plazo de duración de la medida judicial de intervención de sociedades - Fernando Pérez Hualde

• El estándar de conducta de Administradores y Representantes en el Derecho Uruguayo. ¿Nuestra legislación está preparada para el sobreendeudamiento del consumidor como riesgo que debe asumir el órgano de administración? - Ana Paula Rodao Vaz

• Renuncia en la SA - Pilar Rodríguez Acquarone

• Sobre la tan mentada desconvocatoria - Pilar Rodríguez Acquarone

• Responsabilidad de los administradores y accionistas en procesos laborales - Falta de registración o registración defectuosa del trabajador. Tendencia hacia una regla peligrosa - José P. Sala Mercado

• La necesaria reforma del artículo 241 LSC - Walter Rubén Ton

Subtema 3 - Organo de control interno

• Algunas inconsistencias al requerir sindicatura colegiada - Matías A. Díaz Telli y Cristian Azar

• Reivindicando al sistema dualista - Jorge Fernando Fushimi

• Derecho de información del socio tenedor de acciones sin derecho a voto - C. Ramiro Salvochea

TEMA III - Las sociedades anónimas abiertas

Subtema 1 - El gobierno corporativo

• Novedades en la regulación del gobierno corporativo en el Mercado de Valores Uruguayo - Adriana Bacchi Argibay

• El Estado Nacional como accionista minoritario. El interés social y el interés del Estado. Una mirada desde el derecho societario argentino - Daniel Alejandro Casella

• El interés del estado en la sociedad comercial - Juan Ignacio Dobson

• El gobierno corporativo en las entidades financieras - Eduardo N. Farinati

• Divulgación del proceso arbitral en los balances demostrativos de las sociedades anónimas abiertas brasileñas - Marco Aurélio Gumieri Valério

• Los artículos 59 y 274 LSC y la específica regulación sobre la responsabilidad de los directores del Estado Nacional en las SA privadas: posibles conflictos y armonizaciones - María Alejandra Jurado

• El Comité de Auditoría en la ley 26.831 y otros diseños posibles - María Celia Marsili y Enrique Alberto Peláez

• Las fronteras de la tipicidad. A propósito del Decreto 1278/12 - María Celia Marsili

• Corporate governance en las empresas familiares Incorporación de directivos ajenos a la familia - María Carla Marsó

• Costos de transacción, teoría de agencia y gobierno corporativo. Necesidad de incorporar a la problemática que plantean las prácticas de gobierno corporativo el análisis de los costos de agencia y de transacción a fin de lograr una regulación más adecuada - Gabriel Eduardo Messina

• ¿Son independientes los directores que designa el estado nacional? - Carlos F. Oteiza Aguirre

• Análisis crítico del decreto 1278/2012 y del régimen aplicable a los directores del Estado en sociedades con participación estatal minoritaria - Enrique Alberto Peláez

• Régimen de responsabilidad de los directores: caso particular de los directores designados por la ANSES y la imposibilidad de que la norma particular que los rige los exima del régimen de responsabilidad general que se les aplica - Susana Ripoll

• La maximización del valor accionario y el gobierno corporativo - Lorena R. Schneider

• Expropiación, nacionalización y participación del Estado en empresas privadas - Harry Schurig

• El precio equitativo de las acciones en los casos de reembolso obligatorio - Daniel Vergara del Carril

• Los nuevos "directores del Estado" en las sociedades comerciales abiertas - Daniel Roque Vítolo

Subtema 2 - Organismos de control

• Las facultades de la CNV de "separar" y "suspender" a los órganos de administración por 180 días (art. 20, inc. a, ii; L. 26.381) son imprecisas y antijurídicas - Bernardo Carlino

• Los "Dr. no" (art. 20, inc. a, i; L 26.381) son contrarios al ordenamiento societario argentino - Bernardo Carlino

• La intervención societaria por el Estado. Recursos preexistentes a la nueva ley de mercado de capitales - Ricardo Mariano Lucarelli Moffo

• El Registro Público de Comercio. Necesidad de su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación y su actualidad - Guillermo Enrique Ragazzi

• El artículo 20 de la ley 26.831 es inconstitucional y desincentiva el ingreso de sociedades al mercado de capitales - Daniel Vergara del Carril

• Sobre la declaración de irregularidad e ineficacia y sus alcances en la ley del mercado de capitales, art. 19, inciso i) - Víctor Zamenfeld

• Sobre la inconstitucionalidad del art. 20, inciso a) (y su decreto reglamentario) de la ley del mercado de capitales, 26.831 - Víctor Zamenfeld

Subtema 3 - Regulación de la sociedad anónima en la oferta pública

• Regulación de la Sociedad Anónima en el marco de la oferta pública de acciones y otros valores negociables en Argentina - María Amelia Buchacra Tanarro

• La sociedad anónima cotizada como subtipo - María Celia Marsili

• Nueva Ley de Mercado de Capitales: la responsabilidad de los intervinientes por abuso de información privilegiada - Mirande / Orquera

TEMA IV - Cuestiones interdisciplinarias

Subtema 1 - Cuestiones contables, fiscales y tributarias

• Infracapitalización material - Miguel C. Araya

• Cuando se aumenta el capital mediante el pago de obligaciones preexistentes en los términos del art. 197 se debe emitir con prima y otorgar a los accionistas la posibilidad que ejerzan el derecho de receso - María Barrau

• Los intangibles y el capital social en las empresas de la moda - Susy Inés Bello Knoll y Pamela Echeverría

• Es lícito establecer primas de emisión diferenciadas dentro del mismo aumento de capital (sociedades cerradas) - Bernardo P. Carlino

• ¿Hasta cuándo la rubricación de libros a cargo del Registro Público de Comercio? Conveniencia de delegarla en los contadores certificantes a partir del segundo ejemplar - Bernardo P. Carlino

• Valor de la parte y los derechos y obligaciones del recedente cuando el patrimonio es negativo - Bernardo P. Carlino

• El capital social mínimo y el capital material - Ariel Ángel Dasso

• La capitalización de deuda, una inversión externa atípica - Ariel Ángel Dasso

• Algunas aportaciones a la problemática de la financiación; acciones relacionadas, acciones vinculadas o tracking stocks - Jorge Fernando Fushimi y Efraín Hugo Richard

• Consecuencias de la no aplicación del ajuste por inflación en la situación patrimonial y los resultados de las sociedades comerciales - Jorge Fernando Fushimi

• El reintegro de capital es la operación acordeón - Jorge Fernando Fushimi

• Capital Social: propuestas de reformulación. Derecho comparado moderno - Camilo Ernesto Garófalo y Federico Rubén Diani

• Necesidad de reformar el art. 245, apartado 5º "in fine" reafirmando de modo imperativo el derecho del accionista recedente a que el valor de reembolso de sus acciones sea ajustado a la fecha del efectivo de pago - Ricardo Ludovico Gulminelli

• Algunas reflexiones sobre la función preventiva del capital social - María Laura Juárez

• Otro exceso de la Inspección General de Justicia - Florencia Pagani

• Pérdida del capital social y responsabilidad de los socios - Luisa Isabel Borgarello y Efraín Hugo Richard

• La pérdida del Capital Social como causal de disolución - Efraín Hugo Richard

• Más sobre el concepto de "ganancias realizadas y líquidas" - Enrique M. Skiarski

• Responsabilidad de los administradores y socios por infracapitalización - Daniel Roque Vítolo

Subtema 2 - Régimen societario e inversión

• El socio y la protección internacional de las inversiones extranjeras - Luis F. Castillo Argañarás

• Sociedades comerciales en "libertad condicional" o "la propiedad privada de... Susanita" - Carlos María Negri

• La ejecutabilidad de los laudos del CIADI y los TBI en la República Argentina - Juan Pablo Rivero

• Publicidad registral, acceso a la información y datos personales - Silvia Susana Toscano

• Ciertas cuestiones que influyen negativamente sobre el proceso de inversión en el mercado de capitales - Daniel Vergara del Carril

Subtema 3 - Sociedad, ética y sustentabilidad

• Sobre la función de la voluntariedad en la responsabilidad social empresaria - Daniela Alejandra Bardel

• La Responsabilidad Social Empresaria (RSE) y el objeto social - Susy Inés Bello Knoll y Ernesto José Genco

• El balance social, la RT 36 y ley de sociedades comerciales - Susy Inés Bello Knoll y Ricardo Oscar González

• Viabilidad de la aplicación de la ética a la empresa actual - Ma. Alina Benítez Gracco

• Breve análisis del estándar jurídico del "buen hombre de negocios" y su perspectiva desde la responsabilidad social empresaria - Lucas Berrade

• El fraude corporativo en la legislación argentina: entre las normas y la realidad - Maria Eugenia Leila Bertizzolo y Luciano Galmarini

• El corporate governance en el órgano del directorio y la incidencia de la responsabilidad social empresaria - María Guadalupe Ceriani

• Un acercamiento a la responsabilidad social de la empresa: deber moral, convicción, directivos y PYME - Ana María Chaves Rincón

• Las "empresas B". Posibilidad de su regulación mediante cambios en el derecho societario - Raúl A. Etcheverry y Eugenio Xavier de Mello

• La RSE en el sector textil argentino. Estudio de caso - Verónica P. Farré Calvo

• Responsabilidad social empresaria, legitimidad y derecho de la concurrencia - Liliana Isabel Hers

• La responsabilidad social de la empresa y el derecho societario - María Celia Marsili

• La empresa B: La sociedad comercial del futuro, ¿podría ser encuadrada en nuestra actual Ley de Sociedades Comerciales? - María Fernanda Mierez, Constanza Paula Connolly, Soledad Noel y Carolina Inés Gherghi

• Responsabilidad Social Empresaria (RSE). Necesidad de un régimen jurídico. Carácter - María Alejandra Moyano y José Ignacio Dantur

• Consideraciones acerca de la RSE en las empresas - César Sánchez

• La responsabilidad social como un medio de mejorar resultados en las empresas - Sergio Martín Sossa Rodas

ÍNDICE DE AUTORES

A | • | B | • | C | • | D | • | E | • | F | • | G
H | • | I | • | J | • | K | • | L | • | M | • | N
O | • | P | • | Q | • | R | • | S | • | T | • | U
| • | V | • | W | • | X | • | Y | • | Z | • |

• A •

Acquarone, María

• Derecho societario dispositivo o imperativo. Adecuación del estatuto a las necesidades de la estructura propuesta

• El sistema jurídico admite a través de la libertad contractual elaborar los pactos entre los accionistas (art. 1137 Código Civil)

Aimo, Lorena

• En torno al plazo de impugnación de resoluciones asamblearias

• Remoción de director técnico o empleado: ¿Los procedimientos formales contemplados en la Ley de Sociedades Comerciales son hoy soluciones eficientes?

Anaya, Gonzalo Luis

• Las convenciones parasociales en el diseño del funcionamiento de la sociedad

• El quórum de la asamblea unánime

• La persona jurídica administradora de las sociedades de capital

Antinori, Eduardo

• Hacia la responsabilidad individual de los administradores

Antoni Piossek, Carlos Roberto

• En la búsqueda de un principio saneador, a fin de evitar obscurecer el velo societario

Antonio, Ariel Fabián

• En la búsqueda de un principio saneador, a fin de evitar obscurecer el velo societario

Araya, Miguel C.

• Infracapitalización material

Araya, Tomás M.

• Las Sociedades Informales de la Sección IV LSC en el Proyecto de Código

Azar, Cristian

• Algunas inconsistencias al requerir sindicatura colegiada

Azofra, Adriana

• La Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal en el Derecho Uruguayo

• B •

Bacchi Argibay, Adriana

• Novedades en la regulación del gobierno corporativo en el Mercado de Valores Uruguayo

Balonas, E. Daniel

• La impugnación de asamblea es una acción individual

Bardel, Daniela Alejandra

• Sobre la función de la voluntariedad en la responsabilidad social empresaria

Barrau, María

• Cuando se aumenta el capital mediante el pago de obligaciones preexistentes en los términos del art. 197 se debe emitir con prima y otorgar a los accionistas la posibilidad que ejerzan el derecho de receso

Bassó, Santiago Manuel

• Análisis crítico de las sociedades libres en el proyecto de subsistema societario unificado

Battistel, Paola Andrea

• Sociedades unipersonales. Una mirada hacia la pequeña y mediana empresa

Bello Knoll, Susy Inés

• Acuerdo de socios a los fines de la prenda de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima extranjera como garantía de una operación social

• Validez de las cláusulas de caducidad del estado de socio en las sociedades anónimas cerradas

• Los intangibles y el capital social en las empresas de la moda

• La Responsabilidad Social Empresaria (RSE) y el objeto social

• El balance social, la RT 36 y ley de sociedades comerciales

Belmaña, Ricardo Javier

• Para ejercer una acción de responsabilidad social en la quiebra en contra de un administrador o un síndico societario la Sindicatura interviniente en el proceso falencial requiere contar con la decisión social previa de los accionistas y no requiere la autorización de los acreedores prevista en los arts. 119 y 174 de la ley concursal

Benítez Gracco, Ma. Alina

• Viabilidad de la aplicación de la ética a la empresa actual

Berrade, Lucas

• Breve análisis del estándar jurídico del "buen hombre de negocios" y su perspectiva desde la responsabilidad social empresaria

Bertizzolo, Maria Eugenia Leila

• El fraude corporativo en la legislación argentina: entre las normas y la realidad

Boquin, Gabriela F.

• La impugnación de asamblea es una acción individual

Borgarello, Luisa Isabel

• Pérdida del capital social y responsabilidad de los socios

Botteri (h.), José David

• El interés social desde un enfoque diferente

• Las sociedades anónimas unipersonales en la ley anexa al Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012

• La ACE como modo de resolver problemas laborales en grupos de sociedades

• Las asambleas de sociedades comerciales como mecanismos sociales

• Los directores no son terceros al efecto de la suspensión precautoria de ciertas decisiones asamblearias

• La necesidad de acreditación de idoneidad para directores de sociedades anónimas

Buchacra Tanarro, María Amelia

• Regulación de la Sociedad Anónima en el marco de la oferta pública de acciones y otros valores negociables en Argentina

• C •

Canna Bórrega, Silvia Amelia

• La Sociedad Unipersonal en la Argentina. Reflexiones sobre su conveniencia y el estado de situación actual

Carbonell O'Brien, Esteban

• Bancarrota de los consumidores: salida legal el uso de un mecanismo concursal mínimo

Carlino, Bernardo P.

• Las facultades de la CNV de "separar" y "suspender" a los órganos de administración por 180 días (art. 20, inc. a, ii; L. 26.381) son imprecisas y antijurídicas

• Los "Dr. no" (art. 20, inc. a, i; L 26.381) son contrarios al ordenamiento societario argentino

• Es lícito establecer primas de emisión diferenciadas dentro del mismo aumento de capital (sociedades cerradas)

• ¿Hasta cuándo la rubricación de libros a cargo del Registro Público de Comercio? Conveniencia de delegarla en los contadores certificantes a partir del segundo ejemplar

• Valor de la parte y los derechos y obligaciones del recedente cuando el patrimonio es negativo

Casella, Daniel Alejandro

• Tendencia y actualidad jurisprudencial para atribuir responsabilidad laboral a los directores societarios

• El Estado Nacional como accionista minoritario. El interés social y el interés del Estado. Una mirada desde el derecho societario argentino

Castillo Argañarás, Luis F.

• El socio y la protección internacional de las inversiones extranjeras

Ceriani, María Guadalupe

• El corporate governance en el órgano del directorio y la incidencia de la responsabilidad social empresaria

Chaves Rincón, Ana María

• Un acercamiento a la responsabilidad social de la empresa: deber moral, convicción, directivos y PYME

Chiavassa, Eduardo

• La intervención judicial ante diferentes conflictos societarios

• La prescripción de la acción de responsabilidad social en la quiebra

Connolly, Constanza Paula

• La empresa B: La sociedad comercial del futuro, ¿podría ser encuadrada en nuestra actual Ley de Sociedades Comerciales?

Cook, Cecilia

• Declaración judicial de nulidad de las resoluciones asamblearias. Efectos frente a terceros

Coste, Diego

• El interés social desde un enfoque diferente

• Las sociedades anónimas unipersonales en la ley anexa al Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012

• La ACE como modo de resolver problemas laborales en grupos de sociedades

• Las asambleas de sociedades comerciales como mecanismos sociales

• Los directores no son terceros al efecto de la suspensión precautoria de ciertas decisiones asamblearias

• La necesidad de acreditación de idoneidad para directores de sociedades anónimas

Cracogna, Dante

• Los contratos asociativos en el proyectado Código Civil y Comercial: un avance respecto de la situación actual

Creimer, Israel

• Órganos societarios y concursos

• D •

D’Alessandro, Fernando G.

• Algunas inconsistencias entre la regulación legal y administrativa del derecho a elegir directores mediante el sistema de voto acumulativo

Dantur, José Ignacio

• Responsabilidad Social Empresaria (RSE). Necesidad de un régimen jurídico. Carácter

Dasso, Ariel Ángel

• Pacto de sindicación y fideicomiso

• El capital social mínimo y el capital material

• La capitalización de deuda, una inversión externa atípica

Di Lella, Nicolás J.

• Lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales en torno a la nulidad de decisiones asamblearias

di Tullio, Osvaldo Juan

• Renuncia del administrador

Diani, Federico Rubén

• Capital Social: propuestas de reformulación. Derecho comparado moderno

Díaz Telli, Matías A.

• Algunas inconsistencias al requerir sindicatura colegiada

Dobson, Juan Ignacio

• El interés del estado en la sociedad comercial

Duprat, Diego A. J.

• El principio de la autonomía de la libertad en la regulación de las sociedades cerradas. La necesidad de cambiar el paradigma actual

Durao, Fernando Miguel

• Sociedades anónimas cerradas. Previsiones estatutarias para evitar futuros conflictos

• E •

Echeverría, Pamela

• Los intangibles y el capital social en las empresas de la moda

Etcheverry, Raúl A.

• Las "empresas B". Posibilidad de su regulación mediante cambios en el derecho societario

• F •

Farinati, Eduardo N.

• El gobierno corporativo en las entidades financieras

Farré Calvo, Verónica P.

• La RSE en el sector textil argentino. Estudio de caso

Favier Dubois (h.), Eduardo M.

• Riesgos legales e interpretaciones tuitivas para las empresas familiares

• Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos de prevención

Favier Dubois (p.), Eduardo M.

• Riesgos legales e interpretaciones tuitivas para las empresas familiares

• Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos de prevención

Folgado, Eugenio

• Impugnación de decisión asamblearia que apruebe los estados contables falsos de una Sociedad. Responsabilidad de los directores

Fushimi, Jorge Fernando

• Reflexiones sobre la empresa unipersonal en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Código de Comercio

• Reivindicando al sistema dualista

• Algunas aportaciones a la problemática de la financiación; acciones relacionadas, acciones vinculadas o tracking stocks

• Consecuencias de la no aplicación del ajuste por inflación en la situación patrimonial y los resultados de las sociedades comerciales

• El reintegro de capital es la operación acordeón

• G •

Galmarini, Luciano

• El fraude corporativo en la legislación argentina: entre las normas y la realidad

Gálvez, Sofía Lorena

• Análisis de la acción de responsabilidad societaria y concursal ante el actuar doloso de los directores de las sociedades anónimas

Garófalo, Camilo Ernesto

• Capital Social: propuestas de reformulación. Derecho comparado moderno

Genco, Ernesto José

• La Responsabilidad Social Empresaria (RSE) y el objeto social

Gherghi, Carolina Inés

• La empresa B: La sociedad comercial del futuro, ¿podría ser encuadrada en nuestra actual Ley de Sociedades Comerciales?

Glikin, Leonardo J.

• Derecho de exclusión del accionista en las sociedades anónimas de familia

Gómez Bausela, María Silvia

• Contratos asociativos como instrumentos facilitadores de los negocios tecnológicos

González, Ricardo Oscar

• El balance social, la RT 36 y ley de sociedades comerciales

Gulminelli, Ricardo Ludovico

• Posibilidad de retiro del socio "abusado" en base a pautas objetivas, con reembolso equitativo y mínimo daño del interés social

• Necesidad de reformar el art. 245, apartado 5º "in fine" reafirmando de modo imperativo el derecho del accionista recedente a que el valor de reembolso de sus acciones sea ajustado a la fecha del efectivo de pago

Gumieri Valério, Marco Aurélio

• Divulgación del proceso arbitral en los balances demostrativos de las sociedades anónimas abiertas brasileñas

• H •

Hadad, Lisandro A.

• Por la eliminación del "salvo pacto en contrario"

Hers, Liliana I.

• Derecho de exclusión del accionista en las sociedades anónimas de familia

• Responsabilidad social empresaria, legitimidad y derecho de la concurrencia

• I •

Iannello, Pablo A.

• Una aproximación económica a la responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades argentina

Ignacio, Graciela Cristina

• Las dificultades en la sociedad entre esposos en el régimen argentino hoy y la necesidad de interpretación actual y modificación futura en pos de la libertad, autonomía de la voluntad y derecho de terceros

• J •

Juárez, María Laura

• Algunas reflexiones sobre la función preventiva del capital social

Junyent Bas, Francisco

• La persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial

• La sociedad simple como un nuevo "tipo social"

• En torno a la impugnación de las asambleas societarias

• La prescripción de la acción de responsabilidad social en la quiebra

• El carácter unitario de la responsabilidad de los administradores

• Otra vez sobre la responsabilidad del administrador por fraude laboral

Jurado, María Alejandra

• Los artículos 59 y 274 LSC y la específica regulación sobre la responsabilidad de los directores del Estado Nacional en las SA privadas: posibles conflictos y armonizaciones

• K •

Kulman, David A.

• Orden público societario

• L •

López Ávila, María Cristina

• La prescripción en materia societaria en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

Lucarelli Moffo, Ricardo Mariano

• La intervención societaria por el Estado. Recursos preexistentes a la nueva ley de mercado de capitales

• M •

Marcotullio, Jorge Alfredo

• Arbitraje societario: una buena praxis al conflicto

Marsili, María Celia

• El Comité de Auditoría en la ley 26.831 y otros diseños posibles

• Las fronteras de la tipicidad. A propósito del Decreto 1278/12

• La sociedad anónima cotizada como subtipo

• La responsabilidad social de la empresa y el derecho societario

Marsó, María Carla

• Corporate governance en las empresas familiares Incorporación de directivos ajenos a la familia

Martínez Costa, Alberto Sebastián

• Acuerdo de socios a los fines de la prenda de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima extranjera como garantía de una operación social

Martínez Costa, María Jimena

• Acuerdo de socios a los fines de la prenda de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima extranjera como garantía de una operación social

Martinez Folquer, Eduardo Sixto

• El agotamiento de los bienes como causal de disolución de la persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial y su aplicación en materia societaria

• La imprevisibilidad actual de la limitación de responsabilidad al aporte

Mercado de Sala, María Cristina

• Empresa de Medicina Prepaga (EMP): Ley 26.682: Límites a la autonomía de la voluntad

Messina, Gabriel Eduardo

• Costos de transacción, teoría de agencia y gobierno corporativo. Necesidad de incorporar a la problemática que plantean las prácticas de gobierno corporativo el análisis de los costos de agencia y de transacción a fin de lograr una regulación más adecuada

Mierez, María Fernanda

• La empresa B: La sociedad comercial del futuro, ¿podría ser encuadrada en nuestra actual Ley de Sociedades Comerciales?

Miller, Alejandro

• El rol del directorio en la sustentabilidad de la empresa

• Reuniones del directorio en el exterior

Mirande,

• Nueva Ley de Mercado de Capitales: la responsabilidad de los intervinientes por abuso de información privilegiada

Monteleone Lanfranco, Alejandro P.

• El objeto de bien común en las asociaciones civiles (en la Resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación)

• La simulación en el derecho societario argentino

Moyano, María Alejandra

• Responsabilidad Social Empresaria (RSE). Necesidad de un régimen jurídico. Carácter

• N •

Negri, Carlos María

• Sociedades comerciales en "libertad condicional" o "la propiedad privada de... Susanita"

Nieva Conejos, María Isabel

• Responsabilidades del directorio

Noel, Soledad

• La empresa B: La sociedad comercial del futuro, ¿podría ser encuadrada en nuestra actual Ley de Sociedades Comerciales?

• O •

Odriozola, Juan Martín

• El derecho de preferencia y de acrecer. Necesaria judiciabilidad de las decisiones asamblearias que lo afectan, como condición previa para facilitar la efectiva superación convencional o estatutaria de sus aspectos conflictivos (Ponencia 1)

• El derecho de preferencia y de acrecer. Necesaria admisibilidad de la suspensión cautelar de las decisiones asamblearias que lo afectan, como condición previa para facilitar la efectiva superación convencional o estatutaria de sus aspectos conflictivos (Ponencia 2)

• El derecho de preferencia y de acrecer. Superación por vía convencional de dudosas interpretaciones legales que impidan la dilucidación preventiva de sus aspectos conflictivos (Ponencia 3)

• El derecho de preferencia y de acrecer. Superación por vía convencional de dudosas interpretaciones legales que impidan la dilucidación preventiva de sus aspectos conflictivos (Ponencia 4)

Orquera,

• Nueva Ley de Mercado de Capitales: la responsabilidad de los intervinientes por abuso de información privilegiada

Ortemberg, Laura Florencia

• Validez de las cláusulas de caducidad del estado de socio en las sociedades anónimas cerradas

Oteiza Aguirre, Carlos F.

• ¿Son independientes los directores que designa el estado nacional?

• P •

Pagani, Florencia

• Otro exceso de la Inspección General de Justicia

Pardini, Marta Gladys

• Decisión asamblearia que aprueba remuneraciones en exceso a lo previsto por el artículo 261. Algunas consideraciones sobre la aplicación del artículo 252

Peláez, Enrique Alberto

• El Comité de Auditoría en la ley 26.831 y otros diseños posibles

• Análisis crítico del decreto 1278/2012 y del régimen aplicable a los directores del Estado en sociedades con participación estatal minoritaria

Pérez Hualde, Fernando

• Legitimación de los administradores suspendidos en sus funciones, para actuar en representación de la sociedad en el proceso principal de remoción y su accesorio de intervención

• Plazo de duración de la medida judicial de intervención de sociedades

Prono, Javier R.

• La autonomía de la voluntad y las simples asociaciones

Prono, Patricio Manuel

• Pactos de socios y límites a la autonomía de la voluntad

Puliafito, Gladys Josefina

• Las sociedades unipersonales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

• Q •

• R •

Ragazzi, Guillermo Enrique

• El Registro Público de Comercio. Necesidad de su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación y su actualidad

Richard, Efraín Hugo

• El contraderecho: las normas imperativas del derecho societario

• La unipersonalidad en el Proyecto de Ley General de Sociedades

• En torno al plazo de impugnación de resoluciones asamblearias

• Remoción de director técnico o empleado: ¿Los procedimientos formales contemplados en la Ley de Sociedades Comerciales son hoy soluciones eficientes?

• Algunas aportaciones a la problemática de la financiación; acciones relacionadas, acciones vinculadas o tracking stocks

• Pérdida del capital social y responsabilidad de los socios

• La pérdida del Capital Social como causal de disolución

Ripoll, Susana

• Régimen de responsabilidad de los directores: caso particular de los directores designados por la ANSES y la imposibilidad de que la norma particular que los rige los exima del régimen de responsabilidad general que se les aplica

Rivero, Juan Pablo

• La ejecutabilidad de los laudos del CIADI y los TBI en la República Argentina

Rodao Vaz, Ana Paula

• El estándar de conducta de Administradores y Representantes en el Derecho Uruguayo. ¿Nuestra legislación está preparada para el sobreendeudamiento del consumidor como riesgo que debe asumir el órgano de administración?

Rodríguez Acquarone, Pilar

• Renuncia en la SA

• Sobre la tan mentada desconvocatoria

• S •

Sala Mercado, María Valeria

• La cooperación judicial internacional y la inoponibilidad de la persona jurídica: a propósito del fallo "Aguinda Zalazar, María c. Chevron Corporation"

Sala Mercado, José P.

• Responsabilidad de los administradores y accionistas en procesos laborales - Falta de registración o registración defectuosa del trabajador. Tendencia hacia una regla peligrosa

Salazar, Fernando

• La importancia de las asambleas o reuniones de socios

Salvochea, C. Ramiro

• Derecho de información del socio tenedor de acciones sin derecho a voto

San Millán, Carlos

• El papel de la empresa en la sociedad

• Relación entre la sociedad anónima y la economía

Sánchez Herrero, Pedro

• Pactos de bloqueo de cuotas sociales y limitaciones a la transmisibilidad

Sánchez, César

• Consideraciones acerca de la RSE en las empresas

Schneider, Lorena R.

• La maximización del valor accionario y el gobierno corporativo

Schurig, Harry

• Expropiación, nacionalización y participación del Estado en empresas privadas

Skiarski, Enrique M.

• Más sobre el concepto de "ganancias realizadas y líquidas"

Sonzini Astudillo, Sixto José

• La desaparición de la sociedad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial

Sossa Rodas, Sergio Martín

• La responsabilidad social como un medio de mejorar resultados en las empresas

Spagnolo, Lucía

• Riesgos legales e interpretaciones tuitivas para las empresas familiares

• Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos de prevención

• T •

Tajan, Guillermina

• El uso de las "Tic" por los órganos societarios

Tejerizo, Raúl Eugenio Martín

• La prescripción en materia societaria en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

Toledo, Marta Alicia

• Los créditos laborales y la interpretación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán

Ton, Walter Rubén

• La necesaria reforma del artículo 241 LSC

Torres Deleau, Eugenia

• Ineficacia parcial del contrato (art. 54 in fine), su posterior relación con el art. 59 LSC y su encuadre en el derecho común

Toscano, Silvia Susana

• Publicidad registral, acceso a la información y datos personales

Triolo, Ignacio Luis

• Los pactos de socios son oponibles a los terceros (...y a los no tanto)

• U •

• V •

Vargas Balaguer, Humberto G.

• Sociedades controladas e impugnación de acuerdos asamblearios. ¿Puede ser impugnada una decisión asamblearia adoptada en conflicto de intereses de la controlante?

Veiga, Juan Carlos

• El contraderecho: las normas imperativas del derecho societario

Vergara del Carril, Daniel

• El precio equitativo de las acciones en los casos de reembolso obligatorio

• El artículo 20 de la ley 26.831 es inconstitucional y desincentiva el ingreso de sociedades al mercado de capitales

• Ciertas cuestiones que influyen negativamente sobre el proceso de inversión en el mercado de capitales

Vítolo, Daniel Roque

• Desacertada regulación de la sociedad unipersonal en el Proyecto de Reforma de la Ley 19.550 (Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación)

• Las nuevas sociedades de la Sección IV de la Ley 19.550 en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

• Los nuevos "directores del Estado" en las sociedades comerciales abiertas

• Responsabilidad de los administradores y socios por infracapitalización

• W •

• X •

Xavier de Mello, Eugenio

• Las "empresas B". Posibilidad de su regulación mediante cambios en el derecho societario

• Y •

• Z •

Zamenfeld, Víctor

• Sobre la declaración de irregularidad e ineficacia y sus alcances en la ley del mercado de capitales, art. 19, inciso i)

• Sobre la inconstitucionalidad del art. 20, inciso a) (y su decreto reglamentario) de la ley del mercado de capitales, 26.831

TEMA I

SOCIEDADES EN GENERAL

SUBTEMA 1

• LAS NUEVAS BASES DEL DERECHO SOCIETARIO •

SUBTEMA 2

• TIPICIDAD •

SUBTEMA 3

• SOCIEDAD Y CONTRATO •

SUBTEMA 1

LAS NUEVAS BASES DEL DERECHO SOCIETARIO

El subsistema societario unificado

Contradicciones e influencias de la legislación unificada en la regulación de las sociedades

Inoponibilidad de la persona jurídica y otros supuestos

Naturaleza del Derecho societario

Derecho societario dispositivo o imperativo

Límites a la autonomía de la voluntad

• Derecho societario dispositivo o imperativo. Adecuación del estatuto a las necesidades de la estructura propuesta - María T. Acquarone

• En la búsqueda de un principio saneador, a fin de evitar obscurecer el velo societario - Carlos Roberto Antoni Piossek y Ariel Fabián Antonio

• Análisis crítico de las sociedades libres en el proyecto de subsistema societario unificado - Santiago Manuel Bassó

• El interés social desde un enfoque diferente - Diego Coste y José David Botteri (h.)

• El principio de la autonomía de la libertad en la regulación de las sociedades cerradas. La necesidad de cambiar el paradigma actual - Diego A. J. Duprat

• Sociedades anónimas cerradas. Previsiones estatutarias para evitar futuros conflictos - Fernando Miguel Durao

• Posibilidad de retiro del socio "abusado" en base a pautas objetivas, con reembolso equitativo y mínimo daño del interés social - Ricardo Ludovico Gulminelli

• Por la eliminación del "salvo pacto en contrario" - Lisandro A. Hadad

• La persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial - Francisco Junyent Bas

• Orden público societario - David A. Kulman

• El agotamiento de los bienes como causal de disolución de la persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial y su aplicación en materia societaria - Eduardo Sixto Martinez Folquer

• La imprevisibilidad actual de la limitación de responsabilidad al aporte - Eduardo Sixto Martinez Folquer

• Empresa de Medicina Prepaga (EMP): Ley 26.682: Límites a la autonomía de la voluntad - María Cristina Mercado de Sala

• El objeto de bien común en las asociaciones civiles (en la Resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación) - Alejandro P. Monteleone Lanfranco

• La simulación en el derecho societario argentino - Alejandro P. Monteleone Lanfranco

• La autonomía de la voluntad y las simples asociaciones - Javier R. Prono

• El contraderecho: las normas imperativas del derecho societario - Efraín Hugo Richard y Juan Carlos Veiga

• La cooperación judicial internacional y la inoponibilidad de la persona jurídica: a propósito del fallo "Aguinda Zalazar, María c. Chevron Corporation" - María Valeria Sala Mercado

• El papel de la empresa en la sociedad - Carlos San Millán

• Relación entre la sociedad anónima y la economía - Carlos San Millán

• La desaparición de la sociedad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial - Sixto José Sonzini Astudillo

• La prescripción en materia societaria en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación - Raúl Eugenio Martín Tejerizo y María Cristina López Ávila

• Los créditos laborales y la interpretación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán - Marta Alicia Toledo

• Ineficacia parcial del contrato (art. 54 in fine), su posterior relación con el art. 59 LSC y su encuadre en el derecho común - Eugenia Torres Deleau

Derecho societario dispositivo o imperativo. Adecuación del estatuto a las necesidadesde la estructura propuesta

Maria T. Acquarone

Ponencia

La sociedad comercial de acuerdo a lo que regula  elartículo 1 de la ley 19.550 es un contrato plurilateral que, siguiendo la doctrina y legislación italiana sería de organización. Esta tesis caería antelas legislaciones que sostienen la existencia de la sociedad constituida por una sola persona como en la definición del  proyecto de Código  Civil y Comercialde la Nación en la que se define a la sociedad como aquella en la cual.. “una o mas personas en forma organizada y conforme a los tipos previstos en la ley, seobligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las perdidas”  por lo que la doctrina  afirma que no podría considerarse a la sociedad, un contrato. Por lo cual consideramos que esencialmente es un acto jurídico y como tal voluntario  que requiere de la intervención de sujetos capaces a quienes no les este vedado constituir sociedad y estén legitimados para ello.

La característica es que todos aquellos que participan en la constitución si son varios, van a tener intereses comunes y a ello va dirigida su voluntad lo nos permite sostener que el acto social constitutivo crea  una relación vincular de cada uno de los que forman parte del mismo  y también con el sujeto de derecho sociedad que forman

A su vez se crea un vínculo entre ellos que consiste en el acuerdo para su formación. Este acuerdo se puede delinear según las necesidades de la empresa que estan estructurando y las del grupo de accionistas que lo conforman

El análisis del operador del derecho es realizar esta adecuación sin alterar los elementos esenciales al tipo societario mediante la regulación de las normas disponibles que el propio orden jurídico señala

Fundamentos

Naturaleza del acto constitutivo de la sociedad

La sociedad comercial de acuerdo a lo que regula  el artículo 1 de la ley 19.550 es un contrato plurilateral[1] que, siguiendo la doctrina y legislación italiana sería de organización. Esta tesis caería ante las legislaciones que sostienen la existencia de la sociedad constituida por una sola persona como en la definición del  proyecto de Código  Civil y Comercial de la Nación en la que se define a la sociedad como aquella en la cual.. "una o mas personas en forma organizada y conforme a los tipos previstos en la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las perdidas"  por lo que la doctrina  afirma que no podría considerarse a la sociedad, un contrato. Postura en la que coincidimos ya que anteriormente Otaegui ya había sostenido que la sociedad se constituía por un acto jurídico, que podría ser contractual pero esencialmente era un acto jurídico que requiere de la intervención de sujetos capaces a quienes no les este vedado constituir sociedad y estén legitimados para ello.[2] La característica es que todos aquellos que participan en la constitución si son varios, van a tener intereses comunes y a ello va dirigida su voluntad.

No es menor la consideración respecto al  acto constitutivo societario respecto del cual  surge un sujeto de derecho, el que tiene el alcance que le fija la ley, según el actual artículo 2º de la ley 19.550 que no se encuentra reformado en el proyecto.

Sustitucion de la ley supletoria en el acto constitutivo

La característica de tratarse de un acto voluntario que exterioriza la voluntad de los constituyentes nos permite sostener que el acto social constitutivo tiene aspectos que se refieren a la estructuración del tipo a crear, cuya omisión esta sancionada con la nulidad y otros que se refieren a las cuestiones particulares que los socios quieren regular para una sociedad determinada. Estas normas que también llamamos acuerdos intrasocietarios, descartan la norma supletoria para adaptar el estatuto a una sociedad que se ajuste más a los intereses que los socios pretenden al constituirla.

Personalizacion del estatuto

Hay muchas situaciones en las que para adaptar el estatuto a un determinado grupo de accionistas se debe sustituir la ley supletoria. Prueba de ello es que la misma normativa regula a la gran empresa, a la pequeña y mediana empresa y también a la empresa familiar. En todos los supuestos hay que incluir cláusulas en el estatuto que prevean la dimensión y el perfil que los socios desean para ese determinado estatuto.

Describiremos solo algunas de las cuestiones en las que está especialmente prevista en la ley esta posibilidad.

Autorizacion para ejecutar los actos del objeto

Al constituirse la sociedad anónima los socios pueden autorizar la realización de los actos enumerados en el objeto aun antes que se encuentre inscripta en el Registro Público de Comercio.

Ello va a tener implicancias muy diversas si se incluye la autorización de si no se incluye.

Los arts. 183 y 184 de la ley 19.550, modificados por la ley 22.903, regulan la actuación de la sociedad anónima durante el iter constitutivo. A tal fin, el primero de los artículos indicados dispone que los directores obligan a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y también por los relativos al objeto social cuya ejecución haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo.

Por la ejecución de estos actos, antes de la inscripción, son solidaria e ilimitadamente responsables los directores, los fundadores y también la sociedad en formación. Asimismo, el Art. 184 dispone que una vez inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitución y los realizados en virtud de la expresa facultad otorgada en el acto constitutivo se tendrán por originariamente cumplidos por la sociedad y, por lo tanto, quedan liberados de la responsabilidad asumida los promotores, fundadores y directores.

La sociedad en formación también puede, durante este período, ejercer actos del objeto pero, en este caso, la ley requiere que en el acto constitutivo se autorice expresamente su realización. Si se omitiera la autorización y los directores ejercieran actos del objeto, sólo las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieran consentido son responsables solidaria e ilimitadamente.

El directorio de la sociedad puede asumir los actos celebrados sin autorización dentro de los tres meses de inscripta la sociedad, dando oportuna cuenta a la asamblea, pero esta asunción no libera de responsabilidad oportunamente adquirida. Si un estatuto fundacional no contuviera cláusula de autorización y antes de la inscripción registral advirtieran la conveniencia de contar con tal autorización para ejercer actos relativos al objeto, puede subsanarse la omisión mediante el otorgamiento de una escritura complementaria otorgada con la concurrencia de todos los fundadores y mediante la cual incluyeran la mencionada cláusula.

Autorizacion para aumentar el capital dentro del quintuplo por asamblea ordinaria

El artículo 188 establece que se puede autorizar el aumento del capital social al quíntuplo de su valor decidiéndolo por una asamblea Ordinaria. Si no esta autorizada la sociedad a hacerlo, todos los aumentos deben decidirse en una Asamblea Extraordinaria.

No se ve a simple vista las implicancias de esta situación porque además debe combinarse con la circunstancia de las convocatorias y resoluciones de las respectivas asambleas. Dado que es mas factible la protección a las minorías en las asambleas extraordinarias, es muy importante en este supuesto que todos los aumentos de capital que pueden conducir al llamado "aguamiento del capital" por parte de las mayorías se resuelva mediante asamblea extraordinaria. Es usual leer en los estatutos la cláusula de permisión del aumento dentro del quíntuplo mediante asamblea general ordinaria sin tener en cuenta las implicancias de ello.

Concordantemente con lo expuesto el estatuto puede: a) Imponer  un número mayor para adoptar resoluciones en asamblea ordinaria (Art. 243, última parte);b) Establecer un quórum superior para la constitución de la asamblea general extraordinaria en primera convocatoria (Art. 244);c) Determinar quórum superior o inferior para la constitución de la asamblea extraordinaria en segunda convocatoria (Art. 244);d) Determinar un número mayor para adoptar las resoluciones de la asamblea extraordinaria (Art. 244)

Restricciones a la transferencia de las acciones

El Art. 214 de la Ley de Sociedades establece el principio general de que la transmisión de las acciones es libre, pero el estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que ello pueda importar la prohibición de su transferencia. La limitación, en su caso, debe constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos. Tal como lo establece la norma, las cláusulas limitativas no pueden importar la prohibición de la transmisión, en cuyo motivo no resulta válido disponer que la transferencia accionaria quede sometida a la decisión discrecional del directorio o de la asamblea. Por el contrario, la restricción debe establecer un procedimiento a cumplir por el accionista que quiera transmitir sus acciones, en cuyo caso, cumpliéndose las condiciones establecidas, la operación queda expedida para concretarse. La doctrina sostiene que estas restricciones: Tienden a reforzar el vínculo entre los socios ; transforman el "intuitus pecuniae" en "intuitus personae";protegen un grupo de accionistas; también se pueden establecer en interés de la sociedad

Entre las mas comunes y que se encuentran permitidas estan las cláusulas que establecen un derecho de adquisición preferente; las que subordinan la transmisión a la autorización de la sociedad; las que establecen que el adquirente debe reunir determinadas condiciones

En cuanto a su eficacia se ha sostenido que: Son nulas las restricciones que prohíben su transmisión; no son válidas las que por sus condiciones o por el procedimiento que contengan conduzcan a excluir la transmisibilidad y que deben interpretarse restrictivamente

La autoridad de control en el orden nacional, a su tiempo, había interpretado que las restricciones sólo podían comprender los casos de transmisiones Inter vivos y no a los supuestos mortis causa. Sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el recurso planteado por la sociedad El Chañar S. A., dispuso lo contrario revocando el criterio expuesto.

Es muy amplio el espectro de posibilidades y al incluirse en el estatuto le da oponibilidad frente a los demás accionistas de modo que no se registran transferencias que no hayan cumplido con las restricciones estatutarias  Las cláusulas más comunes son las que imponen el derecho de preferencia de los demás de adquirir las acciones a transmitir o las que exigen en los adquirentes calidades profesionales determinadas. Por ello deben constar en el titulo de adquisición

Distintas clases de acciones

El art. 207 de la Ley de Sociedades, en su segunda parte, autoriza prever diversas clases con derechos diferentes, las que siempre, dentro de cada clase, conferirán los mismos derechos, siendo nula toda disposición en contrario.

Según los derechos patrimoniales las acciones se pueden clasificar en Ordinarias, a las cuales les corresponden los dividendos después de establecidas las utilidades líquidas y realizadas resultantes del balance, y satisfechos los accionistas que dispongan de preferencias patrimoniales.

Preferidas, que atribuyen a sus titulares ciertas preferencias patrimoniales. El estatuto puede disponer que carezcan de voto (art. 217), en cuyo caso sólo dispondrán de éste para el tratamiento de las materias incluidas en el cuarto párrafo del art. 244 y durante todo el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia. Estas pueden consistir o bien  en una participación adicional en las ganancias; o bien en preferencias sobre la cuota de liquidación;o por ultimo a un dividendo preferido fijo, calculado sobre el valor nominal de los títulos o un dividendo porcentual respecto de las ganancias totales.

Según los derechos políticos las acciones pueden ser :de voto simple: confieren un voto por acción; o de  voto plural, llamadas también privilegiadas que pueden conferir hasta cinco por votos por acción (art. 216).

Los privilegios en el voto son incompatibles con las preferencias patrimoniales. Estas acciones de voto plural disponen sólo de un voto cuando deben tratarse las materias incluidas en el artículo 244, cuarto párrafo, cuando deben elegirse síndicos (art. 284), cuando deben constituirse reservas y su monto excede del capital y las reservas legales (art. 70).

Por la transmisibilidad de los títulos pueden ser: 1)Al portador: no identifican a su titular; puede ejercer sus derechos quien disponga materialmente de ellas. Pueden transmitirse manualmente. (actualmente no está permitido en la legislación argentina este tipo de acciones ;2) Nominativas: identifican a su titular. Que a su vez pueden ser :a) no endosables: su transmisión requiere acto escrito y comunicación al emisor para su inscripción en el Registro (art. 215);o b) endosables: en las que su transmisión se efectúa mediante cadena ininterrumpida de endosos. Para el ejercicio de sus derechos el endosatario solicitará el registro 215 in fine).3) Escriturales: no se representan en títulos (art. 208) y se inscriben en cuentas llevadas a nombre de sus titulares.

Al existir diversas clases de acciones, el art. 262 de la Ley de Sociedades autoriza que el estatuto pueda disponer que cada una de ellas elija uno o más directores, y que reglamente la elección.

Todas las acciones de una clase deben conferir iguales derechos. De modo que el estatuto debe regular no solo la clase de acciones que se van a emitir sino cuales son los derechos que confiere esa clase de acción

[1] ZALDIVAR, E., MANOVIL RM. RAGAZZI G.E.ROVIRA, A.L. SAN MILLAN C, "Cuadernos de derecho societario"Abeledo Perrot Buenos Aires, 1980 Vol. I, Pág. 35  y ARECHA M. , GARCIA CUERVA HM Sociedades Comerciales Depalma Buenos Aires, 1983 Pág. 3 entre otros.

[2] OTAEGUI, Julio C "Acto social constitutivo" Esquema de sus elementos RDCO año1972 pag 771.

En la búsqueda de un principio saneador, a fin de evitar obscurecer el velo societario

Carlos Roberto Antoni Piossek y Ariel Fabián Antonio

Sumario

La imputación directa de la actuación desviada de la sociedad a los socios o controlantes que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse el ente. 

En rigor, lo que se pierde es la división patrimonial de primer grado entre el sujeto de derecho y sus integrantes, fundada positivamente en los arts. 39 del Código Civil y 56 de la Ley societaria, o sea, que la sociedad no desaparece del mundo jurídico y ello no es más que la aplicación en el campo societario de los principios que rigen la inoponibilidad como especie de la ineficacia de los negocios jurídicos.

La desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, pues su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento de tal remedio jurídico. (art. 54, 2 parte de la Ley 19.550).

En caso de aplicación del art. 54 de la ley 19550, deben existir pruebas concluyentes de las situaciones excepcionales que la mencionada legislación contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica, pues la desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, ya que su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento del remedio jurídico.

A través del estudio del proyecto de unificación de Código Civil y Comercial de la Nación podemos advertir la nueva perdida de la posibilidad de fortalecer este principio y expandir su implementación al derecho privado en general, agregándolo al título preliminar como principio de toda persona jurídica.

1. Pasando revista de precedentes

Para Recasens Siches "…el hombre no tan sólo experimenta el dolor de la inseguridad frente a la naturaleza sino se plantea análogo problema respecto a los demás; siente la vigencia de saber a qué atenerse en relación a lo demás; precisa no sólo saber sobre lo que debe ocurrir, sino también saber que esto ocurrirá necesariamente; precisa certeza de seguridad de que las normas se cumplirán, y que están poderosamente garantizadas con el máximo poder social representado por el Estado. Es el conjuro de tal necesidad de seguridad, de garantía irrefragable que surjan del derecho, siendo esta su motivación primaria y su garantía más honda…"[1].

La falta de consenso tanto de la doctrina proveniente del ángulo de los comercialistas, como de los laboralistas, reflejada esta idéntica situación en los fallos que a menudo se dictan en los tribunales, referentes a la extensión de responsabilidad sobre los socios, administradores, directores y otros responsables, de las sociedades comerciales, conocido como "corrimiento del velo societario", día a día nos sumergen en aquellos principios expuestos por el iusfilósofo alemán que citamos.

Continuamente, el hombre común como aquellas personas que se encuentran al frente de cada empresa, especialmente estructurada como persona jurídica, experimentan síntomas de inseguridad e interrogantes varios inherentes a obligaciones que contraer y los riesgos propios de la actividad comercial, a lo que se le suma, el avance inusitado del denominado "orden público laboral" sobre algunos principios instituidos por la ley de sociedades comerciales, que tutelan la existencia de la personalidad jurídica para su normal utilización y desenvolvimiento.

Uno de los casos más frecuentes se refleja con el pedido de extensión de responsabilidad respecto a quienes se encuentran al frente de la dirección o administración de las sociedades comerciales, concretadas por  aquellos que entablan acciones laborales, o sea el denominado corrimiento del velo societario o desestimación de la personalidad jurídica. Es por ello, esta problemática que enfrenta  los intereses de los laboralistas, de los empleados-trabajadores y de los comercialistas poniendo acento  en la crisis del derecho societario y de las empresas, nos convoca a exponer puntuales antecedentes para fundar bases concretas y epilogar sustentadores argumentos de la necesidad de mantener el cepo al corrimiento del velo societario como principio.

Así, uno de los referentes de la posibilidad del corrimiento del velo societario ante una demanda laboral, la localizamos en el fallo "Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A. y otra", dictada a fines de la década del ´90 [2], en el que advertimos una sostenida extralimitación del principio de la personalidad jurídica societaria y la fácil desestimación por parte de la justicia laboral. En tanto, contemporáneamente, otros tribunales se expidieron poniendo vallas marcadas al avance sobre la extensión de la responsabilidad, entre los que podemos citar al fallo dictado por la Cámara Nacional de Comercio, Sala C, en fecha 22/05/1997[3],estableciendo que, quien pretenda accionar contra los directores o representantes de la sociedad, cuentan con la carga de probar el accionar culposo, doloso o el fraude, y que dichos actos le ocasionaron un perjuicio; es decir debe existir una relación de causalidad.

El recordado maestro Enrique M. Butty[4], al referirse sobre el tema en cuestión, dejó presente que "…el corrimiento del velo societario es de orden excepcional por consiguiente debe existir una causal de responsabilidad por parte de quién, supuestamente, habría incurrido en fraude o violación del orden público. Que no bastan simples presunciones, declaraciones o testimonios, como tampoco ampararse en el orden público laboral para extender la responsabilidad, entre otros a los administradores o mandatarios; se debe probar fehacientemente las causales mencionadas con demasiada precisión y fundamentos…".

Planteada esta incertidumbre, a consecuencia de fallos y principios doctrinarios dispares, y después de muchos años, la Corte de Justicia de la Nación, a través del fallo "Palomeque, Aldo R. c/ Benemech S.A. y otro"[5], reafirmo los principios sustentados por la doctrina comercialista al resolver que "…no corresponde extender solidariamente la condena a los Directores, socios o administradores de la sociedad anónima empleadora, sino fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o que  emane de normas legales…".

El Procurador Fiscal al momento de emitir su dictamen manifestó que "…debe probarse que se encuentran reunidos elementos necesarios para considerar que entre los codemandados a título y el actor existía un contrato de trabajo. La personalidad diferenciada de la sociedad y los socios y administradores constituye el eje sobre el cual se asienta la normativa de las sociedades anónimas, y que esta configura un régimen especial que en aquellas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía…".

Analizando el fallo sostenemos que dicho pronunciamiento puso orden legal en el decisorio del corrimiento del velo societario, rescatando la integridad de las sociedades comerciales, afirmando la improcedencia de quienes pretenden extender la responsabilidad de carácter solidaria a los socios, directores, administradores u otros, por deudas laborales de la sociedad. Específicamente, el fallo ante la ausencia de fraude o violación del orden público laboral, y al no tratarse de una sociedad ficta o con el propósito de violar la ley, deja claramente fijado que no resulta procedente el corrimiento del velo societario, ni una acción contra de los directores, accionistas o de terceros vinculados a la sociedad.

En principio, los tribunales no pueden prescindir de la forma de la persona jurídica y de las consecuencias que de ellas resulten, salvo que haya sido empleada para fines reprobables. Por tanto, la desestimación de la persona jurídica debe quedar limitada a casos concretos, verdaderamente excepcionales, pues el daño que resulta de no respetar las instituciones de derecho puede ser mayor que el que proviene del mal uso que de ellas se hace[6].

El recurso de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades, a fin de imputar las obligaciones y responsabilidades directamente a sus socios o controlantes, es excepcional, y su aplicación debe decidirse con suma prudencia, pues una aplicación indiscriminada puede llevarnos a aniquilar la estructura formal de las sociedades, en aquellos supuestos en que no se justifica ni procede, con grave daño para el derecho, la certidumbre y la seguridad de las relaciones jurídicas y hasta la misma finalidad útil de su existencia legal[7].

Pero, el invierno paso y nuevas posiciones doctrinarias llegaron a la C.S.J.N., desactivando el congelamiento del corrimiento del velo societario a través del fallo dictado en la causa "Delgadillo Linares". En donde el Tribunal de Alzada, interpreto que la conducta asumida por la empleadora constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley.

Ahora bien, el art. 54 de la ley 19550, en el último párr. agregado por la Ley 22.903, dispone que "…la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados…".

No todo incumplimiento de una obligación encubre la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro; pero sí podemos encontrar supuestos que constituyan un recurso para violar la ley, el orden público (el orden público laboral expresado en los arts. 7 , 12 , 13 , y 14 de la LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63 de la LCT) y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial, según ya se ha indicado).

Para descorrer el velo de la personería jurídica debe recordarse con el maestro Borda, que el derecho tiene como sujeto esencial al hombre de carne y hueso. Si la complejidad del mundo jurídico ha hecho necesario reconocer ese otro sujeto que son las personas jurídicas, es a condición de que sirvan ellas a los fines propiamente humanos que las justifican. Cuando se desvían de esos fines, cuando se ponen al servicio de la mala fe, del propósito de burlar la ley o perjudicar a terceros, los jueces deben intervenir para impedir que ello ocurra[8].

La desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, pues su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento de tal remedio jurídico. (art. 54, 2 parte de la Ley 19.550)[9].

La teoría de la penetración de la persona del ente societario, autoriza a los jueces a desestimar la formalidad que implica la persona jurídica, para poner en evidencia la situación personal y patrimonial de aquélla y de las personas que la integran[10].

La teoría de la penetración de la personalidad del ente societario y la consiguiente facultad judicial para poner en evidencia la real situación personal y patrimonial de la sociedad, deben ser utilizadas con suma cautela. En tales circunstancias, la sociedad sólo podrá ser penetrada cuando se haya desviado de los fines valiosos para cuya satisfacción fue creada o bien cuando, sin ser utilizada con una finalidad objetivamente antijurídica, produzca consecuencias de esta última especie[11].

En caso de aplicación del art. 54 de la ley 19550, deben existir pruebas concluyentes de las situaciones excepcionales que la mencionada legislación contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica, pues la desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, ya que su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento del remedio jurídico (art. 54 2° parte de la ley 19550) (PI 1996 T° II 219/221, Sala II). De igual manera debe procederse para los supuestos de la inobservancia del procedimiento establecido por el art. 11 de la Ley 11867. En estos casos hay que asumir una postura de prudencia pues está en juego el derecho de defensa ante la posibilidad de agresión directa de los bienes de un tercero que no intervino en el juicio[12].

El instituto de la desestimación de la personalidad societaria prevista en el art. 54 LS. Tiene sustrato de orden público y de resguardo de los principios de moral y buenas costumbres[13].Se justifica la desestimación de la personalidad societaria por empleo indebido de las formas societarias si se trata de una sociedad en el que los empleados lo eran de cada socio, pero las deudas con ellos las asumía el ente social que no tenía capital y la disolución de la empresa fuera una maniobra premeditada para no responder a la deuda con sus empleados judicialmente declarada, por cuanto seguiría funcionando sin liquidarse hasta una vez agotadas las instancias judiciales posibles[14].

Axiomáticamente los laboralistas, quienes nunca aceptaron el cepo a la extensión de la responsabilidad societaria, a partir del decisorio denunciado, volvieron a la carga con mayor énfasis pretendiendo soterrar, definitivamente, el velo societario. De allí, los casos no tan solo se multiplican, sino que hasta mutan abruptamente, tal como aconteció con el decisorio de la C.S.J. de Tucumán donde, el Alto Tribunal dispuso que "…en la acción de extensión de responsabilidad interpuesta contra los socios de una S.R.L., resulta competente el Juzgado Laboral que atiende el proceso más aún cuando se hubiere dictado sentencia definitiva en el mismo, pudiendo ser interpuesta la acción de extensión de responsabilidad por vía incidental al derivar de la primera que tiene naturaleza laboral…".

Este fallo aparejo que en algunos reclamos laborales se entablaran acciones en contra de la sociedad, inmediatamente, por vía incidental contra los socios o responsables argumentando de tal manera que en aquel caso de contar con sentencia definitiva y de no poder ejecutar prontamente la sentencia, dirigirla contra los primeros[15]. En casos semejantes, directamente, se está permitiendo que se demande a la sociedad empleadora y se amplié contra los socios o representante u otros, extendiendo directamente la responsabilidad, todo a fin de abreviar el procedimiento y permitir que el trabajador perciba el crédito reclamado, lo antes posible[16]; en la sentencia definitiva se condena a la sociedad y se extiende la responsabilidad societaria a quienes la representan.

Resumiendo, esta nueva visión por parte de nuestros Tribunales pone, nuevamente, en vilo el principio de la seguridad jurídica inherente a la extensión de la responsabilidad de quienes representan o son miembros integrantes de una persona jurídica. Igualmente, avasallan principios básicos consagrados en la ley 19.550, configurando  el principio marcado por Recasens Siches, dado que quienes integran una sociedad no saben a qué atenerse ante una demanda laboral  entablada en contra de su representada o administrada.

2. La empresa  y la desestimación de la personalidad jurídica

En una economía globalizada, en la que se encuentra inserta nuestro país, la mayoría de las empresas asumen jurídicamente algunas de las figuras establecidas por la Ley 19.550, no solo para diferenciar el patrimonio sino a consecuencia de las exigencias impuestas por las transacciones comerciales a nivel nacional e internacional. De tal manera, desarrollando un paneo, observamos la internacionalización de las empresas y su necesaria configuración como personas jurídicas para poder intervenir en el expansivo comercio mundial; escasas son las empresas que funcionan fuera de dicho encuadramiento legal quedando, en la mayoría de los casos, limitadas a transacciones de escaso monto o envergadura.

La empresa concebida como organización de factores de producción, generada por el intelecto humano-asociativo, es un agente de cambio y desarrollo de y para los Estados y, asimismo, puntal para las adaptaciones de las exigencias y los cambios del mercado. Por ello, los países deben contar con empresas bien planteadas, eficaces, eficientes, capaces de mantener y elevar el nivel del talento de sus personas como al igual, a través de normativas legales precisas, permitirles asumir el carácter de competitivas y estables. De allí, es que la mayoría de los expertos, están de acuerdo que "…a las empresas constituidas como personas jurídicas, no sólo deben ser consideradas como fuentes de ingreso al fisco sino de empleo, por lo que como organizaciones deben contar con seguridad jurídica y de allí fortalecer las posibilidades de ser competitivas en un  futuro cierto…"[17].

En otro extremo se arraigan las políticas proteccionistas, los laboralistas en general y las organizaciones gremiales, entre otras, quienes en muchas oportunidades no advierten la importancia de las empresas, ni de su necesaria protección, no prestando atención al aumento de los flujos de bienes, de servicios, a los dictados de la competencia, a los mandatos de los mercados y los constantes asolamientos de los estados de crisis. Ante tal carencia y de tanto imponer exigencias, particularmente, respecto a la extensión de la responsabilidad societaria, entre otras, se concluye haciendo desaparecer dichas organizaciones o bien desalentando su radicación en nuestro país. En otras palabras, las figuras mencionadas, no evolucionan en idéntica velocidad que la doctrina comercialistas, ni tienen presente las exigencias de los mercados respecto a la seguridad jurídica, situación que también concluye provocando una alteración en la interrelación que debe existir en el "sistema jurídico nacional" [18]. Esta última afirmación encuentra su solvencia toda vez que, al ignorarse y desafinar la separación del patrimonio de la sociedad con los representantes, socios, gerentes o administradores, entre otros, se concluye exterminando a la empresa constituida bajo el régimen de persona jurídica; evitando que estas se inserten en los mercados en forma competitiva o bien que recurran a las soluciones que le aportadas por los ordenamientos concursales, y de allí ocasionado pérdidas a la economía, particularmente, regional.

Reconociendo que el Derecho del Trabajo cuenta con autonomía científica, constitucional y docente, ello no significa que sus principios o normativas resulten autosuficientes, al decir de Jorge Rodríguez Mancini[19],tampoco que tengan la suficiente fuerza como para transformar en inertes otros principios normativos que integran el derecho positivo, o que el orden público laboral pueda imponerse al orden público del derecho comercial, particularmente en lo referente a la penetración de la personalidad jurídica.

La seguridad jurídica se relaciona con muchos temas siendo vital en los derechos humanos, en materia laboral  e igualmente en lo que referente a la estabilidad de las normas, a la coherencia legislativa y de los fallos de nuestros tribunales.

Este último punto nos lleva a reflexionar que: "No cabe duda que, para las empresas la fase crítica del ciclo es la recesión, pero también lo es la inseguridad jurídica que provoca la errónea interpretación legislativa o fallos proteccionistas, toda vez que a través de estos, también se ponen en juego su supervivencia y las posibilidades de mantener la explotación, la fuente de trabajo, como las posibilidades futuras de éxito frente a sus competidores.

3. La inoponibilidad en el proyecto de Unificación

La visión de la comisión redactora proyectó en su anteproyecto expandir la tradicional regla del ámbito societario y ubicarla en el ámbito de las personas jurídicas en general. Se advirtió que el fenómeno había trascendido el ámbito de las sociedades comerciales y se presentaba en todo tipo de personas jurídicas privadas, tratándose de una regla de moralización de las relaciones jurídicas y de control de orden público[20]. Por ende, se intentaba elevar su status normativo, como ha ocurrido con otros ejemplos, principalmente en el título preliminar. En la reforma de la ley de sociedades se proponía una norma similar, pero específica, con ciertas diferencias de redacción. El destino de esta propuesta, terminó en que el poder ejecutivo en su revisión no sólo modificó el texto del art.144 del código, sino que dejo sin efecto la propuesta de la comisión de reformar el art. 54 LSC[21].

4. En la búsqueda del equilibrio debido

Para descorrer el velo de la personería jurídica debe recordarse que el derecho tiene como sujeto esencial al hombre de carne y hueso. Si la complejidad del mundo jurídico ha hecho necesario reconocer ese otro sujeto que son las personas jurídicas, es a condición de que sirvan ellas a los fines propiamente humanos que las justifican. Cuando se desvían de esos fines, cuando se ponen al servicio de la mala fe, del propósito de burlar la ley o perjudicar a terceros, los jueces deben intervenir para impedir que ello ocurra.

La desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, pues su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento de tal remedio jurídico. (art. 54, 2 parte de la Ley 19.550).

En caso de aplicación del art. 54 de la ley 19550, deben existir pruebas concluyentes de las situaciones excepcionales que la mencionada legislación contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica, pues la desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, ya que su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla: circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento del remedio jurídico.

[1] Recasens Siches, Vida humana, sociedad y derecho, ed. Fondo de la Cultura Económica, México, 2da. Edic.,año 1945, pag.47.

[2] C.N. Trab., Sala III,19/09/98.

[3] Kuckiewicz, Irene c/ Establecimiento Metalúrgico Cavanna S.A. y otro, La Ley l998-A-65, entre otros.

[4] Enrique M. Butty ex vocal de la Cámara de Comercio de Capital, II.das Jornadas Argentinas-Chilenas de Institutos de Derecho Comercial, 19-20/08/99, Mendoza,R.A.

[5] La Ley 2003-C-864 y ED.2003-181.

[6] CNCiv., S. E, febrero 18-1997; "Nizzo, Daniel A. C. Schafer, Juan T. Y otros". LL 1998-A, 419.

[7] CCiv. y Com. San Martín [Buenos Aires], S. II, setiembre 2-1999; "I.T.P. Electrónica S.R.L. c. Signs Time S.R.L.". LLBA, 2000-86; JA 2000-II-704; ED 187-177.

[8] T.Trab. 2 San Isidro [Buenos Aires], setiembre 7-1993; "Encina, Francisco c. Italo Argentina SRL y otros s/acción meramente declarativa".

[9] C.Civil nº 2, Neuquén [Neuquén], mayo 21-1996; "Malinqueo, Juan Carlos c. El Pinar S.R.L. s/indemnización por estabilidad gremial".

[10] C.Laboral y Paz Letrada, Corrientes [Corrientes]; abril 25-1997; "Márquez Sanabria, Juan A. c. Amcor S.A. y/u otros". LL Litoral, 1998-I-62.

[11] C.Laboral y Paz Letrada, Corrientes [Corrientes]; abril 25-1997; "Márquez Sanabria, Juan A. c. Amcor S.A. y/u otros". LL Litoral, 1998-I-62.

[12] C. Laboral Neuquén [Neuquén], S. II, julio 3-1997; "Hispanoamérica de Petróleos S.A. s/ incidente de apelación e/A. Yañez Juan Carlos c. Hispanoamérica de Petróleo S.A. s. Embargo".

[13] C. Lab. Santa Fe [Santa Fe], S. 1º, junio 15-2000; "Vázquez, Jorge A. C. Pagnuco, Juan P. y otro". JA 2000-IV. 798.

[14] C. Lab. Santa Fe [Santa Fe], S. 1º, junio 15-2000; "Vázquez, Jorge A. C. Pagnuco, Juan P. y otro". JA 2000-IV. 798.

[15] Ruesja, Alberto Mauricio c/ Vanic S.R.L. Cobro de pesos. Incidente de extensión de responsabilidad. Expdte 1197/99-4, sentencia de fecha 22/03/10 Juzgado de Conciliación y tramite de la Va. Nominac. Tucumán.

[16] "Navarro, Raúl vs. Molina Vidrios SA y otros s/ cobro de pesos" Expte. Nº 1629/07 – Juzgado de Conciliación y Trámite del Trabajo de la IVªNom., Tucumán; en igual sentido, "Gambarte, Patricio Rafael c/ Producciones del Sur SRL y otros s/ cobro de pesos", Expte. Nº 551/12, Juzgado de Conciliación y Trámite del Trabajo de la IºNom; Concepción – Tucumán

[17] Estudio de la IESE, Universidad de Navarra, España, ed. Folio S.A., año 1997, pag.15.

[18] Santillán, Gustavo-Antoni Piossek, C.R., El derecho laboral y la necesidad de la limitación al "Corrimiento del Velo Scietario", II Jornadas Argentino Chilenas de Institutos de Derecho Comercial, Agosto de 1999,Mendoza,R.A.

[19] Abuso de la Personalidad Societaria. Rev. de Derecho Privado y Comunitario-2008-3, ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As. año 2008, pag. 515.

[20] Art. 144 Proyecto de Cod.Civ.yCom.Unif.- Inoponibilidad de personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.

[21] Vítolo, Daniel R., "Las reformas a la ley 19.550 de sociedades comerciales en el proyecto de código civil y comercial de la Nación", Ed. Ad-Hoc, Año 2012, p. 19.

Análisis Crítico de las Sociedades Libres en el Proyecto de Subsistema Societario Unificado

Santiago Manuel Bassó

Alumno Maestría Derecho Empresarial de la UADE

Sumario

Del conjunto de reformas incluidas en materia de sociedades en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación unificado, en la presente ponencia analizaremos en forma crítica la nueva regulación pretendida para las sociedades previstas en la sección IV del Capítulo I de la Ley General de Sociedades, sociedades que de aquí en más denominaremos "sociedades libres".

Consideramos que la denominación más adecuada para las sociedades de la Sección IV es "sociedades libres". Dicha denominación es preferible a otras denominaciones, tales como  "simples sociedades", "sociedades residuales", "sociedades libres", "sociedades informales", etc.

Sostenemos que, más allá de algunas dudas que se hayan planteado en la doctrina, el régimen de las sociedades libres previsto en la proyectada Sección IV incluye la totalidad de las situaciones fácticas y jurídicas que en la actualidad se denominan como sociedades atípicas, irregulares y de hecho, e incluso también a las actuales sociedades civiles.

Consideramos que el nuevo régimen proyectado para las sociedades libres implica cambios profundos en relación al régimen actualmente vigente. Desde nuestro punto de vista, estos cambios  tienen sus luces y sus sombras.

Así como destacamos que el proyectado régimen representa un avance en ciertos aspectos muy criticados de nuestro actual régimen societario, al mismo tiempo consideramos que se introducen reglas que no son necesariamente coherentes dentro del subsistema societario unificado y el ordenamiento jurídico en general.

Como parte de los avances positivos, señalamos la eliminación de todo cariz sancionatorio en la regulación de las sociedades libres, la introducción de un régimen legal sumamente flexible, el refuerzo de la vigencia del principio pacta sunt servanda, y la flexibilización del principio de tipicidad (aunque manteniendo su importancia).

Ahora bien, los avances destacados se ven opacados por el establecimiento - como principio general - de la responsabilidad simplemente mancomunada de los socios  de las "sociedades libres". Ello así por cuanto dicho principio general no es coherente con el resto del subsistema societario unificado y con la regulación otorgada a las personas jurídicas en el Código Civil y Comercial unificado. Tampoco es coherente con el régimen de concursos y quiebras actualmente vigente. A todo ello se agrega que la posibilidad de alterar el régimen de responsabilidad simplemente mancomunada mediante estipulaciones expresas en los contratos que celebren con terceros no podrá ser aprovechada por los acreedores que, por su posición fáctica, no cuentan con poder de negociación.

Consecuentemente, para superar las incoherencias e inconvenientes detectados proponemos modificar el proyectado régimen de las "sociedades libres" mediante el siguiente texto normativo: "Art. 24.- Responsabilidad de los socios. Los socios responden frente a los terceros en forma solidaria e ilimitada, salvo que la existencia de obligaciones simplemente mancomunadas resulte: 1) de una estipulación expresa y libremente acordada respecto de una relación o un conjunto de relaciones, o 2) de una estipulación del contrato social, que debe ser efectivamente conocida y aceptada por cada uno de los acreedores para cada relación jurídica, para que les sea oponible. En todos los casos, la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales es directa, sin posibilidad de invocar el beneficio de excusión previsto en el art. 56, y es inoponible a terceros todo pacto en contrario".

Fundamentación

I.Introducción.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación unificado[1] estipula la realización de una serie de modificaciones trascedentes en el derecho societario. Si bien es cierto que, como señala la Comisión encargada del Proyecto, se trata de una reforma cuantitativamente "parcial" [2], consideramos que desde un punto de vista cualitativo los cambios son mucho más profundos de lo que puede parecer luego de una primera lectura del texto legislativo proyectado.

Es que, en rigor, a través de la introducción de normas generales aplicables a todas las personas jurídicas, la modificación de la denominación de la ley 19.550 y la reforma de una parte sustancial del Capítulo I de la denominada "Ley General de Sociedades", el Proyecto crea un nuevo régimen unificado para las personas jurídicas en general, establece un verdadero subsistema societario unificado, y sí altera el sistema existente, puesto que modifica alguno de sus principios fundamentales. Ello así por cuanto el proyecto introduce la sociedad unipersonal eliminando el requisito de pluralidad de socios, deroga las normas sobre sociedades civiles y elimina la distinción entre sociedades civiles y comerciales, reconfigura el principio de tipicidad y la regulación de las sociedades atípicas, irregulares y de hecho, y trasplanta la regulación de los contratos de colaboración empresaria desde la legislación societaria hacia la regulación especial de contratos civiles y comerciales, entre otros.

Del conjunto de reformas proyectadas, en la presente ponencia específicamente nos proponemos analizar en forma crítica la nueva regulación pretendida para las sociedades previstas en la sección IV del Capítulo I de la Ley General de Sociedades, sociedades que de aquí en más denominaremos "sociedades libres". 

II.Terminología

En este trabajo nos referiremos a las sociedades de la Sección IV como "sociedades libres". Si bien la doctrina recién ha comenzado a tratar en profundidad el nuevo régimen legal proyectado para las "sociedades libres", al analizar las soluciones similares contenidas en los anteriores proyectos de unificación se han utilizado denominaciones diversas, tales como "simples sociedades", "sociedades residuales", "sociedades libres", "sociedades informales", etc[3].

Por nuestra parte, consideramos que la denominación más adecuada para las sociedades de la Sección IV es "sociedades libres", Ello así por cuanto traduce la flexibilidad prevista en el nuevo subsistema societario unificado, sin que la denominación incluya un preconcepto peyorativo respecto de dichas sociedades.

Adviértase que el título de la Sección IV es "De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos" y por ende es una denominación insuficiente porque dentro de los "otros supuestos" se incluye al actual universo de sociedades irregulares, de hecho e incluso civiles, que no pueden ser simplemente mencionados como "otros supuestos".

A su vez, la denominación de "simples sociedades" no termina de convencernos por cuanto si bien remite por analogía en cierto modo al régimen de las "simples asociaciones" contenido en el cuerpo del Código unificado, las previsiones de la Sección IV relativas al régimen de responsabilidad y a la flexibilidad en las facultades de organización de los socios distan de ser "simples", y mucho menos es posible contraponerlas con una supuesta "complejidad" de los tipos legalmente previstos en el Capítulo IV (sobre todo si se tiene en cuenta los tipos de sociedades de personas).

La denominación de "sociedades residuales" tampoco nos parece adecuada por cuanto traduce un cariz peyorativo. Si bien las sociedades de la Sección IV no constituyen un tipo legal del Capítulo II y se aplican a los fenómenos societarios que no cumplan con dichos tipos o que omitan requisitos esenciales o formalidades exigidas legalmente, ello no necesariamente implica tener que tratarlas en forma peyorativa.

Por último, la denominación de "sociedades informales" nos parece incorrecta atento que sólo sería atinente para las sociedades de hecho, y no para las sociedades instrumentadas que igualmente se encuentren alcanzadas por las reglas previstas en la Sección IV.

III. Sociedades incluidas en el régimen de "sociedades libres".

En el proyecto de subsistema societario unificado se modifica el título de la Sección IV de la proyectada "Ley General de Sociedades", reemplazando el actual "De la Sociedad no constituida regularmente" por el nuevo "De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos". Esta modificación no es meramente cosmética sino que refleja los cambios que se pretenden producir dentro del elenco de sociedades alcanzadas por la Sección IV.

En particular, el proyecto de subsistema societario unificado modifica la redacción de los artículos 17 y 21 y amplía el elenco de sociedades incluidas en la regulación de la Sección IV, incluyendo a las sociedades atípicas y a las actuales sociedades irregulares y de hecho en un mismo régimen legal.

En rigor, y más allá de algunas dudas que se hayan planteado en la doctrina[4], consideramos que el régimen de las "sociedades libres" previsto en la proyectada Sección IV incluye la totalidad de las situaciones fácticas y jurídicas que en la actualidad se denominan como sociedades atípicas, irregulares y de hecho, e incluso también a las actuales sociedades civiles, a saber:

i) Sociedades no constituidas con sujeción a alguno de los tipos previstos en el Capítulo II de la Ley General de Sociedades. Estas sociedades son las tradicionalmente denominadas "sociedades atípicas". Es decir, sociedades inscriptas en el Registro Público, y por ende regularmente constituidas[5] que, pese al control efectuado por la autoridad de control, igualmente omiten requisitos esenciales tipificantes o comprenden elementos incompatibles con el tipo legal.

ii) Sociedades que no cumplen con los requisitos esenciales a toda sociedad. Dentro de este grupo de sociedades se incluyen a todas aquellas que se hayan constituido sin cumplir con requisitos esenciales, sean o no tipificantes.

En particular, se incluyen a las sociedades instrumentadas por escrito, no inscriptas en el Registro Público, y por ende no constituidas regularmente, se hayan ajustado o no a los tipos previstos en la Ley General de Sociedades. Consecuentemente, dentro de este grupo de sociedades se incluyen las tradicionalmente denominadas "sociedades irregulares". Estas sociedades están incluidas dentro de la Sección IV por cuanto, si bien se encuentran instrumentadas, no se encuentran inscriptas en el Registro Público, por lo que, de tal modo omiten "requisitos esenciales".  Más allá de la discusión relativa a si la inscripción en el Registro Público constituye o no una "formalidad", dicha inscripción es necesariamente un "requisito esencial" de toda sociedad y, por ende, su omisión –que da lugar a la actualmente denominada "irregularidad societaria"- conlleva la aplicación del régimen previsto en la Sección IV[6].

Adicionalmente, toda vez que el proyectado subsistema societario unificado directamente deroga las normas del Código Civil relativas las "sociedades civiles", éstas quedan automáticamente incluidas en el régimen de las "sociedades libres". Ello así por cuanto las sociedades civiles devendrán sociedades que no cumplen con uno de los requisitos esenciales de toda sociedad –la inscripción en el Registro Público- a la vez que tampoco se ajustarán a alguno de los tipos vigentes en el Capítulo II, principalmente por el diferente régimen de responsabilidad de los socios con que cuentan. Para alcanzar nuestra conclusión, consideramos que las diferencias en la definición actual de sociedad civil, contenida en el artículo 1648 Código Civil y la definición de sociedad del artículo 1 de la Ley General de Sociedades, no impiden la inclusión de la sociedad civil dentro del régimen de las "sociedades libres". Ello así por cuanto, aún en el hipotético caso que la sociedad civil tenga por objeto obtener una utilidad apreciable en dinero por otra vía distinta a la producción o intercambio de bienes y servicios –supuesto prácticamente imposible de imaginar-, dicha omisión constituirá, al final del día, una omisión de un requisito esencial y por ende, la sociedad continuará sometida a la Sección IV de la Ley General de Sociedades.

iii) Sociedades que no cumplen con las formalidades exigidas por la ley. Dentro de este grupo se incluyen esencialmente las sociedades no instrumentadas por escrito, cualquiera sea su objeto. Consecuentemente, las tradicionalmente denominadas "sociedades de hecho" también quedan incluidas dentro de la regulación prevista para las "sociedades libres", puesto que, al no encontrarse siquiera instrumentadas por escrito, es evidente que no cumplieron con las "formalidades" exigidas por la ley.  Adviértase que dentro de la proyectada Ley General de Sociedades, a diferencia del actual régimen societario, las sociedades de hecho son alcanzadas por la Sección IV sin que sea relevante que su objeto sea comercial o civil.  Asimismo señalamos que si bien es cierto que la regulación de las "sociedades libres" presenta algunas deficiencias o incoherencias en su adaptación a las sociedades de hecho[7], ello no obsta a concluir que dichas sociedades se encuentran alcanzadas por la Sección IV.

Destacamos que la interpretación propiciada en el presente trabajo se refuerza al acudir a los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998[8], que a su vez remitieron a los de la Comisión Federal de 1993[9], redactados hace ya veinte años. Ello así por cuanto, en relación a las sociedades alcanzadas por la Sección IV de la Ley de Sociedades, los Fundamentos del Proyecto de 1998, al explicar el alcance de normas sustancialmente idénticas,  afirmaron que "la sección contiene un régimen aplicable a todos los casos en los que, por diversas razones, no se ha elegido o no se ha concretado la configuración de una sociedad típica, de aquellas comprendidas en el Capítulo 2 de la misma ley"; que "comprende en sus previsiones el importantísimo caso de la actual sociedad civil " y que también "se resuelve el caso de las actualmente llamadas sociedades no regularmente constituidas y de las que no cumplen con los caracteres tipificantes". Es por ello que los Fundamentos del Proyecto de 1998 señalaron que la Sección IV, que se proyectaba reemplazar totalmente, constituía "una de las piezas más importantes del proyecto en cuanto al régimen de sociedades".

IV. Análisis crítico del proyectado régimen de "sociedades libres".

El nuevo régimen proyectado para las sociedades libres implica cambios profundos en relación al régimen actualmente vigente. Desde nuestro punto de vista, estos cambios  tienen sus luces y sus sombras.

Así como destacamos que el proyectado régimen representa un avance en ciertos aspectos muy criticados de nuestro actual régimen societario[10], al mismo tiempo consideramos que se introducen reglas que no son necesariamente coherentes dentro del subsistema societario unificado y el ordenamiento jurídico en general.

Como parte de los avances positivos a destacar, señalamos los siguientes:

a) Se elimina prácticamente todo cariz sancionatorio en la regulación de las sociedades atípicas, irregulares y de hecho y se les otorga a todas un tratamiento unificado, que bien puede denominarse "régimen de sociedades libres", privilegiando el tráfico mercantil por sobre las exigencias legales y formales.

b) Se introduce un régimen sumamente flexible para las "sociedades libres", permitiendo la construcción de una multiplicidad infinita de organizaciones societarias, siempre dentro de los límites marcados por las reglas de la Sección IV.

c) Se refuerza la vigencia del principio pacta sunt servanda, al admitir expresamente que el contrato social sea opuesto y exigible entre los socios y la sociedad, y frente a terceros que lo hayan conocido efectivamente.

d) Si bien se flexibiliza el principio de tipicidad, igualmente se mantiene su importancia, por cuanto sólo ciertos tipos legales de sociedades previstas en el Capítulo II de la Ley General de Sociedades -siempre y cuando sean regularmente constituidas- permiten limitar la responsabilidad de los socios a los aportes acordados en el contrato social.

Ahora bien, los avances destacados se ven opacados por el establecimiento - como principio general - de la responsabilidad simplemente mancomunada de los socios  de las "sociedades libres". Ello así por cuanto dicho principio general presenta las siguientes incoherencias:

a) No es coherente con el resto del subsistema societario unificado y con la regulación otorgada a las personas jurídicas en el Código Civil y Comercial unificado. Adviértase que la responsabilidad de los socios de las "sociedades libres" es, por principio, mucho menos rigurosa que la responsabilidad de los socios de ciertas sociedades regularmente constituidas conforme los tipos del Capítulo II de la Ley General de Sociedades[11]. Del mismo modo, la responsabilidad de los socios de las "sociedades libres" es incluso menos rigurosa que la responsabilidad de los administradores de las "simples asociaciones" previstas en el Código Civil y Comercial unificado, quienes responden solidariamente por las obligaciones de la simple asociación que resulten de las decisiones que suscribieron, en caso de insolvencia (cfr. art. 191 del proyecto).  Consecuentemente, no es coherente que el socio  de una sociedad que no se ajusta a los tipos legales, o no está inscripta, o directamente no está instrumentada, tenga un régimen de responsabilidad más favorable que el socio de una sociedad ajustada a un tipo legal, inscripta y regularmente constituida, o que el administrador de una simple asociación que no puede perseguir fin de lucro como fin principal.

b) No es coherente con el régimen de concursos y quiebras actualmente vigente. El actual artículo 160 de la ley 24.522 y sus modificaciones establece que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. Toda vez que los socios de las "sociedades libres" tienen por principio una responsabilidad simplemente mancomunada, su responsabilidad no es "ilimitada" y por ende, no serán declarados en quiebra en forma automática junto con la declaración de quiebra de la sociedad, a diferencia de lo que ocurre actualmente con las sociedades irregulares y de hecho. Esta regla es sumamente negativa y refuerza la incoherencia del régimen de responsabilidad previsto para las "sociedades libres" en relación a ciertos tipos de sociedades previstos en el Capítulo II de la ley.

c) La posibilidad de alterar el régimen de responsabilidad simplemente mancomunada mediante estipulaciones expresas en los contratos que celebren con terceros no podrá ser aprovechada por los acreedores que, por su posición fáctica, no cuentan con poder de negociación, tales como los trabajadores y los consumidores, todo lo cual va en contra del principio constitucional protectorio que rige tanto en el derecho del trabajo como en el derecho del consumo.

Consecuentemente, para superar las incoherencias e inconvenientes detectados consideramos que se debe modificar el régimen de responsabilidad de las "sociedades libres" estableciendo como principio general la responsabilidad solidaria  e ilimitada. Dicho principio general podrá ser alterado solamente por estipulación expresa libremente acordada en una relación o conjunto de relaciones, o bien por una cláusula expresa del contrato social que debe ser efectivamente conocida y aceptada por el acreedor para que le sea oponible. En todos los casos, además, la responsabilidad de los socios será directa, sin posibilidad de invocar el beneficio de excusión.

Para concluir, nuestra propuesta de modificación al proyectado régimen de las "sociedades libres" puede plasmarse en el siguiente texto normativo: "Art. 24.- Responsabilidad de los socios. Los socios responden frente a los terceros en forma solidaria e ilimitada, salvo que la existencia de obligaciones simplemente mancomunadas resulte: 1) de una estipulación expresa y libremente acordada respecto de una relación o un conjunto de relaciones, o 2) de una estipulación del contrato social, que debe ser efectivamente conocida y aceptada por cada uno de los acreedores para cada relación jurídica, para que les sea oponible. En todos los casos, la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales es directa, sin posibilidad de invocar el beneficio de excusión previsto en el art. 56, y es inoponible a terceros todo pacto en contrario".

[1] El Proyecto de Unificación fue redactado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, creada por decreto 191/2011, y objeto de una serie de cambios introducidos por el Poder Ejecutivo de la Nación.

[2] Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, La Ley, Buenos Aires, junio de 2012, p. 444.

[3] Ver Vítolo, Daniel R. "Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código", LL 6/8/2012; Manóvil, Rafael Mariano "Las simples sociedades y otras cuestiones críticas del proyecto de unificación civil y comercial en materia societaria", Revista Jurídica de Buenos Aires 1988-III-11, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; Nissen, Ricardo Augusto, "Breves estudios sobre el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales. Segunda Parte: Regularidad e Informalidad Societaria", ED 211-715; Alegría, Héctor, "Replanteo de la nulidad por atipicidad societaria", Academia Nacional de Derecho 2008, marzo; Favier Dubois, Eduardo M.  (páter) y Favier Dubois, Eduardo M. (h), "Un nuevo marco legal para la empresa familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial", Errepar, DSE, nro. 300, tomo XXIV, Noviembre 2012; entre otros.

Para un análisis de los proyectos de reformas previos, ver: Blaquier, Rodolfo, "El proyecto de ley modificatorio del régimen de sociedades comerciales remitido por el poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación el 26 de setiembre de 1991", ED 146-719; Boleso, Héctor H., "La ley de sociedades comerciales en el proyecto de unificación civil y comercial", LL 1987-E-986; Bollini Shaw, Carlos, "Sociedad uni o pluripersonal. Objeto. Contradicciones. Sociedades más simples. Proyecto de Ley de Sociedades Comerciales. Decisiones de la Inspección General de Justicia", ED 215-796; Etcheverry, Raúl Aníbal, "Evolución del régimen legal de las sociedades no constituidas regularmente (Análisis comparativo de las leyes 19550, 22903 y el proyecto de unificación del Derecho Privado)", RDCO 1987-751; Farina, Juan María, "Las asociaciones en el proyecto de unificación del derecho civil y comercial", LL 1988-D-922; López Cabana, Roberto M "El proyecto de unificación legislativa civil y comercial (Su coordinación con recomendaciones de congresos jurídicos y soluciones del derecho comparado)", LL 1987-D-845 ; Manóvil, Rafael Mariano "Las simples sociedades y otras cuestiones críticas del proyecto de unificación civil y comercial en materia societaria", Revista Jurídica de Buenos Aires 1988-III-11, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; Nissen, Ricardo Augusto, "El contrato de sociedad en el Proyecto de ley de unificación de la legislación civil y comercial", LL 1988-D-1033; Nissen, Ricardo Augusto, "Breves estudios sobre el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales. Segunda Parte: Regularidad e Informalidad Societaria", ED 211-715; Palmero, Juan C., "La persona jurídica en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de la nación", RDCO Año 1987-817; Radresa, Emilio, "La persona jurídica en el Código Civil y el Proyecto de Unificación", LL 1988-D-683; Roitman, Horacio, "Proyecto de reforma a la Ley de Sociedades Comerciales", JA 2004-III-1131; Salerno, Marcelo Urbano,  "La empresa ante un proyecto de unificar la legislación civil y comercial", LL 1987-E-1078; Silvano, Marcelo Horacio,  "Consideraciones sobre algunos aspectos de la ley de sociedades comerciales incluidos en el proyecto de unificación legislativa civil y comercial de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación", LL Impuestos t. XLV-B, nº 9, septiembre de 1987, 1619-1629; Suárez Anzorena, Carlos y Veiga,  Juan Carlos, "El proyecto de unificación y el universo jurídico societario", LL 1987-E-993; y Verón,  Alberto Víctor, "La unificación civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de la economía y de la empresa", LL 1987-E-919.

[4] Ver, por todos, Vítolo, Daniel R., "Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código", LL 6/8/2012; y Vítolo, Daniel R., Las reformas a la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2012.

[5] Conforme lo dispone el artículo 7 de la Ley General de Sociedades, son sociedades regularmente constituidas las inscriptas en el Registro Público de Comercio.

[6] Señalamos que con nuestra posición nos apartamos de la opinión de Vítolo (op. cits.).

[7] Cfr. Vítolo, ops. cit.

[8] Los Fundamentos del Proyecto de 1998 están disponibles en http://www.biblioteca.jus.gov.ar/fundamentos-primero.PDF

[9] En relación a las sociedades de la Sección IV de la ley de sociedades, los Fundamentos del Proyecto de 1998 replican los fundamentos vertidos a su vez en el Proyecto de la Comisión Federal de 1993, por cuanto se trata de normas sustancialmente idénticas.

[10] Las críticas se centran en la falta de flexibilidad del principio de tipicidad (Le Pera y Alegría son referentes de estas críticas) y en la existencia de soluciones injustas en el régimen de las sociedades irregulares y de hecho (Nissen, entre otros, ha hecho un fuerte hincapié en este tipo de críticas; así también Rey). Para un detalle de las críticas realizadas al régimen actualmente vigente, consultar la siguiente bibliografía: Alegría, Héctor, Replanteo de la nulidad por atipicidad societaria, Academia Nacional de Derecho 2008 (marzo), 1; Balbín, Sebastián, Curso de Derecho de las Sociedades Comerciales, 1ª ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010; Etcheverry, Raúl Aníbal, "Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales", LL 150-1101; Etcheverry, Raúl Aníbal, Sociedades irregulares y de hecho, Astrea, Buenos Aires, 1981; Etcheverry, Raúl Aníbal, "Nuestro sistema de derecho societario", LL 1985-E-706; Etcheverry, Raúl Aníbal, "Necesidad de una reforma legislativa para un sistema claro, orgánico y coherente de los entes de organización y autogestión", LL 2009-B-1168; Escuti, Ignacio A., Sociedades. Comerciales. Cooperativas. Civiles. Agrupaciones., Astrea, Buenos Aires, 2006; Grispo, Jorge Daniel, Tratado sobre la Ley de Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada, anotada y concordada,1ª ed.,  Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005; Halperín, Isaac, "El régimen de nulidad de las sociedades", RDCO, 1970-548; Halperín, Isaac; Zaldívar, Enríque; Odriozola, Carlos S. ;  Fargosi, Horacio P. ;  y Colombres Gervasio L. Exposición de Motivos ley 19.550; Junyent Bas, Francisco, "La sociedad de hecho, supuestos especiales, y su situación ante el concurso preventivo y la quiebra", ED 203-1008;  Marsili, María Celia, Sociedades comerciales. El problema de la tipicidad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003. Martorell, Ernesto E. (director), Tratado de Derecho Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2010, tomos VI, VII y VIII coordinados por María Cristina O’Reilly; Nissen, Ricardo Augusto, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y concordada, Depalma, Buenos Aires, 1982, T. 1; Nissen, Ricardo Augusto, Curso de Derecho Societario, 2ª ed., 2ª reimpresión, Ad Hoc, Buenos Aires, 2010;  Odriozola, Carlos S., "Los socios de una sociedad irregular y los terceros a través de un fallo judicial", RDCO Año 2 N° 7, P. 49; Perrotta, Salvador, "Breves estudios sobre la sociedad comercial", LL 137-906; Perrotta, Salvador, "Breves estudios sobre la sociedad comercial", LL 140-1300; Perrotta, Salvador, "En torno a la sociedad de hecho", LL 1980-C-385; Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales: comentada y anotada, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011; Romano, Alberto Antonio, en Código de Comercio, comentado y anotado: tomo III, dirigido por Adolfo A.N. Rouillón, coordinado por Daniel F. Alonso, 1ª ed., Buenos Aires,  La Ley, 2006; Rey, Matías J., "Hacia la revalorización de dos principios relegados en materia de sociedades irregulares y de hecho", ED 207-987;  Sagesse, Roberto Miguel Ángel,  "Nulidad de sociedades constituidas en violación al principio de tipicidad", RDCO 2002-367; Tonón, Antonio, "La evolución de la sociedad irregular, en el derecho argentino", RDCO 1983-97; Verón,  Alberto Víctor, Tratado de las Sociedades Comerciales y otros entes asociativos, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires,  2012; Vítolo, Daniel R., Sociedades Comerciales: ley 19.550 comentada: Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía. Jurisprudencia y Bibliografía por Miguel A. Piedecasas, 1ª ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; Zaldívar, Enrique; Manóvil, Rafael M.; Ragazzi, Guillermo E.; Rovira, Alfredo L.; San Millán, Carlos, Cuadernos de Derecho Societario, 1ª reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978.

[11] Puntualmente los socios de las sociedades colectivas, los socios comanditados en la sociedad en comandita simple y los socios capitalistas en la sociedad de capital e industria, todos los cuales responderán frente a los acreedores sociales en forma solidaria e ilimitada.

El Interés Social desde un enfoque diferente

Diego Coste y José David Botteri (H)

Sumario

El derecho societario es una tecnología que debe sostenerse en conocimiento científico sobre la realidad social que pretende regular. Las neurociencias permiten en la actualidad un mayor conocimiento de las bases biológicas del comportamiento humano, aplicable al conflicto societario a través de la noción de interés social. Se describe parte del conocimiento producido por las neurociencias y la biología evolutiva, procurando interpretarlo y aplicarlo en el marco del concepto de interés social. Se ofrece un esquema de decisión racional para evitar o minimizar conflictos tomando en consideración los avances citados.

1. Introducción.

Sostenemos que el derecho es una tecnología como la medicina, la ingeniería y la administración de empresas, entre otras. Toda tecnología tiene que fundarse en los avances de las ciencias, sean formales, naturales o sociales. La verdadera importancia del derecho reside en su capacidad para mejorar la convivencia entre las personas. Si  el modelo social considerado, como paso previo al tratamiento jurídico, no está relacionado con conocimiento científico sino sólo sostenido en la intuición, es altamente probable  que las normas sean ineficaces.

En este trabajo consideraremos la noción de "interés social" en materia societaria desde una perspectiva diferente, sobre la base de las neurociencias, la sociología analítica y filosofía de enfoque sistémico:

2. Avances en neurociencias.

Quienes aceptan la conveniencia de recurrir al método científico para describir o explicar la realidad, reconocen también que los resultados obtenidos son provisorios y siempre están sujetos a refutación. Más allá de esta falibilidad de la ciencia, es preferible sujetarse a ella  porque contiene criterios de verdad disponibles que han sido sujetos a experimentación controlada.

Con ese límite tomaremos un conjunto de hipótesis parcialmente corroboradas, entre las múltiples que existen en la actualidad, que nos resultan aceptables para comprender ciertas pautas de comportamiento humano que se trasladan al ámbito de las sociedades comerciales.

El estudio científico de la moral es muy importante porque integra parte del equipo cognitivo del ser humano para poder vivir en sociedad y satisfacer sus propias necesidades individuales a la par que contribuye a la satisfacción de las necesidades de los demás. La palabra moral es polisémica y para evitar las dificultades de interpretación del término, emplearemos en este trabajo el significado otorgado exclusivamente en la biología evolutiva.

El vínculo entre neurociencias, antropología, sociología y moral con el derecho societario queda en evidencia desde el mismo momento en que se acepta que las sociedades comerciales no son cosas ni seres materiales en sí mismas. Son sistemas sociales integrados por seres humanos y cosas,  su funcionamiento depende de las relaciones personales y de los mecanismos que afecten al sistema.

En todo vínculo entre seres humanos surge la moral, entendida por los biólogos evolutivos como el pensamiento en términos de relaciones con terceros, siendo el concepto interés social el modo de introducir la moral en la interpretación y aplicación del derecho societario.

En este apartado describiremos los avances científicos que intentan respuestas respecto del origen de nuestras necesidades como seres humanos y que involucran no sólo las necesidades individuales sino también las que nos motivan a unirnos con otros seres humanos y cooperar.

Nuestro cerebro fue evolucionando gradualmente a través de los saltos genéticos provocados por estímulos que exigían modificaciones para la supervivencia selectiva. Las facultades más elevadas son aquellas contenidas en la corteza cerebral, también llamada córtex. Tiene a su cargo la visión, el lenguaje articulado, la memoria, el pensamiento lineal, la habilidad para comprender símbolos, metáforas y, por supuesto, nuestro sentido de moral, o mejor dicho, la capacidad para pensar en términos de relaciones con otros. Parte de los descubrimientos científicos coinciden en que los aspectos vinculados con la voluntad humana, entre ellos el sentido de la moral, se encontrarían localizados en la parte frontal del córtex, denominado córtex prefrontal o neocórtex.

El córtex surgió con el homo sapiens y constituye la última gran evolución de nuestro cerebro que nos ha permitido pasar de dos mil habitantes en peligro de extinción hace aproximadamente cien o ciento cincuenta mil años a más de siete mil millones dominando y, tal vez, estropeando, el planeta tierra. Un sector importante de la comunidad científica coincide en que el desarrollo del córtex y la aparición consecuente del homo sapiens tuvo su punto de partida en el clima. Factores climatológicos extremos generaron que los antecesores del homo sapiens tuviesen que cooperar entre sí como nunca antes. Esas circunstancias implicaron un decisivo avance genético  hacia las habilidades intelectuales para adaptarse a un entorno desfavorable. La eficiencia ganó la lucha darwinista y los músculos cedieron paso al cerebro.

Desde un punto de vista genético y biológico, nuestro cerebro no ha sufrido modificaciones sustanciales durante los últimos 100.000 años. Sin embargo, y pedimos se retenga este dato, se han producido cambios culturales de enorme importancia hace 10.000 años que causaron pequeñas pero relevantes alteraciones en el modo de hacer sinapsis permitiéndonos mejorar sustancialmente nuestra capacidad para vivir en sociedad.

En esa época los homínidos descubrieron la agricultura y se dieron cuenta que ya no tenían que competir tanto por la comida sino que era más conveniente trabajar en conjunto. Una de las novedades que provocó la sedentarización del ser humano fue el incremento de las facultades de ciertos químicos de su organismo, que les permitió ser cada vez más sociales.

El más famoso de esos químicos es la oxitocina. Se trata de un péptido que genera instintos de empatía y afecto hacia terceros. Existen hipótesis y estudios que sugieren que la oxitocina en un primer momento motivaba el instinto de supervivencia del ser humano y que a medida que el entorno le exigía un mayor grado de cooperación para su supervivencia, fue incrementando sus funciones generando en el cerebro una extensión de los sentimientos de colaboración y empatía sobre el círculo de personas de su interés.

En experimentos controlados se demostró que las personas a las cuales se les había aplicado una dosis de oxitocina por intermedio de un spray que se aspiraba y actuaba rápidamente sobre el neocórtex, exhibían mayores niveles de cooperación y éxito que aquellos a quienes no se les había aplicado tal dosis. En  dosis adecuadas, la oxitocina se encarga de organizar el cerebro de modo que el cuidado y la atención de uno mismo se extienda a la descendencia directa y de ahí a un círculo más amplio de personas que nos sirven para vivir mejor y en comunidad. Sin embargo, no sería beneficioso rociar la atmósfera con oxitocina en un arrebato de amor y paz. Diversos experimentos comprobaron que el exceso de oxitocina genera desapego, es decir, el efecto contrario al que venimos afirmando y en el mejor de los escenarios podría generar un optimismo ingenuo que poco tiene que ver con la moral en términos de biología evolutiva y la supervivencia del simpático optimista.

Existen otros neurotransmisores que también impulsan el altruismo limitado, como dopamina, la serotonina, la vasopresina, el cortisol, las endorfinas, etc., pero excede este trabajo profundizar en el muy complejo sistema químico humano. Basta con señalar que las neuronas transmiten información mediante la sinapsis y que durante esa actividad algunos químicos producen efectos que tienden a la protección individual y a la socialización mediante el impulso o inhibición de emociones básicas, dependiendo las necesidades concretas del momento y sobre la base de predicciones hechas por el sujeto.

La conclusión que se puede extraer de los estudios científicos citados es que los seres humanos, cuando no sienten riesgo en la satisfacción de sus necesidades básicas, tienden a liberar o inhibir esas hormonas en niveles adecuados, incrementando su comportamiento moral prosocial y provocando mayor cooperación dentro del grupo de interés.  Esto explica en términos biológicos por qué la seguridad jurídica y el respeto de las necesidades individuales es tan deseada en todas las comunidades. Baja los mecanismos del estrés y da lugar a aquellos que liberan las hormonas que tienden a conductas morales de cohesión social.

El ser humano es un animal con necesidades básicas y para cubrirlas ha desarrollado el sentido de la moralidad, que le permite comportarse en sociedad con el fin de lograr en el mediano o largo plazo mejores perspectivas de vida que si optase por el aislamiento. Los instintos morales parten de sus necesidades individuales y esto se denomina altruismo recíproco. En todo conflicto de intereses y valores, el origen del equilibrio debería buscarse primero en el correcto conocimiento acerca de la naturaleza biológica y social del hombre, y no en una utopía acerca de lo que esa realidad debería ser.

Sin embargo, nuestro comportamiento no está determinado biológicamente. Más allá de la constitución genética de los seres humanos, su conducta depende también de la cultura y la experiencia personal. No existe, a nuestro entender, ni un determinismo biológico en el sentido que el ser humano no tiene libre albedrío porque todo está digitado desde el cerebro para satisfacer instintos animales, ni un determinismo cultural donde el cerebro es una tabla rasa donde se puede escribir cualquier cosa, dependiendo todo el comportamiento de cada individuo de los condicionamientos externos.

Esta adaptación de nuestro cerebro al entorno es fundamental para nuestra supervivencia y se lleva a cabo, especialmente, a través de dos funciones cognitivas: la empatía y el altruismo recíproco.

La empatía y el altruismo recíproco, en términos biológicos, se explican a través de las neuronas espejo. Según experimentos que gozan de gran consenso científico, existen neuronas cuya función es representar en nuestro cerebro lo que está haciendo o lo que le sucede a otra persona, tal y como nos estuviera sucediendo a nosotros. Esto es fundamental porque nos permite predecir lo que va a pasar, siendo esta función una de las que nos distinguió de otras especies y nos permitió sobrevivir mediante el proceso selectivo natural. La plasticidad del comportamiento altruista limitado  recíproco, es decir, que cada individuo actúa a veces de modo cooperativo y otras basado en un puro egoísmo, guarda relación intensa con su base genética, el entorno y el factor temporal de aquellos cálculos mentales. Muchas actitudes que pueden ser consideradas puramente altruistas, tienen su base en predicciones a largo plazo. No somos buenos salvajes como sostenía Rousseau ni los lobos destructivos de Hobbes. Somos seres bastante más complejos que podemos adoptar una u otra conducta en función de nuestras percepciones sobre el modo de satisfacer nuestros intereses y los de quienes nos preocupan.

Ciertos experimentos desarrollados por investigadores de la Universidad de Zurich (corroborados por otros estudios de numerosos científicos) evidenciaron que:

1. Existen seres egoístas puros en todas partes, pero son minoría.

2. La mayoría actúa sobre la base de un Altruismo Recíproco. Esto quiere decir: bien por bien, mal por mal, más o menos por más o menos. No estamos hablando de justicia por mano propia, sino que se tiende a cooperar o a competir en función de lo que uno espera de los demás.

3. Dentro de esa vasta mayoría, pocos son altruistas fuertes que no esperan una retribución del otro. Y encima se ha demostrado a través de mapeos cerebrales, que a esas personas, cuando realizan una acción altruista desinteresada, se le activan las zonas del cerebro vinculadas con el placer, con lo cual ayudar les hace bien.

Esa es la base que seguiremos para interpretar el concepto de interés social. Según los descubrimientos citados, desde el punto de vista biológico la moral no consiste en entrega abnegada hacia los demás. Es una facultad de nuestro cerebro para la supervivencia de la especie.

Si bien es cierto que el egoísmo y las emociones negativas también forman parte de nuestro cableado cerebral, están para protegernos individualmente y no con la finalidad de causar daños gratuitos (salvo los psicópatas). Cuando nos sentimos seguros liberamos hormonas que fomentan conductas cooperativas y prosociales. Es por eso que consideraremos moralmente buenas aquellas normas que tiendan a la seguridad de los individuos y promuevan la colaboración, permitiendo satisfacer sus necesidades individuales e incentivándolos a cooperar. individuales de los socios, el sacrificio que se les debe pedir a estos últimos sea el menor posible.

3. El interés social bajo una óptica científica, sistémica y realista.

En nuestro país, la mayoría de los autores concibe al interés social en términos de protección al patrimonio de la sociedad comercial. A los efectos de este trabajo, consideramos que la corriente predominante acerca del concepto de interés social está compuesta por las doctrinas denominadas contractualista y negatoria. Quienes adoptan la postura contractualista, con matices entre sí, coinciden en que los socios tienen interés en satisfacer sus diferentes necesidades individuales a través del éxito de la actividad común, intentando obtener las máximas utilidades posibles para que finalmente sean repartidas entre todos ellos. Esa opinión se cristaliza en la usual frase: el interés social es el interés de todos los socios en cuanto tales. Dentro de esa doctrina, el objeto social ocupa un rol central porque el "interés común de todos los socios" sólo se podría lograr a través del cumplimiento de dicho objeto. Por su parte, la corriente negatoria del interés social sostiene con razón que dicho término es sólo una comodidad verbal porque un sujeto ficticio no puede tener interés propio: sólo los seres humanos tiene intereses. Pero reconoce que el único modo de armonizar los diferentes intereses de los seres humanos que integran la sociedad comercial es a través del cumplimiento del objeto social[1].

Lo paradójico es que ambas corrientes producen el mismo efecto práctico: los socios siempre tienen que cooperar para que se cumpla con el objeto social y, a partir de allí, se van a beneficiar de manera indirecta mediante la distribución de los dividendos que surjan de las ganancias producidas por la actividad comercial.

A los efectos de esta ponencia, lo que nos interesa sobre interés social es la siguiente pregunta: ¿cuál sería el límite de la subordinación de los intereses societarios de los socios frente deber de cooperación que se les exige en favor de la sociedad que integran?

Bajo una óptica científica de la moral, todo sistema social se crea para promover el bienestar biopsicológico de sus miembros o de otros sistemas sociales, sin que nadie deje de satisfacer sus necesidades básicas. En el caso del derecho societario, que no es ajeno de la vida ordinaria, las normas tienen que procurar el buen desarrollo del sistema sin que los socios vean afectados sus derechos esenciales.

Manteniendo  coherencia con la posición asumida en el apartado 2, nunca deberían vulnerarse los derechos esenciales de los socios salvo cuando la existencia misma de la sociedad dependa de la postergación momentánea de esos derechos y siempre que se exija el menor sacrificio posible a los socios.

El altruismo recíproco que se ha configurado a partir de las características biológicas del ser humano y los condicionamientos parciales provenientes del entorno, nos llevan a concluir que las necesidades individuales de los socios son tan importantes como su deber de cooperación dentro de la sociedad. El equilibrio de tales derechos y deberes influye directamente en la liberación de oxitocina y otros químicos que tienden a la cohesión social.

En nuestra postura, son derechos societarios esenciales en términos prácticos: (a) El derecho de información; (b) El derecho de deliberación; (c) El derecho de voto; (d) El derecho al dividendo; (e) El derecho de impugnar decisiones sociales; (f) El derecho de participar en la administración u otros mecanismos sociales; y (g) El derecho a proteger su porcentaje de participación dentro de la sociedad. Decimos que son los derechos esenciales porque en términos realistas son los que finalmente le van a permitir al socio recibir el dinero que le corresponde y, con él, comprar los bienes y servicios necesarios para la satisfacción de sus necesidades, incluso básicas. En ese sentido, si el socio conoce cómo está realmente la sociedad, puede dar su opinión, votar, cuestionar lo que es ilegal y percibir dividendos a fin de año, cooperando con los restantes socios y funcionarios para que todos logren lo mismo, el sistema no puede funcionar mal. Al menos por factores internos.

Vamos a dar ahora nuestra visión acerca de lo que debe entenderse por interés social.

Tenemos que empezar por el factor de cohesión, aquello que hace que individuos separados tengan la intención de juntarse con fines económicos. La práctica profesional y la infinidad de fallos de todo tiempo y lugar, permiten describir la realidad a partir de los siguientes postulados:

(a) La base material de una sociedad comercial es un sistema social de personas físicas que deciden, para el logro de ciertos objetivos, personificar el sistema bajo un tipo societario previsto en la ley.

(b) Todo sistema social tiene una idea común rectora de su funcionamiento. Eso no significa que el sistema tenga un interés propio o capacidad de sentir y pensar. La idea común rectora consiste en una creencia compartida por todos los integrantes del sistema en un momento determinado. Al inicio se trata de la creencia acerca de que sus necesidades individuales serán satisfechas a través del éxito del emprendimiento común, que sólo se logrará por intermedio de la cooperación.

(c) La idea rectora inicial suele variar cuando los integrantes del sistema sufren cambios internos, como por ejemplo deudas personales, problemas de salud, muerte, etc., o bien, cuando perciben un abuso injustificado por parte de otros integrantes del mismo sistema, perdiendo interés en la cooperación para el logro de la actividad común.

Sobre la base de esa descripción, sostenemos los siguientes axiomas:

(a) Todo sistema social económico tiene una idea rectora de su funcionamiento, creencia compartida por todos sus integrantes al momento de su constitución que exige necesariamente:

(a.1) La satisfacción adecuada de los intereses individuales de sus componentes; y

(a.2.) Una necesaria flexibilidad para que el sistema se pueda adaptar a los estímulos de su entorno, que es el mercado en que se desenvuelve.

(b) En caso de no cumplirse con la condición (a.1), la idea común rectora se modifica, dando lugar al denominado conflicto societario como consecuencia de una competencia interna entre socios que supera en intensidad a la cooperación que exige la cohesión del sistema para el logro del objetivo común, pudiendo causar su desintegración.

(c) En el supuesto de incumplimiento de la condición (a.2), el sistema también podría desintegrarse, no por disolución de su estructura interna sino como consecuencia del desplazamiento provocado por sus competidores más eficientes en el mercado.

(d) En ambos supuestos, el desequilibrio no resuelto eficazmente produce la desaparición del sistema social.

El interés social es, entonces, un valor que proviene de una necesidad. En este caso, se trata de un objetivo a cumplir que contribuye a la cohesión social y evita el desmembramiento de la organización. La descripción de la realidad y su axiología desarrolladas previamente sólo tienen relevancia si logramos el diseño de una acción racional que resuelva, en la práctica, el conflicto de intereses. La idea es encontrar una solución coherente con las características biológicas y culturales humanas para favorecer la cooperación y que permita a la sociedad generar riquezas sustentables en el tiempo respetando, en simultáneo, los derechos esenciales de los socios. Consideramos que la solución puede encontrarse en la denominada Teoría de la Acción (praxiología), sistémica y realista, que sostiene lo siguiente:

“Un medio M para un objetivo O es, a priori, instrumentalmente racional si y sólo si M es necesario y suficiente para O. Pero debe tenerse en cuenta que en virtud de los efectos colaterales imprevisibles (positivos o negativos) que puede generar la acción, el resultado R puede no coincidir con O. Entonces la fórmula debe corregirse en los siguientes términos: M resulta ser, a posteriori, un medio instrumentalmente racional de O si y sólo si M es necesario y suficiente para O, y R es más valioso que C (que es el efecto colateral indeseado”).

La pregunta planteada al inicio de este apartado 3 podría responderse entonces a partir del siguiente esquema de decisión instrumental y moralmente racional:

(a) Planteo de una circunstancia concreta que resulta importante para la sociedad. Puede tratarse de la imposibilidad de suministrar información, de la necesidad de suprimir el derecho de suscripción preferente en un caso concreto, etc. Puede implicar supuestos más complejos y a mediano o largo plazo, como por ejemplo la necesidad de ingresar en nuevos mercados, afrontar una crisis, investigar o desarrollar nuevos productos, mantener posicionamiento ante la aparición de un nuevo competidor, exigencias de integración vertical u horizontal, entre otros.

(b) Justificación técnica y contextual, que se pueda comprobar empíricamente, acerca de la necesidad de cumplir con el objetivo planteado en los términos descriptos en el punto anterior.

(c) Elección de los medios que resulten instrumental o funcionalmente más eficientes para la sociedad a los efectos del logro de los objetivos propuestos[2].

(d) En caso de oposición de socios a la elección de los medios referidos en el ítem anterior, tal elección debería ajustarse recurriendo a los medios que resulten idóneos para el cumplimiento de los objetivos sin necesidad de que los socios sacrifiquen derechos esenciales.

(e) Finalmente, en el supuesto que esta última elección no sea viable, se deberá ofrecer la justificación técnica y contextual por intermedio de la cual los objetivos planteados sólo pueden lograrse mediante los medios propuestos. Es en este último caso donde el socio disconforme debe ceder al principio mayoritario, que no es impuestos de manera abusiva sino para permitir que la sociedad subsista y siempre que los motivos que justifican la postergación de aquellos derechos esenciales sean precisos y se puedan comprobar empíricamente.

Consideramos que la aplicación judicial de esta línea de interpretación acerca del interés social reduciría la brecha entre normas jurídicas y realidad, favoreciendo la seguridad y la confianza  como disparadores de mecanismos naturales de cooperación.

Bibliografía utilizada:

- Pinker, Steven: "La tabla rasa", Ed. Paidós, Bs.As., 2012.

- Bunge, Mario, “Filosofia y sociedad”, Ed. S: XXI Bs As., 2008.

- Churchland, Patricia S.: "El cerebro moral", Ed. Paidós, Bs.As., 2012.

- Damasio, Antonio: "El error de Descartes", Ed. Drakontos, Bs.As., 2011.

- Gazzaniga, Michael S.: "The Ethical Brain", Ed. Harper Perennial, NY, 2006.

- Golombek, Diego: "Cavernas y palacios", Ed. Siglo XXI, Bs.As., 2008.

- Zak, Paul J.: "La molécula de la felicidad", Ed. Indicios, Bs. As., 2012.

- Evers, Kathinka: "Neuroética", Ed. Katz, Uruguay, 2010.

- Iacoboni, Marco: "Las neuronas espejo", Ed. Katz, Bs. As., 2012.

- Dugatkin, Lee Alan: "Qué es el altruismo", Ed. Katz, Bs. As., 2007.

- Tomasello, Michael: "Por qué cooperamos", Ed. Katz, Bs. As., 2010.

- Bachrach, Estanislao: "Agilmente", Ed. Sudamericana, Bs.As., 2012.

- Lukes, Steven: "Relativismo Moral", Ed. Paidós, Bs.As., 2011.

- Farah, Martha J.: "Animal neuroethics and the problem of other minds", artículo publicado en "Neuroethics", pág. 339, MIT, 2010.

- Damasio, Antonio: "The neural basis of social behavior: ethical implications", artículo publicado en "Defining Right and Wrong in Brain Science", pág. 175, Ed. Dana Press, NY, 2007.

- Churchland, Patricia S.: "Neuroscience: reflections on the neural basis of morality", artículo publicado en "Defining Right and Wrong in Brain Science", pág. 179, Ed. Dana Press, NY, 2007.

-  Hoffman, Morris B.: "The neuroeconomic path of the law", artículo publicado en "Law & The Brain, pág. 3, Ed. Oxford University Press, UK, 2009.

- Zak, Paul J.: "Neuroeconomics", artículo publicado en "Law & The Brain”, pág. 133, Ed. Oxford University Press, UK, 2009.

- Eagleman, David: "Incógnito", Ed. Anagrama, Barcelona, 2013.

[1] Para más cuestiones sobre estos temas, nos remitimos a nuestro artículo: "Actualidad del interés social", Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, junio 2012, Ed. La Ley.

[2] Cuando mencionamos el término “eficiencia”, lo hacemos de acuerdo al sentido que le dan los economistas: lograr mejores resultados con menos recursos, mejores resultados con iguales recursos o iguales resultados con menos recursos.

El principio de la autonomía de la libertad en la regulación de las sociedades cerradas. La necesidad de cambiar el paradigma actual.

Diego A. J. Duprat [1]

Sumario

Se debe flexibilizar el derecho societario en lo que a la sociedad cerrada se refiere, limitando el ámbito de actuación de las normas imperativas y permitiendo una mayor actuación del principio de libertad de contratación, de manera de que las partes (socios) puedan pactar las soluciones que más les convengan y mejor se adapten a sus necesidades e intereses; pero, primero, debemos romper con el molde y paradigma institucionalista y volver a la esencia contractual de la sociedad.

Determinar cuándo es conveniente la imposición de normas imperativas y cuándo el ordenamiento debiera sugerir normas supletorias, tiene que ver con las características específicas de la sociedad.  Por ello es necesario, en primer lugar, distinguir la sociedad abierta de la cerrada, para, luego, permitir una regulación diferenciada entre ellas. Más flexible en las cerradas y más estricta en las abiertas.

Finalmente se sugiere:

1) Bregar por un régimen que permita la flexibilización de las pautas regulatorias de las sociedades cerradas, especialmente de la anónima, de manera de permitir un mayor ámbito para que las partes puedan auto regularse en atención a sus intereses, objetivos y características del emprendimiento.

2) Dar preeminencia al principio de la autonomía de la voluntad para regular cuestiones no alcanzadas por normas de carácter imperativo, ya sea a través del diseño estatutario o de la adopción de pactos complementarios.

3) Romper con el principio del imperativismo difuso y la concepción institucionalista del fenómeno societario en la enseñanza, creación, aplicación e interpretación del derecho de sociedades, consagrando la idea de contractualidad en el diseño de los estatutos sociales de las sociedades cerradas.

4) No siempre las regulaciones gubernamentales asignan los recursos en la forma más justa y eficiente, por ello, en casos como el que nos ocupa y dentro del preciso marco de las sociedades cerradas, son preferibles las decisiones democráticas a las burocráticas.

5) Desterrar la impronta elitista del derecho societario y permitir a las partes, dentro de un marco regulatorio amplio, el ejercicio del principio de autonomía de la voluntad.

Ponencia

1. Uno de los debates más interesantes del derecho societario actual se refiere al alcance del principio de la autonomía de la voluntad en el diseño de los estatutos y normas societarias[2].

Si bien los primeros ensayos datan de fines la década del 80 y principios de los 90[3], aún hoy constituye una cuestión de actualidad, y un debate que debemos darnos, sobre todo, en nuestro país.

En el derecho norteamericano existen dos posiciones predominantes respecto al rol de la autonomía de la voluntad en el diseño del marco regulatorio de las sociedades de capital, que suelen replicarse, con las diferencias propias de cada ordenamiento y con distintos alcances y matices, en nuestro país.

Millon[4] distingue entre "contractualistas" (Contractarians)[5] y "comunitaristas" (Communi-tarians)[6]. Los primeros sostienen que el Estado debe dejar que las partes regulen el contrato social y, en general, se oponen a las normas impuestas imperativamente o que inhiban la posibilidad de determinar la forma de gobierno a adoptar[7]. Sostienen que el derecho de sociedades debe desempeñar un papel limitado en la regulación de la actividad económica individual, restringiéndose a brindar un conjunto de reglas supletorias que pueden o no ser adoptadas. Surge como una derivación consecuencial de la teoría de la empresa analizada desde el Law & Economics[8], que ve a la sociedad como un nexo de contratos, tanto explícitos como implícitos entre todas las personas vinculadas a la empresa (trabajadores, proveedores, accionistas, administradores, etc.)[9].

Por el otro lado, los comunitaristas prefieren apoyarse en la ley para regular las relaciones entre los distintos grupos que integran o pueden verse afectados por la sociedad. Sostienen que es muy costoso y difícil coordinar y negociar sobre los distintos intereses que confluyen en una sociedad de capital, y que por ello confían en el marco legal impuesto imperativamente para superar los costos de transacción y fallas de mercado que afectan a la actividad contractual de todos los participantes en la empresa[10],[11].

El debate actual debe pasar por el grado de libertad contractual que deben tener las partes de una sociedad para diseñar su estatuto social o, visto desde la vereda opuesta, si deben existir reglas societarias imperativas y, en su caso, cuáles debieran ser y por qué.

2. Desde la ley 19.550, pasando por los sucesivos proyectos de reformas y llegando hasta el que se encuentra en actualmente con trámite legislativo[12], se ha ido manteniendo un mismo paradigma epistemológico, a pesar de pregonarse la naturaleza contractual de la sociedad. Esto es, considerar a la sociedad anónima como una compleja y sofisticada estructura cuyas normas esenciales deben ser inamovibles por las partes. Esta concepción de la anónima, en cualquiera de sus configuraciones (abiertas o cerradas) y que se repite, atenuadamente, en la SRL, lleva a imponer un plexo normativo de carácter mayoritariamente imperativo y una ostensible restricción al principio de la autonomía de la voluntad.

Y así llegan a persuadirse de que cuanto más regulación, más seguridad jurídica y, consecuentemente, menos conflictos.

Por supuesto que esta concepción de la sociedad se va distanciando de su esencia contractual y, consecuentemente, el principio de la autonomía de la voluntad ha ido perdiendo espacio y fuerza.

Contrariamente a lo que sucede en el resto de los contratos privados, donde la libertad juega un rol fundamental, tanto en su creación, en su función integradora y en la faz de interpretación; en el derecho de sociedades, la libertad es un mero accesorio residual y hasta incomodo.

Es la arenilla capaz de distorsionar y malograr el funcionamiento armónico de tan eficiente maquinaría.

Además de esta impronta institucionalista de la ley societaria, existe un imperativismo de fondo que campea en todos los operadores jurídicos (abogados, registradores mercantiles, jueces, legisladores) y que se testimonia en la exagerada imposición de normas y procedimientos imperativos; en la adopción, sin análisis previo, de las soluciones que disponen las pocas normas supletorias del ordenamiento jurídico societario y en la aceptación de contratos tipos, exigiéndole al legislador más regulaciones y directivas imperativas y más exigencias burocráticas. Y lo que es peor, también se advierte cierta tendencia a imperativizar las soluciones impuestas supletoriamente o a interpretarlas restrictivamente (como la que considera que la exclusión del socio está prohibida en las sociedades anónimas, aún cuando se la dispusiera estatutariamente, art. 91, LSC).

3. Este imperativismo objetivo (que surge de la ley societaria) y subjetivo (patente en la consideración de los operadores jurídicos de cómo debe ser y aplicarse el derecho societario) descuida varios aspectos del sistema societario:

1. Que la sociedad es un contrato.

2. Que la sociedad tiene como objetivo el cumplimiento de los fines que se propusieron las partes (prioritariamente) y la maximización de los beneficios sociales (en forma complementaria).

3. Que la estructura contractual societaria es sólo un modo de economizar costos de transacción.

4. Que las regulaciones societarias deficientes también afectan el rendimiento económico de las sociedades e impactan, por ende, en la economía general.

5. Que las estipulaciones contractuales de la sociedad cerrada afectan, principal y económicamente, a los socios.

6. Que el derecho de sociedades debiera tener una función suplementadora de las normas dadas por las partes, brindando soluciones supletorias a bajo costo, restringiendo la imposición de normas imperativas en la regulación de las sociedades cerradas.

7. Que en la sociedad operan distintos intereses que no son atendidos debidamente por un régimen estándar y único, impuesto en forma imperativa.

8. Que el enfoque institucionalista, de donde se deriva la predominancia de las normas de carácter imperativo, prescinde de la naturaleza económica del fenómeno societario e ignora los efectos de las fuerzas del mercado sobre ella.

9. Que la autorregulación en el marco de las sociedades cerradas tiene muchas más ventajas que la regulación integral impuesta en forma imperativa.

Debemos flexibilizar el derecho societario en lo que a la sociedad cerrada se refiere, limitando el ámbito de actuación de las normas imperativas y permitiendo una mayor actuación del principio de libertad de contratación, de manera de que las partes (socios) puedan pactar las soluciones que más les convengan y mejor se adapten a sus necesidades e intereses; pero, primero, debemos romper con el molde y paradigma institucionalista y volver a la esencia contractual de la sociedad.

4.  Las normas impuestas por el ordenamiento societario, sea en forma imperativa o supletoria, tienen por objeto poner al alcance de las partes, a bajo costo, normas conocidas y testeadas por años de uso, con una interpretación doctrinaria y jurisprudencial estable, de manera de reducir los costos de transacción y permitir la adopción de estatutos más o menos estandarizados y con soluciones conocidas, tanto por los integrantes de la sociedad, como por las personas que se vinculan con ella.

Determinar cuándo es conveniente la imposición de normas imperativas y cuándo el ordenamiento debiera sugerir normas supletorias, tiene que ver con las características específicas de la sociedad.  Por ello es necesario, en primer lugar, distinguir la sociedad abierta de la cerrada, para, luego, permitir una regulación diferenciada entre ellas. Más flexible en las cerradas y más estricta en las abiertas.

Las sociedades cerradas evidencian serias diferencias con las abiertas, tales como: distinto funcionamiento orgánico; más simple estructura interna; diferente naturaleza de la propiedad accionaria; dificultades para salirse de la sociedad; importancia de las cualidades personales de los socios; diferentes conflictos; menor riesgo de afectar intereses de terceros, entre otras.

Esta diferenciación debe admitir un mayor ámbito a la libertad contractual para que los socios de una sociedad cerrada puedan diseñar el estatuto que mejor se corresponda a sus intereses y a las características del emprendimiento común.

5. ¿Qué problema habría o cómo afectaría el interés general ínsito en la regulación societaria, si en una sociedad de muy pocos socios, que no apela al ahorro público en forma directa, se emitieran acciones con distintos valor y con diferente número de votos, aún perteneciendo a la misma clase; o se pactara la posibilidad de aumentar el capital social sin tope alguno, quedando tal decisión en manos del directorio; o se pactare que la relación entre cedente y cesionario se regulará exclusivamente por las pautas del contrato de cesión; o se emitieran acciones sin preferencia patrimonial y carentes de votos, sin restricciones; o se autorizara acciones privilegiadas, tanto en el número de votos como en la distribución de dividendos; o se pactare que las acciones en mora continúen teniendo plenos derechos; o se admitieran dividendos anticipados; o se alterara el tiempo y las veces en que puede pasarse a cuarto intermedio; o que en primera convocatoria asamblearia, el quórum sea el número de las acciones presentes; o que se fijaren plazos especiales para impugnar las decisiones sociales por parte de los socios y administradores; o que se pactaren distintos plazos para la duración de los mandatos de los directores?. Y, doblando la apuesta, ¿Cuál sería el problema en permitir que se prescindiera de la asamblea; o que se pueda reformular el derecho de preferencia (por ejemplo para promover a los juniors en sociedades profesionales); o que se puedan modificar las condiciones para ejercer el receso en cuanto a la devolución de la participación del recedente; o que se prohíba la libre circulación de las participaciones (cuotas o acciones); o que se consagre un derecho de veto para ciertos accionistas; o que se restringa la remoción ad nutum de los administradores?

Hasta los sagrados derechos inalienables del socio debieran desacralizarse, en aras del principio de libertad de contratación, quedando a salvo los que garantizan los esenciales de minorías poco previsoras, desinformadas o distraídas. Nadie mejor que los socios de una sociedad cerrada para diseñar las normas que regirán su actividad, ya que no sólo conocen sus intereses y preferencias, sino que internalizan los costos de sus decisiones (y de las eventuales cláusulas estatutarias).

Debemos dejar de ser paternalistas y desterrar la idea de que el derecho societario está reservado sólo para una élite capaz de comprender tan sofisticada estructura. Bajo esta concepción elitista del derecho societario, el legislador se erige en el intérprete de las necesidades de las partes del contrato de sociedad y es quien determina lo bueno y lo malo, lo conveniente e inconveniente y lo justo y lo injusto de la regulación societaria, brindado una estructura cerrada e inmodificable, regulada al detalle, entregando a la plebe una maquinaría terminada y perfectamente calibrada, con un detallado manual de instrucciones que más vale respetar para evitar su desbarajuste y desbalanceo. Bajo este esquema, las partes sólo pueden modificar cuestiones de detalle. 

6. En las sociedades cerradas, el núcleo imperativo de su regulación normativa debe circunscribirse a cuestiones vinculadas a la protección de los socios (especialmente los minoritarios, con menor capacidad de negociación y de información) y de terceros (capital social, liquidación, etc.), tales como el régimen de representación y de imputabilidad de los actos al ente; el régimen de responsabilidad de la sociedad, de sus socios, controlantes, administradores y fiscalizadores; las condiciones que debieran cumplir éstos dos últimos;  las vinculadas al capital social; actuación de sociedades extranjeras y proceso de disolución y liquidación.

Por el resto, bien podríamos dejar a las partes en libertad para auto regularse, inclusive en cuestiones tan sensibles como el funcionamiento y competencia de los órganos sociales y los llamados derechos inderogables de los socios que, en el marco de una sociedad cerrada, no alcanzo a comprender porque no podrían renunciarse, modificarse o condicionarse su ejercicio.

7. La flexibilización de la regulación de las sociedades cerradas han ido avanzando en varios ordenamientos nacionales, como las sociedades por acciones simplificadas en Francia (1994, con modificaciones en 1999 y 2001), la Kleine AG en Alemania (1994); la reforma sobre Nueva Empresa en España (2003), las sociedades por acciones simplificadas de Colombia (2008), la posibilidad que brinda el régimen chileno con las sociedades por acciones de la ley 20.190 de 2007; las Limited Liability Company (que empezaron a adoptarse en la década del 90) y Limited Liability Partnership (desde 1977 en el estado de Wyoming) en EEUU.

En nuestro país, y dejando de lado la estructura de la S.R.L., que debería flexibilizarse aún más, no se ha avanzado en igual sentido, salvo en algunos fallos aislados vinculados a la flexibilización de ciertas formalidades en el funcionamiento de los órganos sociales, a desenmascarar conductas fraudulentas entre socios o a reconocer la estipulación estatutaria que permite ejercer el derecho de expulsión de socio en las sociedades anónimas; y las propuestas conocidas sobre readecuación de la ley de sociedades a raíz del Proyecto de Reformas y Unificación de los Códigos Civil y Comercial, no parecen ir en ese sentido.

8. No debemos temer a la libertad de contratar en el ámbito de las sociedades comerciales. Debemos desacralizar su regulación y brindar más herramientas de carácter supletorio para permitir que las partes puedan diseñar el estatuto social que mejor se ajuste a sus intereses y necesidades.

No despreciamos la existencia de normas de carácter imperativo en la regulación societaria, ni desmerecemos su importancia esencial en el marco regulatorio de las sociedades, pero alentamos el ejercicio de la libertad contractual  en los espacios no regulados, o que admiten una regulación subsidiaria, de manera de contemplar los intereses de los accionistas y las particularidades del emprendimiento común; haciendo un llamado a la resistencia de aquella impronta imperativa, paternalista y elitista que se aleja del moderno derecho de sociedades, anquilosando el correcto funcionamiento de las sociedades y su mejor adaptación a los intereses de las personas que las conforman.

El principio de la autonomía de la voluntad debe constituirse, al igual que en el resto de los contratos, en un dato esencial del régimen de las sociedades de capital y no una circunstancia marginal, e inconveniente, que merezca ser acotada.

9. Sugerencias finales:

6) Bregar por un régimen que permita la flexibilización de las pautas regulatorias de las sociedades cerradas, especialmente de la anónima, de manera de permitir un mayor ámbito para que las partes puedan auto regularse en atención a sus intereses, objetivos y características del emprendimiento.

7) Dar preeminencia al principio de la autonomía de la voluntad para regular cuestiones no alcanzadas por normas de carácter imperativo, ya sea a través del diseño estatutario o de la adopción de pactos complementarios.

8) Romper con el principio del imperativismo difuso y la concepción institucionalista del fenómeno societario en la enseñanza, creación, aplicación e interpretación del derecho de sociedades, consagrando la idea de contractualidad en el diseño de los estatutos sociales de las sociedades cerradas.

9) No siempre las regulaciones gubernamentales asignan los recursos en la forma más justa y eficiente, por ello, en casos como el que nos ocupa y dentro del preciso marco de las sociedades cerradas, son preferibles las decisiones democráticas a las burocráticas[13].

10) Desterrar la impronta elitista del derecho societario y permitir a las partes, dentro de un marco regulatorio amplio, el ejercicio del principio de autonomía de la voluntad.

[1] Universidad Nacional del Sur

[2] Bebchuk, Lucian Arye, "The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law", 89 Columbia Law Review 1295 (1989) (En el derecho de las sociedades de capital, la cuestión sobre los límites de la libertad contractual es una de las importantes en términos teóricos como prácticos).

[3] Bebchuk, Lucian Arye, "The Debate …", cit., 89 Columbia Law review 1395-1415 (1989); Bebchuk, Lucian Arye, "Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: The Desirable Constraints on Charter Amendments", 102 Harvard Law review 1820 (1989); Bebchuk, Lucian Arye, "Freedom of Contract and the Corporation: An Essay on the Mandatory Role of Corporate Law, Harvard Program in Law and Economics Discussion Paper Nº 46, 1988; Easterbrook, Frank H. y Fischel, Daniel R., "Contractual Freedom in Corporate Law: Articles & Comments; The Corporate Contract", 89 Columbia Law Review 1416; Butler, Henry N., "The Contractual Theory of the Corporation", 11George Mason Law review 100 (1989); Bratton, William W. Jr., "The New Economic Theory of the Firm: Critical Pespectives from History", 41 Stanford Law Review 1471 (1989); Bratton, Williams W. Jr., "The «Nexus of Contracts» Corporation: A Critical Appraisal", 74 Cornell Law Review 407 (1989); Bratton, William W. Jr., "The Economic Structure of the Post-Contractual Corporation", 87 North Western Law Review 180 (1992); Ribstein, Larry E., "The Mandatory Nature of the ALI Code", 61 George Washington Law Review 984 (1993); DeBow, Michael E. y Lee, Dwight R., "Shareholders, Nonshareholders and Corporate Law: Communitarianism and Resource Allocation", 18 Delaware Journal of Corporate Law 393 (1993); Millon, David, "New Directions in Corporate Law Communitarians, Contractarians, and the Crisis in Corporate Law, 50 Washington & Lee Law Review 1373 (1993).

[4] Millon, David, "New Directions in Corporate Law Communitarians, Contractarians, and the Crisis in Corporate Law", 50 Washington & Lee Law Review, 1373 (1993).

[5] En esta posición se encuentran Posner, Richard, Economic Analysis of Law (1986), Carlton & Fischel, Daniel R., "The Regulation of Insider Trading", 35 Stanford Law Review 857 (1983); Easterbrook, Frank H. & Fischel, Daniel R., "Voting in Corporate Law", 26 Journal of Law and Economics 395 (1983); Fischel, Daniel R., "The Corporate Governance Movement", 35 Vanderbilt Law Review 1259 (1982), entre otros.

[6] DeMott, Deborah A., "Trust and Tension Within Corporations", 81 Cornell Law Review 101 (1996); Eisemberg, Melvin, "The Structure of Corporation Law", 89 Columbia Law Review 1416 (1989); Gordon, Jeffrey, "The Mandatory Structure of Corporate Law", 89 Columbia Law Review 1549 (1989); Coffee, John, "The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role", 89 Columbia Law Review 1618 (1989); Clark, Robert, "Contracts, Elites and Traditions in the Making of Corporate Law", 89 Columbia Law Review 1703 (1989), Brudney, Victor, "Corporate Governance, Agency Costs, and the Rhetoric of Contract", 85 Columbia Law Review 1403 (1985), entre otros. Bebchuk, Lucian Arye admite que ciertas reglas deben ser impuestas imperativamente, limitando la libertad de las partes. Ver de este autor: "Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: The Desirable Constraints on Charter Amendments", 102 Harvard Law Review 1820 (1989); "Freedom of Contract and the Corporation: An Essay on the Mandatory Role of Corporate Law", 50-62 (Harvard Program in Law and Economics, Discussion Paper Nº 46, 1988) y "The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law", 89, Columbia Law Review 1395 (1989).

[7] Butler, Henry N, "The Contractual Theory of the Corporation", George Mason University Law Review, vol. 11, Nº 4, p. 99 (1989) (La teoría contractual ve a la sociedad como un contrato privado, donde el rol del estado está limitado a hacer cumplir tal contrato).

[8] Ver en esta posición a Coase, Ronald H., The Firm, the Market and the Law, The University of Chicago Press, Chicago, EEUU, ed. 1990; Williamson, Oliver E. & Winter, Sidney G., The Nature of the Firm, Oxford University Press, New York, EEUU, ed. 1993; Easterbrook, Frank H. & Fischel, Daniel R., The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press, EEUU, ed. 1996; Alchian, Armer & Demsetz, Harold, "Production, Information Costs, and Economic Organization", 62 American Economy Review 777 (1972); Fama, Eugene y Jensen, Michael C., "Separation of Ownership and Control", 26 Journal Law & Economics Review 301 (1983); Jensen, Michael C. y Meckling, William H., "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 Journal of Financiual Economics 305 (1976); Klein, William A., "The Modern Business Organization: Bargaining Under Constraints", 91 Yale Law Journal 1521 (1982); Williamson, Oliver E., "Corporate Governance", 93 Yale Law Journal 1197 (1984); Putterman, Louis (ed), La naturaleza económica de la empresa (traducción al castellano), Alianza Editorial, Madrid, España, 1994; Baysinger, Barry D. y Butler, Henry N., "The Role of Corporate Lawin the Theory of the Firm", 28 Journal of Law & Economics 179 (1985); Cheung, Steven N. S., "The Contractual Nature of the Firm", 26 Journal of Law & Economics 1 (1983); Klein, Benjamin; Crawford, Robert G. y Alchian, Armen A., "Vertical Integration, Appropiable Rents, and the Competitive Contracting Process", 21 Journal of Law & Economics 297 (1978), entre otros.

[9] Bainbridge, Stephen M., Corporation Law and Economics, Foundation Press, New York, 2002, p. 26 (La sociedad es, bajo esta teoría, simplemente una ficción legal que representa una compleja red de relaciones contractuales entre todos los participantes).

[10] Dentro de los denominados comunitaristas existe una corriente (más vinculada la izquierda dentro del espectro político estadounidense) que ha dado en llamarse "progresista" (Progressive Corporate Law). Ver Millon, David, "Communitarianism in Corporate Law: Foundations and Law Reform Strategies", p. 1; Dallas, Lynne L., "Working Toward a New Paradigm", p. 35; Mark, Gregory A., "Some Observations on Writing the Legal History of the Corporation in the Age of Theory", p. 67; Branson, Douglas M., "The Death of Contractarianism and the Vindication of Structure and Authority in Corporate Governance and Corporate Law", p. 93; Gabaldon, Theresa, "Experiencing Limited Liability: On Insularity and Inbreeding in Corporate Law", p. 111; Bratton, William W., "Game Theory and the Restoration of Honor to Corporate Law`s Duty of Loyalty, p. 139; Mitchell, Lawrence E., "Trust. Contract. Process", p. 185; O`Connor, Marleen A., "Promoting Economic Justice in Plant Closings: Exploring the Fiduciary/Contract Law Distinction to Enforce Implicit Employment Agreements", p. 219; Orts, Eric W., "The Legitimacy of Multinational Corporations", p. 247 y Solomon, Lewis D., "On the Frontier of Capitalism: Implementation of Humanomics by Modern Publicly Held Corporations – A Critical Assessment", p. 281, todos publicados en Mitchell, Lawrence E. (Ed.), Progressive Corporate Law, Westview Press, Bolder, Colorado, EEUU, (1995). Alegan (Bratton) que los contractualistas solo están motivados por su interés personal (Bratton) y sostienen que la sociedad de capital es una criatura creada por el Estado y sujeta a una regulación inspirada en el interés público.

[11] Otra teoría, denominada constitucionalismo corporativo (Corporate Constitucionalism) lejos de concebir a la sociedad como un nexo contractual considera a la sociedad como una entidad pública de la sociedad civil. Ver McCall, Brian M., "The Corporation as Imperfect Society", 36 Delaware Journal of Corporate Law 509 (2010); Greenwood, Daniel J.H., "Markets and Democracy: The Illegitimacy of Corporate Law", 74 University of Missouri-Kansas City Law Review 41 (2005) y Bottomley, Stephen, "From Contractualism to Constitucionalism: A Framework for Corporate Governance 19, Sidney Law Review 277 (1997) (La sociedad de capital es un componente de la comunidad política y, por tanto, el derecho de sociedades constituye una forma de derecho constitucional o político. La única diferencia entre las sociedades de capital y el Estado es que éste adopta decisiones respecto de todos los ciudadanos, mientras aquellas sólo lo hacen respecto de las personas vinculadas).

[12] Decreto 191/11.

[13] Paz Ares, Cándido, "¿Cómo entendemos y cómo hacemos el derecho de sociedades?, Tratando de la sociedad limitada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1997, p. 163.

Sociedades Anónimas Cerradas. Previsiones estatutarias para evitar futuros conflictos.

Fernando Miguel Durao

Sumario

La presente ponencia gira en torno de la posibilidad de incorporar ciertas previsiones en el contrato constitutivo de una sociedad anónima cerrada o de familia dirigidas a evitar conflictos societarios.

La experiencia judicial  demuestra que gran parte de los conflictos que hoy día se suscitan entre los accionistas de  sociedades  anónimas cerradas o de familia, responden  o bien o a la falta de adecuación a los esquemas previstos en la norma societaria para ese tipo social o en otros casos se deben a la ausencia de regulación legal sobre determinados aspectos que conducen a regular conductas de los accionistas.

Sobre esta base, y teniendo en cuenta  un interesante fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala F en autos "Microomnibus Ciudad de Buenos Aires c/ Martínez, Daniel s/ordinario", se analizarán algunos de los aspectos  que pueden preverse en un contrato constitutivo o sus modificaciones, que sin transgredir las disposiciones de la Ley 19550 ni atentar contra el orden público, faciliten el desenvolvimiento de una sociedad anónima cerrada o de familia, y anticipen los conflictos de mayor frecuencia en la  experiencia judicial de nuestro país.

Fundamentación

Tal como se apunta, el presente trabajo procura señalar qué aspectos pueden preverse en el contrato constitutivo o sus modificaciones que faciliten el desenvolvimiento de una sociedad anónima cerrada o de familia, y que prevengan los conflictos. Tales previsiones resultarán validas siempre que no contradigan los esquemas previstos por la Ley 19.550 ni transgredan el orden público.

En tal orden de ideas, los límites al ejercicio del poder de autonomía de la voluntad de los accionistas deben buscarse en la ley, y su reglamentación. Debe cuidarse su adecuación al  tipo previsto por la ley.

I) ATIPICIDAD SOCIETARIA.

La atipicidad puede estar configurada por la inserción de cláusulas incompatibles entre sí y con relación a un determinado tipo social; cláusulas que corresponden típicamente a otro tipo social u omisiones de cláusulas identificatorias del tipo.

Así encontramos que la norma societaria se limita a sancionar con la nulidad la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados  (Ley 19.550 art. 17, primera parte). Es decir, que de acuerdo a esta norma, sólo el legislador tendría la facultad de consagrar  tipos legales, quedando en consecuencia vedada a las partes la creación de nuevos tipos societarios.  Sin embargo, un análisis más profundo del articulado, nos conduce al tema de los requisitos esenciales tipificantes.

En este sentido, la doctrina[1] debate sobre cuáles serían, en consecuencia tales elementos  y cómo pueden diferenciarse de aquellos otros que, aun siendo esenciales, no son tipificantes.

Un primer acercamiento, en el derecho nacional, surgiría de la contemplación de las reglas genéricas de los artículos 1 y 11 de la LSC, que identificarían los requisitos esenciales para la existencia de sociedad. A su vez, los requisitos tipificantes serían los que permiten reconocer en concreto la clase de sociedad que se está constituyendo y el respeto de las reglas particulares que permiten diferenciarla de los otros tipos. No obstante diversos autores coinciden en que no existe una enumeración taxativa legal de los elementos tipificantes, por  lo que los mismos podrían distinguirse atendiendo al criterio de la responsabilidad de los socios, el del organicismo, el de la emisión de acciones y la representación de las partes de capital[2].

Otro autor[3]parte de distinguir tres grandes fuentes de elementos tipificantes a) "Los que hacen a la responsabilidad de los socios ilimitada para el socio colectivo (LS, art. 125), el comanditado (LS, arts. 134 y 315) y el capitalista (LS, art. 141), limitada hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas, para el industrial (LS, art. 141), hasta el monto del capital que se obligue a aportar para el comanditario en la comandita simple (LS, art. 134) hasta el monto de la integración de la totalidad de los aportes en dinero, así como la efectividad y valor asignado a la totalidad de los aportes en especie, para el cuotista (LS, art. 150), y hasta el monto de la integración de las acciones que suscriba, para el accionista (LS, arts. 163 y 315)" b) "Los que hacen a la instrumentación de los aportes por partes de interés intransferible, como las del socio colectivo (LS, art. 131), la del comanditado (LS, arts. 139 y 323), la del capitalista y la del industrial (LS, art. 145), por cuotas libremente transmisibles, salvo restricciones contractuales como las del socio de la sociedad de responsabilidad limitada (LS, art. 154 in fine), pero con derecho de oposición y opción por parte de los consocios (LS, art. 152), y representados por acciones libremente transmisibles aunque con la posibilidad de limitaciones estatutarias como es el caso del accionista de la sociedad anónima (LS, art. 214) y de la comandita por acciones (LS, art. 316)  y c) los que hacen al funcionamiento de la sociedad, sea mediante órganos obligatorios de gobierno, como generalmente se los denomina, o de disposición, de administración y de fiscalización, u obligatorios de disposición y de fiscalización.

Por lo tanto, atentaría contra los referidos requisitos, tanto la omisión de una cláusula (v.gr., la constitución de una sociedad anónima sin directorio), como la inclusión de una cláusula repugnante (v.gr., la constitución de una sociedad colectiva con fiscalización mediante sindicatura).  

ODRIOZOLA, Carlos S., "Limitación de la voluntad contractual expresada en el estatuto social. Por que no?", LA LEY, 2006 ODRIOZOLA, Carlos S., "Limitación de la voluntad contractual expresada en el estatuto social. Por que no?", LA LEY, 2006 De modo pues, que cuanto mayor sea la flexibilidad con la que se interprete la tipicidad prevista por la LS:17 más amplia será también la admisión de cláusulas facultativas que permitan a los socios adaptar  los tipos sociales previstos legalmente con las necesidades propias del negocio que emprenden.

Por otra parte, por vía de la jurisprudencia y también por la doctrina de autores, [4] se han admitido otro tipo de cláusulas contractuales: omisiones, exuberancia e incompatibilidades

II) APLICACIÓN DE DISPOSICIONES DENOMINADAS EXUBERANTES.

a) En un interesante caso, en los autos "Microomnibus Ciudad de Buenos Aires SATCI s/Ordinario" [5] la sociedad promovió una demanda persiguiendo la exclusión de uno de sus socios. En primera instancia se desestimó liminarmente la demanda con sustento en que la exclusión de socio que prevé el art. 91 LSC es una solución para aquellos casos en que uno de los miembros de la sociedad incumpla con los deberes que la ley le impone, apartando al socio del seno de la sociedad para prevalecer así la naturaleza de la constitución de la misma y poder continuar con su desempeño habitual. Añadió que el mentado articulado determina cuales son las sociedades comprendidas para actuar el mecanismo de exclusión, a saber: las colectivas, las sociedades de responsabilidad limitada, de capital e industria, en comandita simple y por acciones, accidentales o en participación, excluyendo a las sociedades anónimas y a los socios comanditarios de las sociedades en comandita por acciones. Y agrega, que las sociedades anónimas, en tanto sociedades de capital en los que la persona del socio es indiferente y  el único deber activo que tienen éstos es de integrar a la sociedad el aporte comprometido, y por eso el único supuesto en que se puede aplicar al socio una sanción similar a la exclusión es el caso de mora en la integración del aporte por aplicación del art. 193 LS (conf. Roitman Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada". Edit. La Ley, 2006, T II, pág. 368.)

En su apelación, la sociedad, insistió en su reclamo, con sustento en la previsión estatutaria que facultaba a la sociedad a la exclusión, y en la inconstitucionalidad del artículo 91 de la Ley de Sociedades. La Sala F de la C.N.Com., con fecha 3 de febrero de 2011 decidió, desestimar la inconstitucionalidad planteada, y confirmar la sentencia de la anterior instancia. Empero, y en lo que aquí interesa como fundamento de esta ponencia, sostuvo que la falta de mención en el art. 91 de la LSC no debía ser equiparada a una prohibición (arg. Art.19 CN) sino interpretada como demostrativa de la cosmovisión del legislador del año 72, que no consideró necesaria la aplicación de dicha posibilidad resolutoria del contrato social a las sociedades anónimas. Agrega el fallo que la realidad fue más allá de aquella estricta concepción clásica, y la pensada preponderancia del capital en tales estructuras tipológicas fue cediendo su preeminencia en las categorías llamadas "cerradas" "o de familia" (cfr cita el fallo, disidencia Dres. Barra y Moliné O’Connor en Fallos, 316:1917). Este fallo de la Sala F,  destaca la gran cantidad de empresas cerradas o familiares que representan el 90% de las sociedades anónimas constituidas y aportan una parte sustancial del PBI. Finalmente señala el fallo que la inicial prédica sobre la ajenidad de la figura de la exclusión de socios en torno de ciertas sociedades anónimas según la literalidad del art. 91 (Cfr. CNCom. Sala C, 22.5.87, "Kuckiewicz Irene c/ Establecimientos Metalúrgicos Cavanna SA y otr", LL 1988-A, 65-DJ 1988-1, 737; íd. Sala D, 22.12.03 "Gerro Ariel D. c/ Feltrín Alberto J. s/ sumario" www.societario.com ref. 3410).

La  particularidad del caso, se sustenta en la existencia de una cláusula estatutaria que torne factible el mecanismo de resolución parcial de exclusión del socio por justa causa. Y remarca esta cuestión como un recaudo que de modo exclusivo y excluyente, habilita la posibilidad interpretativa que la Sala ha formulado.

De todos modos, no se consideró admisible la exclusión, pues en el mismo acto de asamblea que decidió la exclusión de socio, a continuación se resolvió la modificación de los estatutos que incorporaban la aplicabilidad en la sociedad del art.91 de la ley de sociedades para la sociedad Microomnibus Ciudad de Buenos Aires SATCI.

El caso analizado, es de gran interés porque acepta la incorporación en el estatuto de condiciones para la exclusión de un socio en las sociedades anónimas cerradas

b) Existe otro caso que resulta de interés señalar,  caratulado "Cereales Magdalena S.R.L. s/ quiebra c/ Ianover R. y otros s/ ordinario" [6]ya que se vincula con la admisión de ciertas cláusulas previstas en el contrato constitutivo. Los socios habían establecido en la Cláusula 21 el procedimiento a seguir para la liquidación de la sociedad según la cual "producida la liquidación la sociedad será liquidada por la persona que designen los socios por mayoría de votos. El liquidador, cuyo nombramiento deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio, actuará empleando la razón social con el aditamento de "en liquidación" y desempeñará sus funciones sujeto a las instrucciones impartidas por los socios al procedimiento normado por la ley 19.550/72. Deberá finiquitar los negocios sociales pendientes, luego realizarse el activo y satisfará todas las deudas contraídas por la sociedad. Si hubiere excedente lo reintegrará a cada socio en proporción a sus aportes de capital. Si los fondos sociales no alcanzaren para satisfacer las deudas, el liquidador exigirá a cada socio una contribución calculada proporcionalmente a su cuota de capital".

La Cámara Comercial Sala B  entendió que dicha  cláusula no era equívoca o ambigua; sino que se necesitan despejar dos cuestiones, a saber  (1) si conforme la voluntad real de quienes la pactaron y a los datos objetivos que presenta el caso operó funcionalmente "ad-intra" o también, "ad-extra"; (2) si de acuerdo al plexo fáctico-jurídico en el que corresponde situar su aplicación, es procedente extender su alcance al supuesto de quiebra de la sociedad. Tratándose de una SRL debe considerarse que constituye su principal característica la limitación de la responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran los socios, sin perjuicio de la garantía del art. 150 L.S. Por oposición a las sociedades de personas o por parte de interés, se excluye, para todos los socios la responsabilidad personal y por las obligaciones sociales responde únicamente la sociedad con su patrimonio (cfme. Enrique Zaldívar... "Cuadernos de Derecho Societario", volumen II, pág. 148, Abeledo Perrot, 1977). (b) Si la cláusula opera "ad-extra" esto es, para obligar a los socios frente a las obligaciones contraídas por la sociedad con los terceros estaríamos ante una desnaturalización del tipo societario. El contrato social anunciaría –de manera contradictoria– la existencia de una SRL y también la responsabilidad ilimitada de los socios. Sería entonces susceptible de nulidad la propia sociedad; ello no responde a pautas mínimas de razonabilidad cuando puede salvarse el tipo social acudiéndose a la nulidad parcial del contrato, apuntando a la cláusula funcionalmente impropia. Si funcionara "ad-intra" –como consideró que fue la intención de las partes (art. 1198 Cód. Civil)- los socios se comprometieron entre sí a enjugar, en caso de liquidación voluntaria, las deudas con su propio patrimonio, de modo de no desentenderse algunos en perjuicio de otros del resultado de la liquidación. Concluyó así que  la cláusula en cuestión había sido incorporada para el caso de llegarse al procedimiento liquidatorio –privado y voluntario– previsto por la ley 19.550 (arts. 101 a 112).

Este caso, como puede apreciarse  difiere del anterior, porque la introducción de esa cláusula, en la interpretación del fallo de la primera instancia, modificaba la responsabilidad de los socios frente a terceros, empero la Sala B de la Cámara interpretó que esa cláusula operaba en el plano interno, y no frente a terceros, y que por ello no se estaba modificando el esquema de responsabilidad limitada previsto legalmente (LC:150).

Conclusión

Los accionistas pueden hacer uso del ejercicio del poder de  autonomía de la voluntad sobre aquellas cuestiones que, no estando prohibidas o amparadas por el orden público, regulen adecuadamente sus intereses, tal como resulta de los antecedentes antes referidos con amparo en el artículo 19 de la Constitución Nacional pudiendo de esa manera prevenir conflictos en las relaciones de los socios.

[1] Alegría Héctor: "Replanteo de la nulidad por Atipicidad Societaria. Ac. Nac. Dcho. 2008. 01-03-2008

[2] Colombres, Gervasio; "Curso de derecho Societario. Parte General" Abeledo Perrot, Bs. As. 1972, Pág. 63 y ss.

[3] Otaegui Julio C.: "Invalidez de los actos societarios" Pág. 186.

[4] Alegría Héctor. Obra cit.

[5] CNCom. Sala F 03-02-2011 Cit: IJ-XLIII-624.

[6] CNCom SalaB 06-06-2001 en Revista Elec. Dcho. Soc. N° 7.

Posibilidad de retiro del socio "abusado" en base a pautas objetivas. Con reembolso equitativo y mínimo daño del interés social.

Ricardo Ludovico Gulminelli [1]

Resumen

En el régimen societario actual, aunque una minoría sea gravemente abusada por la mayoría, la ley la obliga a permanecer dentro de la sociedad durante el plazo de vigencia del contrato, soportando los riesgos y molestias de tal situación, aún sin percibir ganancias o sin poder participar en la administración social. Un socio abusado podrá ocasionalmente remover a algún directivo, pero jamás logrará evitar que la mayoría siga perjudicándolo. Es necesaria una reforma del sistema legal, que determine precisa y prudentemente, pautas objetivas que hagan posible en condiciones justas, el retiro de los socios abusados. Establecer dichos parámetros y causas es una tarea complicada que sin embargo es factible llevar a cabo.

Se debería complementar esta imprescindible modificación legislativa con la instauración de un sistema que estableciera un justo valor de reembolso del valor de la parte societaria del socio que se retirara, aún cuando se fijara un plazo razonablemente extenso para efectivizarlo, garantizando que la depreciación monetaria no desvirtuara el crédito del socio que hubiera egresado. Si esta necesaria reforma se llevara a cabo, en lugar de promoverse demandas societarias para forzar a la mayoría a comprar las acciones de la minoría, -como actualmente sucede- en general se promoverían para establecer el valor de reembolso, incrementándose las oportunidades para que se adquiriera por otro socio la parte del que se retirara. Si se realizara esta reforma, el régimen societario sería mucho más justo. Tener una participación minoritaria en una sociedad, dejaría de ser algo tan riesgoso como lo es actualmente. Al hombre común le resulta inexplicable que un socio deba permanecer en una sociedad cuyos controlantes lo agredan, lo expolien y le falten el respeto. No entiende por qué el régimen legal no lo ampara. Creemos que es el legislador quien se ha equivocado y es menester efectuar un cambio.

Desde luego, esta ponencia no tendría sentido si paralela y coetáneamente no se estableciera un sistema que garantizara que el reembolso fuera justo. Se trata de una temática distinta, aunque íntimamente vinculada. Esta reforma, sería un aliciente para que los socios mayoritarios prefirieran anticiparse al conflicto, ofreciendo comprar la parte del socio abusado o en el peor de los casos, generaría un tipo de litigiosidad menos nociva por cuanto no se obligaría a las partes, - como sucede actualmente - a seguir conductas de tono extorsivo.

En lo que se refiere a la evitación del conflicto, el sistema de la ley de sociedades es inequitativo.- Una reforma es impostergable. No necesariamente la que se propone en esta ponencia. Podría ser cualquier otra que terminara con la falta de equidad del sistema actual. 

Ponencia

La ley de sociedades no establece causales de "retiro" de los socios en caso de ser abusados. Creemos que es absolutamente necesario legislar sobre el punto, como lo planteara en el Congreso de Tucumán de octubre de 2.004 en una ponencia que diera lugar a un muy rico debate, especialmente entre el Dr. Julio César Otaegui, Francisco Junyent Bas, Ariel Dasso y el que suscribe esta ponencia.- Como el sistema legal no ofrece reales soluciones al socio minoritario, en la vida real, el mismo está obligado a utilizar todos los artilugios legales que estén a su alcance para presionar eficazmente a la mayoría para que ésta adquiera su parte a un precio equilibrado. Ésta, por su lado, pretende todo lo contrario, o no comprarla y lucrar administrando desviadamente en su provecho, o pagar por dicha parte un precio irrisorio.

La minoría, hipotéticamente, podrá remover judicialmente a los administradores designados por quienes detenten el control social si actúan mal, pero éstos, siempre podrán imponer sus políticas designando a otros directivos acólitos y por ende, podrán continuar abusando eternamente. Este esquema, en mi parecer sumamente criticable, genera una enorme conflictividad. Frente a esta situación, es razonable establecer en la ley fórmulas que permitan que los socios "gravemente abusados" se retiren pacíficamente de la sociedad, con reembolso razonable de sus participaciones sociales. Para no perjudicar el interés social, este "valor" que tendría que ser justo y contemplar la realidad económica empresaria, se debería pagar en un plazo lo suficientemente largo como para no comprometer el interés social, recomendamos cinco o más años y aplicando la normativa del Art. 245 para establecer el valor justo de la parte a reembolsar, si existiera discrepancia, aunque también recomendamos la reforma de esta normativa, actualmente insuficiente. Me atrevo a vaticinar que si se concreta una reforma como la sugerida, frente a estas situaciones, será muy factible que los socios mayoritarios prefieran anticiparse al conflicto, ofreciendo comprar la parte del socio abusado. Por la trascendencia macroeconómica y macrojurídica de esta reforma, sugerimos incorporarla en la parte general.

En 1995, en el Congreso Iberoamericano y Nacional de Derecho Societario de Mar del Plata, pusimos de manifiesto que los conflictos societarios se generaban habitualmente cuando fallecía algún socio, o bien cuando se divorciaban y que era conveniente propiciar el retiro de los socios abusados en condiciones equilibradas. Esta inquietud, ya la habíamos exteriorizado en el año 1.994, cuando a pedido de un organismo oficial, estuvimos trabajando en conjunto con la Dra. Lilia Gómez de Bacqué y con el Dr. Eugenio Tschelakow, con instrucciones precisas de realizar una revisión crítica de la ley de sociedades. El Dr. Ricardo Augusto Nissen, quien colaboró activamente en aquella oportunidad, compartía este criterio, como surge de su trabajo "El conflicto societario en la Argentina. Causas que lo originan y propuestas de prevención y solución." Publicado en: LA LEY 2001-D, 1129. En este artículo, decía Nissen "En consecuencia, el "cautiverio" en que se encuentran los socios o accionistas en esta clase de sociedades, constituye germen para la proliferación de conflictos en el seno de las mismas, lo cual podría ser superado con la admisión legal, para las sociedades anónimas cerradas o de familia, de previsiones estatutarias mediante las cuales se permita el retiro voluntario de los accionistas, lo cual constituye una variante del instituto de la resolución parcial del contrato de sociedad".  

Se podría aducir, contradiciendo nuestra posición que es menester privilegiar el interés social y proteger a las empresas. Desde esta óptica, se podría afirmar que si se habilita el egreso de todos los disconformes, ninguna sociedad podría tener estabilidad y que por otra parte las minorías podrían generar climas de beligerancia para poder irse con reembolso del valor de sus participaciones. Esto puede ser cierto, pero también lo es que en los hechos, todos los días se advierte que por los abusos de las mayorías, los socios minoritarios, frecuentemente están condenados a ser expoliados. Por otra parte, una sociedad que debiera girar con graves conflictos internos, difícilmente podría actuar con la eficiencia que el sistema requiere.

Si no se moraliza el ámbito interno, si no se permite que los que están oprimidos encuentren una lógica solución, se debilitará a las sociedades porque nadie querrá invertir en ellas. Es menester asegurarles a los inversores que si se abusa de ellos, la ley les otorgará un remedio aceptable. De ese modo, este sistema que proponemos, también actuaría como medicina preventiva porque las mayorías, sabedoras de que los minoritarios podrían egresar con un adecuado reembolso, evitarían expoliarlos. Por eso, el derecho de retiro, se debería dar cuando el damnificado demostrara que se realizaron actos abusivos o dañosos por parte de la mayoría o de los administradores que ésta hubiera designado, que afectaran gravemente a sus intereses. Frente a esta coyuntura, es altamente recomendable, creemos nosotros, que se permita el egreso, estableciendo el reembolso de las participaciones en un lapso suficientemente prolongado. En nuestra opinión, la valuación de la parte a reembolsar debería ser ajustada a la realidad negocial y la única ventaja que se debería conceder a la sociedad, debería ser la de pagar en un plazo razonable, por ejemplo de cinco años, o en uno superior si habida cuenta de las circunstancias el juez lo considerara necesario.  Si se lograra una reforma del sistema actual, sería factible que los socios mayoritarios se anticiparan y ofrecieran comprar la parte del socio abusado en similar forma de financiación y valor. Es nuestra convicción que una disposición como la que se recomienda, sería beneficiosa en varios planos. El crédito correspondiente al socio que se retire, podría ser incluso instrumentado en obligaciones negociables que le permitieran transmitirlos a terceros, haciendo líquido su crédito. Obviamente, esta propuesta debería ser armonizada con una reforma que se insertara en la parte general. Si se permitiera un escape para los socios oprimidos, seguramente los mismos tratarían de regularizar su situación y de salir de la sociedad equilibradamente. Una vez normalizada la situación, la disminución de los conflictos que hoy conocemos, probablemente sería ostensible.  Invertir en sociedades, por otra parte, sería mucho más seguro para quienes no tuvieran participaciones mayoritarias.

[1] Abogado: Titular de la Cátedra de Sociedades Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

Por la eliminación del "salvo pacto en contrario".

Lisandro A. Hadad

Sumario:

El derecho de sociedades, como parte del derecho de los contratos, se entiende como una serie de cláusulas contractuales que el propio legislador proporciona a las partes con la idea de que ellas mismas las hubieran pactado siempre y cuando los costos de transacción al realizarlo hubieran sido bajos.[1]

El derecho privado debe guiarse en búsqueda del valor eficiencia[2], entendiendo ésta conforme lo explicado por Polinsky como la maximización de los beneficios totales y/o en la minimización de los costes totales de una transacción contractual.[3]

Resulta contradictorio que las instituciones que derivan del triunfo de liberalismo tengan arraigado una influyente falta de autonomía para regular su propia normativa.

Nuestra legislación en materia societaria contiene un sistema de imperatividad de fondo que se representa en las normas que contienen el "salvo pacto en contrario", resabio este del paradigma institucional que debe ser modificado para otorgar mayor lugar a la autonomía de la voluntad de las partes, transformando de este modo la excepción en la regla general.

¿Qué es y qué regula de derecho de sociedades?

A fin de determinar que clase de derecho societario queremos, es que debemos acordar en primer lugar qué es y ué regula el derecho societario desde una visión ius filosófica, para luego fundamentar la mayor amplitud del rol de la autonomía de la voluntad o autonomía privada por parte de los agentes del derecho.[4]

El derecho de sociedades forma parte del derecho privado en general, y más específicamente forma parte del derecho de los contratos. Se entiende éste, como una serie de cláusulas contractuales que el propio legislador proporciona a las partes con la idea de que ellas mismas las hubieran pactado siempre y cuando el costo de transacción al realizarlo hubiera sido bajo.[5] El derecho societario propuesto por el Estado, es normativa vigente a la que las partes pueden acudir sin tener que negociar y de este modo ahorrar costos transaccionales.[6] En virtud de ello, es que las partes en general optan por utilizar en forma "gratuita" el derecho otorgado por el Estado haciendo más eficiente el proceso de formación contractual.

El derecho privado debe guiarse en búsqueda del valor eficiencia[7], entendiendo ésta conforme lo explicado por Polinsky como la maximización de los beneficios totales y/o en la minimización de los costes totales de una transacción contractual.[8]

Ahora bien, resulta contradictorio que las instituciones que derivan del triunfo de liberalismo tengan arraigado semejante falta de autonomía para regular su propia normativa, y mucho más, cuando esta normativa es al sólo efecto de ganar dinero. Esto es lo que sucede en nuestra ley de sociedades cuando regula dieciséis artículos en los cualesestablece el "cómo es", salvo que las partes pacten lo contrario.

El profesor Garrigues lo explica del siguiente modo "estudiando esa evolución desde el punto de vista jurídico podemos comprobar el hecho, a primera vista desconcertante, de que las mismas instituciones jurídicas creadas al amparo del dogma liberal sirvieron de vehículo para la negación o la limitación de la libertad. Tomemos como banco de prueba el instrumento preferido por el capitalismo liberal: la sociedad por acciones…"[9]

Si analizamos qué es lo que debe regular todo derecho societario con independencia de los bemoles de cada regulación positiva, es que nos encontraremos con que salvo el otorgamiento de la personalidad jurídica al ente creado y la tipificación social en nuestro derecho, lo demás se podría obtener mediante la concertación entre las partes contratantes. La delegación de la administración al órgano en cuestión, la propiedad compartida de las acciones, el régimen de transferencia de éstas y hasta la limitación de la responsabilidad podría pactarse. Notemos que la responsabilidad limitada no es más que una cláusula contractual[10] que se introduce en ada contrato entre la sociedad y sus acreedores, y que como tal, puede ser dejada de lado o renegociada como sucede con el otorgamiento de fianzas, avales personales, etc. como sucede cada vez que abrimos una cuenta corriente en alguna entidad financiera.

Si bien nuestro sistema legal ha optado por preestablecer los tipos sociales que las partes pueden adoptar, la función del mismo es otorgar un cauce de seguridad jurídica para el desarrollo de la actividad de los particulares mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad.[11]

Más autonomía privada y menos "salvo pacto en contrario".

Indefectiblemente el contrato de sociedad es hoy para nuestro derecho un contrato de los llamados nominados que brinda nuestra legislación. Con lo cual, si las partes quieren que el contrato celebrado tenga los elementos caracterizantes y específicos otorgados por la ley, es que deberán concluirlo conforme lo estipulado por ésta. La presente no es más que una limitación a la autonomía de la voluntad o a la libertad de ontratar de las partes.

Estando todavía hoy vigente la discusión sobre la existencia del orden público en el derecho de sociedades[12], consideramos que salvo el interés del Estado por la seguridad jurídica y la estabilidad de los vínculos jurídicos, los intereses particulares están protegidos por normas societarias imperativas, que como tales, salvaguardan derechos de partes de interés.

Deberíamos preguntarnos que lugar tendrían las normas de orden público y su consiguiente nulidad absoluta e imprescriptible en la legislación societaria, si el Estado tiene interés en otorgar al comercio seguridad y estabilidad jurídica. Dentro de esta reflexión, no podemos dejar de traer a colación lo manifestado por Gervasio Colombres cuando dice "lo primero que es menester decir del concepto jurídico de orden público es que no ha sido logrado".[13]

Como bien dice Otaegui hay un cierto orden público laboral y un orden público social pero no hay un orden público societario.[14]

Existen si normas imperativas relacionadas con los elementos comunes de cada contrato como son el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa; normas imperativas en relación a los elementos específicos del contrato de sociedad como ser el contenido del instrumento constitutivo del artículo 11; normas imperativas con relación al tipo social específico y por último, normas imperativas en lo que hace a la ejecución del contrato de sociedad.[15]

La norma imperativa a diferencia de la norma de orden público tutela derechos individuales, con lo cual, no son más que normas protectoras de derechos privados.[16] En lo que respecta a la violación de esta clase de normas, la doctrina manifiesta que si el accionista cuyo derecho fue violentado no impugna la decisión en el plazo legal, no existe ningún interés superior que la ley deba proteger.[17] Consecuentemente, debemos considerar que la no impugnación de la decisión violatoria de un derecho es un modo de ejercer ese derecho o disponer de él.

Ahora bien, claramente surge el interrogante de por qué la ley nos permite disponer de él mediante la falta de impugnación y no en forma previa. Evidentemente, es porque tenemos un resabio institucional en nuestra ley que debemos replantearnos, resabio institucional que deviene de un perjuicio paternalista al considerar el Estado que los arreglos a que llegan las partes no garantizan relaciones equilibradas, por lo tanto toma una conducta intervencionista previa estipulando normas que las partes deben cumplir en forma obligatoria.

¿Es el legislador más capaz que un empresario de regular su propio contrato?

Los legisladores pueden no ver su misión de maximizar la eficiencia de la sociedad. Incluso aún, si quisieran legislar normas eficientes, no tendrán los incentivos necesarios, por lo cual nunca será igual de eficiente que si la misma es realizada por las partes.

Así lo reproducen Easterbrook & Fischel cuando afirman que deberíamos confiar en los dueños del dinero para realizar los cálculos en forma correcta. Podrán estar equivocados, pero serán más precisos que los académicos y los legisladores, que están decidiendo sobre intereses ajenos.[18]

La práctica societaria y su jurisprudencia, y los numerosos estudios sobre las herramientas jurídicas para la defensa de los intereses de los socios en forma individual y de los socios en su actuación como minoría, son una clara demostración que el legislador no ha podido proteger adecuadamente los intereses en juego. No podemos hacer oídos sordos a esta realidad, y tal vez debiéramos preguntarnos si no nos hemos equivocado en la regulación otorgada.

Consecuentemente, y considerando que los dueños del dinero siempre harán los cálculos en mejor forma que los académicos o legisladores, el principio que debiera primar en materia derechos sociales individuales es la autonomía de la voluntad, y la mejor manera de comenzar un proceso hacia un derecho más contractual es eliminando el resabio institucional del "salvo pacto en contrario" y hacer de de la excepción, el principio general.

[1] Aguila-Real, Jesús Alfaro. "Los problemas contractuales en las sociedades cerradas.", www.indret.com, Nro. 308, Barcelona, Octubre del 2005, p. 3.

[2] Paz-Ares, Cándido. Principio de eficiencia y derecho privado, p. 1.

[3] A. M. Polinsky, Introducción al análisis económico del derecho, traducción español, Barcelona, 1985, p. 19.

[4] La expresión autonomía privada ha sido acuñada, en las últimas décadas, por la moderna doctrina, pues aquella tradicional ha preferido utilizar la expresión autonomía de la voluntad, por entender que la potestad, que es el contenido de la autonomía, se confiere a la voluntad humana para que sea ella la que gobierne las relaciones entre las personas. Conforme Leyva Saavedra, José, Autonomía Privada y Contrato, en: Leyva Saavedra (dir.), Tratado de contratos. Lima, 2012, vol. I, Cap. I, en prensa.

[5] Aguila-Real, Jesús Alfaro. Ob. Cit. p. 3.

[6] Easterbrook, Frank H – Fischel, Daniel R. The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press, London, England, p. 34.

[7] Paz-Ares, Cándido. Principio de eficiencia y derecho privado, p. 1.

[8] A. M. Polinsky, Introducción al análisis económico del derecho, traducción español, Barcelona, 1985, p. 19.

[9] Garrigues, Hacia un nuevo derecho mercantil, p.250.

[10] Paz-Ares, Cándido. La infracapitalización. Una aproximación contractual. Revista de derecho de sociedades, año 1994, p. 5.

[11] Marsili, María Celia. Sociedades Comerciales El problema de la Tipicidad. Rubinzal – Culzoni, p. 136.

[12] En este sentido: Manovil, Rafael Mariano; Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden público y de normas imperativas: una imprescindible distinción. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Societario y I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, Córdoba, 1992. Matta y Trejo, Guillermo; Normatividad Societaria, orden público e impugnación de decisiones asamblearias. Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Societario y I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, Córdoba, 1992.

[13] Colombres, Gervasio, El orden público en el Código de Comercio, en J.A. 1964-II-23, sec. Doct.

[14] Otaegui expresa "La naturaleza del orden publico de la LSC es cuestionable partiendo del supuesto que el orden publico es la base esencial de un estado plasmada en su constitución sea estatutaria o consetudinaria. Así en nuestro caso hay un orden público prescripto en la Constitución fincante en los llamados derechos constitucionales de primera generación o sea los derechos constitucionales generales (Constitución Primera Parte), a los que se sumaron los derechos constitucionales de segunda generación o sea los derechos laborales (C. Nacional art. 14 bis) y los derechos constitucionales de tercer generación o sea los derechos sociales (C. Nacional art. 41, 42). Los derechos constitucionales de primera generación son los atinentes a la libertad, la propiedad, la seguridad y la justicia, y la vida. No hay aquí mención alguna a un orden público societario aunque las relaciones societarias si bien libradas a la autonomía de la voluntad deben respetar al orden y lamoral pública… Hay un cierto orden público laboral y un orden público social pero no hay un orden público societario." Citado por Efraín Richard en Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año IV, Numero 1, Febrero 2013, La ley, p.28 y 29.

[15] Rodriguez Olivera, Nuri – López Rodriguez, Carlos. Libertad de contratar, normas imperativas y orden público en la ley 16.060. www.derechocomercial.edu.uy

[16] Manovil, Rafael Mariano. Ob. cit. p. 11.

[17] Manovil, Rafael Mariano. Ob. cit. p. 12.

[18] Easterbrook & Fischel. The Corporate Contract, 89 Columbia Law Rev., pag. 1442, 1989. "you should trust those who wager with their own Money to do the calculations correctly. They may be wrong, but they are less likely to be wrong than are academics and regulators, who are wagering with other people`s money".

La persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial

Por Francisco Junyent Bas

Ponencia

La reformulación del Código Único articula una teoría general de la persona jurídica admitiendo la fuerza jurígena de la voluntad de los integrantes para crear un ente con personalidad, salvo supuestos especiales que requieran autorización. En esta línea, reconoce que la persona jurídica privada comienza desde su constitución, y no necesita autorización legal para funcionar, como así también que tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Ahora bien, un aspecto central es la incorporación de la denominada “inoponibilidad de la persona jurídica” en caso de uso desviado del ente o que sea una alternativa para violar la ley, el orden público, la buena fe, o para frustrar derechos de terceros. En estos casos, se habilita justamente la imputación directa a los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. La textura de la norma es mucho más abierta que la del art. 54 ter de la LS, ya que no refiere al "mero recurso" sino que comprende a todas las formas asociativas e incorpora también tanto al controlante directo como al indirecto. De todas formas, también se reeditará el debate en torno a que si éste tipo de conducta implica "desviar la causa fin" del contrato o acuerdo que dio nacimiento a la persona jurídica, o basta la violación de los derechos de terceros, mediante las conductas tipificadas, para imputar directamente la responsabilidad. Este debate ha sido respondido con un criterio amplio en materia laboral, y habrá que ver cómo se interpreta ahora que pasa a ser un principio general en materia de persona jurídica.

I. Introducción

A partir del artículo 141 de la nueva compilación legal, reglada por la Comisión creada por el Decreto 191/11, se desarrolla una parte general sobre la persona jurídica estableciéndose los ejes y directrices fundamentales.

En este sentido, los autores del Proyecto expresan que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa, y por consiguiente, otras normas legales que pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes.

En esta línea, también aclaran que tratándose de la formulación de un Código de Derecho Privado podría prescindirse de las referencias a las personas jurídicas públicas, y no obstante ello, respetando la tradición del código velezano, han realizado una enumeración de este tipo de sujetos de derecho.

En consecuencia, sostienen que el aspecto nuclear de la regulación se dirige a establecer el perfil de las personas jurídicas privadas reconociendo la fuerza jurígena de la voluntad para constituirlas dentro del marco de las formas admitidas, de manera tal, que la personalidad jurídica nace con el acuerdo de voluntades.

En este sentido, el artículo 141 puntualiza que son personas jurídicas: "todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les concede aptitud para contraer derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación".

II. La noción de persona jurídica

En esta inteligencia, la persona es una especial categoría jurídica que implica la atribución de capacidad jurídica al titular, con aptitud o facultad de ejercerlo, ya se trate de una persona física y/o colectiva.

Dicho de otro modo, la personalidad jurídica es la síntesis de las funciones jurídicas imputadas por la norma, no a los hombres que la realizan sino a un sujeto "ideal" construido, fingido, consistente en ese común ideal de imputación.

A esta altura es bueno recordar que Kelsen[1] señaló la naturaleza auxiliar del concepto de "persona jurídica", ya que, en el mundo de la realidad no existen otros sujetos de derecho que no sean hombres, por lo que, cuando se dice que la sociedad, como persona jurídica tiene deberes y derechos es porque el orden jurídico los impone o confiere a estos.

En una palabra, la persona jurídica es un centro de imputación diferenciado de derechos y obligaciones[2].

El autor citado señala que el concepto de persona jurídica no tiene correspondencia en el mundo de la realidad y que se trata de lo que, de acuerdo con el lenguaje de la filosofía analítica, se denomina un símbolo incompleto, esto es una entidad constatable sólo en la escena jurídica.

En sentido análogo, Ascarelli[3] ha enseñado que "la personalidad jurídica no presupone una determinada realidad subjetiva, sino que, constituye una hipótesis técnica de una normativa que siempre corresponde a relaciones entre hombres y actos de éstos, por lo que, no encuentra correspondencia en un dato prenormativo".

De este modo, la persona jurídica se constituye en una creación legal dotada de realismo por constituir un centro de imputación diferente a quienes la instrumentaron que queda confinada al ámbito de lo jurídico y por ello, es una realidad lógico formal de neto contenido normativo.

En esta línea, se conjugan la posición puramente normativista con la teoría realista que argumenta que el centro de imputación diferenciada que implica la persona jurídica requiere siempre de un dato prenormativo que el derecho no puede ignorar.

Así, la personalidad no es una ficción ni un concepto artificial, sino una realidad que existe en la vida social.

La realidad de los entes colectivos consiste en complejos de relaciones interhumanas que tienen un fin autónomo y su propio patrimonio y que, por ende, el derecho les otorga personalidad.

Como enseña Ferrara[4] el poder que deriva de la regla de derecho debe necesariamente remontarse a un ente y a un titular a quien compete.  La abstracción no es una ficción, puesto que la ficción se apoya en una invención; la abstracción es un hecho; detrás de la ficción no existe nada real, en tanto que lo real es base de la abstracción, si bien contemplado de modo diverso de como es.

Con toda claridad Francesco Ferrara[5] señala que el legislador encuentra la personalidad en la realidad social, la modela y la plasma como ente único, dándole una propia individualidad jurídica.

La persona jurídica no es un instrumento técnico de laboratorio jurídico, el legislador ha encontrado esta forma rudimentaria en la vida y no ha hecho más que seguir la norma de la concepción social.

Así, el autor citado ha definido la persona jurídica expresando que "es una creación del derecho, fundada en la realidad social, en virtud del cual grupos humanos organizados, en razón de sus fines, se encuentran investidos de personalidad".

En síntesis, la doctrina cordobesa, representada por Juan Carlos Palmero sostiene que las llamadas doctrinas negativistas o instrumentalistas tienden a negar la realidad prenormativa, lo que corta toda relación entre el derecho y la realidad material. 

Así, este autor dice que el concepto de persona es indivisible y excluyente, actúa siempre como un centro de imputación diferenciada, implica un grado de separación patrimonial que podrá ser absoluta o relativa según el tipo societario, implica un sistema de organización a través del cual es posible hacerla actuar como titular de derechos y deberes y a su vez, reconoce un fin autónomo que permite comprender las nuevas maneras de asociación que ofrece el mundo de hoy.

III. La fuerza jurígena y la autonomía de la voluntad

En esta inteligencia, el artículo 142 del Proyecto de Código establece que la existencia de la persona jurídica comienza desde su constitución, y no necesita autorización legal para funcionar, salvo situaciones especiales, dotando de fuerza jurígena al acuerdo de voluntades.

En esta línea, los autores del Proyecto ponen de relieve la trascendencia de la prerrogativa de crear sujetos y separar patrimonios dada a los particulares que justifica diseñar un control con suficiente amplitud.

En este sentido, se establece con toda claridad que la persona jurídica se diferencia de la de sus miembros, que no responden por las obligaciones de aquellas, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este título, y lo que disponga la ley especial, de conformidad al artículo 143.

IV. Una norma central: la inoponibilidad de la personalidad

IV. 1. La desestimación de la persona jurídica en los casos de desvío de su finalidad

En esta inteligencia, el artículo 144 dispone que: "la actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados".

La teoría de la desestimación tiene su correlato en el derecho norteamericano con lo que se denominó el "disregard of legal entity" construcción jurisprudencial que significaba dejar de lado la personalidad jurídica de la corporations, únicas sociedades con división patrimonial y limitación de responsabilidad.

En una palabra, en el derecho norteamericano no se admitía la existencia de persona jurídica con los atributos que se les debe reconocer a éstas en orden a la impermeabilidad patrimonial si fue creada, o posteriormente utilizada para un fin ilícito o no querido por la ley. De este modo, cuando se constataba el fraude a la ley se desestimaba la personalidad, o sea, la división patrimonial entre el ente y los socios.

En el derecho patrio los supuestos de desestimación fueron anteriores a la fecha de redacción del actual art. 54, párrafo tercero, de la Ley de Sociedades y se fundaron alrededor del art. 2 de la ley 19.550 que reconoce el medio técnico para realizar el fin lícito propuesto por los socios.

Dos fallos señeros en la materia fueron las causas Swift[6] y Parke Davis[7] que luego fueron seguidos por los más diversos tribunales del país.

En el caso "Swift" en fallo del 8/11/71 el magistrado interviniente, Dr. Salvador María Lozada, rechazó el concordato preventivo presentado por la concursada, Compañía Swift de La Plata, a la que declaró en quiebra, extendiéndole la falencia a otras sociedades del mismo grupo económico por entender que existía subordinación de la voluntad y abuso de la personalidad, pues todas las empresas respondían a una voluntad común.

Este criterio fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[8] en septiembre de 1973 afirmando el Alto Tribunal que "El régimen de la personalidad no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de los terceros".

El caso "Parke Davis", también resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[9] se pronunció con motivo de que la sociedad había pretendido deducir de su balance positivo las acreditaciones por concepto de regalías efectuadas a favor de la casa matriz, titular del 99,99 % de su capital accionario.

En la oportunidad se sostuvo que existía una total subordinación entre ambas sociedades y si bien ello no suprimía la personalidad jurídica de la sociedad dependiente, tampoco anula su propia capacidad tributaria.

Los supuestos de desestimación se fundaron en los principios de la simulación ilícita, y el abuso del derecho en tanto y en cuanto al estar viciada la causa final del negocio societario debía "descorrerse el velo de la personalidad" dando primacía a la realidad subyacente detrás de la personalidad societaria.

De tal modo, el Proyecto de Código reconoce que este instituto tuvo su origen en la ley de Sociedades Comerciales y que debe hacérselo extensivo a cualquier persona jurídica privada, ya que el abuso en su constitución, la desvirtuación de su finalidad, tanto genérica como a la posterior dinámica funcional, constituyen manifestaciones de una utilización desviada del recurso de la personalidad, que son susceptibles de producirse en cualquier clase de persona jurídica, lo cual fundamenta la provisión del instituto en un sistema general.

IV. 2. Las presupuestos de la desestimación

Desde esta perspectiva, de la lectura del texto referenciado supra, se sigue que los recaudos para la desestimación de la personalidad son los siguientes:

a) que la actuación de la persona esté destinada a la consecución de fines ajenos para los cuales fue constituida;

b) que constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe;

c) que constituya también un recurso para frustrar derechos de cualquier persona.

En todos estos casos, la norma permite imputar directamente a quienes a título de socios, asociados, miembros, o controlantes directos o indirectos, incurrieron en la conducta reprochable.

Asimismo, puntualiza que responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

De la lectura del precepto se sigue que la norma, aunque es muy similar al texto del artículo 54 ter de la Ley 19.550, que regla la inoponibilidad de la persona societaria, es más amplia pues no solamente alcanza a todo tipo de ente personalizado, sino que también elimina la exigencia de que sea un "mero recurso", por lo que, puede afirmarse que la nueva formulación alcanza a aquellas situaciones donde se configuran las conductas reprochables, aun cuando exista una actividad real.

En una palabra, una persona jurídica puede cumplir con su objeto, y sin embargo, si además, persigue fines extrasocietarios o constituye un recurso para violar la ley o frustrar derechos de terceros, resultará alcanzada por la nueva norma.

V. El debate en materia societaria aplicable a la teoría general

V. 1. La consecución de fines ajenos al objeto de la persona jurídica

La afirmación precedente nos permite recordar las afirmaciones de la doctrina con relación al sentido y alcance del artículo 54 ter de la ley societaria, que ahora puede predicarse del artículo 144 del Proyecto.

Así, la doctrina especializada decía que: "el primer acierto del art. 54 lo constituye la descripción del fenómeno que origina las sanciones allí establecidas pues el legislador no se ha limitado al acto de constitución de la sociedad, ni se remonta al origen del ente para tornar aplicable la norma, sino que, la expresión "actuación" debe entenderse también como comprensiva de cualquier acto emanado de los órganos de la sociedad en los cuales se exprese su voluntad y que tenga como víctimas a los terceros ajenos a la sociedad o a algunos de sus integrantes, cuyos derechos puedan ser violados a través de las conductas consumadas por el ilegítimo empleo de las formas societarias"[10].

Así, Nissen entiende que el aporte más importante del art. 54 es que no limita la operatividad de la norma a los actos ejecutados en violación de la ley, el orden público o la buena fe o los derechos de terceros, sino que, ha extendido sus alcances a la actuación de quienes con la estructura societaria obtengan "fines extrasocietarios".

La primera situación se presentó en el caso "Macoa S.A."[11] en donde los fundadores de varias sociedades anónimas, ante el pedido de explicaciones de Inspección de Personas Jurídicas, adujeron haber actuado para determinado cliente para "tener en cartera" sociedades constituidas a fin de ponerlas a disposición de determinada clientela.

El tribunal consideró que el ordenamiento jurídico no puede reconocer a una sociedad constituida al sólo fin de crear un instrumento técnico totalmente vaciado de contenido, pues ello se opone a los principios que configuran la personalidad jurídica, con evidente abuso de lo dispuesto en el art. 2 de la ley 19.550.

Esto fue puntualizado en la causa "Ferrari Vasco c/ Arlington S.A."[12] donde se declaró la inoponibilidad de la personalidad de una sociedad que sin causa ilícita ni fraude, exhibía un fin extrasocietario, careciendo de toda actividad destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios, ya que, sus dos únicos bienes (inmueble y rodado) no se destinaban a una explotación mercantil, sino al disfrute personal de quien era la única administradora y controlante de la voluntad social a pesar de no figurar como accionista.

En rigor, no creemos que estos casos configuren "meros fines extrasocietarios" en el sentido que les otorga Nissen afirmando que no existe causa ilícita, ya que, resulta evidente que el carácter extrasocietario del fin buscado por los fundadores de la sociedad subvierte la causa del negocio social, tornándola antijurídica y, por ende, ilícita.

Así, lo entiende Otaegui[13] afirmando que el encubrimiento de la consecución de fines extrasocietarios bajo la actuación de la sociedad implica, en principio, una simulación ilícita lo que está abonado por la vinculación existente entre la teoría de la penetración y de la simulación.  Sin embargo, hay opiniones diversas que consideran que el art. 54, al referirse a la sociedad que encubra fines extrasocietarios no regula un supuesto de simulación, sino de abuso de derecho, pues la sociedad de marras no es ficticia sino real.

V. 2. Un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe

En esta línea, la actuación de la persona jurídica que constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe engarza con la doctrina del abuso del derecho, pues es patente su semejanza con la normativa del Proyecto de Código Civil y comercial, arts. 9 y 11.

Es de notar que la violación de la ley entendida como norma imperativa tutelante del orden público, afecta el interés general, mientras que la violación a la buena fe agrede, en principio, un interés particular.

En una palabra, la actuación de la persona que constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe se refiere al caso en que se utilice a la entidad en detrimento a un interés general o particular, extendiéndose la responsabilidad a los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos.

V. 3. Para frustrar derechos de terceros.

Asimismo, la actuación de la persona jurídica, en cuya actuación se constituye en un recurso para frustrar derechos de terceros configura un negocio fraudulento, tal como los supuestos que dan pie a la revocatoria pauliana, o a la ineficacia concursal, art. 118 y 119 de la ley 24.522.

VI. Las consecuencias de la configuración de las conductas reprochables del artículo 144

La configuración de las conductas reseñadas en el artículo 144 producen como efectos jurídicos particulares los siguientes:

a) Imputación directa de dichos actos a los miembros, socios, asociados y/o controlantes que la hicieron posible.

Lo dicho implica que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la entidad, pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse la sociedad.

La inoponibilidad del art. 144 no implica la nulidad del ente, sino simplemente su inoponibilidad, tratándose de un caso de imputación aditiva entre los sujetos de derecho y los socios y/o controlantes que llevaron a cabo la conducta sancionable.

b) Que dichas personas responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

En el ámbito societario, existe discordia sobre el alcance del resarcimiento y así Otaegui[14] entiende que el art. 54 ter de la LS abarca la responsabilidad por el pasivo de la sociedad y no solamente los perjuicios causados.

En este sentido el autor citado señala que el art. 54 impone responsabilidad por las obligaciones sociales y por los perjuicios causados en una solución concordante con el art. 19 de la ley 19.550.

Afirma que de lo contrario se exigiría acreditar la existencia de un daño y la relación de causalidad con el hecho antijurídico y el referido daño, todo lo cual implicaría una verdadera dificultad para la misión de la acción.

Idéntica afirmación puede hacerse del actual texto proyectado del art. 144. 

A la opinión vertida en materia societaria, cabe agregar que la acreditación del perjuicio también requeriría, en ciertos casos, justificar la impotencia patrimonial de la persona jurídica para cumplir los compromisos emergentes de su actuación.

Por el contrario, si se acepta que el art. 144, abarca la responsabilidad por el pasivo de la entidad, quien invoque la norma deberá probar su crédito contra aquella, aunque no su insolvencia, pero no tendrá que acreditar ineludiblemente un daño y una relación de causalidad y ello posibilita un mayor campo de aplicación de la regla.

[1] Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 1941, pag. 47 a 49.

[2] Por Fargosi, Horacio, Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica, L.L. 1988-E.

[3] Ascarelli, Asociaciones y sociedades comerciales, Editorial Ediar.

[4] Francesco Ferrara, La persone giuridiche, Turín, 1935. En el Tratado di diritto civile de F. Vassali, o en su anterior Teoría delle persone giuridiche, 2ª ed., Torino, 1923.

[5] Francesco Ferrara, ob. cit.

[6] L.L. 146-601.

[7] L.L. 151-353.

[8] C.S.J., 4/9/73, sentencia suscripta por los Dres. Miguel Angel Bercaitez, Agustín Diaz Viale, Manuel Arauz Catex y Ernesto Corvalán Nanclares.

[9] E.D. 43-271.

[10] Ricardo Nissen, Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, 1998, pág. 129.

[11] Cam. Nac. Com., Sala C, 21/5/79, en autos "Macoa S.A. y otros", L.L. 1979-C, 289.

[12] Cám. Nac. de Com., Sala C, "Ferrari Vasco c/ Arlington S.A. y otra sobre sumario", Doctrina Societaria y Concursal, T. VII, pag. 146.

[13] Otaegui, Concentración societaria, Ábaco, p. 479.

[14] Otaegui, Julio, Anomalías Societarias, Advocatus, pág. 109.

Orden Público Societario

David A. Kulman

Sumario

El orden público societario es un principio que se impone a partir de la protección al orden social en general o a las instituciones fundamentales del Estado, que reflejados en las cuestiones del derecho societario están vinculadas con la protección de los principios que rigen la existencia del sujeto de derecho y la protección de ciertos derechos de los socios o los terceros que aparecen como indisponibles. El orden jurídico posee una clasificación de las normas entre imperativas y subsidiarias. Dentro del las primeras se distinguen las normas de orden público y las normas dispositivas, de las cuales éstas últimas se distinguen de las primeras porque los derechos que nacen de una norma imperativa, pueden ser disponible por el sujeto involucrado.

De esta forma, las normas de orden público serán tales en la medida que el derecho que confieren se encuentran al margen de la autonomía de la voluntad, ya sea de una manera general y anticipada al nacimiento del derecho efectivo, cuando con posterioridad a esa existencia el sujeto carece de atribuciones para consentir, renunciar o transar esa situación.

I. Introducción.

El derecho societario como rama del derecho privado y particularmente del derecho mercantil, está compuesto por un conjunto de normas y principios nacidos de un singular proceso de evolución histórico. De esta manera, las normas que lo componen se vuelven un especial objeto de estudio dentro del contexto del orden público.

La dogmática jurídica colabora con este entendimiento porque se ve en la tarea de realizar una sistematización de las normas e interpretaciones de ellas con el fin de esclarecer su contenido; en tanto se refiere al estudio del derecho vigente en un determinado sistema jurídico y con relación a condiciones de lugar y de tiempo, explicando el contenido de las normas jurídicas a partir de diversos criterios de interpretación.

Con estos parámetros, para el análisis de las normas que integran un sistema jurídico, resulta necesario establecer los principios fundamentales que las ordenan, no solo desde un punto de vista formal, sino material, tratando de establecer a partir de ellos una clasificación que permita esgrimir la presencia de un orden público.

El orden público ha sido admitido en los sistemas jurídicos como un modo de expresión y de preservación de intereses superiores de una comunidad y que merecen ser protegidos en un determinado tiempo y bajo determinadas condiciones. Su origen se lo ubica en el derecho romano a partir de la clásica distinción del "ius publicum" y el "ius privatum", en donde el primero representaba al populus, civitas o Estado, mientras que el segundo pertenecía al particular que en determinados casos y dentro de ciertos límites podía satisfacer exigencias particulares, encaminadas a un bien común, más no intereses individuales.

Esta primacía del "ius publicum" entendido como el derecho emanado de los órganos de la civitas en cuanto expresaban la voluntad del populus, se diferenciaban del "ius privatum" –además del contenido– por el origen o la diversidad de sus fuentes. Con el Cód. Civil de Napoleón de 1804 se incorporó este principio en el art. 6 mencionando que "no se puede derogar por convenciones particulares las leyes que interesan el orden público y las buenas costumbres". Ésta norma constituyó el punto de partida de la moderna recepción legislativa del concepto de orden público.

En nuestra legislación éste principio fue recibido en el art. 21 C.C. desde el Cód. Francés, tal como lo menciona su nota. En esta norma se establece que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".

Diversas han sido las teorías que se formularon en relación a la definición del orden público, pero clara es la idea que resulta imposible establecer una regla absoluta para distinguir cuáles son las leyes cuya observancia interesan al orden público y cuáles no; la determinación debe ser hecha con relación a cada ley en particular y una conducta determinada, por lo que es inaccesible un criterio general, tal como enseña Salvat.

No obstante ello, de una manera uniforme fue ganando espacio la idea que el orden público está emparentado con el conjunto de principios o condiciones fundamentales de una comunidad jurídica, sea de índole moral, político, económico o religioso y que tiende a la preservación de su organización social. De esto se sigue que el orden público representa una caracterización extremadamente compleja y que ha dado lugar a la formulación de diversas doctrinas, pero puede decirse, en general, que hoy el orden público se identifica con lo que interesa al orden social en su conjunto o a las instituciones fundamentales del Estado y que por tal merecen protección por encima del resto de los intereses particulares.

Con relación a la calificación de orden público, en la generalidad de la doctrina se sostiene que no puede depender del puro arbitrio legislativo acordar a una norma jurídica tal carácter, pues de lo contrario quedaría en manos del legislador extender sus poderes de forma indebida a expensas de derechos y libertades de los ciudadanos. Por lo tanto es el juez quien determinará o ratificará si una ley es de orden público, aún cuando la misma lo dijera expresamente [1]

No obstante, en la actualidad es común tal designación por el legislador, es decir, aún se ven casos en que las leyes incluyen expresamente la mención que ellas son de orden público y que por lo tanto son inderogables por los particulares; ello ha llevado a sostener que no será el mismo legislador quien debe calificar a la norma como tal, sino que será el juez en último caso quien podrá decir cuándo una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden público.[2]

II. Clasificación de las normas.

Tal como ha quedado visto, la relevancia de los principios de orden público se encuentra vinculada con la naturaleza de la norma a la que accede, de donde se sigue que, frente a una norma cuya existencia está suficientemente justificada por un proceso formal de creación y en base a una autoridad competente, el contenido de cierta norma puede ser tenida como esencial en razón de resguardar el orden social en su conjunto y a las instituciones fundamentales del Estado.

No todas las normas de un sistema jurídico sean de orden Nacional, Provincial o Municipal están expuestas a ser tenidas como de orden público, pero aquello sólo puede ser aprehendido a partir de una sistematización de las normas conforme a un particular criterio de justificación suficiente: la autonomía de la voluntad.

Volviendo sobre el art. 21 C.C. que incorpora el orden público dentro de nuestro sistema, éste establece que la vigencia de este principio está determinada por la indisponibilidad de ciertas leyes a partir de las convenciones hechas por los particulares, o como bien expresa la norma, a partir de estas convenciones no se puede dejar sin efecto la ley en cuya observancia esté interesado el orden público y las buenas costumbres.

Tal definición conlleva la necesidad de poder establecer una categoría de normas cuya vigencia u observancia no esté comprometida por las convenciones de los particulares o como también se llama, por la intervención de la autonomía de la voluntad.

La exaltación del concepto de libertad por parte de filósofos como Rousseau y Kant llevó en el siglo XIX a la correlativa exaltación de la idea de la autonomía de la voluntad, cuyo origen sin embargo se puede rastrear en el derecho romano.[3] Este principio fue incorporado en el art. 1197 C.C. cuando expresa que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes  una regla a la que deben someterse como a la ley misma", cuya fuente se ubica en el art. 1134 del Cód. Francés tal como lo menciona su nota. Esta libertad que encumbre a la voluntad de los particulares implica la disposición que tienen tanto para contratar, como para establecer las modalidades bajo la cuales se regularán sus relaciones, como así también implica la capacidad para modificarlas e incluso darle fin, pero siempre atendiendo a los límites que el art. 21 C.C. establece.

Esto determina que la autonomía de la voluntad no es absoluta, ni aún en los sistemas más tolerantes, porque en eso siempre está presente la protección de intereses superiores a los particulares que pueden quedar afectados por el desempeño de las convenciones y que bien a dejado a salvo el art. 21 C.C.

Como se dijo, el orden público tiene relevancia en la medida que se pueda contrastar el acto particular con una determinada norma cuya observancia resulta sustancial para el interés general y las instituciones fundamentales del Estado, para eso es necesario entender qué normas resultan susceptibles de contener principios de orden público y como tal ser fuente de éste.

Ahora, no toda clasificación es relevante sino sólo aquella que representa el antagonismo entre el orden público como límite a la autonomía de la voluntad. En la doctrina, en una primera clasificación general sobre las normas se tiene la distinción entre normas imperativas y normas supletorias.

La norma imperativa es la que excluye o suprime la voluntad particular remarcando la superioridad de la norma imperativa, de tal modo que la regulación se impone a los interesados de manera obligatoria, sin poder modificarlas ni sustraerse a sus efectos.

Las normas supletorias, en cambio, son aquellas que toleran de manera expresa o tácita la iniciativa de la voluntad, limitándose el régimen a reconocer los efectos de ésta. Las normas supletorias son entendidas como una regulación complementaria que se tiene previsto para el caso concreto y para cuando la voluntad de los particulares no se haya pronunciado o no regule un tema determinado, entonces, para evitar que determinadas conductas no queden omitidas dentro del ordenamiento, el sistema prevé un régimen subsidiario.

El ámbito propio de las normas supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes, quedando éstas excluidas como normas susceptibles de contener principios de orden público, desde el momento en que pueden ser alteradas por convenciones particulares.

La ley societaria, en este sentido, no muestra cuáles de las prescripciones pertenecen al grupo de las normas imperativas, pero utiliza un método que permite su distinción. Al incorporar una concepción inversa admite en cada caso los permisos concretos dentro del cual se consiente que funcione la voluntad contractual, se distinguen de este modo, las normas imperativas por oposición a las supletorias expresamente indicadas.

En el camino de poder ubicar a las normas de orden público, el art. 18 C.C. ayuda a la clasificación de las normas imperativas estableciendo que "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". Pero en esto se tiene dicho que la norma no impone una clasificación de las normas imperativas, sino que destaca la modalidad en que puede funcionar, es decir, la norma imperativa se puede presentar tanto como una prohibición: describiendo un comportamiento negativo o que impiden la realización de algo; o también la norma imperativa puede presentarse como un mandato: estableciendo una determinada conducta o la prescripción para la existencia de un terminado acto, por lo cual también se las conoce como normas preceptivas.

Distinto es el caso del art. 19 C.C. que avanza en la distinción de las normas imperativas y llevan a definir la presencia de normas de orden público. Allí se menciona que "la renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia".

Con relación al sentido de esta norma se dijo que trata dos cuestiones. Por un lado hace referencia a la renuncia general de las leyes y por el otro se refiere a la renuncia a los derechos que ellas confieren. La primera destruye toda eficacia a la renuncia general de las leyes, pues es claro que en una organización política como la nuestra de amplia afirmación a la libertad, es un principio de orden público que todos los habitantes gocen de los beneficios que las leyes les acuerdan. El reconocimiento de la validez de una renuncia general a esos beneficios importaría tanto como la renovación de la muerte civil proscripta de nuestra legislación, es decir, salirse del ordenamiento jurídico.[4]

La segunda cuestión que incluye la norma –menciona este autor– se refiere a la renuncia de ciertos derechos en particular conferidos por las leyes, o que tuvieran por fuente un hecho o acto jurídico determinado. La renuncia en sentido amplio debe entenderse al acto jurídico por el cual alguien se desprende de un derecho propio, cualquiera sea la índole de éste. Pero tal renuncia queda autorizada en el marco del art. 19 C.C. cuando las ventajas que proporcionan sólo miran el interés individual del titular, implícitamente el precepto prohíbe la renuncia de derechos que no han sido conferidos para la satisfacción del interés individual del titular, sino en orden a la función que éste debe cumplir, pues lo contrario equivaldría a autorizarlo para que a su arbitrio se desentendiera del desempeño de funciones que hacen al orden público.

A partir de la disponibilidad o facultad que otorgan las leyes en relación a la renuncia o abdicación de ciertos derechos, las normas imperativas deben distinguirse entre normas de orden público y normas dispositivas.

Alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la norma de orden público con aquella imperativa, pero cierto es que no toda norma imperativa es de orden público. Es decir, toda ley de orden público es imperativa y no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo cual, en esto se define la característica más importante de la ley de orden público.

Aún cuando las normas imperativas contengan una imposición sobre el cumplimiento de las leyes, los efectos que nacen de algunas de ellas pueden incumbir solo a intereses particulares, lo que introduce la presencia de la autonomía de la voluntad con relación a ellas.

Según lo visto respecto a la renuncia de las leyes, esto se encuentra prohibido por el art. 19 C.C., pero la voluntad de la partes pueden intervenir en la disponibilidad de las facultades conferidas por ellas, en tanto no estén prohibidas. Para comprender el efecto de la autonomía de la voluntad frente a las normas imperativas es necesario establecer las condiciones bajos las que opera, pudiendo discernir la aplicabilidad de ésta voluntad conforme la pertinencia de la norma.

Las conductas de los sujetos dentro de un sistema jurídico son relevantes en tanto tenga por resultado producir efectos jurídicos. Es decir, sean susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones (art. 896 C.C.). Ahora bien, esto es así en tanto exista una norma como fuente exclusiva de efectos jurídicos porque, así como los hechos por sí solos no pueden producir efectos jurídicos si el ordenamiento jurídico no les adjudica tales consecuencias, la ley por sí sola, sin la existencia de acontecimientos que integren el supuesto jurídico, carecen también de virtualidad necesaria para producir efectos.[5]

De esto se sigue que existen efectos jurídicamente relevantes que nacen de un factum previsto por la norma, que en nuestro caso debe ser imperativa y que traen aparejado la existencia de un determinado efecto jurídico dispuesto hacia un sujeto, y esto es así porque, no puede haber derecho subjetivo sin un sujeto titular.[6]

Volviendo con la clasificación de las normas imperativas, éstas se distinguen según la posibilidad de intervención de la autonomía de la voluntad como modalidad de regulación, ya sea alterando las condiciones de la norma o bien los efectos por ella previstos. La permanencia de las normas de orden público exige que su existencia o efectos se encuentren al margen de la disponibilidad de los individuos, la discrecionalidad de los sujetos queda al margen del régimen normativo de orden público ya sea porque no pueden alterar las condiciones sobre las que versa la norma en cuanto la conducta impuesta o prohibida, como de los efectos que nacen de aquellos actos jurídicos realizados en ese contexto.

La referencia que se hace sobre la composición de los actos jurídicos para comprender la clasificación de las normas imperativas no es casual, sino que resulta necesario para percibir que –aún frente a normas imperativas– la existencia de un factum puede ser objeto de la autonomía de la voluntad, salvo que la norma expresamente lo excluya.

La norma imperativa es de orden público cuando prohíbe la renuncia general de las leyes, o bien, prohíbe la renuncia a los derechos conferidos por ella a consecuencia de la existencia de un hecho jurídico que define la presencia de un determinado efecto y que es prioritario proteger, porque no miran al interés individual o se encuentre prohibida su renuncia.

Nuestro sistema jurídico se asienta en el principio de la autonomía de la voluntad y el libre albedrío en la regulación de las relaciones humanas en el derecho privado, así lo consagra el art. 19 C.N. cuando expresa "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", de modo tal que el principio en el derecho privado y particularmente en el derecho societario, es la habilidad del sujeto para regular sus relaciones jurídicas y más aún, renunciar a los derechos o facultades nacidos en su favor a consecuencia de un antecedente jurídico válido tenido como factum jurídico.

En relación a las normas de orden público, la imperatividad de las mismas restringe la intervención de la voluntad en la alteración de sus preceptos, ya sea en cuanto a lo mandado o lo prohibido, pero si se tratan de ciertos efectos nacidos de aquellas relaciones cumplidas en función de la norma imperativa, que sean dispuesto por el particular cuando sólo afecta su interés y no resulta prohibida, deja el ámbito de la norma de orden público.

Esto lleva a la formación de la otra clase de normas imperativas: las normas dispositivas.

Partiendo de los concepto esgrimidos anteriormente, las normas dispositivas se denominadas así en cuanto implican el ejercicio de una facultad de dominio sobre un determinado derecho, son aquellas que participan del género de normas imperativas pero de cuyos efectos pueden disponer los sujetos.

La presencia de un acto jurídico válido que ha dado como resultado el nacimiento, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones es un efecto que, salvo una prohibición expresa de la norma, es susceptible de ser objeto de la autonomía de la voluntad de los particulares en cuanto sólo afecte su interés.

Esta discrecionalidad del sujeto es una característica esencial de la norma dispositiva, la cual exige la presencia de un negocio válido que sea a su vez el antecedente sobre el cual se pronunciará la voluntad. En tanto esto sea posible, entonces se tratará de una norma imperativa, pero no de orden público, del que se podrá disponer a su vez mediante otro acto jurídico, ya sea de manera efectiva o al menos pueda tratarse de un derecho o una facultad susceptible de ser disponible porque carece de una prohibición expresa o porque no afecta intereses de terceros.

No interesa la efectiva conducta del sujeto en relación a la disponibilidad de sus derechos para estar frente a una norma dispositiva, basta la aptitud en grado de probabilidad para que se configure su condición. Entonces, para que proceda esta disposición del sujeto de los efectos que surgen de una norma imperativa, requiere para su ejercicio los siguientes elementos: a) Que el factum jurídico que se origina a partir de una norma imperativa, sea válido, es decir, que se hayan observado los requisitos para su existencia; y b) Que los efectos jurídicos devenido del factum sean susceptibles de ser disponibles, ya sea porque interesa sólo al particular y porque no se encuentra prohibido por el ordenamiento.

III. El Orden público en el derecho societario.

Dentro de la ley societaria se encuentran admitidas tantos las normas imperativas, como las normas supletorias. Además, las normas imperativas se distinguen en aquellas de orden público y las dispositivas.

Pero en esto hay que distinguir una dualidad de conceptos del derecho societario. En un sentido amplio se lo puede definir como el conjunto de normas que regulan los contratos asociativos, dentro de los cuales se ubican la Ley de sociedades comerciales (Ley 19.550), la Ley de Cooperativas (Ley 20.337), la Ley de Sociedades de garantía recíprocas (Ley 24.467), Ley de Sociedades del Estado (Ley 20.705), Ley de Consorcios de cooperación (Ley 26.005), La Sociedad Civil (art. 1.648 C.C.), Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (Ley 24.241), entre otras. Pero en un sentido estricto, el derecho societario puede considerarse circunscripto al régimen sólo de la ley de sociedades comerciales (Ley 19.550), pero que por su amplitud de conceptos, las conclusiones en este tema pueden ser aprovechados por la totalidad de las otras normas.

Utilizando las conclusiones sobre la clasificación de las normas de derecho civil y la presencia del orden público en éste régimen, en la ley de sociedades la aplicación concreta da como resultado las siguientes situaciones:

a) Normas Subsidiarias.

De acuerdo a la caracterización que se hizo sobre este tipo de normas, en el régimen societario se presentan bajo la modalidad permisiva, autorizando la intervención de la voluntad de los particulares y modificando ciertas y determinadas cuestiones que contempla la norma.

Un ejemplo de ello se observa en el art. 15 L.S. cuando expresa "Cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de acción judicial esta se sustanciará por procedimiento-sumario salvo que se indique otro". Tal procedimiento no resulta absoluto y puede ser modificado por acuerdo de las partes o por disposición del juez. En el art. 55 2º párr., se observa otro modo de expresión de este tipo de normas. Lo mismo pasa con el art. 76, 78 2º párr., 79, 80 3º párr.., y todos aquellos otros casos en que se formulen dispositivamente una determinada conducta, pero que a la par admita una modificación.

b) Normas dispositivas.

Este tipo de normas han quedado definidas como un subtipo de las normas imperativas, pero entre las cuales la voluntad de los particulares juega a favor de la disponibilidad de los derechos contenidos en aquellos preceptos, ya sea de manera efectiva o eventual.

Lo relevante en esto para que proceda la aplicabilidad de ésta clase de normas es advertir la existencia de un factum válido. La necesidad de establecer la habilidad de la voluntad para disponer de los efectos nacidos de un determinado acto jurídico, lleva a que ese acto se verifique, es decir, que exista válidamente conforme a la norma, porque sobre él trata la disposición que eventualmente realizará el sujeto.

Esta disposición que puede tomar el sujeto es posible cuando ha nacido el derecho de manera concreta y efectiva a favor del sujeto, pero no luce tan claro cuando se está frente a una afectación de ese derecho que aún no ha nacido y ya es afectado, lo que provocaría una restricción o afectación anticipada y cuya disponibilidad o renuncia por el sujeto implicaría una presunción de renuncia general de las leyes, prohibido por el art. 19 C.C.

Si bien el art. 19 C.C. prohíbe la renuncia general a las leyes y por ende prohíbe que terceros afecten derechos de un sujeto de manera absoluta y anticipadamente al nacimiento del factum, ello tiene importancia siempre que no puedan renunciarse esos derechos conferidos por las normas de manera anticipada y con tal que no miren sólo al interés individual y que no esté prohibida su renuncia una vez que haya nacido el derecho de modo efectivo. Si es así, entonces se afecta el orden público. Si habiendo nacido el derecho subjetivo a favor del sujeto y éste es afectado, si bien ese derecho entra dentro de su ámbito de disposición patrimonial, pero si la norma ha prohibido expresamente su renuncia, entonces se encuentra afectado el orden público.

En este contexto surge esta clase de normas y en donde, si la voluntad puede pronunciarse válidamente antes o luego del nacimiento del derecho en concreto, provocando alguna alteración voluntaria de disposición sobre esos derechos, porque la norma no lo prohíbe expresamente, entonces no se afecta el orden público. Si ello es posible, entonces no estamos frente a una norma de orden público, pero si la renuncia está prohibida de manera anticipada, o con posterioridad, o en ambos casos, entonces la violación de la prohibición concreta afecta el orden público.

También puede suceder que la afectación no se dé a una prohibición concreta de la norma, sino que la valoración de la renuncia o la violación del derecho sea contrario a la moral o a las buenas costumbres, en tal caso, como esos factores han sido protegidos por la legislación, se puede considerar comprometido el orden público.

El concepto que se sigue en relación a la clasificación de las normas, carecen de toda equivalencia con el régimen de nulidades. Frente a un hecho que se presume de inválido, la teoría de las ineficacias del derecho societario deberá conjugar la categoría de las normas que se tratan con condiciones fácticas que aporta la realidad que se analiza y con ello advertir la categoría de invalidez que recaerá, pero no existe un correspondencia ab initio entre las diversas categorías de normas con las diversas categorías de nulidades, o mejor dicho, con las diversas modalidades de invalidez entendido en sentido amplio.

A modo de ejemplo esta clase de normas se observa en el art. 67 L.S. cuando obliga a dejar en la sede social copias de los estados contables con no menos de 15 días de anticipación a su consideración. Ellos es una imposición y está prohibida su renuncia anticipada, pero nada obsta que, habiéndose omitido la carga, el sujeto en cuyo favor se constituyó el derecho, renuncie a sus efectos.

Expresado de otro modo, el art. 69 L.S. también contiene una norma dispositiva, allí se menciona que "El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, es irrenunciable y cualquier convención en contrario es nula". En esto hay que distinguir dos momentos, el primero está relacionado con el hecho que se haya producido el factum sobre el cual el socio puede renunciar o disponer de su derecho, en este caso en particular, perfectamente puede renunciar al derecho, ya sea expresa o tácitamente, siempre que no afecte otra norma, la moral o la buenas costumbres o afecte intereses de terceros. Paralelamente, si no existe una disposición o renuncia, pero existe una abuso de terceros sobre esos derechos, el principio es el mismo en relación a la ausencia de orden público.

En el segundo caso, es decir, cuando aún no ha existido el factum, la renuncia es improcedente y el abuso es sancionable por estar presente el orden público. Es de orden público si implica una renuncia o limitación anticipada al derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto.

El art. 133 es otro ejemplo claro de norma dispositiva, acá un socio no puede realizar por cuenta propia o ajena actos que importen competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de los consocios, a contrario sensu se entiende que si no media autorización, es imperativo no competir con la sociedad, pero no es de orden público desde el momento que se puede disponer del derecho. No es propósito del presente tratar toda la ley, sino exponer aquellos artículos que mejor reflejan el concepto que se tiene sobre cada categoría de normas.

c) Normas de orden público:

Esta clase de normas son cardinales en la formación y calificación de un sistema jurídico. La presencia de principios absolutos y permanentes hace a la estabilidad del régimen. La exclusión de la autonomía de la voluntad frente a ciertos principios que forman un determinado régimen, contribuye a la estabilidad y asegura la presencia de un Estado de derecho.

En todos los casos en que se ha tratado el orden público societario se ha remarcado la protección al orden social en general o a las instituciones fundamentales del Estado, que reflejados en las cuestiones del derecho societario están vinculadas con la protección de los principios que rigen el nacimiento del sujeto de derecho por su implicancia en la creación de efectos jurídicos, como así también en la protección de los terceros que se vinculan con este nuevo ente.

La presencia de un régimen disciplinado de normas destinado a reglamentar el nacimiento y funcionamiento de las sociedades comerciales, determina que las pautas a seguir no puedan ser alteradas libremente, porque con ello se afectaría el equilibrio que debe existir entre los diversos intereses que se originan a consecuencia de la presencia de una persona jurídica.

Una ley es de orden público cuando con un sentido de equidad ampara el interés general de la sociedad para la realización de una idea de justicia o de equidad. El orden público que surge de la ley o de la naturaleza intrínseca de sus disposiciones, tiene una misma finalidad: corregir abusos de derecho a evitar injusticias en la organización social y para lograr dicha finalidad las normas jurídicas que gozan de esa jerarquía son de aplicación obligatoria, e independientes de la voluntad de las partes; más aún, sustituyen esas voluntades.[7]

Los procesos de clasificación de las leyes permitieron ver que existe en nuestro derecho una prohibición a la renuncia general de las leyes (art. 19 C.C.), esto está vinculado con la necesidad de sancionar todas aquellas situaciones en las cuales se proscriben anticipadamente derechos de los individuos en tanto estén conectados en expectativa con una determinada relación jurídica.

La dualidad entre derechos objetivo y derecho subjetivo colaboran con la comprensión de lo que se expresa. El primero está conformado por las normas jurídicas vigentes en un determinado lugar y tiempo, en cambio el segundo se conforma con la facultad que poseen los sujetos de exigir de otro una determinada conducta. De este modo el derecho subjetivo se constituye en el poder que se la tribuye a la voluntad por aquel ordenamiento jurídico para la satisfacción de intereses humanos.

Ese derecho subjetivo, en tanto se presenta como expectativa de poder exigir a otro la efectiva satisfacción de un derecho que puede aún no existir de manera concreta pero cuya potestad está latente, no puede ser derogado por ninguna convención de los sujetos que se vinculan, de manera general e indeterminada. Aquello lesiona los principios del art. 19 C.C. según sea el rango de norma que se trate. Lo contrario sería como admitir la posibilidad de la muerte civil de las personas, al poder disponerse la renuncia a aquella prerrogativa.

La presencia de la autonomía de la voluntad no hace desaparecer la cualidad de orden público de la Ley de Sociedades, su existencia como sistema jurídico responde a una necesidad de ordenar los efectos que nacen de ciertos contratos organizativos y en cuyo interés se encuentra vinculado al orden social en general o las instituciones fundamentales del Estado, de suerte que, admitir la ausencia absoluta de principios rígidos –como son los de orden público– a expensas de la intervención dominante de la autonomía de la voluntad, trae consigo la anarquía jurídica de quienes promueven la creación de esas formas asociativas.

Es por eso que la Ley de Sociedades "es" una ley de orden público porque en ella se encuentran garantizados intereses supremos ya sea de la misma sociedad, los socios, los terceros o el sistema jurídico en general entendido como una parte integrante de las instituciones del Estado de derecho que deben ser protegidos.

De manera residual a lo que se expuso frente a las otras clases de normas, queda por ver cuáles deben ser tenidas como normas de orden público en la Ley de Sociedades.

El derecho societario, durante el tiempo que demandó su evolución, ha puesto de manifiesto durante diferentes épocas, diversos intereses que resultaron de relevancia para disponer su reglamentación. Fue en Francia a partir del s. XVI que comenzó a legislarse sobre la publicidad de las sociedades, al respecto se recuerda la Ordenanza de Roussillon de 1563 y la de Blois de 1577. En ellas se imponía la inscripción de las compañías ya hechas o que se deban hacer, bajo pena de falsedad y los que tengan tales sociedades carecían de acción de uno contra otro sino se había hecho el referido registro.

La seguridad en el tráfico comercial y particularmente los efectos que los acuerdos sociales tenían frente a terceros y entre los socios, impuso inmediatamente a la aparición de las sociedades comerciales en la Edad Media, la necesidad de establecer una inscripción de aquellos contratos.

La inscripción tenía un doble efecto. Ya en aquel entonces permitía verificar el cumplimiento de las normas en cuanto a la constitución de las sociedades y también otorgaba a los interesados un medio para acceder al conocimiento del negocio constitutivo de la sociedad. Fue por ese motivo que la inobservancia de la inscripción era castigada severamente.

Incorporado este régimen al Cód. de Comercio Francés de 1807, la inobservancia de esta inscripción sancionaba de nulidad a la sociedad y no podían ser opuestas a terceros por los socios. Esta sanción fue entendida por la doctrina de ese tiempo como una nulidad impuesta en interés general relacionado con el orden público y con la defensa del crédito, por eso se la consideraba como una nulidad absoluta y de orden público.

Fue la "autorización" otro factor de interés para el delineamiento de las normas de orden público. La existencia de las sociedades comerciales, fue objeto de un largo proceso de evolución de su autorización para funcionar.

Inicialmente las Compañías nacían al amparo del gobernante el cual les otorgaba una "concesión" para funcionar, acto del poder público llamado octroi destinado a regular una actividad del derecho privado, dado que por aquel tiempo no resultaba posible ejercer libremente la industria.

Por "concesión" se entendía al acto mediante el cual el poder público daba vida a una Compañía y en el cual el contenido del documento otorgado con este fin (octroi) no se basaba solamente en un fundamento jurídico. El octroi o "concesión" era constitutivo de la persona jurídica y era una ley que se circunscribía a la órbita del derecho privado, por el cual el Estado creaba a la Compañía privilegiada, lo cual además, caía de lleno dentro del derecho público.

Fischer recuerda que la "concesión" imprimía a la sociedad anónima el carácter de una persona jurídica con un fuerte matiz de Derecho público, por eso la materia del régimen de las Compañías, a pesar de haberse generalizado bastante en Francia, no se codificaba ni era estudiada tampoco por la doctrina; ni los escritores del siglo XVII ni los del siglo XVIII se ocupaban de la Compañía como institución de Derecho privado; sólo estudiaban la societe collective, la societé en comandite y la societé en participation. La revolución vino a introducir también, un cambio en esta materia porque con la caída de la monarquía absoluta cayó el sistema del octroi, y con éste desaparece la idea de la Compañía como una institución de Derecho público.[8]

En la segunda mitad del siglo XIX, sin embargo, el sistema de la "concesión" pierde cada vez más terreno en lo que se refiere a la libertad, a tenor de lo cual las sociedades podían nacer libremente, con plena personalidad jurídica, a condición de que se sometieran a la observancia de las normas dictadas para su constitución.[9]

Pero éste nuevo sistema de constitución no deviene casual en el derecho comparado sino como un acontecer producto de la libertad de industria que se imponía –obra de la Revolución Francesa– y que en este punto en particular se sucede a partir de 1791 en donde las Compañías eran libremente creadas, concepto que se fue desarrollando juntamente con la naturaleza jurídica del negocio constitutivo de la sociedad como "contrato".

Dentro de este contexto aparece el Cód. de Comercio francés de 1807 regulando la compagnie o societé anonyme estableciendo para la constitución una amalgama entre los dos sistemas, el sistema antiguo o el de privilegio y el moderno representado por el de la libertad absoluta, éste nacido como reacción al antiguo sistema pero cuyos resultados, al poco tiempo, demostraron la propagación de especulaciones fraudulentas, por lo que, el Cód. de Comercio francés de 1807 aparece –originariamente– regulando un sistema construido sobre la base de ambas experiencias.

Pero éste sistema tampoco duró mucho en el derecho comparado, comenzando el recambio en Francia –cuna de la codificación–. La vigencia del nuevo sistema lo fue con la ley del 24 de julio de 1867 (art. 21) la cual declara: "En adelante, las sociedades anónimas podrán formarse sin la autorización del gobierno", mientras que en Gran Bretaña se dio en 1844[10], y luego en el resto de Europa librando de toda autorización del Estado a la constitución de las sociedades anónimas y que en nuestro derecho no sucedió sino hasta la sanción de la ley 19.550/72.

Este relato sirve para comprender la importancia que tuvo para la evolución del derecho societario el control constitutivo y la imposición de los requisitos constitutivos del instrumento. Así lo entendió Vélez en la nota al art. 45 C.C. cuando expresaba "abandonar estas facultades a las voluntades individuales sería introducir una grande incertidumbre sobre el estado de derecho, a más de los abusos que podrían cometer las voluntades fraudulentas".

La existencia del principio de la autonomía de la voluntad hizo que, frente a la evolución de la norma societaria, las normas rígidas fueran perdiendo espacio, no por su ausencia y eliminación porque el sistema en sí debe presentarse como completo y autosuficiente, sino porque en determinados casos se fue abriendo el juego a la voluntad. El orden público en el derecho societario ha quedado conjugado, según los factores que conserva en la actualidad y que son traídos de su largo proceso de evolución, en tres aspectos: a) Una inscripción registral, ii) Una tipicidad contractual y iii) Una renuncia general de las leyes.

i) La inscripción registral está determinada por la necesidad de establecer una correcta y completa publicidad en lo que colabora con la regularidad del negocio. Pero no todas las normas vinculadas con el proceso constitutivo son de ésta naturaleza en tanto pueden ser subsanadas hasta la sentencia judicial de nulidad (art. 17). Esto implica que sólo las normas que deben ser observadas imperativamente y sin intervención de la voluntad, deben ser incluidas en este grupo y aquella se encuentra en los principios del art. 7 L.S., es decir, al producirse la inscripción registral ésta genera una presunción iure et de iure de regularidad.

Esto no implica que los contratos de sociedad estén obligados a inscribirse, sino que, habiendo optado por la inscripción, sólo la registración les otorga la cualidad de regularidad, algo indisponible para los sujetos, ya sea derogando los efectos registrales o creando otro análogo.

ii) Los requisitos tipificantes cumplen los mismos efectos. En el contexto del art. 17 L.S. se niega otorgar validez a una constitución ajena al numerus clausus de los tipos societarios, también sucede esto cuando se omite cualquier requisitos típico en el negocio constitutivo ya sea en ocasión de su nacimiento, o luego de constituida la sociedad.

Detrás de un contrato de sociedad entran en juego un cúmulo de relaciones con intereses contrapuestos como son los de la sociedad como nuevo sujeto de derecho, el de los socios y el de los terceros; de modo que el control por parte de la norma en la organización del negocio constitutivo es esencial para mantener y conceder un equilibrio a las relaciones jurídicas. La ley de sociedades ha consagrado el principio de "tipicidad" para ayudar a eso, imponiendo una estructura no modificable para la formación de sociedades.

Solo la existencia de un numerus clausus de tipos societarios, unido a un régimen jurídico mínimo de organización inmodificable que integre cada uno de ellos, puede asegurar una estricta justicia ideada para una época determinada, en donde cada partícipe de este complejo de relaciones jurídicas que implica la existencia de una sociedad comercial, pueda ejercer la defensa de sus intereses en igualdad con el resto. Sólo esto puede reafirmar la seguridad en un Estado de derecho, mediante la confianza en las relaciones jurídicas, horizonte al que aspira todo sistema de justicia.

La presencia o el cumplimiento de los requisitos esenciales tipificantes deben existir efectivamente en el negocio constitutivo de la sociedad, y además deben permanecer inalterados durante la vida de la misma. De lo contrario, el vicio se concreta y como el acto "nulo absoluto" no es susceptible de confirmación (art. 1047 in fine C.C.), el cumplimiento posterior, la reparación o la enmienda del vicio, no lo subsana, colocando al interesado sólo en la posición de denunciarlo para que la nulidad sea declarada.

En reiteradas ocasiones se ha dicho que la ley de sociedades es en esencia una estructura de orden público, en cuya consecuencia sus principios están impuestos más allá que el contrato de sociedad reconozca en su articulado las normas de esta categoría. Esto implica la protección tanto de las normas atinentes a la tipicidad vinculadas a la constitución, como a sus modificaciones.

El interés de la norma no siempre es extinguir una sociedad ante tales omisiones, porque tampoco se alza en verdugo indolente de algunas anomalías, es por eso que en determinadas circunstancias en las cuales el acto resulta atípico, la norma opta por imponer una sanción de inoponibilidad a los terceros, bregando por la continuidad del ente cuando su sustancia puede ser protegida por otro medio. Las normas por tipicidad pueden estar relacionados con: * Sociedad Colectiva: Se considera como elemento tipificante de la sociedad, la responsabilidad que los socios contraen por las obligaciones sociales. La misma es subsidiaria, ilimitada y solidaria con la sociedad. Aunque la ley admite una distribución interna diferente de la responsabilidad, su pacto no es oponible a terceros. * Sociedad en Comandita Simple: Son elementos tipificantes la existencia de dos categoría de socios, el socio comanditado quien responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, y el socio comanditario, quien responde solo con el capital que se obliguen a aportar. * Sociedad de Capital e Industria: Esta también se tipifica al reconocer dos categoría de socios, el socio capitalista y el industrial. En cuanto al primero debe responden ante las obligaciones sociales de modo subsidiario, ilimitado y solidario; en tanto que el socio industrial, responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. * Sociedad de Responsabilidad Limitada: Se tipifica porque, su capital se divide en cuotas; Los socios limitan su responsabilidad a la integración de las que suscriban; También la administración y representación de la sociedad corresponde a una gerencia. * Sociedad Anónima: La tipicidad se cumple cuando su capital se representa por acciones; Son típicos los principios relativos a la naturaleza y demás características de las acciones; Los socios adoptan sus decisiones en asambleas distinguidas por su competencia, pero el contenido de cada una no constituyen una tipicidad, sino un imperativo: así en la asamblea ordinaria su competencia la define el art. 234 L.S. y la asamblea extraordinaria, el art. 235 L.S.; La administración está a cargo de un directorio; La fiscalización privada es ejercida por medio de una sindicatura en la medida que se obligatoria o si se hubiere organizado un Consejo de vigilancia. * Sociedad anónima con participación Estatal Mayoritaria: las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarias en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el 51 % del capital social. Sociedad en Comandita por Acciones: La tipicidad se define en la existencia de dos categoría de socios, el comanditado quien responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva y el socio comanditario el cual limita su responsabilidad al capital que suscriben; Sólo los aportes de los comanditarios se representan por acciones.

iii) La renuncia general de las leyes en el marco del art. 19 C.C. atenta contra el orden público. Trasladado esto al derecho societario tiene que ver con la abdicación de derechos, pero sólo de aquellos que resultan indisponibles para los sujetos (art. 21 C.C.).

En el orden jurídico societario, sea el previsto por la ley de sociedades comerciales o en otro tipo de norma asociativa, los principios de orden público se presentan bajo las mismas características: la protección de un orden superior a las individualidades. Esto no significa destruir la autonomía de la voluntad, sino que importa establecer un límite a ella, en orden a la preservación de un mínimo que se presenta como inalterado.

Ayuda a discernir ese mínimo, el ámbito de aplicación de la autonomía de la voluntad. Ella tiene restringido la disposición de derechos absolutos previsto por una norma para un determinado tiempo y bajo ciertas circunstancias, ya sea de manera anticipada o con posterioridad. Si esos derechos no tienen esa entidad, entonces poco importa si se renuncia o se limita de manera anticipada, porque se trataría de un derecho que puede ser dispuesto por el sujeto acaecido el factum al concernir sólo intereses individuales.

Lo renunciable o la afectación de un derecho subjetivo está relacionado con un pronunciamiento tácito o expreso del sujeto involucrado, como así también puede provenir de la afectación o restricción de esos derechos por parte de un terceros. En ambos casos resulta dirimente para establecer si aquella afecta el orden público, el hecho que el sujeto pueda disponer de manera expresa o tácita al derecho adquirido, si ello es posible por un acto concreto, entonces la restricción al derecho luego de acaecido el factum o con anterioridad, no afecta el orden público.

El derecho societario es un régimen que regula –en gran medida– relaciones patrimoniales, y como tal, esos derechos son disponibles por los sujetos, lo que demuestra que no todo es protegible bajo el argumento del orden público, aún frente a la gravedad de la lesión. Si el sujeto puede consentir, renunciar o transar esa situación, si es así entonces no hay orden público afectado.

[1] Llambías, Jorge J. "Código Civil - Anotado". Ed. Abeledo Perrot. BsAs-1979, tº 2-B comentario art. 21.

[2] Rivera, Julio C. "Instituciones de derecho civil". Ed. Abeledo Perrot. BsAs.-2010, tº I. Parte General.

[3] Llambías, Jorge J. "Código Civil - Anotado". Ed. Abeledo Perrot. BsAs-1979, nota al art. 1197.

[4] Llambías, Jorge J. "Código Civil - Anotado". Ed. Abeledo Perrot. BsAs-1979, nota al art. 19.

[5] Brebbia, Roberto H. "Hechos y actos jurídicos" Ed. Astrea, tº I, pág. 19.

[6] Brebbia, Roberto H. "Hechos y actos jurídicos" Ed. Astrea, tº I, pág. 27.

[7] SC Buenos Aires, del 19/02/1974. ED, 55-660.

[8] Fischer, Rodolfo "Las sociedades anónimas – Su régimen jurídico". Ed. Reus SA. Madrid-1934, pag. 34.

[9] Ascarelli, Tullio "Sociedades y Asociaciones Comerciales." Ed. EDIAR S.A BsAs-1947, pag. 253.

[10] Ripert, Georges "Tratado Elemental de Derecho Comercial" Ed. T.E.A. BsAs-1954,tº II, pag. 216.

El agotamiento de los bienes como causal de disolución de la persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial y su aplicación en materia societaria

Eduardo Sixto Martinez Folquer

I.- Introducción.

El proyecto de Código Civil y Comercial establece en su artículo 163 las causales de disolución de la persona jurídica.

En su inciso i) establece como causal de disolución "el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla"

Considerando que dicha norma se encuentra en la parte general regulatoria de la persona jurídica, la misma –en el supuesto de sanción de dicho proyecto- resultará aplicable al régimen societario regulado por la ley 19.550.

Ante dicha hipotética vigencia de la norma proyectada, caben los siguientes cuestionamientos:

a) ¿Esta causal de disolución es idéntica a la causal de disolución de pérdida del capital social prevista por el art. 94 inciso 5to o por el contrario debemos considerarla una nueva y diferente?

b) Si fuese idéntica, ¿en que contribuye este nuevo y extraño concepto?

II.- El concepto de capital.

Referencia obligada para comprender el concepto de capital social es el trabajo "El Capital", del Dr. Julio C. Otaegui [1], en el cual el autor expone de manera breve y clara los aspectos patrimonial, contable, legal y estatuario del capital.

Toda la doctrina coincide en la ambigüedad del concepto de capital.[2]

Zaldívar[3], al contrastar el concepto de patrimonio con el de capital, permite una adecuada aprehensión de ambos conceptos. Señalando básicamente que el patrimonio "es el conjunto de las relaciones jurídicas de las que es titular el ente societario", está formado por el conjunto de bienes del activo con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra. Es  variable y es uno de los atributos de la personalidad.

Por su parte el capital, para este autor, sería una "noción contable de especial interés jurídico", está formado por la suma de los aportes en numerario y en especie que los socios se comprometen a efectuar. Asimismo señala Zaldívar que "los aportes de los socios, al integrar el capital de la sociedad, quedan en el pasivo, lo cual veda su distribución bajo cualquier título que sea, sin la modificación del contrato en el aspecto pertinente". Asimismo aclara que el interés jurídico del capital se presenta especialmente en las sociedades en las que ciertos socios pueden limitar su responsabilidad al aporte comprometido.

Cabanellas, por su parte, luego de depurar las diversas acepciones de capital aportadas por la doctrina, arriba a un concepto si bien preciso, sumamente limitado en lo que respecta a las diversas facetas que este concepto puede presentar, señalando que el capital es "el valor contable imputado al conjunto de las participaciones de los socios" [4].

Siendo el capital la suma de aportes que los socios realizan y la pauta de distribución de los derechos económicos y políticos entre aquellos, el mismo estatutariamente resulta fijo, salvo que la sociedad resuelva formalmente su aumento o reducción.

Lógica consecuencia de esta característica del capital, es que el mismo, en sentido estricto "no se pierde".

Lo que se pierde será entonces la contra partida patrimonial, integrante del activo de la sociedad, que "balancea" el capital. Justamente receptando esta característica es que el derecho comparado, se refiere al asunto de manera mucho mas precisa.

III.- El derecho comparado y la pérdida del capital.

Otras legislaciones resultan mucho mas precisas al tratar nuestra escueta noción de "pérdida de capital" como causal de disolución societaria.

Así la ley Uruguaya de Sociedades Comerciales nº16.060, prevé como causal de disolución:

Artículo 159. (Causas).- Las sociedades se disolverán: 6) Por pérdidas que reduzcan el patrimonio social a una cifra inferior a la cuarta parte del capital social integrado

Este concepto es reiterado en el artículo 160 al establecer:

Artículo 160. (Pérdida social en el patrimonio).- En el caso de pérdidas que reduzcan el patrimonio social, la sociedad no se disolverá si los socios acuerdan reintegrar total o parcialmente o reducir el capital.

Por su parte la ley Española de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de manera similar a la norma Uruguaya, establece:

Artículo 104. Causas de disolución.

La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá:

e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente.

En similar sentido, la Ley de Sociedades de Capital Española, a lo largo de todo su articulado efectúa de manera reiterativa, la necesaria aclaración de que lo que se pierde no es el capital sino el patrimonio aportado al momento de integrar el capital y representativo de éste.

Entre otras normas concretas, este cuerpo normativo establece:

Artículo 363. Causas de disolución.

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

La legislación comparada transcripta nos permite advertir de una manera mas clara el insuficiente léxico utilizado por la ley 19.550 para describir el fenómeno de la pérdida del patrimonio societario en niveles que afecten el capital social.

Asimismo, a la luz de esta normativa extranjera, podemos también advertir la intuitiva idea -aunque poco precisa y quizás peligrosa- de "agotamiento de bienes" que contiene el proyecto de Código.

Entendemos que la efectiva vigencia de la causal de disolución derivada de la "pérdida patrimonial que afecte el capital social" es uno de los medios al que podría acudirse para satisfacer las diferentes reflexiones doctrinarias referentes a la necesaria "solución preconcursal" para la insolvencia societaria.[5]

IV.- Conclusión.

Efectuadas las aclaraciones precedentes, intentaremos ensayar las respuestas a los interrogantes iniciales.

Urgidos por el inestimable valor de "previsibilidad del sistema jurídico" debemos necesariamente concluir que la causal de disolución "agotamiento de los bienes" es la misma e idéntica causal de disolución prevista en el art. 94 inc. 5to. de la ley 19.550, allí calificada como "pérdida del capital social"[6].

Este extraño concepto de "agotamiento de los bienes destinados a sostenerla" se explica por cuanto la parte general del proyecto de Código ha sido prevista en el proyecto como aplicable a toda persona jurídica. Existiendo personas jurídicas técnicamente "sin capital" pero con patrimonio –asociaciones, fundaciones, etc.- resulta comprensible que la causal de disolución se describa de tal manera que incluya a toda persona jurídica.

Ahora bien, no obstante estamos ante la misma causal de disolución, entendemos que el nuevo concepto incluido en la parte general del Código, bien interpretado, podrá enriquecer la interpretación del texto del art. 94 inc. 5to de la ley 19.550 y aproxima su concepto a la verdadera naturaleza de esta causal de disolución, puesto que la vincula con lo que efectivamente es, es decir "una  grave pérdida patrimonial".

En efecto "agotamiento de bienes destinados a sostenerla" refiere a patrimonio, con lo cual se incorpora de esta manera el esencial aspecto "patrimonial" de la causal disolutoria en estudio, aproximando nuestra legislación a la mas precisa redacción utilizada por el derecho comparado.

[1] Al respecto por lo claro y breve cabe destacar: "El Capital" Otaegui, Julio C. La Ley 2006-D. 1202.

[2] "El concepto de capital no es inmediatamente evidente y se presta a diversas confusiones con otros conceptos afines"  Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho Societario. Parte General. Tomo I. pag. 629/633. Ed. Eliasta. 1994.

[3] Zaldivar, Enrique. Cuadernos de Derecho Societario. Vol I. pag. 205.

[4] Cabanellas, op. cit. Pág. 640.

[5] Ponencia de los Dres. Juan Carlos Veiga y Efraín Hugo Richard "La necesaria integración del sistema concursal en el societario ante la crisis de sociedades".VIII  Congreso Argentino de Derecho Concursal. VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia. Tucumán. 2012. Tomo II, pág. 815.-

[6] Si se considerara que estamos ante una causal de disolución diferente el peligro para una sociedad de incurrir en dicha causal de disolución resultaría intolerable, puesto que este "agotamiento de los bienes" sería evaluado en relación a pautas subjetivas vinculadas con "cuantos bienes son necesarios para sostener una determinada actividad", recordando los controvertidos intentos de adecuación de capital al objeto, con el agravante que este control sería durante la vida de la sociedad y no de manera previa a la autorización de su estatuto.

La imprevisibilidad actual de la limitación de responsabilidad al aporte

Eduardo Sixto Martinez Folquer

I.- Introducción.

La vigencia efectiva del beneficio de la responsabilidad limitada, en los tipos societarios que lo consagran, implica necesariamente la necesidad de aceptar como legítima lo que podría resumirse desde cierto punto de vista como una "cierta dosis de ilicitud".

Esta "cierta dosis de ilicitud" se verificará por la simple razón de que, cuando la limitación de responsabilidad resulte efectivamente operativa, en ese preciso momento, existirán acreedores sociales insatisfechos y por lo tanto, derechos frustrados y violación de la norma jurídica que proteja la acreencia insatisfecha.[1]

Una necesaria dosis de previsibilidad exige que el acto del legislador de conceder la limitación de responsabilidad al aporte efectuado no sea luego desconocido en sede judicial, cuando un particular -o la comunidad en general- deba "pagar el costo" del otorgamiento oportuno de dicho beneficio.

El "costo a pagar" por la comunidad en general y por los operadores jurídicos en especial, será justamente el reconocer como legítima la existencia de obligaciones societarias incumplidas, por cuanto la sociedad es insolvente y los socios solo responden con su patrimonio hasta el capital suscripto.

No obstante lo anterior, esta visto que al momento del asumir el costo de la responsabilidad limitada los operadores jurídicos en general, y los Jueces de algunos fueros en particular, se resisten a reconocer dicha irresponsabilidad patrimonial como legítima.

La elusión del beneficio de limitación de responsabilidad se hace patente con mayor intensidad en la extensa jurisprudencia laboral sobre la materia.

Conocido es el recorrido que la Jurisprudencia laboral ha efectuado a partir del caso Duquelsy[2], a partir del cual el Fuero Laboral pareciera haber advertido que en su seno también puede interpretarse la normativa societaria.  

Los intentos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación  han sido infructuosos para  encauzar esta corriente jurisprudencial[3], la cual al mismo tiempo que aportó material para enriquecedores debates, es causa de una elevada imprevisibilidad respecto de las reglas que rigen la materia societaria en general y la limitación de responsabilidad en particular.

II.- La responsabilidad limitada ¿Un valor a preservarse?

De la lectura de las sentencias laborales que han extendido la responsabilidad a socios o administradores puede advertirse que, -como sustrato común de las mismas- existe una clara percepción disvaliosa de la limitación de responsabilidad y de su necesaria consecuencia, esto es la consiguiente insatisfacción de las acreencias laborales.

Dicha concepción, que toma como disvaliosa la existencia de acreencias insatisfechas, podrá lógicamente extenderse a otros ámbitos fuera del estrictamente laboral, puesto que no parece fácil advertir la diferencia sustancial que pueda existir entre la frustración de acreencias laborales respecto de la ausencia del pago de la indemnización a un acreedor por daños y perjuicios, o el daño causado a la comunidad por contaminación  ambiental, o la insatisfacción del pago de las acreencias de un pequeño proveedor comercial.

En cada uno de estos casos, podrá considerarse a la responsabilidad limitada como un obstáculo a ser superado, puesto que la misma -de respetarse- consagraría la legitimidad de la eterna insatisfacción de la acreencia de que se trate.

Claramente este recorrido sitúa al beneficio de responsabilidad limitada en una situación de absoluta incertidumbre e imprevisibilidad, atentando en definitiva contra la vigencia efectiva de dicho sistema.

III.- Limitación de responsabilidad equivale a traslación de riesgos.

Es evidente que el otorgamiento del beneficio de la limitación de la responsabilidad implica consecuencias tanto positivas (promoción de la inversión, de asunción de actividades de riesgo, etc.) como negativas (acreedores sociales "lícitamente" insatisfechos).

Lógicamente no resulta posible asumir únicamente los aspectos positivos del sistema sin necesariamente hacerse cargo a la vez, de sus consecuencias negativas, intrínseca e inescindiblemente  ligadas.

No obstante la aludida vinculación íntima entre pros y contras; al momento de encontrarse ante la insolvencia societaria -y por lo tanto a la operatividad práctica del sistema de limitación de responsabilidad- pareciera que dicha impotencia patrimonial societaria resulta contraria al sentimiento de justicia y constituye una situación ilegítima que debe ser corregida.[4]

Lo que quizás se pierde de vista es que en definitiva toda limitación de responsabilidad -societaria o de cualquier otra índole- es una traslación de riesgos del beneficiario en perjuicio del potencial acreedor insatisfecho. Una actitud responsable exige que al momento de concederse dicho privilegio deba necesariamente prefigurarse la posible existencia de acreedores insatisfechos y que dicha insatisfacción resultará lícita.

Si no se reconoce esta clara realidad, el sistema nunca resultará previsible por cuanto al momento de la concreción de dicha traslación de riesgos se tiende a derogar la limitación que ya había sido concedida.

En otras palabras, la limitación de responsabilidad que el legislador ha concedido es muchas veces considerada -al momento de hacerse efectiva- como un beneficio ilegítimo.

A la luz de los frustrados intentos de la doctrina y en especial de la Corte Suprema de la Nación para tornar efectivamente operativo y previsible el sistema de responsabilidad limitada, parece necesario elaborar construcciones que, asumiendo plenamente y de antemano las consecuencias disvaliosas del mismo, reafirmen sus aspectos positivos, de tal manera de lograr aceptación y adhesión plenas en los diferentes fueros judiciales.

V.- La necesaria construcción superadora. Elementos.

Si bien esta breve exposición no logrará un cometido tan ambicioso como aportar soluciones a los problemas que se  derivan de la limitación de responsabilidad, es nuestra intención volcar estas reflexiones en el presente  Congreso de Derecho Societario, con el fin de que sometidas al análisis general nos permita evolucionar en nuestras inquietudes.

Pues bien, entre los elementos que debe reunir esta construcción superadora que podría aportar previsibilidad al sistema, consideramos necesario incluir los siguientes:

i-La limitación de la responsabilidad al aporte es un privilegio extraordinario.

ii-Existe diferencia sustancial entre la insolvencia de una persona jurídica y la insolvencia de una persona humana.

iii-La limitación de responsabilidad debe otorgarse con prudencia, de manera restrictiva y para supuestos en los cuales exista un claro interés público.

Resulta de fundamental importancia tomar plena conciencia respecto del carácter absolutamente extraordinario de este beneficio.

Afirmamos que la limitación de responsabilidad al aporte resulta un régimen excepcional y de privilegio por cuanto resulta esencial a todo ente societario que los socios soporten las pérdidas de la sociedad que integran -art. 1º ley 19.550-. Como consecuencia de ello, todo tipo societario prevé que los socios responden por las pérdidas de la sociedad. La regulación legal difiere simplemente respecto de la extensión de dicha responsabilidad según el tipo societario del cual se trate. Si la norma general del art. 1º ley 19.550 prevé la asunción de las pérdidas por los socios sin limitación alguna, es claro que la regulación específica en cada tipo societario será la excepción y no la regla general.

Además del argumento estrictamente normativo precedente, una apreciación quizás mas evidente del carácter excepcional de la limitación de responsabilidad deriva de la génesis histórica de la misma, ya que cuando el Estado la otorgaba –en casos excepcionalísimos- se encontraba en juego nada menos que la "soberanía del estado" y auténticos promotores de la economía nacional, como es el caso de las Compañías de Indias.

La primera generalización abrupta de este beneficio surge con el Código de Comercio Francés de 1.807, presentándose entonces el mismo como una auténtica conquista, puesto que a partir de su vigencia, cualquier particular pudo con un aporte más o menos relevante, alcanzar tal beneficio[5].

Otro elemento, a nuestro juicio necesario para la construcción de un sistema de responsabilidad limitada previsible, radica en reconocer la diferencia sustancial que existe entre la insolvencia de una persona jurídica de la insolvencia de una persona humana, debiendo descartarse el argumento meramente dogmático de la "personalidad diferenciada", ya que no es idéntica la "diferenciación de personalidad" entre dos personas humanas y la "diferenciación de personalidad" entre una persona humana y la sociedad de la cual es socia.

En efecto, siendo la causa material del derecho la "conducta humana", la persona de existencia visible es el origen y el destinatario de todo el ordenamiento jurídico.

Una mera entelequia, un simple recurso técnico, como es la persona jurídica nunca puede ser el destinatario final de la norma jurídica. En el caso de las personas de existencia ideal no existe ninguna dignidad prenormativa que deba ser protegida por el ordenamiento. De allí deriva la inexistencia de la personalidad diferenciada de estos  entes ideales durante la mayor parte de la historia humana.[6]

Un ejemplo que es derivación práctica y patente de la afirmación precedente, consiste en que -conforme cualquier sistema legal- una persona física insolvente es digna de protección. Al contrario una persona jurídica -también insolvente- es digna de eliminación, mediante la causal de disolución por pérdida grave patrimonial que afecte el capital social. Un tratamiento opuesto para realidades consideradas –superficialmente- análogas demuestra que, lejos de analogías, estamos ante dos fenómenos contrarios.

El contraste apuntado permite advertir el enorme privilegio que implica -en definitiva siempre para una persona física como destinatario final del ordenamiento- adquirir y gozar del beneficio de la limitación de la responsabilidad al aporte efectuado, trasladando los riesgos de la actividad que ejerce hacia terceros ajenos a la administración del ente societario.

Ahora bien, no siendo la limitación de responsabilidad –de ninguna manera- un derecho humano básico[7], lo prudente pareciera que el legislador "se haga cargo" y determine a cuales actividades le otorgará el beneficio de la limitación de responsabilidad y a cuales no.

Esta restricción al otorgamiento indiscriminado de este privilegio, concediéndoselo de manera responsable y reflexiva, permitirá restituir a la limitación de responsabilidad la deseada previsibilidad, y el original motivo de su surgimiento -actualmente quizás pervertido- el cual consistía en la existencia  de un interés público relevante en la concreción  de la empresa beneficiada [8].

Ahora bien, esa deseada previsibilidad del sistema exigirá que una vez otorgado dicho beneficio a quienes cumplan con las elevadas exigencias legales previamente impuestas -suficientemente elevadas y estrictas para "legitimar" [9] la limitación de responsabilidad-, el mismo deberá ser respetado, aún a costo de honestos trabajadores, el superior interés del Fisco, el sufrimiento de los acreedores por daños que nunca serán indemnizados, la reparación del daño ambiental, y cualquier otro acreedor por muy legítimo que sea su derecho.

[1] Violación de la ley que protege el derecho del acreedor frustrado pero respeto de la ley que otorga el beneficio de la limitación de responsabilidad.

[2] "Duquelsy Silvia c. Fuar S.A. y otro" (LA LEY, 1999-B, 2; 445). Y entre otros: Pentivolpe Oscar Alberto c/ Ideas Gráficas SA y otros. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I. 14-dic-2009; Arancibia, Nora y otro c. Rodríguez, Ricardo Marcos y otro. . Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III (CNTrab)(SalaIII) CNTrab., sala III .~ 2008-09-22

[3] "Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A. (enliquidación)" 31/10/2002. Revoca fallo que aplicaba art. 59 L.S.-

"Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y Otro." 3/4/2003, revoca fallo que aplicaba arts. 54 y 274 L.S.

"Tazzoli, Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otros S.A. s/ despido". 4/7/2003. Confirma no aplicación art. 274 L.S.

"Ventura, Guillermo Salvador C. Organización de Remises Universal SRL y otros s. despido." 26/2/2008.

Disidencia del Dr. Lorenzetti en autos: "Daverede, Ana María c/ Mediconex S.A. y otros" 29 de mayo de 2007

[4] Sirva a modo de ejemplo las consideraciones que efectúa el Dr. Ricardo Nissen respecto del caso "Arancibia, Nora y otro c. Rodríguez, Ricardo Marcos y otro. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III (2008-09-22) –en el cual se considera infracapitalizada la sociedad Artbaby SRL. Si bien para algun punto de vista dichas consideraciones  podrán resultar lógicas y conforme al sentido común, las mismas adolecen -a nuestro juicio- de una grave falencia, consistente en que resultan contrarias a la propia ley 19.550, puesto que la misma no exige un capital mínimo para las S.R.L. De esta manera si los particulares han cumplido con las exigencias que el legislador les ha impuesto para alcanzar el beneficio de la responsabilidad limitada, mal puede el juzgador desconocerla.

[5] De Castro y Bravo, Federico. Op. cit. Pág. 25. "La figura de la sociedad anónima aparece en la historia del Derecho abrupte repentinamente, sin antecedentes ni justificación jurídica. Los mercantilistas se han esforzado en encontrarle una genealogía y la derivan de las Sociedades por acciones nacidas en distintos países por concesión real; pero se descuida marcar sus esencial diferencia con estas, caracterizadas por su naturaleza de societas publicae…"

[6] "La Persona Jurídica".  Federico de Castro  y Bravo. Ed. Civitas. Madrid. 1991. "Pero en ningún caso –y esto es lo que importa subrayar- autor alguno, ni el de mas laxo criterio, pudo pensar que mediante el contrato de sociedad fuese posible crear una persona jurídica…" pág. 23. Y continúa: "La figura de la sociedad anónima aparece en la historia del derecho abrupte repentinamente, sin antecedentes ni justificación jurídica" (pag. 24).

En similar sentido: "En torno a la persona jurídica y el régimen societario". Francisco Juyent Bas y Efraín H. Richard. Doctrina Societaria y Concursal. Errepar. Septiembre de 2010. También en: http://www.acaderc.org.ar/

[7] Aún cuando no sea un derecho humano básico, si será un derecho constitucionalmente protegido por el art. 17 C.N. cuando la ley de sociedades otorgue la limitación de la responsabilidad al aporte y un magistrado pretenda desconocer ese derecho ya ingresado al patrimonio del particular.

[8] Una pauta objetiva -y por lo tanto no discriminatoria- y simple para determinar cuándo la limitación de responsabilidad es un beneficio otorgable puede consistir en el incremento sustancial del capital mínimo. La cuestión entonces se limitará a determinar a partir de cual capital mínimo el beneficio de la limitación de la responsabilidad resulta "soportable" por la comunidad. Pareciera que el aporte de cien mil pesos al circuito productivo resulta una cifra sumamente baja como para justificar el otorgamiento de tan extraordinario privilegio, puesto que con este capital  -o patrimonio mínimo en caso de que los balances fueran veraces- no puede apreciarse interés público alguno en soportar el necesario "costo" de la proliferación indiscriminada de "responsabilidades limitadas" y traslación de riesgos.

[9] "Legitimar" en el sentido de hacerla "legítima", es decir con sustento ético y aceptación general. Real Academia Española, "legitimo": Cierto, genuino y verdadero en cualquier línea.

Empresa de Medicina Prepaga (EMP): Ley 26682: Límites a la autonomía de la voluntad de contratar.

María Cristina Mercado de Sala

Sumario

Volvemos sobre una temática que en parte sometimos a consideración del VI Congreso de Mar del Plata en 1995, oportunidad en que no existía legislación sobre la materia. Según datos consultados en revistas especializadas, entre 7,5 y 11% de la población argentina ha contratado con una EMP. La rentabilidad estimada de las mencionadas organizaciones no supera el 3,5%, el 1% de los afiliados consume el 33% de los gastos médicos, y el 50% usa el 4,7% de los recursos. (Conf. Gobato Alan C, 25 de Febrero de 2013, Ed. Microjuris.com Argentina). (MJ-DOC-6174-AR).

Ante un Pronóstico de envejecimiento de la población, exigencias de mejor calidad de vida y en función de los adelantos científicos existe la posibilidad de mayores prestaciones cada vez más costosas, por lo que cabe preguntarse sobre la viabilidad, sustentabilidad y sostenibilidad de estas empresas a las que se las ha regulado, sin considerar la concentración de esfuerzos mediante vínculos asociativos, limitando la autonomía para evaluar los riesgos a asumir, prohibiendo las carencias, sometiendo las preexistencias a la declaración jurada del usuario, (no pueden ser criterio de rechazo de admisión art. 10) y estableciendo control de precios. De ello deviene la necesidad del análisis de variables tanto jurídicas como económicas, relacionadas a las EMP, a efectos de evaluar su viabilidad, sustentabilidad y sostenibilidad.

Ponencia

Abordar el estudio de la Ley de EMP 26.682 implica realizar un análisis genérico basado en el ordenamiento jurídico como sistema, y un análisis unificado de la conjunción de elementos organizativos para la prestación medical.

Ello constituye la inenudible necesidad de distinguir conceptualmente el modelo prestacional de la Empresa Médica, el sujeto titular del objeto empresa, la empresa, el establecimiento, los profesionales y las diferentes relaciones que se establecen para la prestación medical: la relación voluntaria u obligatoria del usuario con el profesional/el financiador y el prestador/efector, y de todos ellos entre sí.

Partimos de la NOCION DE EMPRESA como OBJETO DE DERECHOS, conf. la LCT Art.5 Ley 20744, es la: "…organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos…" y

De la NOCION DE ESTABLECIMIENTO. LCT. Art. 6 Ley 20744: "…unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones".

Tratándose de una temática íntimamente relacionada con el Know How y ejercicio de una profesión de las caracterizadas de riesgo, es indispensable recurrir a la regulación de la misma. Sin perjuicio de las normas de las jurisdicciones provinciales, podemos remitir a la nacional:  Ley 17132: Ejercicio de la Medicina. art 7: "los locales o establecimientos donde ejerzan las personas comprendidas en la presente ley, deberán estar previamente habilitados por la Secretaría de Estado de Salud Pública y sujetos a su fiscalización y control, la que podrá suspender la habilitación y/o disponer su clausura cuando las condiciones higiénico sanitarias, la insuficiencia de elementos, condiciones técnicas y/o eficiencia de las prestaciones así lo hicieren pertinentes…En los locales o establecimientos mencionados debe figurar en lugar visible al público el nombre y apellido …".

Art.34: "Toda persona que quiera instalar un establecimiento para la profilaxis, recuperación, diagnóstico y/o tratamiento de las enfermedades humanas, deberá solicitar el permiso previo a la Secretaría de estado de salud pública, formulando una declaración relacionada con la orientación que imprimirá a las actividades del establecimiento, especificando la índole y modalidad de las prestaciones a cubrir y las modalidades de las contraprestaciones a cargo de los prestatarios". Art 35: "a los efectos de obtener la habilitación..el interesado debe acreditar que el establecimiento reúne los requisitos que se establezcan …en relación con sus instalaciones, equipos, instrumental, numero de profesionales, especialistas y colaboradores, habida cuenta del objeto de su actividad, de los servicios que ofrece, así como de que no constituye por su ubicación un peligro para la salud pública"…art 36:" la denominación y características de los establecimientos que se instalen…deberán ajustarse…art 37: " una vez acordada la habilitación a que se refieren… no podrán introducir modificación alguna en su denominación y/o razón social, en las modalidades de las prestaciones ni reducir sus servicios sin autorización previa…". Art. 38: "la secretaría de estado… fiscalizará las prestaciones y el estricto cumplimiento de las normas… pudiendo disponer la clausura preventiva del establecimiento cuando sus deficiencias así lo exijan…"

De la NOCION DE MEDICA/MEDICO. Ley 17132: "el ejercicio de la medicina solo se autorizara a médicos, médicos cirujanos o doctores en medicina, previa obtención de la matrícula correspondiente…" art. 13. "el control del ejercicio de dichas profesiones y actividades y el gobierno de las matriculas respectivas se realizara por la Secretaria de Estado de Salud Publica en las condiciones que se establezcan en la correspondiente reglamentación" art 1. "a los efectos de la presente ley se considera ejercicio: a) de la medicina: anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnostico, pronostico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o de la recuperación, conservación, y preservación de la salud de las mismas, el asesoramiento publico o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 13" art. 2. "queda prohibido a toda persona que no este comprendida en la presente ley participar en las actividades o realizar las acciones que en la misma se reglamentan…" art 4.…" Secretaria de Estado de Salud Publica autorizara el ejercicio profesional otorgando la matricula y extendiendo la correspondiente credencial…" art 5.

De la NOCION DE EMPRESARIO: SUJETO TITULAR DE LA EMPRESA/INDIVIDUAL O COLECTIVO/SOCIETARIO O ASOCIATIVO. Art. 5 Ley 20744: "…se llama empresario a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la empresa".

De LA TITULARIDAD DE LOS BIENES DE PRODUCCION/LA HABILITACION DEL ESTABLECIMIENTO Y DEL EQUIPAMIENTO. Ley 17132 art. 39:" podrán autorizarse los establecimientos mencionados en el art 34 cuando su propiedad sea: 1) de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina….2) de las sociedades civiles que constituyan entre si los profesionales a que se refiere el inciso anterior, 3) de sociedades comerciales de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina…, 4) de sociedades comerciales o civiles, entre médicos, odontólogos y no profesionales, no teniendo estos últimos injerencia ni en la dirección técnica del establecimiento ni en ninguna tarea que se refiera al ejercicio profesional, 5) de entidades de bien publico sin fines de lucro. En todos los casos contemplados en los incisos anteriores, la reglamentación establecerá los requisitos a que deberán ajustarse en cuanto a: a) características del local desde el punto de vista sanitario, b) elementos y equipos en cuanto a sus características, tipo y cantidad, c) número mínimo, de profesionales y especialistas, d) número mínimo de personal en actividades de colaboración".  art 18: " Los profesionales que ejerzan la medicina no podrán ser simultáneamente propietarios parciales o totales, desempeñar cargos técnicos o administrativos, aunque sean honorarios, en establecimientos que elaboren, distribuyan o expendan medicamentos, especialidades medicinales, productos dietéticos, agentes terapéuticos, elementos de diagnóstico, artículos de uso radiológico, artículos de óptica, lentes y/o aparatos ortopédicos…"

LA LEY DE EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGA, art 2 Ley N°26682 define a las Empresas de Medicina Prepaga como " toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea de efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa".

"No es el tipo de empresa o persona lo que las define, entonces sino su función: brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa." En mi opinión confunde Empresa con Empresario (Individual o colectivo), y expresamente se define por la opción de "Médico-empresario", que en su momento al tratarse de los contratos de colaboración hubo quienes en la doctrina la negaban.

Se trata en definitiva de la posibilidad de que existan intermediarios entre la relación médico/prestador/efector y pacientes. En definitiva las EMP son:

• Comercializadores de Planes de cobertura, por Cartilla abierta. Nacional e internacional. Cartilla cerrada: de prestadores, de efectores, de jurisdicciones. De Planes superadores o complementarios, para Adherentes voluntarios por oposición a los obligados a aportar a las obras sociales sindicales, provinciales y universitarias.

• ¿Son Financiadores? ¿gestoras? ¿administran carteras de adherentes que prepagan?, ¿de la cuota que perciben qué % debe ir para administración de la cartera? ¿qué Inversiones deben hacer para preservar los recursos que deben imputarse a la prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana?, ¿Cuál es el punto de equilibrio en la relación población a cargo/cuota/cobertura?. ¿cuál es el efecto de las preexistencias y reticencias?.

• La Autoridad de aplicación es el Ministerio de Salud de la Nación, pero también es de aplicación por la Relación de consumo, la legislación respectiva (Leyes 24240 y 26….) y por la inenudible referencia al Mercado, la ley de defensa de la competencia, Ley 25156.

Cabe preguntarse cuáles son los ¿Bienes tutelados?

• Derecho constitucional a la salud.

• Derechos del consumidor/usuario.

• Derecho defensa de la competencia.

• Derecho de propiedad.  (Derecho de admisión?)

• Derecho de contratación reglamentado?

• Derecho al ejercicio de profesión lícita de carácter alimentario.

• Así mismo: ¿Se trata de "El" paciente o una entidad de gastos/tasa de uso o cuenta de consumo de prestaciones médicas, medicamentos, prótesis, etc.?, ofrecidas como servicio/suministro por terceros que no deberían influir en la relación médico-paciente?.

La realidad es que la EMP organiza y provee recursos para que el afiliado persiga a través de redes contractuales un standard de salud, conforme a modelos de administración o auditoría protocolizados de atención primaria y secundaria, formalizados como producto que el mismo afiliado consiente consumir a través de la elección del plan al que le es posible acceder conforme su disponibilidad económica.

• De ello devienen tensiones entre los derechos, arriba enumerados:

• Usuario (Derecho humano) / Empresa ¿libertad de contratación limitada?-¿Sin Derecho de admisión? (Derecho de propiedad)/Profesional (¿liberal?) (Honorario: Derecho alimentario). Casos de amparos en Córdoba tanto TSJ como Cámara Fed. De Apelaciones han emitido fallos "Salomónicos" al respecto, en tanto "el derecho de libre contratación de la empresa fue reglamentado", ordenando mantener afiliación a cambio del pago que corresponda, desconociendo el "Derecho de admisión" y requiriendo que se acredite que el falseario "no obró de buena fe". El problema radica precisamente en la inversión de la carga de la prueba, la prueba negativa y en establecer "lo que corresponde" pagar.

CALIFICACION DEL VINCULO

• "Contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar el servicio médico a los pacientes, por sí o por terceros sujeta a la condición suspensiva que se dé una determinada enfermedad en el titular o beneficiario contra el pago de un precio anticipado periódico", a ejecutarse dentro de un mercado regulado.

• ¿Límites? A la Cobertura: 1. Programa Médico Obligatorio. 2. Sistema de prestaciones Básicas para Personas con discapacidad L24901. 3. Tratamiento de la Obesidad. 4. Fertilización asistida.

Considerando la entidad de los derecho involucrados CABE ENTONCES PREGUNTARSE SOBRE EL CAPITAL NECESARIO PARA HACERSE CARGO DE LA SALUD DE UNA POBLACIÓN, DETERMINADA, DETERMINABLE, INDETERMINADA, MEDIANTE PRESTACIONES CUYOS COSTOS RESULTA CASI IMPOSIBLE PONDERAR DEBIDO A TODOS LOS FACTORES QUE INCIDEN.

• MINIMO: art. 21 Ley 26682, constituir y mantener UN CAPITAL MINIMO s/fija Autoridad de Aplicación. "La SSS dictará resoluciones pertinentes a fin de establecer las características de las garantías y avales que deberán cumplimentar las EMP". A la fecha no hemos podido acceder a la información. El Decreto reglamentario N°1993/2011no lo expresa.

• INFORMACION PATRIMONIAL Y CONTABLE de los Agentes del SS: Sistema diferenciado de información patrimonial y contable de registros de planes voluntarios, superadores o complementarios por mayores servicios, con fines de fiscalización y control de las contribuciones, aportes y recursos de otra naturaleza.

CONCLUSIONES: Las EMP enfrentan grandes desafíos en un marco actual de gran incertidumbre. Si definimos a las EMP como ¿organización gestora?, es indispensable que aceptemos que se trata además de:

• Unidad económica básica encargada de satisfacer necesidades mediante utilización de recursos, no necesariamente propios.

• Organiza y coordina recursos disponibles (médicos, sanatorios, establecimientos, tecnologías, medicamentos, prótesis, órtesis etc.) para satisfacer necesidades humanas y que establece sin consideración a límites de economicidad el Ministerio de la Salud.

• No presta específicamente actos médicos de prevenir, asistir, tratar, paliar, curar, propios de la profesión. Sólo interviene valiéndose de profesionales a partir del evento que aleatoriamente puede o no ocurrir. Por lo que corresponde reconocer la existencia de una empresa de ciclo productivo revertido: ¿Seguro?.

• Precio de la cuota debe ser fijado a partir del riesgo determinado por estadísticas y cálculos actuariales elaboradas a partir de datos confiables, de los que no se dispone.

• Por estadísticas el riesgo de asegurar a un volumen de gente es menor al que asumiría una sola de esas personas. La Cartera de adherentes que solidariamente asumen el riesgo, requiere cuantificación de riesgo. Sin datos, ni estadísticas ni cálculos actuariales ello deviene imposible. Debe tenerse en cuenta que:

• La aseguradora para fijar precio necesita saber la frecuencia de cada incidente cubierto, a partir de lo que calcula el gasto añadiendo el gasto de la gestión y en su caso el beneficio esperado.

• Los precios de los bienes y servicios se conforman por el encuentro de oferta y demanda.

• Los comportamientos de consumidores y productores suponen una conducta racional.

• De la teoría de la producción deriva la teoría de los costos y el análisis del equilibrio de la empresa.

• Formadores de precios. Los fijan los agentes al contratar por volumen.

• Precios de planes no acompañan subas de atención médica. Incidencia Impuestos, (balances sin ajustes por inflación), Insumos, importaciones, convenciones colectivas, honorarios deprimidos, gastos de administración, publicidad, crédito caro/acceso reducido etc.

• Actividad económica disminuida.

• Reglamentaciones y control de precios.

• Rentabilidad empresas en caída. Honorarios profesionales reducidos. Riesgos de la actividad privada se han profundizado.

CONCLUSION FINAL: La regulación de la 26682 sin contar con datos fehacientes para realizar cálculos actuariales aproximados, implica un salto al vacío. El sistema es inviable, si no se respeta la necesaria lógica de su funcionamiento. Recordemos que:

Actualmente alrededor de 268 Obras Sociales aglutinan a 13.000.000 de afiliados, y dependen de que la actividad económica no se detenga.

Actualmente se han inscripto 732 EMP en Superintendencia de Salud para 6.222.543 afiliados.

El ente regulador controla los precios de los planes y cuotas que cobran las prepagas.

Los prestadores y efectores soportan aumentos que no pueden transferir, por lo que resultan en definitiva los únicos financiadores soportando pagos a 120 días o más.

El quiebre de la ecuación económica llevará a la concentración y las EMP grandes necesariamente absorberán a las pequeñas. ELLO EN SI MISMO NI ES BUENO NI MALO, sólo que derivará en los consiguientes efectos, que debemos por lógica aceptar, cuidando que no se produzcan indeseadas coyunturas abusivas

Se ha regulado obviando la autonomía de la voluntad, sin considerar que inercialmente se derivará en el quiebre del sistema, por haber impuesto al mismo cargas públicas.

UNA POSIBILIDAD SUPERADORA: EL REASEGURO.

Bibliografía general:

Brezmes Martínez de Villarreal, Alfonso, "Las Sociedades Profesionales-Análisis Práctico de su nueva Regulación", Ediciones Experiencia, Barcelona, 2007.

De Val Pardo, Isabel, "ORGANIZAR, ACCION Y EFECTO", Escuela Superior de Gestión Comercial y Marketing, Madrid, 1997.

Lorenzetti, Ricardo, "La Empresa Médica"

Mercado de Sala, María C., "Capital social: su regulación", X Congreso Argentino de derecho societario. Córdoba, 2007.

Mercado de Sala, María C. "Sociedades con Objeto Profesional", X Congreso Argentino de derecho societario. Córdoba, 2007.

Mercado de Sala, María C. "Sistema de Salud-empresa de salud, prepago médico-unión de empresas", VI Congreso Arg. Derecho societario, Mar del Plata 1995.

Mercado de Sala, María C. "Algunas consideraciones respecto a las sociedades de profesionales", III Congreso Arg. Derecho Societario, Salta 1982.

El objeto de bien comun en las asociaciones civiles (En la Resolución 7/05 de la Insección General de Justicia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación).

Alejandro P. Monteleone Lanfranco

Sumario: En este trabajo, el autor efectúa un análisis sobre el concepto de bien común en las asociaciones civiles, efectuando una comparación respecto a su tratamiento en la Resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

Art. 363 Res. 7/05 I.G.J.: AUTORIZACION. PAUTAS GENERICAS DE APRECIACION. Para resolver sobre el otorgamiento de autorización para funcionar como personas jurídicas a las asociaciones civiles comprendidas en los artículos anteriores y a las fundaciones, la IGJ apreciará razones de oportunidad, mérito y conveniencia que se funden en el interés público de que las entidades satisfagan finalidades de bien común. Cuidará que sus estatutos se conformen a la ley y a las disposiciones de estas Normas, aseguren su organización y funcionamiento y no contraríen normas y principios de orden público.

Art. 364 Res. 7/05 I.G.J.: BIEN COMUN. En la ponderación de las finalidades de bien común de las entidades se considerarán aquellas que contribuyan al bien de la comunidad en general o a las mejores condiciones de la vida social, en contraposición al bien individual o al bien egoísta de un grupo determinado de personas, sin colisionar o contrariar las valoraciones imperantes en el momento en que dicha valoración debe ser efectuada. El bien común debe exteriorizarse y proyectarse hacia la comunidad en su conjunto y expresarse a través del objeto de las entidades, en finalidades coincidentes con las que el Estado jerarquiza como propias. Las actividades a realizar deberán incidir en forma directa sobre el bien común.

PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION (Proyecto redactado por la Comisión de reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011).(Comisión integrada por los Dres. Ricardo L.Lorenzetti, Elena I.Highton de Nolasco, y Aída Kemelmajer de Carlucci).

Art. 168: La asociación debe tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales.

No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros.

Ponencia

1.- Introducción.

Esta ponencia tiene por objeto el estudio comparativo del concepto del bien común -en cuanto objeto de las asociaciones civiles- manifestado en la Resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia y en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio.

Repasando la historia, encontramos que la Revolución Francesa, tuvo una visión manifiestamente hostíl a las instituciones intermedias. En efecto, con la sanción de la ley Le Chapelier (17/VI/1791) se sostuvo que : "No es permitido a nadie instar a los ciudadanos a la defensa de intereses intermedios, separándolos de la cosa pública con espíritu de corporación…". Como se ha sostenido, "esta concepción trajo aparejado como consecuencia no deseada ni buscada la aparición de la moderna Administración pública, ya que el Estado absorbió para sí las actividades sociales, como por ej. la salúd y la educación, que antes estaban en cabeza de otras entidades intermedias "[1]. Ello, obviamente, conllevó una política manifiestamente hostíl a las corporaciones en general y a las asociaciones y fundaciones en particular.

Yendo un poco más atrás, en el Derecho Romano, se dio una situación distinta. En efecto, como nos recuerda Eugene Petit[2] "en el Derecho Romano se distinguían dos especies de personas morales sin fines de lucro:

a) las corporaciones universales, como asociaciones de personas que se unen para un objetivo determinado y a la cual el Estado otorga los derechos de persona….;

b) las fundaciones ó piae causae, institutos civiles o eclesiásticos encaminados a un objeto de utilidad pública, de beneficencia o de culto (iglesias, monasterios, hospitales, hospicios de ancianos, de recién nacidos o de huérfanos o de pobres). También se considera como persona moral el mismo patrimonio de las fundaciones constituído por el conjunto de los bienes y derechos que sirven de medio para obtener el objeto útil a que la fundación está encaminada". Como vemos, en el Derecho Romano estas instituciones eran conocidas y legisladas.

2.- Concepto de bien común.

La referencia mas conocida sobre el bien común, la encontramos en la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino. En la Cuestión 90, artículo 2° nos dice el Filósofo que, "el fín de la vida humana es la felicidad o bienaventuranza, por tanto la ley debe preocuparse primariamente del orden a la bienaventuranza. Es necesario que la ley se ocupe del orden a la felicidad común[3]. Por tanto, se puede decir que como la ley se constituye primariamente por el orden al bien común, cualquier otro precepto sobre actos particulares no tiene razón de ley sino en cuanto se ordena al bien común".

En un conocido trabajo, Carlos Sacheri se preguntaba: "¿en que consiste la diferencia entre el bien llamado individual, particular o singular, del bien llamado común?. Se trata de una diferencia de naturaleza pues hay bienes que son individuales por su propia naturaleza y otros que son comunes en si mismos. En otras palabras, algunos no pueden ser poseídos y participados más que por una sola persona, mientras otros son apropiables y participables por muchas personas, en forma ilimitada"[4]. Por su parte, el art. 16 de la Convención de San José de Costa Rica expresa: "todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público o para proteger la salúd o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás".

El art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.

Como vemos, este artículo de nuestra Carta Magna, de denso contenido, aún sin nombrarlo expresamente, coloca en manos del Congreso Nacional la promoción del bien común. En efecto, las nociones de "desarrollo humano", "progreso económico", "productividad de la economía", "defensa del valor de la moneda", "investigación y desarrollo científico", "crecimiento", "organización..de la educación", "consolidación de la unión nacional", "promoción de los valores democráticos", "igualdad de oportunidades y posibilidades", y la" promoción de la creación y circulación de las obras artísticas, culturales y audiovisuales", constituyen todas ellas manifestaciones , analogías o emanaciones del concepto del bien común. Es decir, que el concepto del bien común, posée raigambre constitucional. Es por ello, que nuestra Suprema Corte de Justicia ha podido decir que "para ser legítimo el régimen republicano, el impuesto debe estar destinado al bien común"[5]

Juan L.Paz, clarificando el concepto, ha sostenido que "lo que es indudable es que la ley, al hablar de bien común, no se refiere al bien que es común a los componentes del grupo, sino al de la comunidad, al bien público, colectivo, general. Pero este interés general no debe ser interpretado restrictivamente porque ello conducirá a obstaculizar el desarrollo de instituciones útiles que al Estado interesa estimular. La idea de bien común no puede ser un concepto rígido y capaz por si solo de motivar la negativa a un grupo para funcionar como sujeto de derecho. En primer lugar, porque es de difícil caracterización, y cada uno sin duda lo entiende a su manera, y en segundo lugar, y principalmente, porque el Estado tiene siempre durante la vida de la asociación el derecho de intervenirla si se falsean sus móviles de bien común como lo entendieron sus fundadores"[6]. La jurisprudencia administratriva, no ha sido ajena a este concepto. Así, se ha podido decir que "el bien común, como requisito necesario para acordar la personería jurídica a una asociación, excluye la posibilidad de que entre los objetos de la entidad se comprendan actividades de carácter gremial"[7]. Lena Paz, sostiene que si bien el legislador no definió el bien común, brindó los elementos de donde podía ser extraída una noción exacta. Por su parte, Alfonso Santiago[8] nos dice que "el bien común es el conjunto de circunstancias que favorece el normal desarrollo de la personalidad humana, es decir, el conjunto de circunstancias que favorece el goce de los derechos humanos. Las guerras, las situaciones de anarquía política, las crisis económicas, la falta de desarrollo integral de una comunidad política, etcétera, tornan muchas veces ilusoria la real vigencia de estos derechos".

Todas estas definiciones y aproximaciones al concepto de bien común, independientemente de sus particularidades, manifiestan la idea de un bien que debe exteriorizarse hacia la comunidad. Si el bien solo se irradia hacia un número fijo, cerrado, determinado de personas, no estaremos hablando de bien común. El concepto de comunidad, dependerá del grupo al que está dirigida la actividad de la entidad (nacional, provincial, municipal, barrial, etc.). Sin duda, se trata de un concepto análogo, y por tanto susceptible de distintas proyecciones y magnitudes. Es comunidad un grupo de personas que practican un mismo deporte, como así también, a nivel internacional, otro grupo que se ocupa de la protección del medio ambiente en todo el mundo.

3.- Bien común como actividad lícita y como bienestar general de la comunidad.

La doctrina y la jurisprudencia, al interpretar el objeto de bien común requerido por el artículo 33, segunda parte, ha oscilado entre dos posiciones. Básicamente, aquellas que identifican este concepto con la licitud; y aquellas otras que entienden que el concepto requiere la búsqueda de un bien que exceda la licitud; y sobre todo, traspase los límites del bienestar de los miembros de la entidad.

Luis D. Crovi, ha sostenido que"…nuestra jurisprudencia ha elaborado el concepto que basta que el fín sea lícito para considerarlo de utilidad general…., en materia de asociaciones, se sostiene que el bien común significa, según el alcance que le otorga el art. 33, que la institución debe hacer posible el desarrollo material, económico y moral de sus integrantes, de acuerdo a la moral media de nuestra sociedad. En realidad, apreciar el bien común es apreciar aquello que la sociedad en su conjunto considera digno de protección. El requisito que el C.C. prevé para las asociaciones civiles y las fundaciones es sin duda ambicioso, se pretende que estas entidades realicen una actividad altruista, o al menos que esa actividad no signifique sólo la defensa de determinados intereses corporativos o sectoriales, sino que esa actividad colabora, de manera inmediata o mediata, con el bienestar general"[9].

En sentido contrario, Rivera, entiende que para satisfacer la finalidad de bien común, "basta el fín lícito y que su apreciación no puede estar construida sobre la base de ninguna creencia religiosa…" [10].

En la ya clásica obra sobre la materia, Juan L.Paz ha sostenido que "la utilidad pública no es el requisito que la ley exige, y si el interés público, como sinónimo de bien común, lo que no es lo mismo. Cuando el poder ejecutivo, por órgano de sus reparticiones técnicas, arguye que el concepto de bien común que fundamenta la concesión de personería jurídica quiere decir que la asociación no persiga fines utilitarios para sus miembros, incurre en un grave equívoco, salvo que desdoble el concepto general y que uno sea el referente a las asociaciones civiles y otro el que atañe a las sociedades comerciales"[11] y continúa diciendo que "si por bien común el Estado entiende el bien efectivo y real de todo, solo podría consentirse la formación de asociaciones que tuvieran finalidades de orden filantrópico, y no es ese el propósito de la ley. Es de la combinación de las notas a los arts. 46 y 48 donde surge que el bien común es en realidad el interés público. Esta expresión, por su origen, simplifica considerablemente la tarea de precisar el concepto, ya que para calificar a un grupo determinado dentro del requisito legal nos bastara saber si de su acción y de su desenvolvimiento emergen consecuencias, mediatas o inmediatas, de interés general"[12]. Por ello, en definitiva, este autor sostiene que "negar la personería a una asociación que en apariencia no satisface el bien común es un exagerado discrecionalismo…"[13].

Sin embargo, a poco de ver, es dable observar que esta interpretación no es pacífica en la doctrina. Así, Alfonso Santiago (H) sostiene que según el art. 33 del C.C. el bien común "es un requisito esencial para el reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones y fundaciones "[14].

También la jurisprudencia, desde antaño, ha avalado este criterio. Así, se ha sostenido que "la utilidad pública exigida por la ley no debe ser la indirecta y lejana que pueda recibir la comunidad de los éxitos parciales de los grupos industriales, por lo que no corresponde otorgar personería jurídica a una asociación con fines gremiales"[15], como asimismo que "..una asociación cuyo objeto es desarrollar obras de interés social, cultural, benéfico, etc., fuera del país, no cumple el requisito sobre bien común que exige la ley"[16].

En otro caso, se sostuvo que "las asociaciones cuyo único objetivo es el socorro de sus asociados no tienen una finalidad de bien común" [17] .

En conclusión, sostiene Juan L.Paz, que "lo que la IGJ debe inquirir para considerar llenado el requisito legal de bien común es solo esto: ¿el grupo recurrente es lícito?. Si es así satisface aquella exigencia, y será de utilidad general o de bien público, aunque se trate de instituciones de puro interés privado o particular de los asociados, porque la actividad de toda entidad colectiva, aún de las de fines mas egoístas, se refleja en un beneficio general cuando ellas no son atentatorias al orden público o a las buenas costumbres" [18].

Por nuestra parte, nos identificamos con la postura enunciada respecto que el bien común implica la búsqueda de un bien que traspase el concepto de licitud, yendo un poco más allá, hacia fines altruistas y benéficos para la comunidad. Creemos que sólo esta interpretación, justifica el sacrificio fiscal del estado respecto de estas entidades. Ello no empece a que reconozcamos la licitud de aquellas asociaciones que brindan servicios a sus asociados solamente (un club barrial). Ello en tanto y en cuanto, dichas actividades, al buscar el perfeccionamiento de sus miembros (mediante el deporte, la cultura, la preservación de las tradiciones, etc.) rebundan en beneficio de la comunidad. Por ello, Facundo Biagosch[19] ha sostenido que "la asociación debe perseguir un fín útil y se ha entendido que esta utilidad deberá entenderse como tal, no solamente para los miembros de una asociación, sino también para la comunidad en su conjunto, sea ello en forma directa ó indirecta".

4.- Bien común como concepto pétreo o flexible según las circunstancias temporales.

Llegado este punto del análisis, creemos oportuno referirnos a un tema que a nuestro juicio se muestra como de los más vidriosos en este materia: constituye el bien común un concepto pétreo, inmuetable en el tiempo, o más bien flexible, adaptable a las circunstancias de tiempo y lugar?.

Alfonso Santiago (h)[20] aclara que "..las condiciones materiales y espirutuales que conforman el bien común, teniendo ciertos contenidos permanentes, no son plenamente idénticas en el tiempo y el espacio, sino que están marcadamente sujetas al dinamismo histórico" y sostiene que "…aunque el bien común tiene un carácter objetivo, es a la vez relativo ya que en buena parte depende de las condiciones espacio-temporales".

A igual conclusión pareció llegar nuestro Tribunal Suprema, cuando en el caso "Comunidad Homosexual Argentina sostuvo que "cuando la actividad de autorizacición para funcionar no se encuentre reglada, la autoridad administrativa goza de un amplio margen de discreción en la materia, pues, no mediando daño al interesado, es a ella a quien le corresponde valorar cual objeto societario es de tal manera relevante para el bien común que justifique esa calificación comunitaria de la asociación, manifestada en el acto de autorización" [21].

Mas atrás en el tiempo, el Concilio Vaticano II, sostenía que "…la autoridad política….debe procurar el bien común -concebido de manera dinámica…" y que "el bien común del género humano está regido en primer término por la ley eterna, aunque por lo que toca a sus exigencias concretas, está sometido a los cambios incesantes del tiempo…"[22].

Por nuestra parte, nos parece que el concepto de bien común, posée un núcleo definitorio pétreo, intraspasable. Pero ello no empecé a que el devenir de los tiempos, las circunstancias históricas, requieran de un imprescindible amoldamiento del concepto a ellas.

A modo de ejemplo, podríamos decir, que mientras la justicia, como el arte de dar a cada uno lo suyo[23] constituye un concepto inmutable, que no podría soslayarse sin grave menoscabo al bien común; este, varía según los tiempos[24].

5.- Conclusión.

Como conclusión de esta ponencia, entendemos que:

1) La definición de bien común contenida en la Res. 7/05 de la Inspección General de Justicia es mas abarcativa, comprehensiva y exacta con respecto a la del del Proyecto de Código Civil.

2) Las palabras utilizadas en la Res. 7/05 de la Inspección General de Justicia, tales como: "contribuyan al bien de la comunidad en general o a las mejores condiciones de vida social"; "bien común debe exteriorizarse y proyectarse hacia la comunidad en su conjunto", "expresarse a través del objeto de las entidades, en finalidades coincidentes con las que el estado jerarquiza como propias", "actividades deben incidir en forma directa sobre el bien común" constituyen todas ellas, si bien no definiciones de bien común, adecuadas manifestaciones del mismo. Somos de opinión que el concepto de bien común es un género que admite ramificaciones en diversas especies como lo describe claramente el art. 75 inc. 19 de la C.N.".

4) El concepto que estudiamos "bien común" presupone una actividad lícita, pero la sobrepasa y eleva. Para considerar procedente el objeto de una entidad de bien común, no alcanza con su licitud; ni penal ni aún civil en los términos del art. 953 del C.C.

[1] Alfonso Santiago (h). El concepto de Bien Común en el sistema constitucional argentino. El personalismo solidario como techo ideológico de nuestra Constitución. Revista Colección. Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina. Año VII, N° 12, Pg. 239 y sigs.

[2] Eugene Petit. "Tratado elemental de Derecho Romano". Ed. Saturnino Calleja (1926). Pg. 172.

[3] Prestese atención al carácter análogo del concepto, y cotéjeselo con lo que decimos en este punto.

[4] Sacheri Carlos "El orden natural". EUDEBA. 1981. Pg. 150.

[5] Fallos 178 – 231.

[6] "El derecho de las asociaciones. Doctrina – Legislación – Jurisprudencia" Juan L.Paz. ed. Guillermo Kraft Ltda. Bs.As. 2da. Ed.

[7] (Decreto 104.797 del 30 de abril de 1937) citado en "El derecho de las asociaciones. Doctrina – Legislación – Jurisprudencia" Juan L.Paz. ed. Guillermo Kraft Ltda. Bs.As. 2da. Ed.

[8] Op. cit. en nota 1.

[9] Régimen legal de las asociaciones civiles. Ed. Lexis Nexis, 2006, Pg. 52.

[10] Rivera. Prólogo a Régimen legal de las asociaciones civiles. Luis Daniel Crovi. Ed. Lexis nexis 2006

[11] El derecho de las asociaciones. Doctrina – Legislación – Jurisprudencia" Juan L.Paz. ed. Guillermo Kraft Ltda. Bs.As. 2da. Ed.

[12] Juan L.Paz, op. cit.

[13] Juan L.Paz., op. cit.

[14] Alfonso Santiago (h). El concepto de Bien Común en el sistema constitucional argentino. El personalismo solidario como techo ideológico de nuestra Constitución. Revista Colección. Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina. Año VII, N° 12, Pg. 239 y sigs.

[15] (Decreto del 19 de mayo de 1908). Citado en "El derecho de las asociaciones. Doctrina – Legislación – Jurisprudencia" Juan L.Paz. ed. Guillermo Kraft Ltda. Bs.As. 2da. Ed.

[16] (Decreto del 19 de octubre de 1906-) "El derecho de las asociaciones. Doctrina – Legislación – Jurisprudencia" Juan L.Paz. ed. Guillermo Kraft Ltda. Bs.As. 2da. Ed.

[17] (Decreto del 19 de octubre de 1906 -) "El derecho de las asociaciones. Doctrina – Legislación – Jurisprudencia" Juan L.Paz. ed. Guillermo Kraft Ltda. Bs.As. 2da. Ed.

[18] Juan L.Paz, Op. Cit., pg.

[19] Op. Cit. Pg. 267.

[20] Op. Cit. Pg. 239 y sigs.

[21] Fallos 314 – 1531.

[22] GAUDIUM ET SPES. Constitución Pastoral del Concilio Vaticano II sobre La Iglesia en el Mundo Contemporaneo. Nro. 74. Ediciones Paulinas (1985).

[23] Ulpiano.

[24] La esclavitud, concepto aberrante hoy en día para cualquier mente civilizada, no era concebida de ese modo por los romanos, y solo se cambió este modo de pensar, con el advenimiento del cristianismo.

La simulación en el derecho societario argentino.

Alejandro P. Monteleone Lanfranco

Sumario: En este trabajo, el autor efectúa un análisis sobre la figura de la simulación y su incidencia en la normativa societaria.

1.-Iintroducción.

Para Francesco Messineo, a quien seguimos en este punto, "desde el punto de vista psicológico, simular importa mentir, o porque se oculta –en todo o en parte- una verdad, o se hace aparecer como verdadera una cosa que es mentira, o porque se hace aparecer a los ojos de los terceros una verdad diversa de la efectiva; y aquí se tiene, propiamente, un disimular"[1]. Asimismo, menciona que es imprescindible la existencia de un acuerdo simulatorio para que exista la figura y que "el sujeto con el cual se ha estipulado en apariencia el negocio es denominado persona interpuesta, prestanombre u hombre de paja. El sujeto que no aparece se suele llamar persona real"[2].Del mismo modo, sostiene que la simulación puede ser de personas o de negocio. En el primer caso, el negocio se estipula entre dos sujetos, pero en definitiva, rebunda en beneficio de otro. En el segundo, en cambio, se simula un negocio cuando en realidad el negocio real es otro (celebro un contrato de compraventa, pero el negocio real es una donación ya que no hay precio).

Messineo sostiene que "la finalidad de la simulación, en sus formas descriptas es diversa. Puede ser lícita (hago beneficencia por persona interpuesta, la cual finge erogar dinero propio). Pero la mas de las veces, la finalidad es ilícita, porque: a) o se quiere eludir una prohibición; b) o bien, se quiere escapar a cargas tributarias…; pero estos son casos de obrar contra la ley; c) o bien, se quiere perjudicar a los propios acreedores (sustrayendo bienes a su acción ejecutiva) mediante fingidas enajenaciones, a título gratuito u oneroso, u otros actos…; y este es un medio prácticamente (pero no jurídicamente) equivalente al fraude a los acreedores, reprimido, no sólo mediante la acción revocatoria, sino también (en modo diyuntivo) mediante la acción de simulación"[3].

Ahora bien, Messineo aclara que "hecha valer, mediante la expresada acción la simulación y declarado que el negocio simulado era… mera apariencia, el mismo es inválido, en las relaciones entre los que han participado en él; y, por consiguiente, caen las eventuales adquisiciones que una o ambas partes había hecho sobre la base del negocio simulado"- Obviamente, dicha acción revocatoria tendrá lugar en tanto y en cuanto hayan terceros perjudicados. Sino no. Y este punto, a nuestro juicio, es de importancia fundamental[4].

Con relación a los efectos del acto simulado, Messineo sostiene que su tratamiento respecto de terceros, "está dispuesto, no sobre los términos validez o invalidez, sino sobre los términos eficacia o ineficacia relativa (inoponibilidad)". Ello reafirma lo dicho en el párrafo anterior.

La doctrina, ha sostenido que "...es un errór pretender que los actos simulados no tengan causa; el hecho de que la voluntad de las partes pueda no ser la que el acto exterioriza no alcanza para decir que esos actos carezcan de causa, aún cuando esta no sea real; tampoco es inexistente, a pesar de ser engañosa: el acto simulado será inexistente en cuanto a la voluntad de las partes, es decir, con relación al propósito de acordar los efectos que lleva el acto en sí, mas no por ello habrá dejado de realizarse"[5].

En definitiva, creemos que la simulación, tal como dice textualmente el art. 957 del Código Civil, no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito. En tal caso, los motivos por los cuales se recurra a la simulación, son de exclusiva incumbencia de los intervinientes en el caso. Así lo ha reconocido la jurisprudencia al sostener que "…si la verdadera intención de las partes intervinientes en el negocio, fue adquirir el inmueble en mitades iguales, y el acto concretado en el boleto…constituyó una simulación relativa y lícita, por cuanto se empleó para crear una falsa apariencia que ocultaba el verdadero designio de las partes -se consignó al demandado como vendedor cuando en realidad resultaba comprador-, sin afectar a terceros ni tener una finalidad contraria a la ley" [6]. Ello es reafirmado a contrario sensu por el texto del artículo 959 del Código Civil al sostener que "los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación".

2.- La simulación en la ley de sociedades comerciales.

Concordantemente con lo sostenido anteriormente, el ordenamiento societario argentino regula varios supuestos de simulación. Ello, corrobora la validez de la misma.

a) Las asociaciones bajo forma de sociedad (Art. 3° Ley de sociedades comerciales).

En este artículo se dispone que "las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones". En relación a esta norma, se ha sostenido que "la asociación bajo forma de sociedad  implica un negocio indirecto, que está dado y se manifiesta, por el derecho que asistirá a sus socios de percibir el remanente del patrimonio representado por cada cuota liquidatoria, en caso de liquidación, de acuerdo a su participación, a diferencia de la asociación civil que, en caso de disolverse y liquidarse dicho remanente se destinara a otra entidad de bien común…" [7]. En efecto, la norma tuvo como origen solucionar el problema práctico que representaba el reconocimiento de la cuota liquidatoria a los socios de la entidad, en caso de disolución. Recuérdese que en los clubes de campo así organizados, la titularidad de la acción representa el derecho de ese socio a utilizar los espacios comunes del club de campo, mientras es titular dominial del lote en que está construida su inmueble.

Esta norma crea un tipo especial de simulación, la reconoce como válida a efectos de obtener la solución práctica premencionada.

b) El socio oculto (Art. 34 Ley de sociedades comerciales).

Este artículo, al regular el supuesto del socio aparente y el socio oculto, prescribe que el socio aparente no es reputado como tal frente a los verdaderos socios, pero sí con relación a terceros, pero con responsabilidad ilimitada y solidaria. Vale decir que es tratado severamente por la ley, negándole el reconocimiento de sus derechos frente a los verdaderos socios, pero imponiéndole todas las cargas y obligaciones inherentes a la calidad de socio frente a los terceros.

Para Halperín-Butty "el art. 34 de la ley societaria no hace referencia al supuesto de una sociedad interna sin actividad social externa (sociedad accidental o en participación), sino al caso de una sociedad exteriorizada en la cual uno de los socios no aparece entre los integrantes. En tal situación, es socio oculto "aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato social"[8]. La jurisprudencia ha dicho que el socio oculto o socio "no ostensible" puede ser definido como aquél cuyo nombre no aparece en el contrato social o en el acto de registro cuando debiera hacerlo, porque ha intervenido en la creación del ente como socio y tiene interés social (participación en las ganancias y soportación de las pérdidas) [9]. Los autores premencionados sostienen que "el fundamento de la sanción legal es el de evitar el engaño y fraude a los acreedores, por la participación clandestina en la explotación del objeto social, sin correr los riesgos consiguientes"[10].- En otro pronunciamiento se rechazó la pretensión del actor de ser tenido por socio oculto de una sociedad constituída por el demandado, a quien le exigía el cumplimiento de un convenio preliminar para la explotación de cierto negocio, con fundamento en el vencimiento del plazo para firmar el acuerdo definitivo y en la falta de emplazamiento de la sociedad en el juicio[11].

No obstante lo dicho, debe tenerse presente que si bien la ley magnifica la responsabilidad del socio oculto, al establecer que la misma es ilimitada y solidaria, no sanciona a la sociedad con su ilicitud, ni tampoco al socio más allá del agravamiento de su responsabilidad. En definitiva, ni más ni menos que la misma responsabilidad del socio de la sociedad colectiva o del comanditado. A nuestro juicio, y opuestamente a lo sostenido por Favier Dubois (p et h), no se trataría de una sanción legal sino de una característica del tipo[12].

c) Sociedad accidental o en participación (Art. 361 Ley de sociedades comerciales).

Esta norma, regula una situación fáctica de notables similitudes con la descripta anterior

anteriormente (socio aparente y socio oculto). Pero quizá la mayor diferencia entre ambos tipos, esté dado por el hecho de que: 1) en este caso, la sociedad tiene por objeto operaciones determinadas y transitorias; 2) los aportes figuran exclusivamente a nombre del socio gestor (independientemente de los contradocumentos que pudiesen existir); 3) no es sujeto de derecho.

Si bien no lo menciona expresamente (solo menciona al socio no gestor en el art. 366), presupone a existencia de un socio oculto. Este último, solo responde ante terceros, en caso de que el socio gestor evidencie ante terceros su existencia con su consentimiento. Además, el socio oculto, tiene derecho a que el socio gestor le rinda cuentas de las gestiones realizadas (art. 364), y contribuye en las pérdidas (art. 365).

El tratamiento dado por la ley a este tipo societario[13], evidencia que acepta la existencia de un socio oculto, cuya inexistencia (en este caso) se simula.

d) Inoponibilidad de la personalidad jurídica (Art. 54 Ley de sociedades comerciales).

Esta norma, regula el único caso de simulación ilícita[14] dentro de la ley de sociedades comerciales. El ilícito, bueno es recordarlo, lo constituye la actuación de la sociedad (art. 54 tercer párrafo), no la sociedad en sí misma[15]. El acto ilícito, consiste en encubrir la consecución de fines extrasocietarios[16], violar la ley, el orden público[17], la buena fe o frustrar derechos de terceros. Todas actuaciones rayanas con el ilícito penal.

La sanción consiste en la atribución en forma ilimitada y solidaria de dicha actuación (y sus consecuencias jurídicas) a los socios o controlantes que la hicieron posible. Por ello se habla de correr el velo societario o desestimar la personalidad jurídica.

En definitiva, nos encontramos con un caso de simulación ilícita, donde la sociedad (en rigor su actuación) constituye la máscara detrás de la cual se encubren fines diversos (e ilícitos) a los naturales.

e) Sociedad constituída en el extranjero con sede o principal objeto destinado a cumplirse en la República Argentina (Art. 124 Ley de sociedades comerciales).

Por último, esta norma regula el supuesto[18] de aquella sociedad que constituída en el extranjero, tiene su sede o principal objeto destinada a cumplirse en la República Argentina. La exposición de motivos ha resultado parca en su explicación[19]. Constituye una "norma de policía del derecho internacional privado argentino, por cuanto desplaza la aplicación de cualquier otro derecho, para los supuestos en que sus propias conexiones alternativas se efectivizasen"[20]. La sociedad se ha constituído en otro país diverso a la República Argentina, cuando en realidad debió haberlo hecho en esta, ya que su actividad habría de realizarse allí. Ello puede obedecer a situaciones tributarias, societarias, familiares, etc. La simulación reside en el lugar de constitución de la sociedad, con el consiguiente desplazamiento del derecho argentino en cuanto a su regulación. La sanción establecida por la norma es la sujeción del ente al derecho argentino en cuanto a las formalidades de constitución y reforma, y el contralor de su funcionamiento.

En este caso, la más de las veces, la simulación será ilícita.

La resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia, regula este caso en los arts. 237 y siguientes. Dicha norma, prevé la regularización y adecuación de la sociedad al derecho argentino, mediante el cumplimiento de los recaudos allí mencionados, y las formalidades que la misma deberá cumplir desde dicho momento (arts. 237 a 243). Caso contrario, prevé la cancelación de su inscripción ante el Registro Público de comercio, sea ella voluntaria (art. 246) ó judicial (art. 245 y 247).

3.- Conclusión.

a) Según la finalidad perseguida por las partes intervinientes, la simulación será lícita o ilícita en uno u otro caso.

b) La ley de sociedades contiene ejemplos de simulación tanto de personas (socio aparente y socio oculto – art. 34 L.S.C.) como de negocio (asociaciones bajo forma de sociedad – art. 3 L.S.C.; sociedad constituída en el extranjero con principal objeto destinado a cumplirse en la República).

c) Asimismo, la ley prevé supuestos en que la simulación será lícita (art. 3°, asociaciones bajo forma de sociedad; art. 365, sociedad accidental o en participación); y otros, en que la simulación será ilícita (art. 124 L.S.C.).

[1] Francesco Messineo. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II (Doctrinas generales), pg. 446.

[2] Op. Cit. Pg. 448.

[3] Francesco Messineo. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II (Doctrinas generales), pg. 449.

[4] A modo de ejemplo, cuando la Inspección General de Justicia impide la constitución de sociedades de cómodo (99% - 1%), lo hace bajo pretexto de que allí existiría una simulación( Caso Fracchia Raymond S.R.L., C.N.Com., Sala E, 3/5/2005) (Art. 55 Res. 7/05 I.G.J) aún sin acreditar ni probar perjuicio a terceros. Ello nos parece objetable.

[5] Mariano Gagliardo, La simulación y los terceros, Lexis Nexis 4/6/08, Pg. 24/31.

[6] C.N.Com. Sala C, 4/4/2000, De Hoffman Hugo A., C/Sircovich Gabriel G.. Cód. Civil de la República Argentina, Legis. Abril 2009 / Abril 2010. Pg. 416.

[7] Sobre el tema, puede consultarse el interesante trabajo de Facundo A.Biagosch "San Isidro Golf Club. Comentario a la Resolución I.G.J. del 26 de enero de 2005". E.D. 15/3/05.

[8] Halperín-Butty "Curso de Derecho Comercial", Vol.1, 4ª edición, Bs.As.2000, Ed.Depalma, pag.360.

[9] C.N.Com., Sala A, "30-8-07 "Adsur S.A. c/Sant Luis s/ordinario".

[10] Halperín – Butty, op. cit.

[11] C.N.Com., Sala A, "Revoredo, Pedro Anibal c/ Molinero, Carlos Danilo s/ordinario".

[12] LA ACTUACION DE "TESTAFERROS" EN EL DERECHO SOCIETARIO. EL SOCIO APARENTE Y EL SOCIO OCULTO. POR EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).Revista ERREPAR – Doctrina Societaria y Concursal.

[13] No nos inmiscuimos en este lugar en la delicada disquisición doctrinaria acerca de la configuración o nó de un tipo social en este caso.

[14] Los artículos 18 y 19, regulan supuestos de objeto directamente ilícito (de difícil concreción práctica) y de actuación ilícita. Supuestos ajenos a la simulación. Independientemente de que en algún caso coexistieren con ella.

[15] Quizá el único caso de sujetos de derecho ilícitos en si mismos, se encuentre en el tipo penal de asociación ilícita previsto en el Código Penal.

[16] Es decir, ajenos a la producción e intercambio de bienes y servicios previstos como razón de ser de la sociedad en el art. 1° de la ley.

[17] Veáse la similitud gramatical con el art. 959 del Código Civl.

[18] Sobre el tema puede verse la obra que escribiéramos (en rigor, actualización de una anterior de Marcelo L. Perciavalle) "Sociedades extranjeras. Teoría y práctica de su funcionamiento". Ed. Errepar 2004, pgs. 66 y sigs y la bibliografía allí citada.

[19] "La norma final, o sea el artículo 124, no necesita de explicaciones que la justifiquen".

[20] Marcelo L. Perciavalle y Alejandro P.Monteleone Lanfranco, op. cit., Pg. 66.

La autonomía de la voluntad y las simples asociaciones

Dr. Javier R. Prono[1]

En nuestro derecho positivo argentino se ha discutido la existencia de las "Simples Asociaciones". Intentamos clarificar su situación jurídica y valorizar estos instrumentos que tienen fuente en el derecho constitucional de libre asociación con fines útiles, para el desarrollo de actividades con distintos fines.

Iº) El art. 46 del Código Civil establece que "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificado por escribano público…..Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere, las normas de la sociedad civil"

Nos parece  relevante que nuestro código le reconozca el hecho de ser sujeto de derecho, aunque no tengan existencia como personas jurídicas, según aclara al principio de la norma.

Esta figura –híbrida podríamos decir- tiene una especial significación en nuestro derecho, por las grandes posibilidades que otorga, desde el punto de vista que son reconocidas como sujetos de derecho, pudiendo en consecuencia ser titular de derechos y obligaciones, es decir de relaciones jurídicas con terceros y estar así en el mundo jurídico, realizando actos  de cualquier índole para el cumplimiento de sus fines.

En nuestra doctrina la postura de Guillermo BORDA[2] ha sido tradicional, en el sentido de –simplemente- hacer hincapié en que no constituyen persona jurídica, relegándolas de alguna manera de la existencia de nuestro derecho como tal. El maestro refería que, como la personería solo surge de la ley, mirando como argumento el art.45 del Código, si éste establece categóricamente que su existencia como persona jurídica sólo comienza desde el día en que fueron autorizadas por ley, mientras no lo sean, carecen de la misma.

Sin embargo se ha puesto de relieve –por otra parte-, el hecho de que son sujeto de derecho, con los alcances que ello acarrea para estas entidades, conteniendo en sustancia elementos fundamentales –de manera similar a una persona jurídica privada del art.33-  como la voluntad creadora de los constituyente del ente, la pluralidad de miembros, su duración indefinida, un patrimonio o fondo común para el cumplimiento  de sus fines y la persecución de un fin altruista o de bien común –no lucrativo-.[3]

Se trata de entes o entidades que tienen, en la medida en que cumplan mínimamente con las exigencias de forma –escritura pública o instrumento privado certificado- del precepto antes transcripto, dicha calidad y por lo tanto no hay inconvenientes en que se relacionen jurídicamente con terceros a través de las personas que han designado estatutariamente como representantes.

IIº) En función del texto de la norma citada pueden constituirse estas entidades con diversas finalidades (religiosas, civiles o de otra clase) que, en la medida en que cumplimenten con los requisitos formales en su constitución y no se inscriban en autoridad alguna, podrán funcionar como tales y serán considerados sujeto de derecho.

La función de la autonomía de la voluntad en la creación del ente, por sus constituyentes, es fundamental, pues aquella sienta las bases del Estatuto de la entidad, a la que se someterán como a la ley misma; dicha autonomía de voluntad reflejará su influencia en particular sobre los siguientes tópicos: 1º) la creación de un régimen de administración –sin que importe la denominación que tenga-, que será el que lleve adelante el cometido y fines de la institución, y también la representará, pues como sujeto de derecho el representante podrá obligar a la entidad en la medida en que actúe por esta, dentro de sus fines, y exhiba como documento la escritura de constitución; 2) los vínculos, derechos y obligaciones de los integrantes entre sí y respecto de la entidad, de similar manera como está regulado por el art.11, inc. 7º de la LSC, 19.550.

Se tendrá en consideración que el nivel o grado de organización de estas entidades será precario, es decir, no tendrá una estructura como la de una Sociedad Comercial, Asociación Civil o Cooperativa, pero sí tendrá por lo menos –básicamente- un administrador o administración, no siendo necesario la regulación de las funciones de gobierno o fiscalización, pudiendo establecerse para esto último un régimen periódico  de rendiciones de cuenta, o directamente a través de la contabilidad (Balances y estados contables, libros contables, registraciones,  etc) que deberán ser sometidos a aprobación de los integrantes.

Se trata de organizaciones que se forman en ejercicio del derecho constitucional de libertad de asociación, teniendo como base en particular los artículos 14 y 19, gozando de la autonomía necesaria de parte de sus fundadores  para decidir primero sobre su creación o constitución, y luego sus estatutos (su organización, derechos y deberes, disolución, otras cláusulas pertinentes).

IIIº) Como esbozo normativo podemos citar la R.G. nº 4/2008 de la Inspección General de Justicia, que crea el Registro Voluntario de Simples Asociaciones. En particular refiere a las "Simples Asociaciones" en el art.371 (del Capitulo II del Libro VIII sobre asociaciones civiles y fundaciones, de dicha Inspección): "la fiscalización y control referidos en el artículo anterior –refiere al de las Asociaciones civiles y fundaciones-, se harán extensivas a las simples asociaciones contempladas en elart.46 del Código Civil cuya existencia se acredite, las cuales deberán inscribirse en un registro especial y acompañar los documentos de constitución y designación de autoridades que prevé la citada norma legal o, si no los tuvieren, declaración escrita de sus asociados y autoridades mencionando el objeto de la entidad, con sus firmas certificadas notarialmente"

Luego la misma norma administrativa hace una especial referencia a doctrina de la Corte Suprema de Justicia nacional, para quien las "personas privadas" admiten una triple distinción: a) Las que han obtenido autorización para funcionar; b) las que conforme con la ley poseen los atributos fundamentales de la personalidad, pero sin requerir "autorización para funcionar" y c) las "simples asociaciones" del art.46 del Código Civil, que cumpliendo con un requisito de forma son "sujetos de derecho". Las tres categorías son "personas jurídicas", pues la personalidad en definitiva no depende de la autorización estatal sino de la voluntad de las personas físicas creadoras de la entidad (fallos, 314:1561).

Conclusion

proponemos revalorar en este Congreso el instrumento de las "Simples Asociaciones", que han sido discutidas en cuanto a su personalidad, pero pueden tener una gran importancia al ser una forma más del ejercicio del derecho de asociarse con fines útiles.

[1] Universidad Nacional del Litoral

[2] BORDA Guillermo. "Tratado de Derecho Civil Argentino –parte general-", tº I, 4º ed, Ed.Perrot, Bs.As. 1965, p. 583

[3] LLAMBIAS Jorge J. "Codigo Civil Comentado, t.ºI, ed.Ab.Perrot, Bs.As. ed.1978, p.124

El contraderecho: Las normas imperativas del derecho societario.

Efraín Hugo Richard y Juan CarlosVeiga

Un punto central del sistema de las relaciones de organización es el límite de la autonomía de la voluntad y, particularmente respecto al sistema societario, las normas imperativas que resguardan el debido uso de la técnica de organización personificada, particularmente en resguardo de terceros.

En tal sentido localizamos aquellas previsiones que impiden que las sociedades asuman las obligaciones de los socios, conforme determinó la Corte "así también se generaron las privatizaciones, consagrando ilícitas prácticas de apalancamiento financiero ("leverage buy out"), sancionadas sólo en el caso Centrales Térmicas Patagónicas[1].

Por otro lado, son parte de la construcción de la autonomía de la voluntad la determinación del capital operativo, pero son normas imperativas las que determinan el capital mínimo y resguardan la funcion de garantía del capital estatutario, constituyendo causal de disolución su pérdida e imponiendo la disolución salvo capitalización, para resguardar el interés de los terceros acreedores y su patrimonio.

Ponencia

1.En orden a normas imperativas de la ley societaria, encontramos en ellas las que protegen el patrimonio de la sociedad, de los mismos socios al condenar elleverage buyo ut, de sus administradores (art. 59 LS) y particularmente frente a los terceros (art. 94.5, 96 y 99 LS). También se postula tempestividad para asumir la crisis, tratando que sociedades que las padecen no permanezcan en ese estado perturbando al mercado, rompiendo las reglas de la libre competencia, incumpliendo sus obligaciones y contagiando la crisis.

Para ello sostuvimos la integración del sistema societario para afrontar las crisis[2].

Respecto a la pérdida del capital social y las normas específicas de la legislación del medio técnico organizativo, la doctrina española –Emilio Beltrán en 1991- calificó la solución como preconcursal, sosteniendo que para evitar que la sociedad llegue al estado de insolvencia, el legislador ha establecido un mecanismo preventivo consistente en obligar a la sociedad a disolverse o adoptar medidas sustitutorias de saneamiento financiero cuando se produzcan pérdidas graves, amenazando con graves sanciones a los administradores si esto no se produce –sustancialmente ello no ha cambiado pese a las posibilidades de concursarlas-. La solución con matices especiales no es muy diferente en nuestro país.

Enfrentamos un problema metodológico. No podemos exigir eficiencia al sistema concursal si los administradores de la sociedad en crisis no han satisfecho las previsiones de las normas imperativas que resguardan el uso funcional del medio técnico organizativo. Nuestra tesis es que la crisis debe ser asumida por administradores y socios inicialmente desde la normativa societaria, similar en todos los países.

Embid Irujo, comentando la ley alemana de sociedades anónimas sostiene que "el análisis específico del Derecho de Sociedades debe acercarse a otros sectores del ordenamiento como consecuencia de la complejidad de las modernas regulaciones societarias y de su incidencia en numerosos problemas jurídicos de diverso orden".

La acción de conservar la empresa debe estar a cargo de alguien y en el derecho societario lo es a cargo de los administradores, que deben transmitir los problemas y posibles soluciones a los socios, y estos resolver[3].Ese examen lo debería hacer primariamente el mismo titular del patrimonio, constituyendo el plan de negocios. El argentino Alberti con la profundidad de su escalpelo subraya que "el concurso preventivo se desenvolverá incurablemente como una dialéctica solamente procedimental, destinada a cerrarse documentalmente cuando los acreedores acuerden con el insolventes vías de solución que continúan siendo principalmente, casi exclusivamente, un aplazamiento de la exigibilidad de los pagos, o una reducción de los montos a pagar… Bastaría para promover una modificación de ese desarrollo ritual de lo actualmente llamado retóricamente solución concordataria … que el concursado ha de exponer un plan de su futura actividad económica… pues la sola utilización del remedio jurídico no curará los males empresarios".

Si una sociedad no obtiene capital de sus propios socios o de terceros, es porque no existe un adecuado plan que determine la viabilidad y la rentabilidad de la empresa. En realidad, los administradores societarios deben hacer una evaluación y un plan anualmente. Si el balance anual acusa la pérdida tienen obligación de ponerlo a consideración de los socios, sin duda con algún plan si pretenden continuar la gestión, y a su vez deben presentar junto a ese balance una Memoria sobre la prospectiva del año venidero, que importaría anticipar la asunción de una crisis si existiere un sobreendeudamiento o una situación semejante. La legislación societaria de Chile impone que anualmente los administradores señalen cual es el capital que debe tener la sociedad para afrontar las actividades del inmediato año. Esto impide las maniobras de contabilidad creativa propios de las legislaciones de capital fijo, con las que se suele encubrir la pérdida del capital social limitándose a una apreciación cuantitativa y no funcional sobre la prospectiva de la actividad.

2. La técnica societaria de organización en todos los países reconoce la libertad de asociación, de determinar la técnica de esa organización y de la dotación patrimonial constitutiva y de su funcionalidad, normalmente planificando cuanto de capital propio y de terceros será necesario para el normal desenvolvimiento. "La suficiente capitalización de la sociedad al momento de su constitución y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividad empresaria es la mejor manera de evitar la insolvencia de la sociedad, atento que ésta cuenta con mecanismos para obtener la financiación interna"[4], y–eventualmente- la capitalización del pasivo[5].

Las soluciones normativas-doctrinarias a la capitalización son múltiples, permitiendo a los administradoresemitir acciones sin autorización de los socios, con o sin prima, con derecho de rescate, generando preferencias patrimoniales que limiten sus derechos políticos, ubicándolas en una clase,y otras múltiples soluciones con las que hemos afrontado crisis extrajudicialmente y en confidencialidad. Incluso la liquidación privada, a bajo coste, importa una suerte de concurso de hecho, que no impide la petición de quiebra por algún acreedor que, sin duda verá por ese medio menguado su derecho en el concurso, pues de haber responsabilidades podría ejercerlas individualmente. Liquidación que puede encararse con continuidad de la empresa, conforme un plan, para tratar de enajenarla privadamente. Las cláusulas o convenios de preferencia para la recompra de acciones son de validez indiscutida en el derecho argentino, como en el comparado.

Los resultados que prometa el plan permitirá analizar a los socios[6] la conveniencia de reintegrar o aumentar el capital social. A su vez la posibilidad de invitar a terceros a integrarse a la sociedad por el buen negocio que resulta el adecuado cumplimiento de su objeto, la rentabilidad esperada, lo que puede permitir atender o reorganizar el pasivo exigible.

En el derecho argentino los socios tienen el deber de reintegrar el capital si este se hubiere perdido y se optare por no liquidar la sociedad. Se trata de evitar que la sociedad siga contagiando en el mercado. Obviamente que de no desear reintegrar el capital social, la ley les brinda la posibilidad de recurrir al aumento de ese capital, con la intervención eventual de terceros, incluso a través de la solución normativa del art. 197 LS de capitalizar el pasivo.

Al comparar las vías de abordo de la "Insolvencia Societaria" conviene preguntarse: debe estarse a las normas societarias que imponen acciones a administradores y socios? O soslayándola, ignorándola puede recurrirse –incluso tardíamente- al proceso concursal para lograr una planificada quita y espera? La primera acción se corresponde a las soluciones societarias previstas en el art. 96 LSA, permitiendo enervar la causal de disolución por pérdida del capital social. La segunda intenta una "donación" a través de las soluciones concursales ante la insolvencia societaria, que impone que el problema lo asuman los acreedores. Ello con quitas desmesuradas y esperas, con incidencia impositiva de las quitas, al considerárselas ganancia, observación que desaparecería si –pese a no asumir los socios la recapitalización- en el "esfuerzo compartido" se capitalizan los pasivos, operación neutra para la sociedad, pero que modifica profundamente su patrimonio.

3. La Corte argentina avala nuestra visión. En fallo del 20 de octubre de 2009 formuló un obiter dictum al acoger planteos de arbitrariedad contra la sentencia homologatoria en el concurso de "Sociedad Comercial del Plata S.A., al expresar: "El proceso concursal, como última ratio preventiva que procura remediar el estado de cesación de pagos, atendiendo coetáneamente la protección de la empresa y la satisfacción del derecho de los acreedores".Calificar al concurso como "última ratio preventiva que procura remediar el estado de cesación de pagos", reconoce que existen otros remedios para afrontar la crisis en forma preventiva.

La funcionalidad y la legislación societaria tienenhoy normas y recursos que permiten reencauzar las crisis patrimoniales.

4. La imperatividad de las normas sobre la función de garantía del capital social. Será necesario entoncesseñalar algunas consecuencias si en el concursono se hubiera atendido la imperatividad de las normas societarias[7].

 Angel Rojo reflexiona que resulta "esencial" determinar la función de las normas imperativas que imponen deberes legales a los administradoressocietarios, agregando que "la tutela de los acreedores sociales es función esencial a la que una norma imperativa sirve".

5. En otra comunicación al mismo Congreso "NUEVA VISIÓN EN TORNO A LA HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS CON QUITAS EN CONCURSO DE SOCIEDADES. EL ABUSO Y EL FRAUDE", tomo I pág. 635, donde congruentemente con lo manifestado precedentemente aportábamos que la constatación de pérdida del capital social determina contablemente que los socios han perdido totalmente su inversión. La ley societaria les otorga la posibilidad de reintegrar o aumentar el capital social, evitando la liquidación. El apartarse de tales conductas importa generar responsabilidad a los administradores y a los socios (art. 99 LSA). En tal supuesto, el intento de homologación de un acuerdo de quita implicaun abuso de derecho para no asumir sus obligaciones los socios y enriquecerlos, con empobrecimiento de los acreedores y la posibilidad de un fraude a la ley de sociedades.

Por lo que acabamos de determinar, "the best interest of creditors" o sea la apreciación de que es correcto aceptar una propuesta donde se ofreciera una quita inferior a la que se recibiría en la liquidación del acervo patrimonial parece correcta frente a la liquidación de un patrimonio individual, pero inaceptable en el caso de una sociedad, pues si ello ocurriera –salvo casos de desastres- se abrirían acciones de responsabilidad contra administradores y socios, pues la liquidación se debió iniciar cuando había desaparecido el capital social y por lo menos contablemente se podía satisfacer el 100% del pasivo. En este aspecto, la mera comparación –intentando aplicar la previsión del art. 52 2. iv) LCQ- de la propuesta apoyada por la mayoría y los montos de activo y pasivo señalados por el Síndico en el informe general (art. 39 2 y 3 LCQ) pueden llevar a equívoco. La comparación inicial debería ser frente a las manifestaciones e información de la sociedad concursada presentadas conforme requiere el art. 11 3. 4. y 5 LCQ. Una diferencia entre esta información y la brindada por el Síndico puede devenir de dos factores: una sobrevaluación del activo por parte de la deudora o un ocultamiento de pasivo. En estos casos se abrirían acciones de responsabilidad previstas en el art. 99 LSC y/o del art. 173 LCQ en caso de quiebra, sin descartar previsiones penales según el caso.

Y como muestra basta un botón: la jurisprudencia ni se preocupa de esta cuestión. Recientemente y cualquiera sea el contenido de la impugnación, ante un problema de orden público y ante el principio iura curia novit, se discurrió: "Agropecuaria Montecarlo S.A. s/ concurso preventivo" – CNCOM – 20/03/2013 que "…dada la modificación introducida por la ley 25.589 a la L.C.Q.: 43 tercer párrafo -en cuanto se eliminó el máximo del 60 % de quita que podía contener la propuesta de acuerdo preventivo-, en ningún caso la magnitud de la quita o de la espera puede ser dirimente -por sí misma-, para configurar abuso".-… "…como no existen indicadores tarifados para determinar si un acuerdo es abusivo o no, deben tenerse en cuenta parámetros como la actividad del concursado, sus proyecciones futuras, sus posibilidades económico financieras para hacer frente a los pagos, las causas que lo llevaron a solicitar la formación de su concurso, etc.".-…

"…en el análisis del abuso del derecho relacionado con la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad económico-social del mismo que, no está solamente dada por el resguardo de los intereses del deudor, sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores, la cual naturalmente resulta negada cuando la pérdida que se les impone a ellos resulta claramente excesiva".-…"La falta de ofrecimiento de una adecuada tasa de interés sumado a la larga espera en el pago, determina una depreciación de lo ofrecido por el solo transcurso del tiempo que infringe el límite moralmente permitido por nuestro sistema legal considerado en su totalidad, violando, además, el derecho de propiedad de los acreedores concursales".-…"El acuerdo -pago del 40 % del monto de los créditos, en el plazo de 10 años desde la fecha de homologación, con 2 años de gracia y en 9 cuotas anuales en los siguientes porcentajes: 5% en las primeras dos cuotas, 10% en las siguientes tres cuotas y 15% en las últimas cuatro cuotas con un interés del 6% anual sobre saldo deudor- no alcanza la pauta mínima de razonabilidad que cabe exigir, pues teniendo en cuenta que la espera total que padecerían los acreedores, si bien escalonada a partir de los pagos en cuotas anuales, sería de más de 13 años, sin que la propuesta preserve adecuadamente la incidencia provocada por el diferimiento en el pago, en rigor, supone una quita superior a la prevista; máxime cuando el pago del 60 % del total ofrecido recién se encuentra previsto en las últimas cuatro cuotas convenidas".- (Citar: elDial.com - AA7F54 Publicado el 12/06/2013).

Parece imposible que no se hubiera discurrido sobre que esto no podría ocurrir si se hubieran aplicado las normas imperativas de los arts. 94.5, 96 y 99 LS. Si no se había perdido el capital social la quita es abusiva, pues bastaría una mera espera; y si se intenta soslayar la obligación de reintegrar el capital ocapitalizar la sociedad para no liquidar –previsto en el art. 96- estaríamos frente a un fraude a la ley. Por último, en todos los casos se abriría una acción de responsabilidad social, ejercitable individualmente por los acreedores perjudicados, si se les trasladó la obligación de los socios a los acreedores a través de imponerles quita y espera.

Lo fundamental es determinar que una quita y espera empobrece a acreedores quirografarios y enriquece directamente a socios de la sociedad concursada, rompiendo así la axiología jurídica y el valor justicia que tiende a asegurar el equilibrio en los repartos, justamente bien logrado en la última crisis, en las relaciones individuales al hacer soportar a ambas partes los efectos de las medidas económicas.

"El concepto de abuso, como acción y efecto de abusar, es usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien (Real Academia Española "Diccionario de la Lengua Española", 2.002). El Art.1.071 del C.Civil, luego de recordar que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, agrega "La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".Como lo reafirmaLidia VAISER, el Art.1.071 del C.Civil resulta, a no dudarlo, una norma fundamental en la restricción del abuso y un soporte monumental en el plano de todo conflicto jurídico, cualquiera fuere la esfera normativa que aborda en su núcleo central ("El Abuso de Derecho en los Procesos Concursales" JA 2.003-IV-1.328). A ello debe agregarse el contenido del art. 953 del C.Civil que sanciona con nulidad absoluta (art. 1044 C.C.) a este tipo de actos. En el caso el derecho de proponer quitas implica un real abuso de derecho frente a su obligación incumplida de reintegrar o aceptar la capitalización de la sociedad[8].

Con relación al fraude a la Ley, Adolfo ROUILLON expresa: "Genéricamente, ella se refierea cualquier acto o actividad enderezados a soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones imperativas" ("Régimen de Concursos y Quiebras" Ed. ASTREA, 15° Ed., Pág.155). Y que los socios y administradores continúen el giro social habiendo perdido el capital social, sin reintegrarlo e incumpliendo así con una norma imperativa de la ley, intentando cubrir su personal obligación con quitas impuestas a los acreedores implica un claro fraude a la ley societaria.

Bastará advertir que no se adoptaron soluciones societarias, que no se afrontó la crisis oportunamente, que sólo se exige un sacrificio a los acreedores, para que la propuesta no pueda sea homologada, por abusiva[9] o en fraude a la ley al haberse omitido las soluciones societarias.

6. La falta de aplicación de las normas imperativas de la ley societaria ante situaciones concursales nos hace pensar en una suerte de CONTRADERECHO, con el que titulamos nuestra comunicación.

Toda responsabilidad, sea contractual o extracontractual, pública o privada, civil, administrativa o penal, se caracteriza por que tiene como fundamentoel hecho de que el responsable  incumple algún tipo de mandato, obligación o deber que jurídicamente le ha sido impuesto por las reglasdel derecho.

Es que principios básicos de derecho se basan en la buena fe, evitar el daño o la continuidad de las acciones dañosas, en no abusar de derecho ni cometer fraude a la ley.

Pero en cuanto se compromete la continuidad del giro empresario –objeto de la sociedad- aparece un orden público social: la conservación de la empresa por el efecto social y económico en la región, y la conservación del empleo, y el derecho constitucional de propiedad de los acreedores y a trabajar de sus empleados.

El orden público sería el "conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de una organización social establecida" que no pueden ser alterados por la voluntad de los individuos (c.c.: 21, conf. Llambías, J.J. "Tratado de derecho civil- Parte General", t. I, nros. 184, 195 y 197, págs. 158, 163 y 197, ed. 1973)[10].

Coincidimos con Olivera García que el orden público societario consiste en una máxima de inderogabilidad que sustrae de la autonomía de la voluntad ciertas cuestiones[11]. Otro uruguayo, Alejandro Miller enfatiza catalogando ciertas normas societarias –como las de responsabilidad- de "preceptivas, consideradas de orden público y por ende inmodificables. No hay previsiones legales que admitan la inclusión en el estatuto de modificaciones por lo que ello no sería posible, la terminología legal es imperativa y ello es indicativo de la existencia de normas de orden público[12].

En torno al interés público sobre la conservación de la empresa, debemos apuntar que a la comunidad, al país, a los trabajadores, a la economía en general, son indistintos quiénes sean los titulares del capital social. No puede aceptarse que se enriquezcan quiénes se marginaron del sistema privado societario para solucionar el problema, eventualmente asumiendo tempestivamente un sistema concursal o preconcursal, imponiéndose el esfuerzo compartido en salvaguarda de la empresa, convergiendo en el capital social todos los interesados –u otorgando otros beneficios participativos-, sin excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores.

La Corte en el fallo ya citado,[13] con tal comprensión, sostuvo que los socios de la demandada para justificar un "leveragge buy out" en su exclusivo beneficio "no estaban habilitados para deliberar y decidir cuestiones que atentasen contra el interés y orden públicos y las buenas costumbres (art. 21 cit.), o bien que fueran prohibidos por las leyes (art. 953 cit.). "Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original" (fallo cit. considerando II, págs. 278, último párrafo y 279), criterio éste que reiteró en Fallos: 314:1048, considerando 6°.

El Artículo 12 del Título Preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial (2012) se refiere al "Orden público" y al "Fraude a la ley": "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir"[14].

Se verá que se distingue orden público de normas imperativas. Respecto al primero para impedir puedan dejarse de lado, y respecto a ambos supuestos para sancionar el fraude a la ley. En el mismo sentido el actual art. 21 CC del Título Preliminar.

Como sostenemos en individuales trabajos, debemos meditar en torno a la causal de disolución "pérdida del capital social" que impone soluciones societarias concretas. No afrontar la crisis oportunamente y exigir un sacrificio a los acreedores, impone que la propuesta no pueda sea homologada, por abusiva[15] o en fraude a la ley, al haberse omitido las previsiones imperativas. En el estado actual no puede un juez considerar una propuesta de quita en el concurso de una sociedad, sin hacer un análisis sobre su abusividad a la luz de las normas imperativas del derecho societario, eventualmente excluyéndolo de las mismas en forma expresa.

No tenemos dudas que las normas que protegen la función de garantía del capital social –hoy algo olvidada frente a la función de operatividad- tienen carácter imperativo y –aunque indubitable a nuestro entender- sobre ello debemos debatir en este Congreso, particularmente como aporte doctrinal a la judicatura.

[1] Fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS) con fecha: 07/12/2001, caratulado Provincia del Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A. Publicado en: LA LEY2002-E, 863.

[2] Nta. Comunicación al VIIIº CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL VIº CONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA Tucumán (R.A.) septiembre de 2012, "LA NECESARIA INTEGRACIÓN DEL SISTEMA CONCURSAL CON EL SOCIETARIO ANTE LA CRISIS DE SOCIEDADES", tomo II pág. 815.

[3] RICHARD, Efraín Hugo "Los administradores societarios y la insolvencia" en SUMMA SOCIETARIA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, t. I pág. 1449.

[4] Cám. Trabajo y Minas 4ª Nominación de Santiago del Estero, República Argentina, con fecha 15 de junio de 2005, en la causa "Salazar, Oscar E. c/ Forestal El Milagro SRL", LLNOA 2005-1446

[5] FIMMANO, Francesco, "L’ allocazione efficiente dell’ impresa in crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci", en Revista delle società, 2010, páginas 57 y siguientes.

[6] Y también a los terceros, acreedores o no. Se nos dirá que se los trata de hacer socios "a palos", pero peor es quitarle los créditos a palos para patrimonializar a la sociedad. La información leal, un plan de negocios coherente, hace atractiva una propuesta en beneficio de la conservación de la empresa y no del enriquecimiento de los socios. Si parecería necesario, al margen de las obligaciones de los socios conforme la ley societaria, quitas importantes –por ejemplo 30%-, se podría invitar a los acreedores a capitalizar sus acreencias con un pacto de recompra pagando el 100% de la capitalización dentro de un plazo prudencial, y a su vez un compromiso de adquisición pagando el 70% si el acreedor ahora socio decidiera tal cosa después de un tiempo de espera (por supuesto en ambos casos a cargo del grupo de control al tiempo del concurso). De no, los acreedores serían tratados como socios sin derechos, imponiéndoles las contribuciones que deben hacer los socios con derechos.

[7] Richard, E.H. "La empresa, su crisis y su conservación (meditaciones desde una visión nacional)" en SUMMA CONCURSAL, Buenos Aires 2012, Ed. Abeledo Perrot, tomo I pág. 543.

[8] FIMMANO, Francesco, "L’ allocazione efficiente dell’ impresa in crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci", en Revista delle società, 2010, páginas 57 y siguientes.

[9] RICHARD, Efraín Hugo "Crisis de sociedades: Acuerdos concursales abusivos vs. Solución privada" en SUMMA CONCURSAL, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo II pág. 1945.

[10] RICHARD, Efraín Hugo "SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIÓN ASAMBLEARIA", en Derecho Societario y Concursal – Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012. Correspondiendo a la publicación para el Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre Actualización,análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 141.

[11] OLIVERA GARCIA, Ricardo, "Estudios de derecho societario", Rubinzal–Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, ps. 92/93.

[12] MILLER ARTOLA, Alejandro Ley de sociedades. Análisis exegético, tomo II pág. 203, FCU, Montevideo 1993.

[13] Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) con fecha: 07/12/2001, caratulado Provincia del Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A. Publicado en: LA LEY2002-E, 863 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 597 Cita Online: AR/JUR/25/2001.

[14] RICHARD, Efraín Hugo "¡MÁS JUSTICIA Y MENOS JUICIOS! CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA Y PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA", en edición N° 1 (febrero 2013) de la Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa (DCCyE, Editorial La Ley); y SOBRE EL TÍTULO PRELIMINAR DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL en El Derecho, diario del 5 de abril de 2013, Buenos Aires.

[15] RICHARD, Efraín Hugo "Crisis de sociedades: Acuerdos concursales abusivos vs. Solución privada" en SUMMA CONCURSAL, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo II pág. 1945.

La cooperación judicial internacional y la inoponibilidad de la persona jurídica: a propósito del fallo "Aguinda Zalazar, María c. Chevron Corporation"[1]

María Valeria Sala Mercado

Sumario

El auxilio judicial internacional en materia de medidas cautelares requiere un análisis de las fuentes jurídicas que vinculan a los Estados involucrados. A los fines de hacer lugar a las mismas, será el juez exhortado quien decida en última instancia el fundamento y base sobre el cual decidirá si presta o no dicho auxilio.

Ponencia

Motiva las presentes reflexiones la reciente resolución dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Aguinda Zalazar, María c. Chevron Corporation" en la cual decidió, por mayoría, hacer lugar a la queja planteada por las firmas "Chevron Argentina S.R.L., Ingeniero Roberto Priú S.R.L., CDC Aps y CDHC Aps"; dejar sin efecto la decisión recurrida; y, en consecuencia, rechazar la asistencia judicial internacional solicitada por un tribunal extranjero. Específicamente, el caso trató la solicitud de traba de diversas medidas precautorias ordenadas, contra bienes, por el Presidente subrogante de la Corte Provincial de Sucumbíos, República del Ecuador en el procedimiento de ejecución de una sentencia dictada en un proceso en el que se reclamó la indemnización por contaminación ambiental en territorio del amazonas ecuatoriano[2]. En dicho proceso llevado a cabo, en el país extranjero aludido, se condenó a la firma Chevron Corporation a pagar[3] la suma de U$S 19.021.552.000, extendiendo los efectos del fallo, a las sociedades subsidiarias de Chevron Corporation que no participaron del procedimiento, en particular a las constituidas en Argentina (Chevron Argentina SRL e Ingeniero Roberto Priú S.R.L.), y los titulares de sus cuotas sociales, con fundamento sobre la base de la teoría del "levantamiento del velo societario y desestimación de la personalidad jurídica".

A continuación citamos los fundamentos de la mayoría:

Si bien las resoluciones que hacen lugar o rechazan medidas cautelares no son sentencias definitivas, en los términos del arto 14, primer párrafo, de la ley 48, esta Corte ha entendido que deben ser equiparadas a tales cuando el derecho invocado solo puede ser protegido en la oportunidad en que se invoca, como es el caso, puesto que la CIDIP-II-Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares-, tiene por exclusivo objeto la cooperación en materia de medidas cautelares. Además, esa equiparación se justifica cuando se irroga un perjuicio de difícil o imposible reparación posterior, tal como ocurre en el caso en atención a la trascendencia económica del embargo dispuesto.

El sistema creado por la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares establece el deber que tienen los tribunales de cada uno de los Estados Parte de dar cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por jueces de otro Estado Parte (art. 2°), con la importante aclaración de que este último podrá rehusar hacerlo cuando "sean manifiestamente contrarias a su orden público (art. 12)".

El principio del debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional) integra el orden público internacional argentino" y la decisión tomada por la justicia del Ecuador, de imponer medidas cautelares sobre los bienes de las sociedades demandadas, en razón de haberse decretado, sin audiencia previa, la inoponibilidad de su personalidad jurídica, las ha privado de este derecho al haberse cerrado la cuestión a toda controversia, dado que ha sido ya resuelta con carácter de cosa juzgada, con afectación de principios que integran el orden público internacional argentino (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional), circunstancia que obsta al cumplimiento de la carta rogatoria.

El carácter de cosa juzgada de la decisión, en la cual se basa la orden de trabar las medidas cautelares, torna innecesario ingresar a la consideración sobre la pertinencia de aplicar a este caso el arto 5°, primer párrafo, de la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, en tanto remite a la jurisdicción del juez que libró el exhorto la decisión sobre tercerías u oposiciones planteadas por las personas afectadas por esas medidas"

La decisión de declarar inoponible la personalidad jurídica tiene carácter excepcional en nuestro derecho y solo puede ser tornada bajo ciertas condiciones establecidas por la ley (art. 54 de la Ley de Sociedades 19.550). Asimismo, en tanto la personalidad jurídica es un derecho de la sociedad que protege no solo su patrimonio, sino también atiende a los legitimas intereses de quienes han contratado con ella, este dispositivo excepcional no puede ser puesto en práctica sin la previa sustanciación, por vía principal o incidental, de un proceso contradictorio con efectiva posibilidad de defensa."

Los fundamentos de la minoría pueden resumirse como:

Las decisiones relacionadas con medidas cautelares, ya fuere que las ordenen, modifiquen o revoquen no constituyen sentencia definitiva a los efectos de la admisibilidad del recurso regulado por el arto 14 de ley 48

Corresponde aplicar, en la medida de la jurisdicción del Tribunal, los tratados internacionales a que el país está vinculado ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional.

Los Estados Parte de la Convención Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares dispusieron que sus autoridades jurisdiccionales darán cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas" (arto 2°)" y que la persona afectada por esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libró el exhorto o carta rogatoria, la tercería u oposición pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al devolvérsele el exhorto, sustanciándose dicha oposición por el juez de lo principal, conforme a sus leyes (art.5).

La norma internacional restringe, únicamente, los supuestos de inaplicabilidad por el Estado requerido a aquellos casos en que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida (en los que) el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley" (art. 4) Y cuando las medidas sean manifiestamente contrarias a su orden público" (art. 12)"

No se advierte que la traba de las medidas cautelares requerida en la rogatoria resulte "manifiestamente contraria" a nuestro ordenamiento, cuando las normas procesales que rigen en la materia expresamente disponen que: "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento" (art. 198 del Código Procesal civil y Comercial de la Nación).

Tanto la Convención de cooperación judicial internacional como nuestro ordenamiento interno distinguen con precisión las características de la discusión que puede plantearse respecto de este tipo de medidas y la que se desarrollará en oportunidad de disponerse la ejecución de la sentencia. Específicamente, aquella dispone: "El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso." (art. 6') y en un sentido concordante el art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, entre otros requisitos para que una sentencia extranjera pueda ejecutarse, exige: "que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino" (inc. 4) y "que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa" (inc. 2), extremo, este último, que, de acuerdo con los rasgos distintivos de un proceso cautelar, no se exige para ordenar una medida de esa naturaleza.

De lo expuesto debemos señalar que el fallo trata de un caso que involucra una cooperación judicial internacional de segundo grado[4]. Vale  recordar que no existe autoridad judicial supranacional única que decida cuestiones de Derecho Internacional Privado por lo que, a los fines de realizar el valor justicia, es necesaria la "cooperación judicial internacional", también llamada auxilio judicial internacional, lo que importa la realización de un acto procesal singular por un órgano jurisdiccional de un país distinto del que conoce y decide sobre el caso ius privatista internacional, a menos que lo peticionado sea de imposible cumplimiento[5]. Se trata una colaboración entre las autoridades judiciales y no jurisdiccionales de distintos Estados ya así proveer a la tutela de los derechos subjetivos de los particulares.

Cabe precisar que tanto la "Cooperación Internacional" como el "respeto por el elemento extranjero", en las situaciones jurídicas privadas internacionales, pertenecen al Derecho Internacional en general, el cual no impone la obligación de aplicar el derecho extranjero ni de concederle al mismo igual tratamiento que al derecho nacional, quedando siempre a resguardo el orden público del Estado requerido, entendido como "el conjunto de principios superiores inherentes a la organización del Estado y la familia, rectores del orden moral y de las buenas costumbres que la libertad individual debe respetar con prohibición de consentir cuanto pueda transgredirlo"[6]. Tanto la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares como la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado permiten al Estado Parte la no aplicación de la ley declarada aplicable si la considera contraria a los principios de su orden público (arts. 12 y 5 respectivamente), y dicho análisis siempre se dará en el caso concreto.

Ahora bien, en todo caso de cooperación será necesario determinar cuáles son las cuestiones sustanciales y cuáles las procesales, es decir, se debe distinguir "el procedimiento para decidir" de "los motivos para resolver el fondo" de la cuestión debatida, lo que conlleva un problema de calificación, fundamental para la elección del derecho aplicable y, así, determinar qué aspectos son regulados por el derecho extranjero y cuáles por el derecho del foro.

En todos los grados de cooperación será necesario cumplimentar con requisitos formales, procesales y sustanciales que indiquen las fuentes normativas pertinentes.

El prestar el auxilio judicial internacional, tanto en el primer como en el segundo grado o nivel de cooperación, lo que importa la determinación del foro con competencia judicial internacional para tomar razón de ellas, si bien involucra también la posibilidad de su posterior ejecución, no impone ésta.

Las medidas cautelares, otorgadas a los sujetos procesales para garantizar la efectiva realización de sus pretensiones,  pueden darse con fines de conservación o simplemente de prevención para evitar que el tiempo torne ilusorio los fines de todo proceso[7]. Por ello, las cauciones procesales, conforme a los principios del derecho procesal, están a merced de lo que los jueces determinen conforme a la ley, y es ahí cuando el derecho de fondo pasa a tener incidencia. Poseen autonomía institucional pues se les reconoce fundamentos, objeto y caracteres propios. Entre sus características podemos destacar su carácter de accesorio a un proceso principal; son dictadas in audita parte y son provisorias, aun cuando provenga de un tribunal extranjero y "los jueces requeridos pasan a ser más exigentes con los requisitos a cumplirse"[8], sobretodo si se trata de un embargo ejecutorio, pues las cautelares implican coerción sobre bienes y personas ordenadas por un juez de extraña jurisdicción. La provisoriedad de la medida permite su modificación, sustitución o levantamiento[9]. A los fines de su procedencia, en general se exige la concurrencia de tres requisitos básicos: a) la verosimilitud en el derecho; b) el peligro en la demora y c) la fijación por parte del magistrado interviniente de una contracautela suficiente que guarde relación con la medida propuesta.

Conclusiones

Tanto la mayoría como la minoría de la Corte han dado fundamentos consistentes y respaldados en derecho.

Será necesario realizar un estudio de las fuentes aplicables a la hora de analizar la viabilidad o no del pedido de auxilio judicial o cooperación, siendo en última instancia los jueces requeridos quienes resolverán la cuestión.

El pedido de cooperación será siempre analizado de manera que no existan dudas en torno a la jurisdicción del juez exhortante y del exhortado, pues la fundamentación y acreditación de la documental base de la medida pueden dar lugar al rechazo de ésta.

Si la cooperación solicitada es contraria al orden público del juez exhortado, éste siempre conserva la facultad/deber de rehusarse a prestarla.

Bibliografía

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BOGGIANO, Antonio Curso de Derecho Internacional Privado – Derecho de las Relaciones Privadas Internacionales, 4 edición, Lexis Abeledo-Perrot, Bs. As., enero 2004.

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VÉNICA, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, comentado, anotado, concordancias, jurisprudencia, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2001.-

[1] Fallo CSJN 04/06/2013 http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp Dictamen procuradora http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2013/AGilsCarbo/mayo/Aguinda_Salazar_A_253_L_XLIX.pdf

[2] Este caso se conoce como "el peor desastre petrolero del mundo" o el "Chernobyl de la Amazonía", mayor a la catástrofe Exxon-Valdez. Para mayor información ver http://rsechile.wordpress.com/texaco-en-ecuador-el-peor-desastre-petrolero-del-mundo/; http://www.amazoniaporlavida.org/es/Parque-nacional-Yasuni/el-peor-desastre-petrolero-del-mundo-texaco-en-la-amazonia-ecuatoriana.html; http://www.amnestyusa.org/spanish/negocios/ecuador.html; http://web.amnesty.org/library/esl-ecu/index; ttp://amazonwatch.org/

[3] Ver el resumen de antecedentes en la nota al fallo efectuada por Roitman, Horacio "Medidas cautelares ordenadas por juez extranjero" , LA LEY 05/07/2013, 05/07/2013, 5

[4] Existen distintos grados o niveles de cooperación. El primer grado de cooperación involucra actividades de mero trámite, notificaciones, y cuestiones probatorias en general. Las cautelares y las medidas urgentes se ubican dentro del segundo grado de cooperación. Y, en el tercer grado de cooperación, tenemos el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales.

[5] Para ampliar ver nuestro trabajo "LA COOPERACION INTERNACIONAL Y EL CONTROL DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROTOCOLO DE OURO PRETO" en Estudios de Jurisprudencia. Temas de Derecho Internacional Privado Dir. Uriondo de Martinoli Coord. Zavatti de Rougier (2011), Lerner Editora S.R.L.

[6] Kaller de Orchansky, Berta (1996) Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Plus Ultra, pág.136.

[7] Ellas constituyen, en tanto actos jurídicos, en actos procesales cautelares que acceden al proceso en el cual nacen, y subsisten mientras subsista la causa que les dio origen y en base a la cual fueron dictadas

[8] Feuillade, Milton C. "Las Medidas Cautelares en el Derecho Internacional Privado" en http://www.eldial.com/suplementos/Privado/tcdNP.asp?fecha=30/05/2007&id_publicar=8166&numero_edicion=2293&camara=Doctrina&id=2942&vengode=suple

[9] "La anotación de litis, por ser menos gravosa en la proyección de sus efectos, se muestra en principio más adecuada que el embargo, habida cuenta de que obstaculiza en menor medida el desenvolvimiento social y, en cualquier caso, cumple de modo eficaz la función cautelar al prevenir sobre la existencia de una situación litigiosa en torno de esos títulos." (CNCom 20/09/2007, Varessio Luis Paulino Gerónimo c/Peirano Basso Dante y otros s. s/ exhorto")

http://www.eldial.com/eldialexpress/tcj.asp?fecha=11/12/2007&id_publicar=10593&numero_edicion=2428&titulo_rojo=%20Jurisprudencia%20Nacional&id=18107&vengode=

El papel de la empresa en la sociedad

Carlos San Millán

Ponencia

En un mundo preñado de consumismo sería conveniente que en este XII Congreso, como ámbito de análisis de la estructura jurídica de la actividad económica, como lo es la sociedad comercial, se tome conciencia de la importancia para la salud del hombre en tanto  apunta a rescatar los valores fundamentales, tal cual lo ha señalado el Foro Ecuménico Social en el seminario sobre "la economía del bien común, responsabilidad social y civil de las empresas y ONG".

Fundamento.

Estas ideas de las que da cuenta el diario "La Nación", del 27 de mayo pasado, vertidas en la Universidad de Bologna, Italia , en la Ciudad de Roma, por organización del citado Foro, entre las que resaltan que la responsabilidad social de las empresas es insuficiente, sin la responsabilidad civil de aquellas (sociedades), para lo cual deben asumir su lugar e integrarse con las asociaciones civiles y los factores de decisiones políticas, según la propuesta de Stefano Zamagni, catedrático de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Bologna y consultor del Pontificio Consejo Justicia y Paz del Vaticano.

Estas actuales ideas deberán ser desarrollas con adecuada precaución, previendo un uso desviado que podría afectar la actividad empresarial.

Conclusiones

Con las advertencias señaladas, se propicia la difusión de estos conceptos en el mundo empresarial a través de distintos medios entre los que se tienen que contar las organizaciones pertinentes para el beneficio del ser humano.

Relación entre la sociedad anónima y la economía

Carlos San Millan

Ponencia

Planteo de la cuestión

A través de los XI Congresos precedentes se ha abundado en el  análisis del instituto de la sociedad anónima.

Como consecuencia de la realidad socio económica imperante en el mundo y en nuestro país, ha llegado el momento de analizar en este foro ideal, la relación instrumental que le cabe a la sociedad anónima en la actual economía.

Esta, como parte del mundo tan complejo,  condicionado por los factores sociales, nos introduce en la conexidad de la sociedad anónima con la economía.

Desarrollo

Metodológicamente es conveniente analizar la incidencia de la sociedad anónima como tipo cerrado y como tipo abierto.

Como tipo cerrado actúa en la microeconomía favoreciendo la actividad economica como un elemento potenciador de los capitales individuales no asociados.

Influyen en la elección de este subtipo el tratamiento fiscal y la confianza que necesariamente tiene que generar  el Estado para su desarrollo.

Cuando se supera el límite de la desconfianza que lleva a elegir este subtipo, se puede imaginar las razones en la elección del otro subtipo, como sociedad abierta, para recurrir al ahorro del público.

La realidad nacional exhibe que los propietarios del paquete de control evitan perder la posibilidad de imponer sus decisiones en las asambleas.

No obstante esta tradicional situación de  la sociedad anónima abierta en nuestro país, no se verifica en otros países del mundo, aunque y sin embargo, no en todos lados se desarrolla un potente mercado de derivados en bolsa (Afirmación de Christine Lagarde, Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional, en la entrevista que le concediera a David Wessel, publicada en "Wall Street Journal Americas", "La Nación" de Buenos Aires, 20.5.13).

Esta diferencia afecta a la economía en su conjunto. Por lo tanto se impone, para superar esta situación, y optimizar las bondades del tipo, superar las dificultades que impiden su desarrollo.

Conclusiones

Estas verdades de Perogrullo no parecen inspirar a los políticos, sobre quienes hay que actuar, demostrándoles las bondades de aquellas legislaciones que ha optado por el camino que ostensiblemente ha llevado a los países en donde se aplican, a un mejor desarrollo y progreso de sus pueblos.

La desaparición de la sociedad civil en el proyecto de código civil y comercial

Sixto José Sonzini Astudillo

Ponencia

Se propone, de ser aprobada la implementación del Proyecto de Código Civil y Comercial actualmente bajo estudio del Congreso Nacional, la subsistencia del texto del Código Civil actualmente vigente que transcurre entre los artículos números 1648 a 1788 bis.

Desarrollo

Pese a que es un lugar común en la doctrina expresar que las sociedades civiles carecen en la actualidad de gran parte de la relevancia con que contaron hasta la sanción en 1972 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante, "LSC") mediante el entonces Decreto Ley 19.550 y actualmente Ley 19.550 (Videla Escalada, en elocuente descripción, percibía hacia ellas, ya hace décadas, "una cierta sensación de olvido y de prescindencia, hasta casi de desprecio, de los juristas contemporáneos"[1]), lo cierto es que al día de hoy subsisten normativa y fácticamente (y siguen creándose, aunque a pausado ritmo) sociedades civiles.

Si bien se trata de un contrato de uso menguado, la sociedad civil subsiste como institución jurídica, y posiblemente lo poco frecuente de su utilización tenga como factor coadyuvante la ausencia de un completo conocimiento de la totalidad de sus características, particularidades e implicancias fácticas por parte de los operadores jurídicos.

Los pormenores del contrato de sociedad civil son detallados de manera aparentemente exhaustiva entre los art. 1648 y 1788 bis de nuestro Código Civil, abarcando un título, once capítulos y ciento cuarenta y dos artículos del referido cuerpo normativo;  ello sin contar con el articulado que transcurre entre los art. 32 y 50 del Código Civil, que hace referencia al régimen general de las personas de existencia ideal y cuya aplicación esta figura también resulta pertinente y necesaria.

Ahora bien: el proyecto de ley mediante el cual se propugna implementar la sustitución normativa del Código Civil de Vélez Sarsfield por el elaborado por la Comisión de Reforma constituida mediante Decreto Nacional 191/2011 (en adelante, "el Proyecto"), establece en su art. 4 la derogación del primero, con contadas excepciones, entre las que no se encuentra ninguna de las normas correspondientes al contrato de sociedad civil.  Tenemos, por tanto, que el Proyecto contempla la eliminación lisa y llana del contrato de sociedad civil de los corpus legislativos

A ello hay que adicionar que el Proyecto también contempla en los acápites 2.8., 2.9., 2.10., 2.11., 2.12. y 2.13. de su Anexo II la sustitución de diversos artículos de la LSC;  en particular, y en lo que a nosotros nos interesa, la de los art. 21 a 26, correspondientes a la Sección IV del Capítulo Primero de la misma, titulada "de la sociedad no constituida regularmente" .

El potencialmente renovado art. 21 incluiría en el régimen correspondiente a esta última categoría a "la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II [de la LSC], que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas" por la LSC.

La concatenación en el Proyecto de la eliminación de las referidas normas civiles con la sustitución de los artículos mentados de la LSC, conduce a que quien pretenda encarar un emprendimiento de ribetes ajenos a lo comercial, por vía contractual pero sin pretender cobijarlo bajo el manto normativo de alguno de los tipos contemplados en la LSC, deba forzosamente quedar comprendido en el perímetro legal de 6 (SEIS) artículos, en vez de tener la alternativa de optar por los 142 (CIENTO CUARENTA Y DOS) artículos con que el Código Civil todavía vigente regula el instituto de la sociedad civil.

No se advierte en el texto propuesto ni en sus complementos explicativos el porqué de esta supresión, aunque intuimos que puede tener su origen en la raleada utilización de la figura a que hacíamos referencia en párrafos anteriores.

En cambio, sí podemos intentar, de manera somera y general, exponer rápidamente el porqué debería sostenerse el tipo de la sociedad civil tal como está y sin perjuicio de sus perfectibilidades, sin abordar en esta instancia la cuestión de las restantes propuestas modificatorias que atañen al Derecho Societario.

En primer término, cabe hacer una ligera referencia a lo discutible de equiparar legislativamente un contrato como el de sociedad civil a realidades asociativas que hasta ahora sólo han merecido el repudio y el desaliento del legislador, como son la sociedad de hecho y la sociedad irregular.

Ello así, no solamente por una cuestión de que divergen claramente  la predisposición y el ánimo de quien sanciona las normas frente a circunstancias que juzgó dignas de un trato diferenciado, sino también debido a que en la simple realidad dicho trato diferenciado se ve argumentalmente respaldado en que se trata de supuestos fácticos muy diversos entre sí.

De hecho, tienen hasta distintos grados de reconocimiento de personalidad jurídica.

Dicho eso, corresponde ahora ir al (a nuestro juicio) quid de la cuestión que motiva esta ponencia, y hacer hincapié en la compleja y rica regulación actual (en el Código Civil) de las repercusiones sobre el patrimonio de los socios que integran la sociedad civil derivadas de hechos u omisiones generadores de responsabilidad a cargo de dicha sociedad civil.

Dicha regulación, que sería derogada en su totalidad y que está contenida en los capítulos 7 y 8 del título del Código Civil analizado ("De la Sociedad"), y en particular en los art. 1713, 1717, 1730, 1731, 1742, 1745, 1750, 1751, 1752 y 1753 del referido cuerpo normativo, contempla en detalle la gran mayoría de los supuestos que podrían tener lugar en relación a las implicancias patrimoniales para los socios de la sociedad civil a raíz de los eventos originarios de responsabilidad a cargo de la misma.

Ahora bien:  el escueto texto del Proyecto determina que, salvo supuestos puntuales, "los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales", lo que en principio cabría predicar también de los socios de la sociedad civil bajo su régimen actual con forme lo establecido por el art. 1747 CC.

Sin embargo, ante un eventual caso de insolvencia de alguno de los socios de la sociedad civil, las prescripciones de los art. 1731 CC y 1751 CC han hecho sostener a Nissen que, a fin de cuentas, "los socios responden por las partes de los socios insolventes"[2], articulando una suerte de solidaridad fáctica a la que ya había hecho referencia Borda en su momento[3].  Tal solución acotaba las dificultades interpretativas y permitía hasta ahora arrinconar los márgenes de error.

El texto del Proyecto, en cambio, establece en el sustituto propuesto al art. 26 LSC que "las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables" (el subrayado nos pertenece).

La cuestión es que el Capítulo II de la LSC establece soluciones disímiles (yhasta antagónicas) entre sí, según se acentúe en el tipo respectivo la calidad de sociedad personalista o de sociedad capitalista.

¿Mediante cuál de los tipos previstos en el Capítulo II de la LSC pretende la Comisión de Reforma encauzar la cuestión del socio quebrado (que no es lo mismo que insolvente) de la hoy sociedad civil?

¿Cabrá adjudicar algún tipo de responsabilidad a los restantes socios?

¿Qué pasará con las sociedades civiles actualmente existentes?

Varias preguntas con más de una posible respuesta. Preguntas que suscitan más preguntas.

Consideramos que pretender sustituir sin más una regulación que acota el problema interpretativo por otra que lo acentúa resulta reñido con el sentido común, además de constituir un intento de arrojar jurídicamente por la borda un instituto que, en el peor de los escenarios posibles, ni siquiera molesta…

Apelando a la memoria de un profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en cierta oportunidad se consultó a uno de los redactores de la LSC el porqué de la subsistencia de determinado tipo social con poca utilización. La respuesta fue que no estorbaba, y que en el peor de los casos siempre constituía una opción más…

Propugnamos, por tanto, de ser aprobada la implementación del Proyecto de Código Civil y Comercial actualmente bajo estudio del Congreso Nacional, que se propicie la subsistencia del texto del Código Civil actualmente vigente que transcurre entre los artículos 1648 a 1788 bis.

[1] Videla Escalada, Federico; "Hacia una ley uniforme para las sociedades civiles y comerciales", ED 4-1026.

[2] Nissen, Ricardo A.; "Curso de Derecho Societario", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 356.

[3] Borda, Guillermo; "Tratado de Derecho Civil – Contratos", Ed. Perrot, Buenos Aires, T. II, p. 238/239.

La prescripción en materia societaria en el proyecto de código civil y comercial de la Nación.

Raúl Eugenio Martín Tejerizo y María Cristina López Avila

Sumario

La sanción del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación implica la derogación de la norma de prescripción abreviada trianual contenida por el art. 848 del Código de Comercio vigente y la sujeción de la prescripción societaria al nuevo régimen general de prescripción de cinco años proyectado por la reforma ante la carencia de un plazo específico en el nuevo Código.

No resulta conveniente para la seguridad del tráfico originado por las sociedades el incremento del plazo de prescripción que resulta del nuevo régimen normativo.

Fundamentos

I. Introducción.

Por medio del Mensaje n° 884/2012 el Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso de la Nación el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión de Reformas creada a tal efecto por el decreto n°191/11. Esta Comisión es integrada por distinguidos juristas, encabezada por el Dr. Ricardo Lorenzetti, en su carácter de Presidente y por las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

La sanción de este proyecto tendrá importantes consecuencias para el derecho privado en general y para el derecho societario en particular.

El objetivo de la presente ponencia es analizar las repercusiones del proyecto de código unificado civil y comercial en el régimen de prescripción aplicable a las sociedades. 

II. El Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.

El Proyecto propuesto por la Comisión y luego elevado por el P.E.N. al Congreso, con algunas modificaciones al texto original[1], implica la unificación legislativa del derecho del derecho civil y comercial.

A tal efecto, se dispone la derogación del Código Civil y del Código de Comercio y el dictado de un nuevo Código Civil y Comercial unificado.

El método seguido por el Proyecto, en la medida de lo posible, ha consistido en respetar la legislación especial, con la menor cantidad de modificaciones en dichos estatutos. En palabras de la Comisión:

"El anteproyecto respeta los otros microsistemas normativos autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario. Ha sido imprescindible una reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus términos en los puntos que la doctrina ha señalado como defectuosos o insuficientes. Asimismo, ha sido inevitable una reforma parcial a la ley de sociedades, para incorporar la sociedad unipersonal y otros aspectos sugeridos por la doctrina. En otros casos, se incorporan las leyes con escasas modificaciones, como ocurre, por ejemplo, con las fundaciones y el contrato de leasing. Finalmente, en otros casos, no hay ninguna modificación, como sucede con la ley de seguros o de concursos y quiebras"[2]

Conforme puede apreciarse la intención de la Comisión fue la conservar los sistemas normativos consagrados en leyes especiales. Sin embargo, en materia societaria, se han introducido importantes cambios, tanto en la nueva regulación del código unificado como en las modificaciones que se proponen a la ley 19.550.

La estructura normativa prevista en el Proyecto que resulta aplicable al régimen societario es la siguiente:

· La incorporación de una  regulación más detallada y minuciosa de las personas jurídicas en el nuevo Código Civil y Comercial, con la introducción de una Parte General para éstas con normas aplicables a todas las personas jurídicas en general y otras específicas a las  personas jurídicas privadas, en donde se generalizan muchas soluciones que ya se aplicaban a las sociedades comerciales (por ejemplo la recepción de la regla de la inoponibilidad de la persona jurídica en el art. 144 del Proyecto).

· La unificación del régimen societario en la ley 19.550, que pasa a denominarse "Ley General de Sociedades".

· La derogación de los artículos del Código Civil referidos a las sociedades civiles.

· La incorporación de los contratos asociativos en el Código Civil y Comercial (contratos de colaboración, unión transitoria, consorcios de cooperación), con la consecuente eliminación del texto normativo de la ley de sociedades referido a aquéllos.

· La modificación de diversos artículos a la Ley nº19.550, entre los cuales sobresale la incorporación de la sociedad unipersonal, mediante la recepción legislativa de la Sociedad Anónima Unipersonal.

III. La prescripción societaria vigente.

En materia de prescripción societaria, es necesario amalgamar un doble enfoque: (i) el específico de la Ley de Sociedades Comerciales y (ii) el general del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio, atento a que este régimen no fue derogado por la LSC, y numerosas acciones societarias, no contempladas por esta última, resultan cubiertas por aquél. De esta manera, la norma del Código de Comercio se ha constituido en la regla general en materia de prescripción societaria que cede su lugar sólo ante los supuestos especialmente contemplados en la ley societaria[3].

El art. 846 del Código de Comercio fija el plazo decenal de prescripción ordinaria en materia mercantil, siempre que no se fijen en el Código o en leyes especiales plazos más cortos.

En lo que interesa a la materia societaria, el art. 848 del citado Código, en su inciso primero,  establece que se prescriben por 3 (tres) años:

"1° Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el Título respectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la prescripción correrá desde el día del vencimiento de la obligación o del día de la publicación del acto de disolución de la sociedad o de la declaración de liquidación, si la obligación no estuviera vencida. Respecto a las obligaciones que se deriven de la liquidación de la sociedad, El término correrá desde la fecha de la aprobación del balance final de los liquidadores;…" .

Esta norma, tomada literalmente del art. 919 del Código de Comercio Italiano de 1.882, salvo en cuanto a su plazo, generó diversas interpretaciones en cuanto al alcance de la expresión "operaciones sociales", mención que permitía inferir que la prescripción breve trianual podía extenderse a todos los actos que vincule a la sociedad con terceros, aunque no guarden relación con el contrato de sociedad, como por ejemplo un contrato de compraventa.

No es nuestra intención describir los debates interpretativos ocasionados por esta norma, tanto en Italia, como en nuestro país. Sólo cabe destacar que adherimos a la tesis restrictiva, prevaleciente en nuestros días, al destacar que los términos "acciones que deriven del contrato social" y "operaciones sociales" deben interpretarse conjuntamente, y las acciones deben provenir ya sea directa o indirectamente del contrato social.

De esta manera, el art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio debe interpretarse a las acciones que nacen del contrato social, comprendiendo a a las emanadas de la vida y vicisitudes propias de la sociedad y a las acciones derivadas de operaciones sociales que tienen su fundamento en el contrato social. Todas las demás operaciones sociales realizadas con terceros, no incluidas en el supuesto anterior, se regirán por las normas de prescripción propias del negocio de que se trate[4].

Por otra parte, la aplicación de esta norma de prescripción trianual es para las sociedades constituidas regularmente, debido a la exigencia contenida en el artículo bajo examen de la realización de publicaciones exigidas por el título respectivo. Las sociedades irregulares o de hecho, por lo tanto, no al encuadrarse en la condición de aplicación del art. 848, inc. 1°, del código mercantil, se rigen por el plazo general decenal del art. 846 del mismo cuerpo legal.

La sanción de la Ley de Sociedades Comerciales n°19.550  no derogó la norma del Código de Comercio antes referenciada, ya que, a diferencia de otros estatutos legales (por ejemplo, la Ley de Seguros n°17.418), no introdujo en su articulado ninguna norma general de prescripción aplicable a las sociedades comerciales.

En consecuencia, en materia de prescripción, rige la norma general del art. 848 del Código de Comercio, salvo supuestos especiales previsto por la ley societaria, como por ejemplo la acción de los acreedores para impugnar la valuación de los aportes en especie[5] o la acción del accionista para impugnar la privación del derecho de suscripción preferente[6].

IV. La prescripción en el Proyecto de Código Civil y Comercial.

El Proyecto de Código Civil y Comercial contempla la prescripción en el Libro Sexto, referido a "Disposiciones Comunes a los derechos reales y personales". El Título I comprende las disposiciones sobre prescripción y, como novedad legislativa, sobre caducidad. Conforme se expresa en los Fundamentos, se ordena metodológicamente el régimen, con la incorporación de las normas comunes a los dos supuestos de prescripción, para luego tratar la prescripción liberatoria, luego la adquistiva (siendo en este último caso una remisión al articulado pertinente en materia de derechos reales) y por último la caducidad de los derechos.

En materia de prescripción liberatoria (Capítulo 2), se establece normas sobre el comienzo del cómputo inicial, estableciendo como regla general que la prescripción comienza el día en que la prescripción es exigible (art. 2.554), contemplando luego algunos supuestos especiales, como el caso de la rendición de cuentas.

La Comisión de Reformas, con respecto a los plazos de prescripción, ha expresado que ha mantenido el sistema del Código vigente en cuanto se establece un plazo de prescripción genérico, para luego regular casos específicos. También ha destacado que se ha procurado la actualización de los plazos regulados, intentando la unificación y la reducción en cuanto resulta conveniente y ajustado al valor seguridad jurídica y a la realidad actual.

Se establece en el art. 2.560 un plazo genérico de prescripción de cinco años, excepto que se establezca otro diferente.

En el art. 2561 se fija un plazo de 10 años para el resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces y un plazo de tres años para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil.

El art. 2.562 establece diferentes casos de prescripción por dos años:

a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;

b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo;

c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;

d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas;

e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad;

f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.

Por último, el art. 2.564 establece los supuestos de prescripción anual:

a) el reclamo por vicios redhibitorios;

b) las acciones posesorias;

c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial de obras destinadas a larga duración;

d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador;

e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos;

f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

Como puede apreciarse, a diferencia del régimen vigente, no existe ninguna disposición específica aplicable en materia de prescripción societaria en el Proyecto de Código Civil y Comercial. En consecuencia, las acciones de prescripción derivadas del contrato social quedan alcanzadas por el plazo general de cinco años del art. 2.560. Al no haber sido reformados, se mantienen los plazos especiales regulados por la ley 19.550.

En consecuencia, desde el punto de vista práctico, el plazo de la prescripción en materia societaria ha aumentado de tres a cinco años, para el caso de  las sociedades regulares.

No parece conveniente para la seguridad y el tráfico jurídico generado por las sociedades comerciales tal incremento en materia de prescripción.

Se ha dicho, con razón, que para imponer un plazo más abreviado de prescripción en materia societaria, con respecto a la regulación del Código de Comercio, el legislador había tenido en cuenta la función económica de las sociedades comerciales, que se constituyen para realizar empresas que por su vastedad y carácter aleatorio superan los recursos e iniciativas individuales, de lo cual resulta que el comercio social implica, frente al comercio individual una más intrincada red de negocios, un más intenso movimiento de capitales, un mayor cúmulo de riesgos; por consiguiente, si en los demás campos de la actividad comercial se ha sentido vivamente la necesidad de que las relaciones jurídicas se definan con rapidez, tal necesidad se manifiesta aún con mayor intensidad en el campo de las sociedades[7].

V. Conclusiones.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a) La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación tendrá importantes consecuencias en materia societaria, por la nueva regulación del código civil unificado y por las reformas a la ley societaria.

b) La derogación del art. 848 del Código de Comercio vigente implica la inclusión de la prescripción de las acciones societarias en el nuevo plazo general de cinco años del art. 2.560 del texto proyectado, ante la falta de una nueva norma específica para esta materia.

c) Se mantienen los supuestos especiales de prescripción de la ley 19.550, que no han sido alcanzado por la reforma.

d) No resulta conveniente  para la seguridad y tráfico originado por las sociedades ampliar el plazo de prescripción.

[1] Puede consultarse cuáles son estas modificaciones en el siguiente enlace: http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-de-los-cambios-introducidos-por-el-PEN.pdf

[2] Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial Infojus, 1° Edición, Agosto 2012, págs.. 527/28.

[3] Di Chiazza, Ivan y Van Thienen, Pablo A. Prescripción y Caducidad Societaria, en López Herrera, Edgardo (director) Tratado de la Prescripción Liberatoria, Tomo II, 1° Edición, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, págs.. 861 y ss.,

[4] Di Chiazza, Ivan y Van Thienen, op. cit., págs.. 863.

[5] Art. 51 LSC

[6] Art. 196 LSC

[7] Fernández, Raymundo L – Gómez Leo, Osvaldo R. Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, Tomo IV, Editorial Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires,

Los créditos laborales y la interpretación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán

Marta Alicia Toledo.

Resumen

Los últimos fallos dictados por la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán en juicios dictados por las Cámaras del Trabajo, que decidían créditos laborales en contra de sociedades con responsabilidad limitada negando la aplicación del art. 54 in fine LSC; constituyen una sana y justa interpretación del derecho entendido como un sistema jurídico unitario.  Si bien las normas laborales son de orden público y establecen un conjunto de principios y presunciones tendientes a la protección del trabajador; frente al fraude laboral (art. 14 LCT); cabe señalar que el crédito laboral que pueda surgir en un juicio laboral contra una sociedad de responsabilidad limitada, no debe ser interpretado por sí solo como un recurso para violar el orden público en los términos del art. 54 in fine LSC. La interpretación en la aplicación de la teoría de disregard of legal entity debe ser restrictiva; actos aislados de falta de registración laboral no son demostrativos de la situación excepcional contemplada en el art. 54 in fine LSC.

La jurisprudencia en la Corte Suprema de Justicia de Tucumán

Los últimos fallos de nuestro Alto Tribunal han sentado una sana interpretación; entendiendo el ordenamiento jurídico como sistema unitario. En verdad las normas y principios de Derecho del Trabajo no tienen preeminencia frente a las normas de Derecho Comercial; ni pueden ser interpretadas derogando excepciones a la responsabilidad limitada de las sociedades comerciales. No puede desconocerse que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 33 del C. Civil y 2, 163 y concordantes de la ley 19550, las sociedades poseen la calidad de ser un ente ideal distinto de la persona de sus socios, con sus propios atributos: nombre, domicilio, patrimonio. La consecuencia lógica es que  los bienes de estas personas distintas a los socios no pueden ser agredidos. Si esta es la regla; la excepción debe ser interpretado restrictivamente; caso contrario el beneficio de la responsabilidad limitada creado por ley; se volvería una ficción.

Se resolvió en este sentido que los actos aislados -aún reiterados- que puedan encuadrar en una situación de ilicitud o frustración de derechos de terceros, por sí solos no permiten encuadrar el hecho como para concluir que la figura societaria, está siendo utilizada como un mero recurso para cometer tales ilícitos. Insistir en esta sana y justa interpretación del derecho aporta valores esenciales en toda comunidad que hacen a la seguridad jurídica.

Así la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Laboral y Contencioso Administrativo decidió en Sentencia: 421 Fecha de la Sentencia: 12/05/2012 NAZAR SILVIO EDUARDO Y OTROS Vs. COEXPRESS S.R.L. Y OTROS S/COBRO DE PESOS: "El criterio sostenido por los recurrentes fue rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo a lo resuelto en la causa "Palomeque c. Benemeth S.A. y otro" (La Ley, 2003-C, 864), de acuerdo con el dictamen del Procurador General (compartido y adoptado por el Máximo Tribunal). Allí, la Corte puntualizó que es improcedente la resolución que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales. En consonancia con el criterio sostenido en aquella oportunidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente ha resuelto que no es arbitraria o irrazonable la negativa de la Alzada a desestimar la personalidad del principal y hacer extensiva la condena al administrador en razón de no haberse acreditado que la sociedad fuera ficticia o fraudulenta, constituida con el objetivo de violar la ley (CSJN, in re Robledo Oscar Manuel c. Cordón Azur SRL y otros, sentencia del 11/8/2009). Calificada doctrina ha explicado que el tercer párrafo del art. 54 de la LSC contempla la situación en que, a través de la actuación de la sociedad, se persigue la consecución de fines extra-societarios, por lo que la misma se utiliza como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros. La norma ha sido interpretada en el sentido de que "no se trata de un supuesto de actuación de la sociedad, sino de los socios o controlantes, quienes usan en forma desviada la sociedad (en actos relativos a su objeto), sino del uso que se hace de la figura desde afuera (con otros propósitos que no son justamente los de la sociedad). Dado que se trata de una norma de carácter comercial, lo que no es óbice para que se aplique respecto de relaciones laborales, la misma debe ser interpretada en el sentido que ha querido darle el legislador (...) Como surge de la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto que luego se convertiría en la Ley Nº 22.903, la extensión de responsabilidad es para los casos de uso abusivo del fenómeno societario. La norma no prevé responsabilizar a los socios por los incumplimientos de los actos de la vida societaria, sino para los supuestos de uso desviado de la figura. No se trata de un supuesto de actuación de la sociedad, en relación a su objeto, ’sino del uso que se hace de la figura (societaria) desde afuera (socios o controlantes) con otros propósitos que justamente no son los de la sociedad’. De ello se desprende que la disposición no prevé ser aplicada a las deudas sociales, para ello rigen las normas propias de la regulación de cada tipo social. No responsabiliza a los socios por los incumplimientos de los actos de la sociedad, sino para el uso desviado de la figura típica" (Vázquez Vialard, Antonio, Revista de Derecho Laboral 2001-1, "La solidaridad en el contrato de Trabajo", Ed. Rubinzal Culzoni, págs. 235 a 237). De acuerdo a este criterio doctrinario y jurisprudencial que comparto, los actos aislados -aún reiterados- que puedan encuadrar en una situación de ilicitud o frustración de derechos de terceros, pero que por sí solos no permiten encuadrar el hecho como para concluir que la figura societaria está siendo utilizada como un mero recurso para cometer tales ilícitos, deben analizarse en relación con otro campo distinto y ajeno al de la inoponibilidad de la personajurídica del art. 54 "in fine" de la LSC. DRES.: ESTOFAN – GOANE – SBDAR (CON SU VOTO).

Y también me permito citar el fallo dictado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Laboral y Contencioso Administrativo Sentencia: 257 Fecha de la Sentencia: 16/04/2012 ALCAINO RAFAEL FERNANDO Y OTROS Vs. COLEGIO SANTO TOMAS S.R.L. Y OTROS S/COBRO DE PESOS: "La más calificada doctrina ha señalado que la inoponibilidad de la personalidad jurídica es un remedio jurídico mediante el cual, a modo de sanción, y configurándose los presupuestos legalmente establecidos, la personalidad jurídica de una sociedad válidamente constituida no obsta a que, sin desplazar el centro de imputación de la misma, se extienda a los socios que la integran o a sus controladores, la responsabilidad derivada de su actuación (cfr. Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, T. I, Ed. La Ley, pág. 690 y sgtes.; ver asimismo, Molina Sandoval, Carlos, La desestimación de la personalidad jurídica, Ed. Abaco, pág. 62; Caputo, Leandro, Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica, Ed. Astrea, pág. 206; Otaegui, Julio C., "El art. 54 de la Ley de Sociedades: inoponibilidad de la personalidad jurídica", ED 121-808; entre otros). Al analizar los presupuestos que condicionan la aplicación de la norma que consagra el instituto de la inoponibilidad de la personalidad, desestimación de la misma o corrimiento del velo societario, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en señalar que la concurrencia de los mismos debe apreciarse con criterio restrictivo y con la prudente valoración de las circunstancias del caso (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, T. I, cit., pág. 705), teniendo en cuenta el principio de respeto a la personalidad jurídica (Verón, Alberto, "La personalidad jurídica societaria y los fraudes laborales", en La Ley, Suplemento del 30/11/2005, LXIX, N° 233, pág. 5). En efecto, se ha dicho que "la regla es la personalidad" y que la misma "debe preservarse" y "cuando el caso no pueda ser solucionado por el conjunto del plexo normativo, recién se podrá apelar al instituto" (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, T. I, cit., pág. 709). Se ha expresado que "el recurso técnico que el ordenamiento societario otorga a las personas físicas y jurídicas para constituir sociedades, especialmente cuando se les concede el beneficio de limitar su responsabilidad al aporte, le está exigiendo que ello sea en aras de una mejor organización, de una independencia del patrimonio de los socios que con ello no recurren a un subterfugio para eximirse de responsabilidad sino en un legítimo fraccionamiento del patrimonio" (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, T. I, cit., pág. 707). De allí que para la aplicación de la norma que consagra este remedio de excepción, el interesado debe acreditar la desviación de la finalidad para la cual la ley otorgó la personalidad a dicho ente societario (Manóvil, Rafael, "Imputación al socio (o controlante) o responsabilidad", en Derecho Societario y de la Empresa, V° Congreso de Derecho Societario, T. II, Advocatus, pág. 631), mediante la prueba acabada del abuso de la personalidad (CSJMendoza, Sala I°, 22/9/2000, "Díaz, Nicolás y otro c/ Arfrance S.A", http://onl.abeledoperrot.com; CNCom., Sala B, 6/8/2004, "Jazbeck Jozami, Julio", http://onl.abeledoperrot.com; CNCom., Sala E, 16/12/2003, "Vázquez Loureda, Carlos c/Codere S.A. y otro", JA 2004-III-575; CNTrab., Sala 3°, 11/4/2003, "Perno, Lidia y otro c/Dimeo y González S.R.L.", JA 2004-I-104; entre muchos otros). DRES.: ESTOFAN (CON SU VOTO) – GOANE (CON SU VOTO) – SBDAR. "

La vía procesal idónea para la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica

Constituye una práctica frecuente en los Juzgados del Trabajo de primera instancia y en los que se ejecuta las sentencias definitivas; que los abogados pretendan extender la condena de las sociedades con responsabilidad solidara, en forma solidaria a los socios a título particular mediante la vía incidental. Con ello se afecta gravemente derechos consagrados en la Constitución como el derecho del debido proceso y el derecho de defensa (art. 18 CN); pues no puede desconocerse que los incidentes constituyen vías procesales creadas para resolver cuestiones accesorias  a la discusión de la cuestión de fondo (por ejemplo planteos de nulidades) conforme arts. 33 y 36 CPLT y art. 183 CPCCT. En este carácter o naturaleza el trámite es sencillo, rápido; con términos procesales más cortos que en un proceso ordinario. Así el traslado del planteo a los demandados es por 10 días (en el proceso laboral) la apertura a pruebas por 15 días; e inmediatamente se dicta sentencia.

La pregunta es: ¿como pueden los jueces dar trámite a una cuestión tan importante como lo es tratar de CONDENAR a socios de una sociedad con responsabilidad limitada; mediante la vía de INCIDENTE? El rechazo debe ser in limine; pues existiendo sentencia con autoridad de cosa juzgada en primera instancia en contra de una sociedad con responsabilidad limitada (SA o SRL) no cabe en la etapa de ejecución de sentencia, suplir la acción ordinaria con amplitud de defensa y prueba, por la vía incidental.  

En el orden provincial (Tucumán) me permito citar el siguiente fallo dictado por la CAMARA CAMARA DEL TRABAJO Sala 3 Sentencia: 32 Fecha: 15/03/2010, HERRERA JOSE ALBERTANO Vs. ABBATE Y CIA. S.C. S/COBRO  de PESOS S/ APELACION MERO TRAMITE: "La ley adjetiva  del fuero establece que para los juicios no sujetos a un trámite especial  debe imprimirse el trámite ordinario (art. 54 CPLT). El trámite incidental sólo está previsto para aquellas cuestiones accesorias surgidas durante la tramitación  del proceso (arts. 33/36 CPLT y art. 183 CPCCT). La  extensión de responsabilidad patrimonial pretendido por la actora tiene objeto independiente y autónomo y sujetos pasivos distinto  de la acción ordinaria promovida en los autos "Herrera José Albertano vs Abbate y Cia. SC s/ cobro  de pesos" concluida por sentencia  definitiva firme y pasada en autoridad  de cosa juzgada, el 07/10/87. La pretensión  del recurrente es el pago  de un crédito  laboral por parte  de los socios  de esa razón social quienes no fueron expresamente  demandados y no tuvieron posibilidad  de ejercer su legítimo  derecho de  defensa en la acción promovida contra la citada sociedad. Por lo tanto, la vía procesal idónea para  debatir la  extensión de la  responsabilidad no es un  incidente sino una acción distinta con amplitud de defensa y pruebas. DRES.: DIAZ RICCI - SAN JUAN.

En el orden nacional; destaco el siguiente fallo: "Resulta claro que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 33 del C. Civil y 2, 163 y concordantes de la ley 19550, las sociedades poseen la calidad de ser un ente ideal distinto de la persona de sus socios, con lo cual parece obvio que los bienes de estos no pueden ser agredidos. Si bien la parte interesada invoca el art. 54 y concs de la ley 19550, ello sería relevante a los afectos de accionar, por la vía ordinaria, contra esos sujetos no alcanzados por la sentencia emitida en estos autos, pero nunca podría extendérseles los efectos de ésta sin siquiera haber sido oídos, en abierta violación a la garantía de la defensa en juicio que, como es sabido, posee raigambre constitucional (art. 18 de la C.N.).CNAT SALA X EXPTE Nº 35942/02 SENT. INT. 9109 20/12/02 "ROBLES, ENRIQUE C/ FHISA FROTIHORTICULTORES INTEGRADOS S.A. S/ DESPIDO".

CONCLUSIÓN:

Si bien el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial en este punto específico sobre la inoponibilidad de la personalidad juridica (fraude a terceros) art. 54 in fine actual LSC no introduce innovación alguna; debe insistirse en la interpretación judicial restrictiva del instituto. No puede desconocerse que el ordenamiento jurídico es un sistema unitario y que las normas laborales no pueden ser interpretadas aisladamente en desmedro de todo un instituto (sociedades, personalidad jurídica distinta a los socios, beneficio de limitación de responsabilidad) creado por la Ley para fomentar y promover los emprendimientos empresarios. La interpretación en la aplicación de la teoría de disregard of legal entity debe ser restrictiva. De manera que, la falta de registración de la relación laboral, la registración parcial del salario o antigüedad; la omisión de depositar los aportes y contribuciones previsionales y de la seguridad social considerados como ilícitos laborales pero que tienen  lugar de manera puntual es decir en casos aislados; no son demostrativos de la situación excepcional contemplada en el art. 54 in fine LSC.

Sólo cuando se verifica, a través de prueba contundente en un juicio ordinario, que la sociedad comercial era utilizada para encubrir un objeto ilícito y que sus socios, directivos, administradores buscaron realizar una actividad ilícita encubierta bajo el ropaje de aquella; corresponde la aplicación del actual art. 54 in fine LSC.

Ineficacia parcial del contrato (art 54 in fine), su posterior relación con el art. 59 LSC y su encuadre en el derecho común.-

Dra. Eugenia Torres Deleau

Profesora del Departamento de Derecho de UADE

Ponencia

Por medio del  artículo 59 de la Ley 19550 (LS) se regula la responsabilidad en general y se fijan las pautas a las que deben ajustar su conducta los administradores y representantes de las sociedades. Tales pautas quedan de lado en el supuesto que previamente se haya planteado la inoponibilidad prevista en el art.54 3º párrafo de la LSC. Ello por cuanto tal planteamiento  implica el desconocimiento de la personalidad jurídica. Encontrándonos en presencia de una ineficacia parcial del contrato (para el caso especifico)  -por una de las causales previstas en el art.54 in fine-, la actuación de los administradores y representantes  ya no lo es como órgano societario, sino como mandatarios de los socios. De allí que por aplicación del art.1946 del Código Civil, no se puede arrivar a otra conclusión que la imputación de los actos a todos los socios, en tanto todos son mandantes. Quedando liberados los administradores y representantes en tanto hayan actuado dentro de los limites de su mandato (art.1905, 1906 y 1907 del Código Civil) Quedando excluida la solidaridad, salvo convención en contrario (art.1920, 1921 y 1922 Código Civil).

Desarrollo

Estatuye el art. 59dela LS: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión."

Por medio del presente articulo se regula la responsabilidad en general y se fijan las pautas a las que deben ajustar su conducta los administradores y representantes de las sociedades (ley 19.550). Tales pautas reflejan principios generales del derecho (arts. 1198 y 1724 y concordantes del Cód. Civ.) e imponen actuar de buena fe, con respeto al interés social en torno a su deber de lealtad, con suma atención en el manejo de bienes ajenos y con la diligencia que impone un buen hombre de negocios (extensión de la pauta fijada por el art.512 y 902 del Cod Civ). No solo le es exigido al administrador o representante que cumpla con lo fijado por la ley y el estatuto social sino que además debe hacerlo observando fidelidad a la sociedad y  los socios.

La imputación de responsabilidad del derecho común se convierte en una vía alternativa para lograr reclamar derechos crediticios impagos[1]. En tal sentido, la responsabilidad de los administradores (art.59 y 274 LSC) es de derecho común, razón por lo cual resulta necesario acreditar la concurrencia de los presupuestos del deber de reparar, es decir que el daño ha sido causado por: mal desempeño, violación de la ley, estatuto, dolo, abuso de facultades, o culpa grave [2], la existencia del daño, nexo de causalidad y un factor de atribución. La jurisprudencia[3] ha entendido que la responsabilidad de los directores no es presunta y requiere su acreditación en el caso concreto, siendo insuficiente la mera comprobación de falta. Deben acreditarse los presupuestos de responsabilidad comunes del derecho civil. El representante, administrador, gerente o director de la persona jurídica responde solidaria e ilimitadamente por todo daño que ocasionare a tercero como consecuencia del indebido ejercicio de su mandato, debiendo el tercero solo probar tal incumplimiento , resultando a cargo del director las pruebas de las limitaciones y exenciones de su responsabilidad.

Mientras el administrador haya cumplido con los requisitos fundamentales de lealtad y diligencia con los alcances ya expuestos no existida posibilidad de reproche  jurídico alguno.

Caso contrario la falta de cumplimiento de esos deberes hará directamente responsable al administrador en la medida del perjuicio efectivamente causado por su inconducta (aplicación del art.59 LSC y 512 del CC) Ello sin perjuicio del régimen de extinción de la responsabilidad de los directores previsto para las sociedades por acciones conforme el art.275 y ctes de LSC.

Ahora bien, analizada la diligencia y responsabilidad de los administradores surge el interrogante que ocurrirá con esa responsabilidad en los casos en que se haga lugar a la "Inoponibilidad de la personalidad jurídica"? (art.54 in fine) : "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados."

La doctrina de la desestimación de la personalidad tiene por finalidad dejar de lado el principio de irresponsabilidad personal de sus integrantes, como lo prevé el Código Civil en el art.39[4]. Ello es así, porque nos encontramos frente a una personalidad diferenciada que la ley conoce a las sociedades comerciales conforme lo prevea el art.2 de la LSC, y con los alcances fijados en la ley, alcance que completa, delimita y permite fijar el art.54 párrafo 3º LSC .

Los actos realizados por los integrantes de la sociedad no pueden serles imputados a titulo personal, dada la diferenciación de personalidad que emerge de la ley 19550 y de los arts 33 y sgtes del Cod Civ. La eventual responsabilidad de los socios y controlantes por los actos de la sociedad nacen cuando se acredita en forma categórica y contundente que:

1) la figura societaria ha sido utilizada como mero instrumento para encubrir fines extrasocietarios: La utilización de la sociedad para otro propósito que el de obtener una ganancia común (fines extrasocietarios), no es otra cosa que una simulación ilimita. Las sociedades comerciales se constituyen únicamente para la producción o intercambio de bienes y servicios, por lo cual todo otro empleo que se prenda realizar de la figura social en beneficio personal de alguno de sus integrantes, importara la consecución de los fines extrasocietarios, sin que ello implique de modo alguno que la sociedad tenga una actividad ilimita o sea fraudulenta, pues el que lleva a cabo el acto extrasocietario ha sido el socio, no la sociedad.

2) como mero recurso para violar la ley o el orden público o la buena fe: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art.1071 CC), a razón de lo cual importa el actuar de la sociedad  y no su  origen (no se configura un caso de simulación) como ocurre en el apartado anterior. Aquí el ente es utilizado como instrumento para violar la ley, el orden publico o  la buena fe.-

3) para frustrar derechos de terceros frustrar derechos de terceros: La frustración de derechos de terceros se basa en el fraude, figura que da lugar a la hacino pauliana del CC.

El régimen espacial no difiere del régimen general, que impone la obligación de reparar cuando concurren todos los presupuestas de la responsabilidad civil a saber 1) antijuricidad 2) factor de atribución del daño, debiendo buscarse no solo en el art.1113 CC sino también en los arts 1109, 902, 1071 del CC. La inoponibilidad no persigue ni la nulidad, ni la disolución de la sociedad sino la ineficacia parcial del contrato, es decir, a la delación jurídica particular no le será oponible la personalidad diferenciada. En tal sentido, la sociedad no dejara de ser sujeto de derecho general, sino existirá un desplazamiento en la imputación de la conducta[5].

Conclusión

Los arts 54, 59 y 274 LSC resultan herramientas muy valiosas dentro del ámbito societario. Su análisis debe ser realizado como un todo armónico con las reglas generales del derecho, donde la buena fe debe estar siempre presente en las relaciones intersubjetivas y no solo en las contractuales.-

Gran parte de la jurisprudencia[6] actual imputa la responsabilidad solo a los directores –y no accionistas-, o bien a algunos accionistas o socios, pero no a todos,  ya que se busca imputar solo a aquellos que tuvieron actuación directa, o al menos consintieron la misma.-

 Por tal motivo considero que para los casos donde se aplique restrictivamente la inoponibilidad de la personalidad jurídica no se podrá imputar responsabilidad a los administradores y representantes, salvo en las situaciones que éstos realicen actos que impliquen una extralimitación de su mandato (donde quedaran a titulo personal obligados). Ello por cuanto al desconocer  la personalidad jurídica para esa relación contractual especifica –art.54 in fine- la actuación de los administradores y representantes  ya no lo es como órgano societario, sino como mandatarios de los socios. De allá que por aplicación del art.1946 CC, no podemos  llegar a otra conclusión que la imputación de los actos a TODOS los socios, en tanto todos son mandantes.- Quedando liberados los administradores y representantes en tanto hayan actuado dentro de los limites de su mandato (art.1905, 1906 y 1907 del Código Civil) situación que será evaluada conforme la rendición de cuentas debidamente efectuada (art. 1909 y 1910 del Código Civil) Resultando inaplicable la solidaridad, salvo convención en contrario (art.1920, 1921 y 1922 Codigo Civil).

[1] CSJN 28/05/2008 "Funes Alejandra Patricia c/ Clínica Modelo Los Cedros SA"

[2] CSJN 26/02/2008 "Ventura Guillermo c/ Organización de remises Universal SRL y otro"

[3] "Carballo Atilano c/ Kanmar SA y Otros" y "Palomeque Aldo Rene c/ Benemeth SA y Otro" (interpretación restrictiva de las normas sobre la extensión de la responsabilidad, limitándola a la hipótesis en que se verifique la existencia de una sociedad fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el prepósito de violar.)

[4] Art.39 … y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella.

[5] Vitolo Daniel Roque "La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos"VII Jornadas de Derecho Comercial de la Republica Argentina Ed. Ad-Hoc Año 2000.-

[6] CNAT  Sala X  10/02/2004"Lorenzo Norberto E c/ Direccion asistida SA

SUBTEMA 2

TIPICIDAD

La revisión de la tipicidad y sus alcances

El tratamiento de la atipicidad en la legislación unificada

El caso de la sociedad de un solo socio

Las sociedades de familia

• Las Sociedades Informales de la Sección IV LSC en el Proyecto de Código - Tomás M. Araya

• La Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal en el Derecho Uruguayo - Adriana Azofra

• Sociedades unipersonales. Una mirada hacia la pequeña y mediana empresa - Paola Andrea Battistel

• Las sociedades anónimas unipersonales en la ley anexa al Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012 - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• La Sociedad Unipersonal en la Argentina. Reflexiones sobre su conveniencia y el estado de situación actual - Silvia Amelia Canna Bórrega

• Riesgos legales e interpretaciones tuitivas para las empresas familiares - Eduardo M. Favier Dubois (p.), Eduardo M. Favier Dubois (h.) y Lucía Spagnolo

• Reflexiones sobre la empresa unipersonal en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Código de Comercio - Jorge Fernando Fushimi

• Derecho de exclusión del accionista en las sociedades anónimas de familia - Leonardo J. Glikin y Liliana I. Hers

• Las dificultades en la sociedad entre esposos en el régimen argentino hoy y la necesidad de interpretación actual y modificación futura en pos de la libertad, autonomía de la voluntad y derecho de terceros - Graciela Cristina Ignacio

• La sociedad simple como un nuevo "tipo social" - Francisco Junyent Bas

• Las sociedades unipersonales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación - Gladys Josefina Puliafito

• La unipersonalidad en el Proyecto de Ley General de Sociedades - Efraín Hugo Richard

• Desacertada regulación de la sociedad unipersonal en el Proyecto de Reforma de la Ley 19.550 (Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación) - Daniel Roque Vítolo

• Las nuevas sociedades de la Sección IV de la Ley 19.550 en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación - Daniel Roque Vítolo

Las Sociedades Informales de la Sección IV LSC en el Proyecto de Código

Tomás M. Araya

La ponencia analiza algunas de las modificaciones propuestas por el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial al régimen de las sociedades de hecho e irregulares, reguladas en la Sección IV de la Ley de Sociedades Comerciales.

Al regular las relaciones jurídicas internas, la reforma responde a una filosofía adecuada, que parte de reconocer la plena vigencia de la autonomía de la voluntad en este tipo de sociedades informales, respetando los derechos de terceros. La oponibilidad y plena vigencia de las "cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad" entre los socios firmantes otorga un campo fértil para que se instrumenten acuerdos de naturaleza societaria, según las necesidades del caso de las partes. Más allá del texto legal, la oponibilidad no será total, debiendo respetarse los límites generales del derecho privado y los que surgen del orden público societario.

Contrariamente, las reformas que el Proyecto propone al régimen de las relaciones jurídicas externas de estas sociedades informales son criticables en tanto adopta como regla general la responsabilidad simplemente mancomunada, dejando de lado la tradicional regla de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios de las sociedades irregulares y de hecho por las deudas sociales. Los fundamentos que justifican esta modificación no son, a mi entender, suficientes, por lo que se propone su modificación por un sistema cercano al actualmente vigente, pero que permita la oponibilidad a terceros de una responsabilidad diferente pactada en el contrato social no inscripto, en aquellos casos en que exista conocimiento efectivo por parte del tercero de los términos de dicho contrato.

Las Sociedades Informales de la Sección IV LSC en el Proyecto de Código

El Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial incorpora modificaciones relevantes al régimen de las sociedades de hecho e irregulares, reguladas en la Sección IV de la Ley de Sociedades Comerciales, régimen al que suma a las hoy llamadas atípicas.

La reforma reconoce la plena vigencia de la autonomía de la voluntad en este tipo de sociedades informales, respetando los derechos de terceros. Se solucionan algunos de los problemas que trae la regulación actual de las sociedades de hecho e irregulares, muchos de los cuales provienen de la visión negativa del legislador de 1972 frente a este tipo de sociedades, regulación que ciertamente se mejoró con las reformas incorporadas por la ley 22.903.

En esta ponencia, me detendré en el análisis de las relaciones jurídicas internas, es decir las relaciones que se dan entre los socios de la sociedad informal entre sí y con la sociedad, y en las relaciones jurídicas externas, es decir las relaciones de la sociedad con terceros.

I – Las relaciones jurídicas internas: oponibilidad del contrato entre los socios

1.1. El proyectado artículo 22 de la Ley General de Sociedades ("LGS") establece que "El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores".

Más adelante, el artículo 23 de la LGS reitera la oponibilidad del contrato entre los socios, al disponer que "Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios".

1.2. Estas normas otorgan plena vigencia inter partes a las previsiones contractuales de las hoy sociedades irregulares, es decir aquellas instrumentadas en un contrato social no inscripto. La vigencia, claro está, es obligacional y no real (es decir, sin efectos erga omnes), manteniéndose así la inoponibilidad a terceros.

La oponibilidad y plena vigencia de las "cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad" entre los socios firmantes será un campo fértil para que se instrumenten acuerdos de naturaleza societaria según las necesidades del caso de las partes, que serán plenamente exigibles entre ellas.

1.3. Entre los socios, la oponibilidad del contrato social no inscripto con un plazo de duración convenido limita la posibilidad de disolución de este tipo de sociedad informal hasta tanto el plazo no haya vencido. Así, el artículo 25 del Proyecto no permite que los socios de este tipo de sociedad informal puedan requerir ("provocar") la disolución de la sociedad cuando "media estipulación escrita del pacto de duración".

La norma no aclara si "la estipulación escrita del pacto de duración" debe necesariamente surgir del contrato social no inscripto o si puede también surgir de otro instrumento firmado por los socios. El tema no es menor por la consecuencia antes expuesta. No veo motivos para que debamos limitar la aplicación del supuesto exclusivamente a casos en que el plazo figure en contrato social no inscripto.

1.4. ¿Hasta dónde llega la oponibilidad del contrato social no inscripto? Si bien pareciera que la ley predica la total oponibilidad del contrato entre los socios, ello no es así.

En primer lugar, aun cuando exista un plazo de duración pactado en el contrato, cualquiera de los socios tendrá la posibilidad de requerir judicialmente la "subsanación" de la sociedad a través del procedimiento sumarísimo (art. 25, primer párrafo, LGS). No será necesaria la intervención judicial cuando todos los socios estén de acuerdo en regularizar (o subsanar, si faltara un elemento esencial tipificante) la sociedad, lo que se deberá instrumentar a través de un "acuerdo unánime" entre los socios. La subsanación se efectuará a través de la regularización de la sociedad en uno de los tipos admitidos por el legislador o bien mediante la incorporación de aquellos elementos esenciales tipificantes omitidos o la eliminación de aquellos elementos incompatibles con el tipo legal.

En segundo lugar, el contrato social no inscripto debe, por supuesto, respetar los límites impuestos por el Código Civil a todo acto jurídico. Así, no podrá tener una causa ilícita (art. 502) ni un objeto ilícito o contrario a las buenas costumbres o prohibido por las leyes (art. 953 Cód. Civil).

En tercer lugar, no serán oponibles entre los socios las cláusulas del contrato social no inscripto que subviertan la estructura orgánica de la sociedad o que violen el orden público societario. Así, si un contrato social no inscripto previera liberar a los administradores de las obligaciones que le impone la ley o bien si limitara la posibilidad de ejercer el derecho de receso en casos en que la ley reconoce este derecho o si se pactara que los socios renuncian a la facultad de considerar o impugnar los estados contables de la sociedad, estas cláusulas serán ineficaces por violar normas imperativas de la ley de sociedades, que se aplicarán también a las sociedades informales.

De igual manera, también serán ineficaces las cláusulas prohibidas por el artículo 13 LSC. Así, no serán oponibles entre los propios socios las cláusulas que establezcan que alguno de los socios recibirán todos los beneficios o se les excluirá de ellos, o que los liberen de contribuir a las pérdidas (art. 13 inc. 1º LSC) o bien que aseguren a uno de los socios su capital o ganancias eventuales (art. 13 inc. 3º LSC).

1.5. Más allá de la oponibilidad interna, el contrato social no inscripto será también oponible a los terceros en los siguientes supuestos:

a) si el tercero conoció efectivamente el contrato al tiempo de su contratación o al tiempo del nacimiento de la relación obligatoria con la sociedad.

A mi entender, no será suficiente la prueba de que el tercero debió haberlo conocido aplicando la debida diligencia. Dada la relevancia de la consecuencia (oponibilidad de los términos de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo), es razonable que se exija una prueba de conocimiento efectivo, debiendo primar una interpretación restrictiva.

b) si el tercero resuelve invocar el contrato, ya sea contra la sociedad, los socios y/o los administradores.

El tercero tendrá siempre la facultad de invocar el contrato contra la sociedad, los socios y/o los administradores, aún si el mismo toma conocimiento de sus términos contractuales luego del nacimiento de la relación contractual. En este caso, entiendo que el contrato será oponible (o no) in totum, sin que pueda permitirse la oponibilidad limitada de sólo algunas cláusulas del contrato social. Se reconoce así al tercero la posibilidad de elegir si invoca o no el contrato social no inscripto; si resuelve invocarlo, no podrá sostener la inoponibilidad de ciertas cláusulas, aún cuando no se acredite su conocimiento efectivo respecto de las mismas.

II – Las relaciones jurídicas externas: representación y responsabilidad de los socios frente a terceros

2.1. En una redacción poco feliz, el art. 23, segundo párrafo, de la proyectada LGS establece que: "En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica".

Como bien ha sido señalado, si el socio exhibe el contrato al tercero, entonces los términos del mismo le serán oponibles, por lo que el representante de la sociedad será aquél que por contrato tenga la representación y no cualquier socio[1]. La norma debió decir que "En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad salvo que - al tiempo del nacimiento de la relación jurídica - el tercero haya tenido conocimiento efectivo de que el contrato social no inscripto preveía un régimen de representación especial, en cuyo caso será de aplicación el artículo 22".

2.2. En lo que posiblemente constituya la principal innovación en la normativa proyectada para estas sociedades, el art. 24 de la LGS deja de lado la responsabilidad solidaria entre los socios de estas sociedades irregulares y de hecho y pasa a adoptar la regla de la responsabilidad simplemente mancomunada[2] de los socios frente a los terceros, salvo que una "distinta proporción" o inclusive la solidaridad resulten de:

a. una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones;

b. una estipulación del contrato social "en los términos del artículo 22", es decir que fuera efectivamente conocida por el tercero al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria; o

c. de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.

Incorpora así el Proyecto – en lo que hace a las relaciones de las sociedades informales y sus socios con los terceros - la regla general aplicable a las actuales sociedades civiles (art. 1747 Código Civil)[3].

2.3. La solución es criticable ya que, en sus relaciones con los terceros, se termina otorgando a los socios de una sociedad informal no inscripta un régimen más favorable que el que tienen los socios de una sociedad colectiva o el socio comanditado en una sociedad en comandita, que son sociedades regulares.

Por otra parte, se genera una inconsistencia con otros supuestos de nuestro sistema jurídico en los que la regla es la solidaridad frente a terceros. Así, por ejemplo, se mantiene la solidaridad entre los directores, socios fundadores y la propia sociedad en formación por los actos celebrados mientras la sociedad no esté inscripta (art. 183 LSC). Como bien se ha señalado, podría ocurrir que los socios de una sociedad en formación resuelvan abandonar el inter constitutivo (convirtiéndose así la sociedad en irregular), para quedar en una mejor posición frente a terceros que los socios de una sociedad en formación que continúa con el proceso de registración[4], lo que quita coherencia al sistema.

Asimismo, de sancionarse el Proyecto en estos términos, también el "socio" partícipe exteriorizado de una sociedad (o negocio) en participación[5] tendrá una responsabilidad más agravada, frente a terceros, que los socios (exteriorizados o no) de una sociedad informal, que tendrán una responsabilidad simplemente mancomunada.

Finalmente, ante un supuesto de quiebra de la sociedad informal, no será viable extender la quiebra a sus socios en virtud del artículo 160 LCQ ya que no tendrán responsabilidad ilimitada. La extensión de quiebra procederá contra los socios de la sociedad colectiva fallida (art. 125 LSC), el socio comanditado de la sociedad en comandita simple (art. 134 LSC) y en comandita por acciones (art. 315 LSC), el socio capitalista en una sociedad de capital e industria (art. 141 LSC) y no contra los socios de una sociedad informal no inscripta fallida, los que – cuanto menos – deberían tener una responsabilidad idéntica a la de los socios de estas sociedades regularmente inscriptas.

2.4. Por ello, considero que en las relaciones jurídicas externas de las sociedades informales, la regla debe seguir siendo la responsabilidad solidaria de los socios.

La solidaridad podrá dejarse de lado si se acredita que el tercero tuvo conocimiento efectivo de la cláusula del contrato social que impone una distinta responsabilidad entre los socios (por ej., una responsabilidad simplemente mancomunada), al momento del nacimiento de la relación obligacional. En este caso, los términos del contrato podrán ser oponibles al tercero, tal como prevé el proyectado artículo 22[6].

En este sentido, la propuesta es aggionar el sistema actual de la responsabilidad solidaria de los socios frente a terceros en aquellos casos en que se acredite de manera fehaciente que el tercero tuvo conocimiento efectivo de una estipulación del contrato social no inscripto que previó una responsabilidad diferente a la solidaria.

Se mejora de esta manera la propuesta del Proyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comerciales del 2005 elaborado por los Prof. Dres. Anaya, Bergel y Etcheverry[7] que establecía un sistema de la solidaridad entre los socios por las obligaciones sociales (tal como el actual sistema de la LSC), sin permitir el pacto en contrario.

2.5. De adoptarse esta propuesta, los socios de la actual sociedad civil que quieran continuar gozando de la responsabilidad simplemente mancomunada deberán notificar de manera real y efectiva los términos del contrato social a los terceros previo al nacimiento de la relación obligatoria. Si ello no ocurre, quedarán sujetos a la regla general de responsabilidad solidaria impuesta para todas las sociedades informales.

Si alguno de los socios no está conforme, siempre tendrá la opción de pedir la "subsanación" de la sociedad civil devenida en informal (inclusive, por vía judicial en caso de falta de acuerdo), requiriendo la adopción de uno de los tipos regulares previstos en la ley. Asimismo, en el caso de sociedades civiles por tiempo indeterminado[8], un socio no conforme con el nuevo esquema, podrá "provocar" la disolución del ente mediante notificación fehaciente a todos sus socios, lo que seguramente provocará que los socios que deseen permanecer en la sociedad le paguen su parte social (art. 25 in fine de la LGS).

Dado que la sanción del Proyecto y la consiguiente derogación del régimen de la sociedad civil modificará el régimen de responsabilidad de los socios de sociedades civiles actualmente existentes, sería recomendable incluir en el Proyecto una norma transitoria que prevea mantener la vigencia, de manera excepcional y sólo para aquellas sociedades civiles constituidas por escritura pública previo a la sanción de la ley que no hubieran establecido la solidaridad de los socios por las deudas sociales [9], de la responsabilidad simplemente mancomunada de sus socios.

Luego de vencido ese plazo y no adoptado por los socios un tipo de los previstos por la ley, las sociedades civiles dejarán de existir como tales y quedarán sujetas al régimen general aplicable a las restantes sociedades informales (sección IV - Ley General de Sociedades).

III – Conclusiones

3.1. La oponibilidad y plena vigencia de las "cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad" entre los socios firmantes será un campo fértil para que se instrumenten acuerdos de naturaleza societaria, según las necesidades del caso de las partes.

3.2. Sin embargo, no debe entenderse que la oponibilidad del contrato será total entre los socios, ya que a) en ningún caso, puede limitarse el derecho a reclamar la "subsanación" de la sociedad informal; y b) los términos del contrato social no inscripto deberán respetar, además de los límites generales impuestos por el derecho privado (v.gr. art. 953 Código Civil), los límites establecidos en la ley societaria (v.gr. art. 13 LSC).

3.3. A fin de que el contrato social no inscripto pueda ser oponible a terceros, se deberá acreditar el conocimiento efectivo por parte del tercero, sin que sea suficiente la prueba de que la ausencia de conocimiento proviene de una falta de diligencia del tercero (es decir, que el tercero debió haber conocido el contrato).

3.4. "La estipulación escrita del pacto de duración" (que limita la posibilidad de pedir la disolución) podrá estar prevista en el contrato social no inscripto o bien en otro instrumento firmado por todos los socios.

3.5. Se propone la modificación del régimen de la responsabilidad simplemente mancomunada entre los socios (que propone, como regla, el Proyecto en el art. 24 LGS) por el de la solidaridad de los socios por las deudas sociales, salvo para aquellos casos en que se acredite de manera fehaciente que el tercero tuvo conocimiento efectivo de una estipulación contractual que previó un tipo de responsabilidad diferente.  En este caso, los términos del contrato podrán ser oponibles al tercero, tal como prevé el proyectado artículo 22.

3.6. Dado que la sanción del Proyecto y la consiguiente derogación del régimen de la sociedad civil modificará el régimen de solidaridad de los socios de este tipo de sociedades, sería recomendable que el Proyecto incluyera una norma transitoria que prevea mantener la vigencia de la responsabilidad simplemente mancomunada de sus socios, de manera excepcional y sólo para aquellas sociedades civiles constituidas por escritura pública previo a la sanción de la ley que no hubieran establecido la solidaridad de los socios por las deudas sociales. Luego de vencido ese plazo y no adoptado por los socios un tipo de los previstos por la ley, las sociedades civiles dejarán de existir como tales y quedarán sujetas al régimen general aplicable a las restantes sociedades informales (Sección IV, Ley General de Sociedades).

[1] MANOVIL, Rafael M. "Las sociedades de la sección IV del Proyecto de Código", LL 24.10.2012. Critican  igualmente la norma proyectada CESARETTI, Oscar y CESARETTI, María en "La irregularidad societaria en el Proyecto de Código" (LL 12.4.2013)

[2] El artículo 825 del Proyecto define a las obligaciones simplemente mancomunadas como aquellas en la que "… el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros".

[3] Puede verse una explicación sobre este cambio en MANOVIL, Rafael M. "Algunas de las reformas al régimen societario en el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial" (LL 2012-F,1334) ("El régimen de la responsabilidad de los socios requirió una decisión de política legislativa. O se establecía como regla la responsabilidad mancomunada y por partes iguales (art. 1747 del Cód. Civil) o se optaba por la solidaridad del art. 23 LSC. Inadmisible un agravamiento del régimen para las sociedades y actividades tradicionalmente regidas por el principio de responsabilidad mancomunada, los tres Proyectos (1993, 1998 y el actual) establecieron que la responsabilidad de los socios de las sociedades regidas por estas normas sería, como principio, mancomunada y por partes iguales". Ver una posición crítica sobre el Proyecto en VITOLO, Daniel Roque, "Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código", LL 6.8.2012.

[4] Esta inconsistencia fue observada por la doctrina (ver RICHARD, Soledad, "El régimen de las sociedades no regulares en el proyecto de reforma" Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (DSCE), julio de 2012 y el trabajo citado de Oscar y María CESARETTI).

[5] El Proyecto propone la eliminación de las normas sobre sociedad accidental o en participación de la LSC, incorporando una sección (2º) dentro del Capítulo 16 ("Contratos asociativos") del Título IV, en el cual se regula el ahora llamado "Negocio en participación" (art. 1448 a 1452). El art. 1450 del Proyecto no es claro en cuanto a si se mantiene la responsabilidad solidaria del partícipe exteriorizado.

[6] Esta solución no es posible con el actual texto de la LSC, ya que la responsabilidad solidaria de los socios se aplica actualmente inclusive si el acreedor tuviera conocimiento del contrato social (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, ob. cit, pág. 517, con cita de ROMERO, José I, "Sociedades irregulares y de hecho", Buenos Aires, 1982, pág. 169 y sgtes.

[7] El art. 23 del Proyecto del 2005 decía "Responsabilidad de los socios. Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados respecto de terceros por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio de art. 56. El pacto en contrario no es oponible a terceros". El Proyecto fue publicado en un Suplemento Especial de ED de ese año. Una análisis detallado de las modificaciones propuestas por este Proyecto puede verse en JUNYENT BAS, Francisco, "El nuevo régimen de la sociedad simple en el anteproyecto de ley general" (ED 209-869)

[8]Art. 1767 y sgts. Código Civil

[9] No considero que este régimen de excepción deba aplicarse también a las sociedades civiles de hecho, aunque admito que el tema es discutible.

La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal en el derecho uruguayo

Dra. Esc. Adriana Azofra

Sumario:

La constitución y funcionamiento de sociedades de responsabilidad limitada con un solo socio ha sido ampliamente aceptada en el derecho comparado. Nuestro régimen jurídico no admite la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por un solo socio. Prevé en cambio, el funcionamiento transitorio de la limitada con un solo socio, en caso de fallecimiento, incapacidad, inhabilitación, exclusión o receso.

Aun cuando no se encuentra previsto expresamente en la ley, consideramos que las sociedades de responsabilidad limitada pueden funcionar, en forma permanente, con un solo socio en aquellos casos en los cuales la concentración del capital social en una sola persona se produce como consecuencia de la cesión de las cuotas sociales o por la adquisición de dichas cuotas por la propia sociedad.

Planteo del tema

La problemática de las sociedades unipersonales ha sido insistentemente planteada en nuestro Derecho [1]. Históricamente en nuestro país y a la tradición latina de nuestra legislación mercantil, siempre se ha concebido a la sociedad como un contrato.-

La ley Nº 16.060 prevé un régimen especial, de carácter transitorio, para las sociedades comerciales en general (con excepción de las sociedades anónimas y en comandita por acciones) en caso de reducción a uno del número de socios, como consecuencia de la rescisión parcial de la sociedad (fallecimiento, incapacidad, inhabilitación, exclusión y receso). En estos casos, la sociedad puede seguir actuando hasta por el plazo de un año, dentro del cual el socio restante debe recomponer la pluralidad societaria (art. 156).

Este artículo 156 de la Ley de Sociedades está incluido en una sección vinculada con la rescisión parcial del contrato social y en el que se plantea la opción de que una sociedad comercial subsista temporalmente con un único socio y por su sola voluntad.- En consecuencia podríamos decir que por lo menos por el plazo de un año,podrá haber sociedad con un único socio.-

El plazo de un año implica un plazo único, un plazo de caducidad, a su vencimiento, sin reconstruir la pluralidad, se verifica una causal de disolución (art. 159, num. 8).

Lo que no está resuelto es quien puede pedir la Disolución, por que está no opera en forma automática.- La ley establece: está legitimado "el socio" ó "terceros interesados", no hay sanción.-

Hay que advertir que en la práctica una sociedad de un solo socio podría continuar en un estado de "disolución latente", sin haber declaración judicial de disolución y sin pasar a la etapa de liquidación de la sociedad, si el socio supérstite no provoca la disolución.-

Esta situación puede prolongarse por un plazo "sine die" dentro del cual la sociedad podrá funcionar y sus actos realizados por el único socio, no podrán tildarse de nulos,por que no hay norma que lo disponga, en todo caso implicará responsabilidad del socio superviniente y eso es todo. -

Adviértase hasta que punto una sociedad comercial puede devenir Sociedad de un solo socio, por un tiempo indeterminado dentro de nuestro sistema legal.

La ley regula igualmente la escisión de sociedades, negocio en el cual la sociedad que se escinde constituye una o más sociedades por acto unilateral (art. 140).

En el caso de las sociedades anónimas, el decreto 335/990 recogió la tesis de la procedencia de que todo el capital accionario pertenezca a una sola persona física o jurídica, al no resultar en este caso de aplicación la causal de disolución prevista en el art. 159 num. 8 de la ley societaria (art. 10) [2]. Al amparo de esta tesis, se ha admitido pacíficamente que las sociedades anónimas funcionen con un solo accionista.

Sin perjuicio de estas situaciones, en el caso particular de las sociedades de responsabilidad limitada, la experiencia muestra numerosos casos en los cuales el requisito de la pluralidad de socios es cumplido meramente con la finalidad de superar el obstáculo legal, pero que encubren la situación de una sociedad de un solo socio.Son los casos, muy frecuentes, de las sociedades en los cuales el segundo socio es titular de una participación nominal en el capital (1%, 2%, 5%) y/o se trata de un socio unido por vínculos de parentesco próximo con el socio principal (cónyuge, hijo, padres, etc.).

El caso de las sociedades de responsabilidad limitada debe ser estudiado con detenimiento, ya que la misma representa la forma jurídica de la micro, pequeña y mediana empresa, y la forma jurídica más difundida en nuestro Derecho [3], donde es más frecuente la concentración del interés económico del negocio en una sola persona, que busca a través de la creación de la sociedad constituir un patrimonio separado para su explotación comercial y tener el beneficio de limitación de responsabilidad propio de este tipo social, absolutamente indispensable para encarar cualquier actividad de riesgo.

Varia parte de la Doctrina habla de "hipocresía jurídica",ya que la voluntad plural solo converge formalmente a la hora de la constitución y luego en los hechos,funcional,operativamente desaparece.-

En el caso concreto de las sociedades de responsabilidad limitada consideramos de singular importancia analizar la posibilidad de funcionamiento de la limitada de un solo socio, en similar situación que las anónimas, por concentración de todas las cuotas sociales en manos de una misma persona física o jurídica.

La limitada de un solo socio es una figura de amplia difusión en el derecho comparado.

La figura de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal ha recibido amplia acogida en el derecho comparado.

En el ámbito de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea), la XII Directiva de 1989 dispuso que una sociedad de responsabilidad limitada puede tener un socio único en el momento de su constitución, así como por la concentración de todas sus participaciones en un sólo titular [4].

Antes de la aprobación de esta Directiva, la Ley alemana de 1980 sobre sociedades de responsabilidad limitada [5] y la Ley francesa Nº 85.697 de 1985 [6]–sancionada en la cuna del contractualismo societario- habían previsto la figura jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada con un socio único, tanto por la celebración del acto constitutivo por una sola persona como por la reunión en ella de todas las cuotas de la sociedad.

Con posterioridad a la Directiva comunitaria, la limitada unimembre fue igualmente regulada, entre otras, por las leyes de Italia [7], España [8] y Bélgica [9].

De lo expuesto surge que representa una corriente generalizada en el derecho comparado el admitir la posibilidad de que las sociedades de responsabilidad limitada sean constituidas por una sola persona y que la totalidad de las cuotas sociales se encuentren en poder de un solo socio.

La sociedad de responsabilidad limitada ha pasado a ser una forma jurídica idónea para consagrar la posibilidad de limitación de la responsabilidad de aquellas de las personas dedicadas a una actividad comercial.

La limitada unipersonal es admisible en nuestro derecho.

Como vimos, la ley prevé la posibilidad de la existencia transitoria de la limitada de un solo socio, en los casos de reducción a uno del número de socios, como consecuencia de la rescisión parcial de la sociedad (muerte, incapacidad, inhabilitación, exclusión o receso) (art. 156). En estos casos, el socio restante puede optar por mantener la estructura unipersonal de la sociedad por el plazo de un año, dentro del cual la sociedad deberá recomponer la pluralidad societaria o disolverse (art. 159 num. 8).

Sin embargo, existen otras posibilidades de constitución o de funcionamiento de la limitada unipersonal sin las limitantes temporales que establece la ley en estos casos.

No es posible, como principio general, constituir una sociedad de responsabilidad limitada por voluntad unilateral de una sola persona. Nuestra ley societaria sigue apegada al principio contractualista (art. 5), el cual supone la pluralidad de socios en el acto de constitución (art. 1).

Una situación especial se produce cuando el acto de constitución de la sociedad es consecuencia de una escisión de sociedades. En este caso, la creación de la sociedad escindida es producto de la voluntad unilateral de la escindente. Será la sociedad escindente, persona jurídica única, la que tomará la decisión de escisión a través de sus órganos sociales y serán los representantes de la sociedad escindente, persona jurídica única, los que otorgarán el contrato social (art. 140).

Estamos claramente en presencia de la creación de una sociedad por el consentimiento de una sola persona.

Pero el caso más claro y general en el cual nuestra ley admite la limitada unipersonal es el que se produce como consecuencia de la cesión de las cuotas sociales.

Dos son las situaciones a través de las cuales puede producirse esta situación:

a) Cuando los restantes socios ceden sus cuotas sociales a un solo y único socio restante.

b) Cuando es la propia sociedad de responsabilidad limitada la que adquiere las cuotas sociales de los restantes socios.

La ley prevé expresamente la cesión de cuotas entre socios (art. 231). Esta norma no establece limitante alguna para esta cesión cuando, como consecuencia de la misma, la totalidad de las cuotas sociales pasen a estar en poder de un solo socio. En consecuencia, debe entenderse que esta cesión constituye un negocio válido.

La cesión podrá producirse por un acto entre vivos o mortis causa, cuando el socio restante sea sucesor del socio fallecido.

Pero existe además un fuerte argumento de texto que corrobora esta interpretación. La ley consagra un derecho de preferencia o derecho de tanteo de los socios, en caso de no prosperar la oposición de éstos a la cesión de las cuotas sociales a un tercero y mediar autorización judicial para ello (art. 232 inc. 3) [10]. El otorgamiento de este derecho constituye una de las características típicas de las sociedades de responsabilidad limitada, impidiendo el ingreso a la misma de socios no deseados por los que ya forman parte de la sociedad.

En caso de negarse la posibilidad de concentración de las cuotas sociales en manos de un solo socio se estaría privando a éste del derecho de preferencia o de tanteo que la ley le acuerda.

Similar argumento corresponde realizar en el caso de ejercicio del derecho de tanteo por la propia sociedad de responsabilidad limitada, a través de la adquisición de las cuotas del socio cedente (art. 232, inc. 5) [11].

El derecho de tanteo ejercido por la sociedad puede traducirse en que la misma quede reducida a un solo socio. La ley no excluye el ejercicio del derecho de tanteo en estos casos, por lo que debe de entenderse que, aun cuando se traduzca en la supervivencia de una sociedad de un solo socio, el mismo constituye un negocio válido.

En ambos casos, cesión de cuotas entre los socios o adquisición de las cuotas sociales por la sociedad no estamos comprendidos en la hipótesis prevista por el art. 156, el cual se limita a los casos de rescisión parcial. En consecuencia, la concentración de las cuotas sociales en un solo socio no se encuentra alcanzada por el límite temporal que el art. 156 establece.

Tampoco resulta de aplicación la causal de disolución del art. 159 num. 8, por reducción a uno del número de socios, la cual se encuentra limitada a los casos previstos por el art. 156, situación que no se produce en el presente caso.

Se verifica respecto a la sociedad de responsabilidad limitada la misma situación existente respecto de las sociedades anónimas, las cuales requieren la pluralidad de socios solamente en el acto constitutivo.

La posterior concentración de la totalidad del paquete accionario en una sola persona es una situación admitida pacíficamente en nuestro ordenamiento jurídico y reconocida expresamente por el art. 10 del decreto 335/990.

A modo de conclusión final.

De lo expuesto surge que nuestro ordenamiento jurídico admite el funcionamiento de la sociedad de responsabilidad limitada de un solo socio.-

Estamos frente a un tema tan polémico como actual,tema que pone en crisis, conceptos tradicionales, como dogmas en materia de derecho societario.

La realidad económica pasa por encima de las estructuras jurídicas.

La interpretación sistemática de nuestras normas societarias permite sostener que la concentración superviniente de todas cuotas sociales en un solo socio, producto de la cesión de las cuotas sociales o de la adquisición de las mismas por la sociedad, constituye un negocio perfectamente válido, el cual no contraviene mandato legal de especie alguna.

Este criterio, coloca a nuestro ordenamiento jurídico en la línea de las más avanzadas soluciones del derecho comparado, transformando a la sociedad de responsabilidad limitada en un instrumento hábil para lograr el beneficio de limitación de responsabilidad tan necesario para la actividad comercial, más allá del cumplimiento del requisito de la plurisubjetividad.

La posibilidad de crear una entidad separada, con personería jurídica propia, con patrimonio propio, con una responsabilidad propia independiente de la responsabilidad personal de sus socios transforma a la sociedad de responsabilidad limitada (al igual que la sociedad anónima) en un vehículo indispensable para el desarrollo del comercio.

La posibilidad de limitar el riesgo de los negocios constituye un requisito esencial para que los mismos puedan realizarse. Una actividad sujeta a un riesgo infinito no hace más que desincentivar iniciativas de negocios, atentando contra la productividad y el desarrollo. Esta realidad va más allá de la unidad o pluralidad subjetiva de los emprendedores.

Como reflexión final,algo que parecía impensable de plantear hace años, hoy no solamente lo planteamos, lo recogemos normativamente,lo defendemos en la medida que el marco jurídico lo permita. Creo que es bueno y demuestra la riqueza del devenir de los tiempos y como las estructuras jurídicas evolucionan.-

[1] José A. FERRO ASTRAY, Sociedad unipersonal, ADCO, t. 5, pág. 11; Siegbert RIPPE, Sociedad de un solo socio, ADCO, t. 7, pág. 45.

[2] Adriana AZOFRA, La anónima unipersonal: el aporte de la experiencia uruguaya, en Nuevas Perspectivas en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, coordinadores Daniel R. Vítolo y Marta G. Pardini, Ad-hoc, Buenos Aires, 2005, pag. 95 y ss.

[3] Vé. Ricardo OLIVERA GARCIA y Beatriz BUGALLO, Evolución de la adopción del tipo social en el Uruguay, RFD, Nº 10, julio-diciembre 1996, pág. 169 y ss.

[4] Resolución del Consejo Nº 89/667/CEE de 21 de diciembre de 1989.

[5] Gesellschaft mit beschraenkter Haftung de 4 de julio de 1980.

[6] Ley Nº 85.697 del 11 de julio de 1985, complementada por el decreto Nº 86.909 del 30 de julio de 1986.

[7] El Decreto Legislativo Nº 88 del 3 de marzo de 1993, incluyó en el Código de Comercio de Italia, la Sociedad Limitada Unipersonal constituida por un acto unilateral de voluntad (artículos 2475 y ss.).

[8] La Ley española de Sociedades de responsabilidad limitada Nº 2/1995 del 23 de marzo de 1995 regula en el capítulo XI (artículos 125 a 129) a la Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada.

[9] El Codes de Sociétés belga Nº 1999-05-07/69 del 6 de febrero de 2001 establece expresamente la posibilidad de que una sociedad privada de responsabilidad limitada pueda estar constituida por una sola persona (art. 211). Esta solución estaba ya prevista en la Ley belga de sociedades de responsabilidad limitada del 14 de julio de 1987, hoy derogada.

[10] Vé. Beatriz Bugallo, Sociedades de responsabilidad limitada en el derecho uruguayo, FCU, Montevideo, 2004, pág. 184.

[11] Beatriz Bugallo, Sociedad de responsabilidad limitada, cit., pág. 186.

Sociedades unipersonales. Una mirada hacia la pequeña y mediana empresa.

Paola Andrea Battistel

Muchos son los países que se han animado a dar un salto hacia la sociedad unipersonal, figura que tuvo  su punto álgido entre fines de los ochenta y noventa.- Es el caso de Francia que admite la figura desde 1985, se admitió la sociedad unipersonal como empresa unipersonal de responsabilidad limitada (E.U.R.L) en la ley 85.697.- del 11 de julio de 1985, completada por el decreto 86.909.- del 30 de julio de 1986. Presentándose como variante se una SRL.-

España hoy en día está legislada en los artículos 12 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la transposición de la Directiva Comunitaria 89/667 relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, efectuada por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que entró en vigor el 1 de junio de 1995. La cual diferencia las sociedades unipersonales originarias en las cuales el socio fundador que asume todas las participaciones de la sociedad o sobrevenidas que fue iniciada por varios socios y que luego todas las participaciones pasan a mano de uno.- Las mismas pueden adquirir el tipo de SRL o SA y puede constituirla tanto una persona física como jurídica, Alemania se incorpora hacia el 80 la sociedad puede ser creada por una persona física o jurídica y tendrá responsabilidad ilimitada por las obligaciones contraidas por la sociedad.- Hoy se incluye como complementaria en ley de SRL.- Gran Bretaña se reconoce a través de un caso de jurisprudencia: "Salomon vs. Salomon Co. Ltd" Pero no fue hasta 1992 cuando se reformó la "Company Regulations Act" como consecuencia de la transposición de la Directiva 89/667/CEE, y así se autorizó la constitución de sociedades con un solo socio bajo la rúbrica de las Limited Private Compani.- Italia, por su parte, en 1994, incluyo en su código civil la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, constituida, por un acto unilateral de voluntad,"art. 2.475 y ss.

En Latinoamérica, Brasil introdujo la sociedad unipersonal con la figura de la subsidiaria integral, regulada por ley 6404 (arts. 251 y sigts.), inspirada en las "wholly owned subsidiary" norteamericanas. Costa Rica la incorpora en 1964; El Salvador en 1970: Perú 1976, y, Paraguay en 1983, también han legislado el instituto.-

Colombia admite la Empresa Uniper sonal, en la Ley Nº 222 del 21 de diciembre de 1995, vigente a partir del 21 de junio de 1996, mediante la cual se introdujeron reformas al código de comercio de ese país, en materia societaria. En sus artículos 71 a 81, crea la empresa unipersonal y la define como un tipo de organización mediante la cual una persona, natural o jurídica, que reúna las condiciones para ejercer el comercio, puede destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil..-

Sociedades unipersonales y el empresario individual (PYME)

En el año, 1987 se instala el tema de la sociedad unipersonal en el país, donde se introducía la figura tanto para las Sociedades de Responsabilidad limitada como para las Anónimas.-

Los antecedentes jurisprudenciales donde se plasma la visión de la realidad nos muestra la necesidad de la constitución de sociedad  por un solo socio.[1]- Y el interés de particulares  de constitución de sociedad adoptando uno de los tipos previstos por ley a los efectos de no arriesgar todo el patrimonio para aventurarse en una empresa comercial.-

 El proyecto de Nuevo Código Civil de la Nación  manifiesta en los fundamentos: "La idea central no es la limitación de responsabilidad,[2] sino permitir la organización de patrimonios con empresa –objeto-, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple" Es decir considerándolas como un instrumento de inversión.-

Cuando conocemos que,  existen los casos en que un empresario que posee una Pyme  recurre a un socio  a los efectos de cumplir con los requisitos que exige la ley societaria y poder adoptar uno de los tipos previstos por ley  para obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad.-  [3]

Dejando de lado los fundamentos del Nuevo Código Civil y el caso particular de la sociedad unipersonal y tomando en consideración el articulado se incorpora en el proyecto en el anexo de derogaciones se modifica el art. 1 de la ley 19550 en donde se establece:

 "Artículo 1°.- Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima.

La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal."

Se  modifica el actual art. 1 modificándose el concepto societario en cuanto a la cantidad de personas necesarias para su constitución.- Y además se exige que la sociedad unipersonal deberá ser constituida como SA.-  En otros países,  como vimos al exponer el estudio comparado de la figura,  se admite que la sociedad unipersonal pueda constituirse bajo otros tipos sociales, de hecho en un primera presentación se habilitaba a que operen como  Colectivas, SRL o Anónimas.-

 La exigencia de someterse al  tipo SA,  al empresario individual que posee una PYME,  puede exceder la necesidad de la empresa, convirtiéndose en un proceso de adecuación engorrosa y costosa lo cual podría llegar a disuadir la constitución de la sociedad bajo este régimen[4].-

Siguiendo con el articulado, no solo se requiere para su constitución la adopción de tipo SA,  sino que se las incluye en su inc. 7 del art. 299 ley 19550 como aquellas que quedan sometidas a un régimen de Fiscalización Estatal Permanente  lo cual implica un régimen de directorio plural según las consideraciones del art. 255 ley 19550.- "El único socio deberá ser acompañado por lo menos por dos administradores más, y controlado por una sindicatura plural..-[5] Lo que puede también influir por la negativa a la hora de tomar la decisión de constituirse bajo el tipo legal.-

Quedara ahora esperar su aplicación y observar en definitiva quienes son los que utilizaran esta herramienta jurídica al momento de desarrollarse en la actividad comercial.- Es decir si el empresario individual ( Pyme)  hará uso de la misma o serán los grandes capitales.-

[1] La Sala "E" confirmó el criterio de la IGJ de rechazar la inscripción de entidades donde un socio reúne una cantidad de acciones que hacen imposible pensar en una verdadera sociedad. El fallo respalda la gestión de Nissen para controlar la legalidad de las operaciones. Fallo  "Fracchia Raydmon SRL" "En nuestro derecho no es admisible la limitación de la responsabilidad del empresario individual por vía de la constitución simulada– ante la inexistencia de pluralidad de socios – de una sociedad de responsabilidad limitada. Al respecto, el Tribunal dijo que "La simulación no puede reputarse inocente en la medida en que persiga estatuir una irresponsabilidad parcial en apartamiento de la ley y con potencial afectación del derecho de los terceros contratantes, quienes no van a poder contar con el patrimonio integro del comerciante individual como prenda común por las obligaciones contraídas mediante la sociedad simulada, lo que la convierte en ilícita".

[2] Puede leerse en consideración al tema planteado que en la "Duodécima Directiva 89/667/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, en materia de derecho de sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único Considerando que conviene prever la creación de un instrumento jurídico que permita limitar la responsabilidad del empresario individual en toda la Comunidad, sin perjuicio de las legislaciones de los Estados miembros que, en casos excepcionales, imponen una responsabilidad a dicho empresario con respecto a las obligaciones de la empresa.-"

[3] "En la dirección que estamos planteando sugerimos que las pymes o microemprendimientos unipersonales adopten algunas forma societaria que limite la responsabilidad de los socios (S.A. o S.R.L.) por los siguientes motivos: 1. Tal como decíamos precedentemente para limitar la responsabilidad laboral de los socios. 2. Para limitar la responsabilidad de los socios frente a terceros que contraten con el emprendimiento por cualquier causa o motivo. 3. Porque mejora la capacidad de financiamiento mediante cesiones a terceros, etc 4. Clarifica las relaciones entre los socios y, eventualmente, frente a los herederos. 5. Mejora el posicionamiento frente a terceros." FACULTAD DE DERECHO, UBA SUBSECRETARÍA DE VINCULACIÒN CIUDADANA.-

[4] "No servirá como disuasión para la utilización de las sociedades de cómodo, no va a servir para disuadir a aquellos que quieren seguir utilizando el negocio fiduciario o el negocio jurídico indirecto como un modo de conseguir soluciones que la ley no le permite" ARTICULOS - CONCLUSIONES UBA PROYECTO REFORMA CODIGO.- Sociedades Unipersonales.-  Marcelo Roitbarg. foroderechocomercialprrovinciaba.blogspot.com.ar/2012/08/articulos-conclusiones-uba-proyecto.html

[5] Richard, Efrain Hugo SOBRE LA REFORMA EN EL PROYECTO DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES A LAS I - SOCIEDADES CONSTITUÍDAS POR UN ÚNICO SOCIO O DEVENIDAS EN UNIPERSONALES En Doctrina Societaria y Concursal, Suplemento Especial "Proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial", Ed. Errepar, Buenos Aires, septiembre 2012, pág. 14. Nuevamente en el tapete la sociedad constituída por un único socio. El debate continuó en la

Las Sociedades Anónimas Unipersonales en la ley anexa al proyecto de Código Civil y Comercial del 2012

José David Botteri (H) y Diego Coste

Sumario

El Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012 para la República Argentina (PCU) es acompañado por una Ley Anexa que reforma la Ley 19.550 (LS) que incorpora la sociedad de socio único bajo el tipo de sociedad anónima (SA), dentro del régimen del artículo 299 de la LS. De acuerdo con su regulación específica en la LS, este subtipo será útil, por el momento, para las sociedades filiales y para subsidiarias totalmente controladas, aunque habilitará también a las sociedades "de cómodo" en el resto de los tipos sociales obstaculizando las objeciones actuales sobre la base de pluralidad sustancial de socios como requisito de existencia de sociedades (cfr. artículo 55 de la Resolución Nº 7/2005, IGJ). La reforma citada exige una nueva teoría en materia societaria que permita explicar a todas las especies y supuestos comprendidos, lo cual supone: a) que deba reformularse la idea del contrato plurilateral de organización como origen y desarrollo de contratos de sociedad, proponiéndose a tales efectos que la sociedad sea concebida como un sistema personificado que controla resultados y beneficios de un patrimonio afectado, con responsabilidad diferenciada de sus integrantes; b) que deba revisarse la teoría de la personalidad de las sociedades otorgada por el legislador como un recurso técnico legal en función de una pluralidad de integrantes, proponiendo la personificación en función de una variedad de elementos conceptuales, personales y materiales; y c) que deba eliminarse la noción de "órgano" o "estructura orgánica" eliminando ese mesonivel entre los integrantes y la sociedad, recurriéndose en cambio a las nociones de subsistema, procedimientos y mecanismos que dan explicación adecuada al funcionamiento social.

Fundamentación

1. El Proyecto de Reforma argentino de Unificación de Códigos Civil y Comercial del 2012.

Con antecedentes que se remontan a la discusión de la Ley 11.645 sobre SRL de 1929, al Proyecto del Diputado Rosito en 1940 sobre empresas unipersonales de responsabilidad limitada, al Proyecto Gómez del Junco de 1949 y el del Diputado Aramouni de 1990, pasando por la vetada Ley 24.032 que sancionó el Proyecto de Código Unificado de 1998 que había previsto Sociedades Unipersonales (SA y SRL originarias o devenidas en unipersonales), y una vasta cantidad de intentos de reforma frustrados de la Ley 19.550 que lo consideraban; un nuevo proyecto de ley anexa al Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial del año 2012 –PCU-, se propone incorporar la sociedad unipersonal para el derecho argentino, al modificar el Art. 1ero. de la Ley 19.550 –LS- disponiendo que las sociedades pueden ser conformadas por uno o más socios.

 De acuerdo con el proyecto de reforma, la sociedad unipersonal originaria debe ser del tipo sociedad anónima (SAU, sociedad anónima unipersonal, un subtipo societario); no puede ser constituida por otra SAU (reforma al artículo 1º LS); su capital debe estar integrado en el acto de constitución (ref. al artículo 11 inc. 4º, 186 inc. 3º y 187, LS hoy con un mínimo de $ 100.000 conf. Dec. 1331/2012) y la nulidad del vínculo entre el socio único y la sociedad anula el contrato (reforma al artículo 16 de la Ley 19.550).

En el supuesto de que un tipo de sociedad plural sobrevenga en unipersonal, la sociedad no se disuelve sino que debe transformarse en SAU en el transcurso de tres meses (reforma que incorpora el art. 94 bis a la ley 19.550); debe usar siempre la sigla SAU (reforma al artículo 164 LS); debe estar sometida a control estatal permanente (reforma al artículo 299 de la Ley 19.550, incorporando el inc. 7º), lo cual supone que: i) no rige la prohibición de distribuciones anticipadas de dividendos prevista por el artículo 224 2º párr. LS; ii) la convocatoria a asamblea debe publicarse por el Directorio, además, en un diario de mayor circulación en la República (artículo 237 LS); iii) la sociedad debe tener al menos tres directores (artículo 255 Ley 19.550); y iv) debe poseer fiscalización privada colegiada en número impar (comisión fiscalizadora de tres síndicos, artículo 284 2º párrafo LS).

Estas características habilitan a sostener que el nombre elegido para este subtipo societario es incorrecto, ya que lo distintivo de esta figura proyectada no es, precisamente, su supuesta "unipersonalidad", sino la existencia mínima de seis (6) personas físicas considerando al socio si además es director, resto de directores y síndicos, para poder funcionar conforme este proyecto.

2. Proyecciones de orden práctico.

La adopción de la sociedades de socio único, del modo en que el subtipo fue proyectado, imponen al constituyente un capital mínimo integrado en el acto de $ 100.000 y la designación de tres directores y tres síndicos, redactarse en escritura pública y llevar al menos seis libros rubricados (actas de asamblea, actas de directorio, registro de accionistas, asistencia a asambleas, diario, inventario y balances).

La SAU no parece entonces destinada a pequeños emprendimientos, considerándose apropiada para la constitución de filiales o subsidiarias totalmente controladas.[1] Parece evidente que las SAU formarán parte de grupos societarios, con la única previsión respecto a estos últimos del artículo 159 PCU, que prohíbe a los administradores perseguir o favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica que administran.

A este último respecto, debemos recordar que la estadística sobre las 500 mayores empresas que operan en nuestro país, ofrece los siguientes resultados en materia de origen de capital en la serie de años 2004/2009:

Grandes empresas. Cantidad de empresas por origen del capital. Años 2004-2009*

Origen del capital

Cantidad de empresas

2004

2005

2006

2007

2008

2009*

Total

500

500

500

500

500

500

Nacional (1)

162

159

159

170

162

176

Con participación extranjera

338

341

341

330

338

324

(1) Incluye hasta un 10% de participación de capital de origen extranjero, que es inversión de cartera y que no está discriminada del total.

Fuente: INDEC. Encuesta Nacional a Grandes Empresas (ENGE).

En la medida en que el uso de este subtipo se extienda y el monto de capital inicial sea accesible por el sólo efecto de la inflación, es probable que reuniendo la cantidad de directores y síndicos necesarios, las SAU se utilicen quizás, para emprendimientos familiares. Tendrán la ventaja evidente de la inexistencia de conflictos en el elenco de titulares del capital y la posibilidad legal de distribución anticipada de dividendos, evitando así la práctica de cuentas particulares de socios, donde es común que se anoten retiros de fondos de la caja social, bajo modalidades increíbles de "préstamo".

Además, en el caso de las "sociedades de cómodo" de un socio con participación mayoritaria abrumadora y que se consideraban que no constituían contratos de sociedad por violentar el artículo 1º de la LS (ejemplo: artículo 55 de la Resolución Nº 7/2005 de la IGJ); tendrán seguramente un tratamiento administrativo más benigno, que oscilará entre la simple aceptación de estas sociedades, a la mera intimación formal de adecuación al régimen de la SAU.

3. Cuestiones propias de la doctrina societaria.

Los cambios proyectados demuestran el alejamiento de nuestro derecho a la tradición romana, a la legislación francesa del siglo XIX y los principios del derecho italiano de mediados del S. XX. La novedad legislativa de la SAU obliga, a juicio de este trabajo, a replantear algunas cuestiones de doctrina como las siguientes:

3.1. Reemplazar la idea del contrato plurilateral de organización como caracterización de las sociedades.

La noción de "contrato" para caracterizar a las sociedades mercantiles, con la nota de plurilateralidad, ya no podrá comprender la constitución y desarrollo de la SAU.[2] Tampoco puede considerarse que los Directores o los Síndicos puedan ser tenidos como "parte" de un supuesto contrato en los términos del art. 957 PCU, cuando su designación dependerá del socio. Tampoco sería razonable estirar la noción de contrato para comprender la declaración unilateral del socio único y resultará una contradicción en términos decir que esa declaración contiene una plurilateralidad en ciernes, o que se trata de un contrato que tiene por acto constitutivo, una declaración unilateral.

Debemos aclarar que la pluralidad exigida como condición esencial para las sociedades comerciales, se ha referido siempre a la existencia de dos o más socios como partes contractuales en el instante de la constitución y desarrollo del negocio. La plurateralidad [3] como concepto, supone que las partes asumen mismos derechos y obligaciones y que nulidad en el vínculo de uno de los socios no afecta los restantes, ni al contrato.[4] La SAU nunca puede ser considerada plurilateral porque el vicio en el vínculo del socio único, un socio que carece de socios, convierte en nula a toda la sociedad.

Debe agregarse que la idea de "organización" será un pseudorequisito irrelevante para explicar las SAU, como en general lo afirmaba Galgano para todos los tipos sociales.[5] Tanto se la defina como "establecimiento de órganos" dentro de una tipología legal específica, que en el caso partirá necesariamente de un "órgano unimembre", como se la conciba como un orden de complejos intereses sociales comunes con un fin empresario, lo cual reduce el concepto a su insignificancia con un único socio; la idea de "organización" carecerá de su importancia definitoria tradicional.

La doctrina del contrato plurilateral de organización ya no podrá contener a las sociedades de socio único, ni a las establecidas por ley, como en el caso de las Sociedades de Estado, porque no puede dar explicaciones útiles en esos supuestos.

3.2. Revisar la teoría de la personalidad de las sociedades otorgada por el legislador como un recurso técnico legal en función de una pluralidad de integrantes.

La personalidad, entendida en origen como un recurso técnico o "una realidad jurídica" con el alcance establecido en la ley,[6] para que un grupo de individuos con intereses comunes ligados por vínculos contractuales se desempeñen como una única parte contractual que pueda realizar actos y estar en juicio, que tenía "atributos" (nombre, domicilio, patrimonio) y que "nacía" desde el contrato constitutivo; deberá asentarse sobre otras bases: en el caso de la SAU, no habría más "contrato", ni un grupo de individuos ligados por intereses comunes, ni habrá una pluralidad de socios de la cual pueda surgirnada en particular.

Sostener que en materia de personalidad hay "realidades jurídicas", implica adherir a una suerte de creacionismo que invita a prescindir de la realidad material, y no se entiende por qué sólo debe tenerse una perspectiva realista en caso de abusos o fraudes, cuando lo lógico es que se tenga esa visión principalmente en situaciones normales de la vida societaria, para poder explicar su funcionamiento adecuado. Quienes identifiquen a la sociedad con su solitario socio (de allí lo de "unipersonal"), transformarán a ese sujeto en un ser con dos personalidades, lo cual puede ser interesante para la psiquiatría, pero jurídicamente no es del mejor tono.

3.3. La noción de "órgano" o "estructura orgánica".

El anticuado organicismo en materia societaria propio del naturalismo spenceriano,[7] que se ofrecía como una especie de mesonivel entre las personas que integraban la sociedad y la personalidad de esta última a los fines de asignar competencias a determinadas personas, y que ha tenido consecuencias negativas graves a la hora de determinar responsabilidades de sus integrantes;[8] se transformará en ridículo a partir de la SAU y de las asambleas de socio único. Ya lo era con la admisión en nuestro derecho de Directorios unipersonales integrados por el socio mayoritario no profesional, que tornaba inútiles muchas de las disposiciones de la LS.[9] Resultará necesario elaborar otras doctrinas que puedan dar explicaciones a todos los casos y justificar la atribución de deberes y responsabilidades del socio y funcionarios de una manera clara y directa.

3.4. Las relaciones entre el socio solitario y la SAU.

La ausencia de normas en el proyecto de reformas que regulen las relaciones contractuales entre el socio único y la SAU, como lo tiene previsto España en el art. 16 del Real Decreto 1/2010 con un régimen de registración, ineficacia y responsabilidad específicos para ese caso; es un déficit que precisará en defecto de la ley, de una doctrina superadora de esa lamentable omisión.

Por ejemplo, todo contrato entre el socio único y la SAU en la legislación española precisa de una registración especial, lo cual no está previsto en nuestro caso, así como tampoco la sanción por el incumplimiento del deber de registración, que en el caso español es la inoponibilidad de dichos contratos ante la insolvencia de la sociedad. Nuestro déficit no sólo comprende esta hipótesis, sino que todo el régimen de registración de actos del Directorio y de sus deliberaciones es absolutamente deficiente aún en la Ley 19.550 vigente.

4. Breves aportes al análisis de sociedades de socio único desde una perspectiva sistémica y realista.

El enfoque de las sociedades comerciales que propiciamos[10] se propone ver a las sociedades como un grupo de personas y de cosas y no solamente como un contrato, del mismo modo en que lo haría cualquier persona común[11] y del mismo modo en que lo hace la sociología o la socioeconomía; siendo en este sentido, realista. Y es sistémico porque considera que toda cosa es o forma parte de algún sistema, entendiendo por tal a toda cosa compleja con más de un elemento ligado por vínculos que conforman una estructura, en un entorno de tiempo y espacio determinados. Si el sistema es material y se integra con personas y cosas que interactuan de manera dinámica, posee mecanismos, esto es procesos que hacen o que impiden cambios y si se trata de un sistema social, tiene funciones, esto es propósitos que determinan el enlace de sus elementos.[12]

5.1. Caracterización de las sociedades.

Para que la teoría general sobre sociedades pueda relacionarse con otras disciplinas y vincularse adecuadamente con la legislación y prácticas mercantiles actuales, debe partir por considerar que por sociedad debe concebirse a un grupo de personas y bienes aportados por éstas, ligados por cierto tipo de vínculo social y con una función económica.[13] En tal sentido, la concepción condice con lo normado en el Art. 1ero. de la LS, que en modo alguno refiere a la sociedad como contrato. Ese grupo de personas y cosas conforma un sistema social concreto del cual puede distinguirse su composición, estructura, entorno y mecanismos, como lo hace cualquier disciplina científica o técnica moderna[14].

Ese análisis, además, es el que cualquier abogado realiza en la práctica para redactar contratos, pues primero describe a las personas involucradas y en su caso el detalle de los bienes comprometidos en el negocio (composición), luego los derechos y obligaciones de las partes entre si y en función de las cosas (estructura), prevé las contingencias vinculadas con sucesos o terceros externos (entorno) y diseña cláusulas de extinción, revisión contractual o la sujeción a una jurisdicción y procedimientos en caso de divergencias (mecanismos).

En el caso de la SAU parece claro que se trata de un sistema social surgido de una declaración unilateral e integrado por varias personas, una de las cuales se constituye en socio único que aporta bienes que comportan capital, por también forman parte de ese sistema los administradores designados para producir resultados sobre los bienes aportados y los fiscalizadores dedicados a controlar a estos últimos.

4.2. La personificación.

En este enfoque, como se concluye del punto anterior, resulta claro que las sociedades son sistemas sociales que pueden emerger tanto de un contrato, como de una declaración unilateral o de la ley. La "personalidad" de las sociedades es solamente una personificación,[15] esto es la consideración del conjunto de personas y cosas (un patrimonio afectado a una función económica determinada), que integran el sistema como un único elemento, a los fines de su desenvolvimiento en el entorno.

Como se sabe, se trata de un mero recurso técnico que consiste en otorgar el carácter de persona a aquello que naturalmente no lo es. La distinción entre personalidad y personificación evita una trampa mental común del lenguaje que disfraza muchas de las cavilaciones acerca de estos temas: se dice que la personalidad supone una persona que, en el caso de las sociedades, supone a su vez un conjunto de elementos (personas y cosas), lo cual importan dos abstracciones de 2do. grado y al menos, una categoría de ellas resulta inexistente.[16]

La personificación es una propiedad de ese sistema social establecida por ley (Art. 2 LS), pues ninguno de los componentes puede atribuírselo, ni siquiera el socio único, en el caso de las SAU. Constituye un blindaje patrimonial, ya que al establecer un patrimonio distinto del de sus socios, los acreedores personales de éstos no pueden echar mano a los bienes sociales.[17] Las normas jurídicas personifican cuando permiten ejercer derechos y contraer obligaciones en una actividad funcional determinada, a través de un único nombre, domicilio y patrimonio, como si fueran una sola persona con absoluta independencia del grado de responsabilidad, cantidad, condición y calidad de sus integrantes. De allí que pueda ser tan persona la SAU, como sociedad colectiva o la anónima y no haya graduaciones al respecto.[18]

4.3. Subsistemas y mecanismos.

Respecto del modo de administración y funcionamiento, todo sistema concreto tiene mecanismos que lo hacen dinámico. El sistema se encuentra sujeto a variaciones tanto propias como de sus componentes, que pueden envejecer, morir, incapacitarse o deteriorarse. Las sociedades, como las cosas y las personas, están expuestas a un estado de flujo permanente, pues se enfrentan a todo tipo de cambios determinados tanto por sus integrantes, como por el entorno.

Se denominan mecanismos a los procesos que determinan o impiden cambios en el sistema. Todas las sociedades comerciales, como sistemas sociales que son, tienen sus propios mecanismos. Las asambleas, por ejemplo, son procesos con distintas etapas (convocatoria, deliberación, voto) que generan o impiden toda clase de cambios. Lo mismo sucede con el Directorio, cuyos integrantes cumplen diversos procesos (convocatoria a reunión, deliberación y voto) que terminan en mecanismos de gestión y representación que provocan o impiden cambios en la sociedad. Una asamblea que determina un aumento de capital es un mecanismo para que los socios realicen nuevas aportaciones al patrimonio de la sociedad. Una reunión de Directorio que decide celebrar un contrato ventajoso o desventajoso para la sociedad, también lo es.

Las únicas condiciones que se precisan para que una explicación acerca de mecanismos sea tomada en serio son: i) que el mecanismo sea concreto y no inmaterial, ii) que se encuentre sujeto a regularidades (que no sea milagroso) y iii) que además sea escrutable, esto es, que no sea oculto para los observadores.[19]

En el caso de las SAU el Directorio plural (un subsistema), deberá tomar decisiones por mayoría en reuniones de directorio (un mecanismo) en relación con la administración del patrimonio social establecidas como funciones propias de su competencia en la ley y en el estatuto social. El socio único aprobará los estados contables que presente el Directorio en una asamblea (un mecanismo) para, por ejemplo, que el Directorio pueda solicitar créditos, percibir sus honorarios y aprobar su gestión, etc.

El modo de tratar la gestión mirando mecanismos y procesos, evita crear entidades de mesonivel, como los mencionados "órganos", inventados sólo para evitar explicar quién tomó decisiones o qué sucede dentro de las sociedades en relación al poder de control sobre los negocios sociales.

4.4. Relaciones entre socio único y la SAU. Las sociedades y las empresas.

La personificación y la limitación de responsabilidad que son otorgadas por las normas jurídicas como propiedad de un sistema social societario, se pierden cuando alguno de los componentes se comporta en procura de su solo interés individual y no en interés del sistema, como sucede en los supuestos de inoponibilidad de personas jurídicas (Art. 54 2do. parr. LS).[20]

¿Que es un interés? Todo interés es de alguien por algo. Estrictamente, sólo las personas físicas pueden tener intereses porque sólo ellas pueden querer, sentir y pensar, de allí que el interés se identifique con valores.[21] Un interés supraindividual es un interés figurado y en el caso de las sociedades pluripersonales dicho interés se constituye con una idea inicial común rectora, sostenida sobre la base de la cooperación, que dirime los intereses individuales de los socios.

En el caso de la SAU, considerando que la noción sólo involucrará las decisiones del socio único o de los directores en relación a terceros, debe decirse que algo será propio de su interés social si, cuando su acceso se encuentra amenazado o impedido, resulta razonable y lícito que la SAU utilice recursos sociales para tratar de obtenerlo.[22] El interés social no consiste en una única cosa o derecho exclusivo y determinado, como así tampoco existe un único y exclusivo interés que gobierne la vida de las personas físicas Desarrollamos más estos conceptos en el trabajo sobre el tema que presentamos también en el Congreso.

Dentro de la composición de una SAU, el socio único tendrá sus propios intereses individuales, pero éstos deben satisfacerse en el sistema sólo a través del interés social al que deberá subordinarse. Por ejemplo, respecto de las deudas, existen dos situaciones posibles dentro de las sociedades regulares: el caso del socio con responsabilidad ilimitada, quien tiene interés en que las deudas comunes sólo puedan repercutir sobre su patrimonio previa excusión de los activos de la sociedad; y el del socio con responsabilidad limitada, quien, en principio, es irresponsable por las deudas sociales pues éstas no pueden alcanzar su patrimonio, teniendo interés en que la deuda se agote en el patrimonio social que constituyó originalmente con su aporte.

En este último caso, por motivos inexplicables, se emplea en nuestro ámbito la frase "limitación de responsabilidad al aporte". El socio único transferirá bienes a la sociedad como aportes, egresando de su patrimonio para ingresar en el patrimonio de la persona jurídica que ha decidido conformar. A partir de dicha transferencia, el socio no es más titular de dichos bienes y deja de ser responsable por ellos, siendo responsable y propietaria la SAU que los ha recibido. Alguien es responsable cuando debe dar cuenta de sus actos a otro por el motivo jurídico pertinente.[23] Por esta razón, es enteramente aplicable en nuestro caso y para nuestro país el régimen de registración particular de actos entre la SAU y el socio único, como obligación propia del Directorio en los términos del Art. 73 LS y sujeto a su responsabilidad, siendo en su caso aplicable el Art. 271 LS en la hipótesis que el socio sea Director.

¿Las SAU sólo tienen explicación posible en función de la limitación de responsabilidad del socio único? Consideramos que no, porque la SAU del modo en que se ha previsto y por las razones que acaban de exponerse, tiene primero por correlato un patrimonio afectado a una función, cuya propiedad se titularizó a través de acciones de disposición plena y cuya administración se delega a un conjunto de personas (un subsistema, el Directorio con responsabilidad solidaria e ilimitada en sus actos de gestión, conf. arts. 59 y 274 LS). El control de actos de Directorio se ejerce a través de otro subsistema, la sindicatura plural o comisión fiscalizadora; todo ello sobre la base de funcionamiento de mecanismos propios estableciendo que la sociedad tendrá una actuación personificada en el entorno en el que se desarrollarán los negocios propios de su objeto. Considerar que todo es una cuestión de limitar la responsabilidad de un sujeto, en este caso es insuficiente porque lo creado es algo más complejo que eso.

A este último respecto debe decirse que la organización societaria consiste en el diseño de un sistema social que involucra a socios, administradores, bienes y, eventualmente, fiscalizadores. Es posible que la sociedad, como sistema, pueda desarrollar una o varias empresas que son, a su vez, sistemas concretos que están compuestos de otros elementos (por ejemplo: trabajadores herramientas, normas técnicas y procedimientos para el desarrollo de negocios o la producción de bienes, etc.). En este caso, el sistema "sociedad" constituye un subsistema dentro del sistema social empresa que ha creado y ambos conceptos, no deben identificarse.

Que la organización empresaria sea concebida como un sistema, no puede ser sorpresa: el Premio Nobel de Economía Ronald Coase entendía (en su célebre artículo "La naturaleza de la Empresa", de 1937) a la organización empresaria como un sistema económico de relaciones que surgen cuando la dirección de los recursos depende de un empresario que es la persona o personas que, en un sistema competitivo toman el lugar del mecanismo de precios en la dirección de los recursos

La noción de la organización empresaria como sistema de diseño está, entonces, íntimamente vinculada con la economía de la empresa: el poder de dirección del empresario sustituye al mecanismo de precios del mercado, logrando que el bien o servicio resultante sea competitivo. Ahora, esa íntima ligazón, definida por la finalidad de la organización, no permite el reduccionismo de considerar que los principios de la economía son los únicos que gobiernan la cuestión, ya que los propios economistas reconocen que las conductas humanas no se realizan sólo en función de incentivos económicos, sino también de otros como los morales y los culturales. El empresario dirige personas, no cosas, de allí que necesariamente la empresa deba integrarse con personas que están fuera de la organización societaria en los términos del art. 1° de la Ley 19.550, aún con las reformas de la Ley Anexa al Proyecto de Código Unificado.

5. Conclusiones.

La regulación Ley Anexa modificatoria de la Ley 19.550 que acompaña el Proyecto de Código Unificado Civil y Comercial 2012 en materia de sociedades de socio único, será útil, por el momento, para las sociedades filiales y para subsidiarias totalmente controladas, aunque habilitará también a las sociedades "de cómodo" en el resto de los tipos sociales obstaculizando las objeciones actuales sobre la base de pluralidad sustancial de socios como requisito de existencia de sociedades (cfr. artículo 55 de la Resolución Nº 7/2005, IGJ). Este régimen se encuentra en consonancia con el hecho cierto que en los últimos años, más de dos tercios de las empresas más importantes de nuestro país tienen participación de capital extranjero.

La novedad de las sociedades unipersonales para el derecho argentino, permite el replanteo de cuestiones que la doctrina societaria tiene adoptadas como dogmas: la "sociedad contrato", la personalidad, los órganos y la identificación entre sociedades y empresas, entre otros.

Una doctrina consistente que comprenda las sociedades plurales y las unipersonales sólo podrá ser formulada sobre bases realistas, con abandono del idealismo organicista (entes con personalidad y órganos), del estructuralismo (la sociedad como contrato, privilegiando los vínculos por sobre las personas y las cosas) y del creacionismo (realidades que sólo son jurídicas y que no se comprueban en el mundo material), que ya han sido superados hace muchos años como líneas de pensamiento científicas. Una base sistémica permitirá además la interacción entre el derecho y el resto de las disciplinas y un mejor análisis para detectar problemas y encontrar posibles soluciones.

[1] Daniel Vítolo "Las reformas a la Ley 19550 de sociedades comerciales….", Edit Ad Hoc, Bs. As., 2012.

[2] Conf. Efraín Richard y otros "Manual de Derecho Societario", Edit Astrea, Bs. As., 1980, pág. 9.

[3] Exp. de Motivos Ley 19.550 Secc I, ap. 1, Secc III ap. 1.

[4] Conf. Cap. V. de la obra de Julio C. Otaegui "Invalidez de actos societarios", Edi. Abaco, Bs. As., 1978, p. 141.

[5] Francesco Galgano, "Diritto Comerciale – L’Imprenditore", Edit. Zanichelli, 9na. ed., 2003, Bologna, pág. 31

[6] Exp. Motivos Ley 19.550

[7] Sebastián Balbín "Curso de Derecho de las Sociedades Comerciales" Edit, Ad. Hoc, Bs. As., 2010, págs. 194 y ssgtes.

[8] Ricardo Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales 19550", Tomo I, 3era. ed, Edit. Astrea, Bs. As., 2010.

[9] Sobre el tema el Prof. Alfredo L. Rovira, en "Pacto de socios", Ed. Astrea, Bs. As. 2006. pág. 211 y siguientes.

[10] Botteri José David (h) y Coste Diego "Las sociedades comerciales bajo enfoque sistémico y realista", Revista de las Sociedades y Concursos, página 27, Año 11-2010-4, entre otros.

[11] Héctor Alegría en "Sociedades Anónimas", publ. Edit. Forum, Bs As, 1962, pág. 1.

[12] Mario A. Bunge "La relación entre la sociología y la filosofía", Edit. Edaf, Madrid, 2000, pág. 49 y ssgtes.

[13] Tullio Ascarelli "Sociedades y Asociaciones Comerciales", Trad. Santiago Sentís Melendo, Edit Ediar, Bs As, 1947.

[14] Mario A. Bunge "A la caza de la realidad: la controversia sobre el realismo", Edit. Gedisa, Barcelona, 2007.

[15] Con etimología clarísima derivada de persona y facere, hacer.

[16]  Ver Francesco Galgano, en. "Orientaciones en el Derecho Comercial" Buenos Aires, Edit. Ad-Hoc, 2001.

[17] Conf. Reiner Kraakman y otros "The anatomy of corporate law. A comparative and functional approach". 2da Ed., 2009 Oxford University Press.

[18]  Ver Sergio Le Pera, "Sociedad y Persona Jurídica", publ. en L.L. 1989-A-1084.

[19]  Mario A. Bunge "La relación entre la sociología y la filosofía", Edit. EDAF, Madrid, 2000.

[20] Rolf Serick "Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles", Ed. Ariel, Barcelona, 1958, pag. 341 y ssgtes.

[21] Rudolf V. Ihering "De interés en los contratos", en "Tres Estudios Jurídicos", Edit Atalaya Bs. As., 1947, pág. 31.

[22] Mario A. Bunge, "Filosofía Política", Edit. Gedisa, Barcelona, 2009, pág. 137.

[23] Jorge Bustamante Alsina, "Teoría general de la Responsabilidad Civil", Edit Abeledo Perrot, Bs. As., 1972, pág. 49.

La Sociedad Unipersonal en la Argentina. Reflexiones sobre su conveniencia y el estado de situación actual

Silvia Amelia Canna Bórrega[1]

Sumario: I. Introducción – II. Importancia de la sociedad unipersonal – III. Breve síntesis de antecedentes nacionales e internacionales – IV. Las reformas propuestas al ordenamiento actual – V. Nuestra opinión

I. Introducción

Una vez más los operadores y estudiosos del derecho societario estamos convocados en esta ocasión para referirnos a temas álgidos que requieren de atención inmediata como lo es el caso de la sociedad de un solo socio o sociedad unipersonal.

En los tiempos que corren y teniendo en cuenta los avances que se han registrado en esta materia en otras latitudes, la Argentina ya no puede continuar mirando hacia otro lado frente a una realidad inexorable que, paradójicamente, ya se viene dando entre nosotros aunque aun sin la adecuada instrumentación jurídica que tanto se anhela en nuestro medio.

Será entonces nuestra intención en esta ponencia poner nuevamente de relieve esta necesidad al tiempo que intentaremos hacer hincapié en las razones por las cuales es perfectamente razonable –y deseable- que se formalice esta cuestión.

II. Importancia de la sociedad unipersonal

Tradicionalmente, en nuestra legislación, no se le ha dado cabida a la noción de sociedad de un solo socio o unipersonal por encontrarse en franca contradicción, para empezar, con la definición inserta en el artículo 1 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 actualmente vigente (en adelante LSC) que en su texto nos habla de dos o más personas necesarias para decir que se está en presencia de una sociedad. A su vez, el texto aludido incluye la noción de empresa al agregar la frase "en forma organizada" y el concepto de tipicidad de acuerdo se desprende de la frase "conforme a uno de los tipos previstos en esta ley". Dentro de este marco, estas dos o más personas realizan aportes para producir bienes o servicios y de ese modo distribuir los beneficios aunque también deben soportar los resultados negativos si el emprendimiento encarado no funciona del modo esperado.

Este encuadre funcionó y aún funciona en el operar diario de los distintos tipos de sociedades que prevé la LSC, con primacía de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL) y las Sociedades Anónimas (SA). La gran ventaja de la tipicidad, especialmente en los casos de las SRL y las SA es que, según la actividad a desarrollar, los interesados en constituir una sociedad escogen el tipo más conveniente como ropaje jurídico cosa que les proporciona una herramienta indispensable cual es la limitación de responsabilidad. De este modo, la responsabilidad de los socios se circunscribe a los aportes por ellos efectuados sin poner en peligro sus propios patrimonios ante los posibles riesgos del emprendimiento iniciado.

En general, esta receta tuvo y tiene buenos resultados en el campo de la mediana y la gran empresa, pero ¿qué decir de la pequeña empresa o, más aun, de la persona física empresario que desea iniciar un negocio pero que se ve constreñido por el hecho de que si arremete con su cometido verá que deberá soportar las pérdidas con todo su patrimonio? La LSC actual no prevé ningún tipo para que este empresario individual pueda encontrar acogida y protección en nuestro sistema jurídico.

Cuando comenzaron los primeros debates sobre esta realidad nutridos de lo que la doctrina y la jurisprudencia extranjeras aportaban, hubo severas críticas por parte de la doctrina nacional que ofrecía gran resistencia al concepto de patrimonio de afectación y a la idea de que, a la hora de constituirse una sociedad, lo que importa realmente no es tanto cuántas personas la componen sino cuál es su objeto, es decir, el para qué de esta constitución y si lo que se aportaba era coherente con el objeto enunciado. Además, debe tenerse en cuenta la flexibilidad que ofrece esta alternativa, por cuanto el instituto bajo análisis no se agota en la constitución de la sociedad de un solo socio ab initio sino que también permite la incorporación de otros socios sin alterar la estructura societaria con excepción del procedimiento a seguir para el aumento de capital o la posibilidad de que una sociedad constituida por más de un socio devenga en unipersonal. En ocasión del IX Congreso Argentino de Derecho Societario celebrado en San Miguel de Tucumán en 2004, el Dr. Manóvil, en lúcida exposición sobre este tema, nos alertaba sobre la urgencia de legislar sobre la sociedad unipersonal diciendo –en palabras de Alfredo Altahaus- que "la sociedad unipersonal es un dato de la realidad, está incorporada irreversiblemente a nuestra vida social, que difícilmente podría desenvolverse en la complejidad de su devenir económico sin recurso a ella."[2]

Para los detractores de este tipo societario, vale decir, la sociedad de un solo socio, su inclusión en la LSC daría vía libre a abusos, fraude a la ley y a terceros y a casos de infracapitalización. Pues, a ello debe decirse que tales fantasmas son inexistentes porque estos tan temidos males pueden padecerse aun en el marco del ordenamiento actual, caso contrario, no tendría sentido, por ejemplo, el tercero y último párrafo del artículo 54 de la LSC en el que se establece la inoponibilidad de la personalidad jurídica para todas aquellas sociedades que se hayan constituido para fines extrasocietarios. De hecho, la sanción del art. 54 actual es tan aplicable a los tipos de sociedades por todos conocidos como a las sociedades unipersonales. Más bien, y en respuesta a estos temores resaltados por los críticos de la sociedad unipersonal, debe señalarse que, la falta de legislación que transparente la situación ha derivado en todo tipo de "vías de escape". Así, en nuestro país, "se adoptaron legislativamente figuras tales como los fideicomisos y los fondos comunes de inversión, las cuales no están pensadas para resolver el problema de la limitación de la responsabilidad del empresario industrial o del comerciante activo en la generación o intermediación de bienes y servicios. Las mismas fueron creadas y sirven para dar mayores posibilidades al mercado de capitales y alentar la inversión financiera."[3]

Y aun más. No solamente acudió el empresario individual a estas "vías de escape" que, como bien señala el Dr. Odriozola, no ofrecen solución al problema de la responsabilidad, cosa que como ya se dijo en esta ponencia, constituye un elemento fundamental que brinda seguridad en resguardo del patrimonio, sino que además debió recurrir –y aun recurre- a prácticas que lo hace caminar por la cornisa o, para usar otra metáfora, lo obligan a mantener un delicado equilibrio en la delgada cuerda floja que separa lo lícito de lo ilícito. Nos estamos refiriendo al subterfugio de los testaferros u hombres de paja y a la constitución de las llamadas sociedades de cómodo en donde lo que se hace es cumplir con el requisito "formal" del artículo 1 de la LSC escondiendo una sociedad unipersonal "real". ¿No es acaso preferible que se ponga blanco sobre negro en esta cuestión y se legisle con todas las letras en lugar de empujar al empresario individual al terreno de la ilicitud?

A todo lo que venimos diciendo, debemos agregar que la sociedad unipersonal no solamente atrae al empresario individual sino también a la gran empresa. En efecto, desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (AED), "la recurrencia a la alusión del fenómeno de la globalización trae aparejada la utilización, en forma profusa, de la figura de la filial, siendo habitual su inserción en el ámbito internacional. Ello tiende a la mayor eficiencia y competitividad de la actividad empresaria: la creación de filiales favorece la reducción de costes de transacción de la sociedad madre (en su carácter de socia única de la filial) o, en su caso, de la sociedad intermedia (si ésta constituyere la filial como forma de descentralización en el grupo económico) al no existir la contingencia de negociar con un socio externo para crear un nuevo ente."[4]

Promediando este acápite, y sin ahondar en mayores detalles que solamente harían a la repetición de conceptos y apreciaciones ya expuestas por calificados expertos en derecho societario, se vislumbra con claridad la conveniencia de legislar sobre la sociedad unipersonal que, al decir de Daniel Roque Vítolo, una vez que reconoció las ventajas del mecanismo de las sociedades unipersonales, "la utilización de la estructura societaria –en un sentido práctico- puede ser la más adecuada en razón tanto a que es una estructura conocida y probada en el mercado, como también por la posibilidad de aprovechar la vasta jurisprudencia existente en la materia. Del mismo modo, la posibilidad de incorporar nuevos socios a la estructura, la transferencia de la titularidad en caso de enajenación, la solución para la constitución de filiales y para descentralizar el negocio y la operación, y tantos otros aspectos, resultan decisivos para la admisión y desarrollo del instituto."[5]

III. Breve síntesis de antecedentes nacionales e internacionales

El instituto de la sociedad unipersonal no es una construcción jurídica novel. En realidad se trata de una solución que se ha implementado, no sin enfrentar resistencias y objeciones previas, pero que finalmente se impuso en muchas partes del mundo. En buena parte, lo que hizo que ello ocurriera es la fuerza de la necesidad y de los devenires económicos. Es por esa razón que, aunque en este acápite comencemos por dar una breve reseña de la evolución de este instituto en otros lares, bien cabe aplicar la reflexión que el maestro Isaac Halperín nos dejara al decir que "el derecho comercial no es el resultado de una concepción dogmática del derecho privado; esto es, no se erige en rama de éste en razón de su propia naturaleza o método de investigación, sino que es el fruto de ciertas circunstancias históricas y económicas que producen su aparición como rama separada por insuficiencia del derecho común, desbordado por las necesidades del comercio, por falta de instituciones adecuadas para la regulación de su actividad."[6]

Son entonces las palabras del maestro Halperín las que trascienden fronteras y, justamente, explican que las nuevas necesidades y desafíos del comercio son los que producen cambios y alimentan la creatividad. Por ejemplo, el fenómeno de la globalización, que ha sacudido los esquemas económicos a nivel mundial, ha requerido de modificaciones en los plexos jurídicos de los distintos países. Prueba de ello es la aprobación de la XII Directiva de la Comunidad Económica Europea el 14 de junio de 1989 "en materia de derecho de sociedades con relación a las sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio con el objeto de fomentar la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas al mismo tiempo que se pretendía crear un instrumento jurídico que permitiera la limitación de la responsabilidad del empresario individual en toda la Unión."[7]

En honor a la brevedad y porque no es el propósito de esta ponencia analizar en profundidad este punto, recomendamos la lectura del trabajo de Agüero Iturbe[8] que ofrece un detallado análisis de la legislación de la sociedad de un solo socio en el derecho comparado. Sin embargo, y para tenerlo presente, recordemos que, atento al reclamo del tráfico mercantil, se reconoció a las sociedades originalmente unipersonales en los siguientes países: Costa Rica (1964), Panamá (1966), El Salvador (1970), Dinamarca (1974), Perú (1976), Francia (1985) Bélgica (1987), Holanda (1986), Alemania (1980), Luxemburgo (1987 y 1992), España (1995), Italia (1993)Paraguay (1983), Portugal, (1986), Chile (2003) y Uruguay (1990).[9]

Merece un comentario aparte el caso de Inglaterra ya que "fue en este país donde primero se planteó y estableció una orientación jurisprudencial al tema de las sociedades unipersonales, más precisamente en el precedente "Salomon v. Salomon and Co, Ltd" de 1897 en el que la Cámara de los Lores, en su calidad de último tribunal de apelaciones, estableció la doctrina según la cual, posteriormente, en Estados Unidos e Inglaterra, se basó el reconocimiento de la "one man companies"[10].

En Estados Unidos, "siguiendo la sugerencia de la Model Business Corporation Law […] numerosos estados aceptan la sociedad con fundación unipersonal, se trate de personas físicas o jurídicas.[11] En este contexto, y a diferencia de lo que se viene diciendo en este trabajo sobre los "fantasmas" que amenazan a la sociedad unipersonal por lo que su implementación podría dar lugar, "los tribunales norteamericanos en ningún caso consideran que el sólo hecho de tener la sociedad un único accionista sea un elemento suficiente para prescindir de la vestimenta societaria (Corporation) y la limitación de la personalidad que ésta supone. Para que se den las condiciones que permitan excluir la limitación de responsabilidad deben darse elementos adicionales de fraude a terceros. La sola intención de limitar la propia responsabilidad no constituye fraude para esta legislación."[12]

En la Argentina, lamentablemente, tenemos un catálogo de proyectos que quedaron en la nada porque nunca fueron tratados en el Congreso o bien porque si eso ocurrió, no se fue más allá de la media sanción y muy pronto, estos proyectos perdieron su estado parlamentario. Pasemos una breve revista a estos intentos por legislar acerca de la sociedad de un solo socio:

Iniciativa de 1940, de la mano de M. Oscar Rosito sobre Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada. El Congreso nunca lo trató;

Proyecto de Felipe Gómez del Junco en 1949. Obtuvo media sanción en el Senado pero nunca se debatió en Diputados;

Proyecto de los diputados Aramouni y Ball Lima de 1989. Este proyecto incluía un régimen especial para la empresa individual de responsabilidad limitada. Obtuvo dictamen favorable de la Comisión de Legislación General del Congreso pero, no fue más allá y, en consecuencia, perdió estado parlamentario;

Proyecto de unificación de legislación civil y comercial sancionado por ley 24.032, vetado por el decreto 2719/91;

Anteproyecto elaborado por la comisión creada por resolución 465/91 del Ministerio de Justicia;

Proyecto de Código Unificado aprobado por la Cámara de Diputados en 1993 pero nunca tratado en el Senado;

Proyecto de Código Civil Unificado redactado por la comisión creada por decreto 468/92;

Proyecto de 1998 de la comisión creada por decreto 685/95;

Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades redactado por la comisión creada por Resolución MJDH 112/02.

IV. Las reformas propuestas al ordenamiento actual

Finalmente, llegamos al Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, fruto del trabajo de la comisión redactora integrada por los doctores Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, elevado al Poder Ejecutivo Nacional el 24 de febrero de 2012 y en actual estado parlamentario.

Este nuevo intento, que fundamentalmente encontró inspiración en el Proyecto de 1998, y dentro del cual se encuentra la regulación de la sociedad unipersonal, presenta un régimen de cierta flexibilidad y permisividad en comparación con lo dispuesto en la actual LSC. Así, a modo de ejemplo, se han introducido cambios a las personas jurídicas privadas "en la regulación de la ley 19.550 y en el Código Unificado en donde no cabe más la diferencia entre sociedades civiles ni comerciales, ni caratular de sociedades irregulares a aquellas que no cumplen con un tipo legal o se mantienen en la informalidad. No existe regulación de la sociedad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial, acorde con la unificación de las materias civiles y comerciales, pues se extiende también esta unificación a la ley de sociedades."[13]

En sus Fundamentos, la comisión redactora manifiesta que "se entiende más prudente aventar una inteligencia extensiva de cuáles pueden ser las personas jurídicas privadas, estimando por el contrario que la legislación especial en vigor –adicionada con la regulación en el Código proyectado de las asociaciones civiles y las simples asociaciones (a lo que se agregan las fundaciones) – provee una suficiente variedad de figuras y constituye, por tanto, una razonable reglamentación de la garantía constitucional de asociarse con fines útiles. De ahí la preferencia por una enumeración de las personas jurídicas privadas basada en la legislación especial pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa y, por consiguiente, otras normas legales pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes."[14]

En punto a las sociedades de un solo socio, la comisión redactora, en sus fundamentos, deja en claro que "se recepta la sociedad de un solo socio...[para] permitir la organización de patrimonios con empresa –objeto-, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple."[15]

La recepción de este instituto se manifiesta en la nueva redacción del artículo 1 de la LSC , en la supresión del actual inciso 8° Del artículo 94 y en el agregado del artículo 94bis.

De estas modificaciones propuestas surge que no solamente se reconoce la existencia de la sociedad unipersonal desde su origen (artículo 1 de la LSC) sino que también, se incorpora la noción de la sociedad pluripersonal que deviene en unipersonal, este es el ánimo del mentado artículo 94bis que reza: "Reducción a uno del número de socios. Artículo 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses."[16]

Antes de remitir el Proyecto al Congreso para su tratamiento, el Poder Ejecutivo Nacional introdujo algunos cambios a lo que la comisión redactora había propuesto en esta materia como ser la elección de la sociedad anónima (SA) la estructura que las sociedades unipersonales deben tener.[17]

V. Nuestra opinión

Para finalizar, y a modo de conclusión, creemos que se impone la incorporación de la sociedad unipersonal a nuestro ordenamiento jurídico. Sería lamentable presenciar otro fracaso si no prosperara este nuevo intento de la comisión redactora porque si así fuera, estaríamos ante el décimo fracaso desde que por primera vez se propuso legislar sobre la sociedad de un solo socio.

Abrigamos la esperanza de tener éxito en esta oportunidad más allá de las críticas y de los debates que se susciten en el Congreso, que por otro lado es saludable que así sea, porque de la riqueza del intercambio de ideas surgirá una normativa en la cual el tráfico comercial pueda confiar, sabiendo que tiene una herramienta que privilegie la continuidad de la empresa, que fomente el progreso y que, en suma, atienda las necesidades del empresario actual que actúa en un mundo cambiante expuesto a toda clase de avatares económicos, especialmente en nuestro país, acostumbrado ya a los vapuleos de los gobiernos de diverso color político a través de los años.

El Proyecto nos ofrece una nueva oportunidad que no debemos desperdiciar, caso contrario, seguiremos quedando detrás del mundo condenando al empresario a recurrir a subterfugios costosos y rayando la ilegalidad mientras continuamos siendo testigos de la paradoja contenida en legislación actual vigente que, de un modo u otro, ya recepta a la sociedad de un solo socio.[18]

Cerramos esta ponencia citando reflexiones emanadas de la visión que se tiene sobre la sociedad unipersonal desde el Análisis Económico del Derecho (AED) que insiste en que es el Estado quien debe obrar para minimizar los costes y ofrecer soluciones en lugar de complicaciones porque el Derecho, que hace posible la convivencia en sociedad, debe satisfacer las nuevas necesidades que requieren inmediata atención: "un Estado legislativamente inoperante frente a las necesidades del mercado se convierte en un infractor de derechos."[19] "Lo importante de una ley no es lo que pretende, sino lo que consigue"[20] "Y si lo que consigue perjudica al libre funcionamiento del mercado, debe ser modificado; la evolución del derecho debe apuntar hacia la creación de normas más eficientes que sobrevivan las ineficientes."[21]

[1] Abogada con orientación en Derecho Empresarial (UBA) y Traductora Pública –idioma inglés- (UBA). En la actualidad, cursando el primer año de la Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios (UBA) bajo la dirección del Dr. Raúl Aníbal Etcheverry.

[2] Altahaus, Alfredo, "Sociedades devenidas unipersonales"; V Congreso de Derecho Societario, Huerta Grande, 1992, T. I, pág. 167. Citado en Manóvil, Rafael Mariano en su ponencia "La sociedad unipersonal como exigencia de derecho mercantil contemporáneo y como realidad ya incorporada al derecho argentino" en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario, V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (San Miguel de Tucumán, 2004).

[3] Odriozola, Juan Martín, en su ponencia "Sociedad de un solo socio o empresa unipersonal de responsabilidad limitada" , VII Congreso de Derecho Societario, III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Buenos Aires, 1998)

[4] García Villalonga, Julio C. "La justificación de la unipersonalidad societaria en el análisis económico del derecho", Publicado en elDial.com el 25/4/2007. Cita: elDial.com – DCB1E

[5] Vítolo, Daniel Roque "Las sociedades unipersonales y la reforma de la ley 19.550". La Ley, Año LXXVI, N° 98. Tomo 2012-C, pág. 959 y ss. Publicado el 28 de mayo de 2012.

[6] Halperìn, Isaac, "Curso de Derecho Comercial" (Depalma, Bs. As., 1971, pàg. 3). Citado en Manòvil, Rafael Marian,. op. cit.

[7] Vìtolo, Daniel Roque, op. cit.

[8] Agüero Iturbe, Josè Luis "Apuntes sobre la Sociedad Unipersonal", elDial.com, 26/5/2005. Cita: elDial.com – DC5E3

[9] Datos extraídos de Vìtolo, Daniel Roque, op. cit.

[10] Agüero Iturbe, Josè Luis, op. cit.

[11] Agüero Iturbe, Josè Luis, op. cit.

[12] Agüero Iturbe, Josè Luis, op. cit.

[13] Marull, Beatriz Eugenia, "Las reformas proyectadas a la ley 19.550". DJ 24/10/2012, 94.

[14] Código Civil y Comercial de la Nación – Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por el Decreto Presidencial 191/2011. La Ley, 2012. Pag. 462.

[15] Código Civil y Comercial de la Nación... op. cit. Pág. 612.

[16] Marull, Beatriz Eugenia, op. cit.

[17] Véase Vítolo, Daniel Roque, op. cit. En su artículo ofrece una enumeración pormenorizada de las modificaciones propuestas en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos respecto de las sociedades unipersonales al tiempo que brinda una lista de temas que sugiere someter a debate en el Congreso como ser la estructura societaria más adecuada para las sociedades unipersonales, la SA o la SRL, para pulir y dar forma acabada a este instituto que, finalmente, tendría acogida en nuestro plexo normativo si se obtiene la aprobación del Proyecto en ambas Cámaras.

[18] Véase Manóvil, Rafael Mariano, op. cit. En el apartado N° 11 de su ponencia realiza una enumeración, a modo de ejemplo, de la legislación positiva argentina que efectivamente acepta y legitima a la sociedad unipersonal amén del propio Estado a través de su actividad empresaria.

[19] "Law is a source and/or enforcer and protector of rights and it is also an infringer of rights.", en Samuels W.J. y Mercuro, M. "The role of the compensation principle in Society, Law and Economics", pág. 219. Citado por García Villalonga, Julio C, op.cit.

[20] Maffetone, S., "Consolazione pragmatiste per interpreti delusi" Sociología del Derecho, XVII, 1990, N° 1 y 2. Citado en García Villalonga, Julio C., op. cit.

[21] Elliot, E.D., "The evolutionary tradition in jurisprudence". Columbia Law Review, vol. 85, 1985, pág. 63 y ss. Citado en García Villalonga, Julio C., op. cit.

Riesgos legales e interpretaciones tuitivas para las empresas familiares

Eduardo M. Favier Dubois (P), Eduardo M. Favier Dubois (H) y Lucia Spagnolo

Sumario

1.- La empresa familiar carece de regulación jurídica en el derecho argentino y se desenvuelve en un marco legal que presenta riesgos para su funcionamiento y continuidad y que exige soluciones en base al derecho vigente, sin perjuicio de algunas reformas legislativas tuitivas.

2.- En el marco de la legislación actual, y sobre la base de la tutela constitucional de la familia y de la empresa, a lo que se suma la importancia económica, social y moral de las empresas familiares, es necesario lograr interpretaciones jurisprudenciales integradoras y tutelares de ellas que, partiendo de la diversidad de "causa" de la incorporación de un socio a una empresa familiar respecto de una empresa no familiar, donde el socio familiar no es un inversor, postulen: A ) Un criterio restringido para acoger los supuestos de fraude cuando hay en funcionamiento una empresa familiar real; B) El deber social de respetar, mantener y colaborar en la continuación del status quo empresario familiar; C) La presunción de razonabilidad de las "reservas voluntarias"; D) La validez interna de los actos gratuitos consistentes en "ayudas familiares";  E) La presunción del carácter "gratuito" de toda incorporación como socio de un familiar no fundador; F) La obligatoriedad, como "reglamento interno de hecho", de ciertos usos y costumbres en materia de procedimientos societarios; G) La aplicación analógica de algunas reglas de las sociedades personalistas como el "beneficio de competencia";  H) La tutela de la continuidad y del elenco de socios en el caso de empresa familiar de hecho; e I) La primacía del interés social familiar por sobre intereses individuales en caso de conflicto normativo.

Fundamentos

1.-CONCEPTO.

Cabe aquí recordar que hay "empresa familiar" cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa [1]

Y si bien no existe un concepto unívoco en la materia, es claro que la empresa familiar presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre sí: la existencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa, elementos a los que se suma uno subjetivo: la intención de mantener la participación familiar en la empresa y de que ésta sea el sustento de la primera.

No se trata de un tema de tamaño, ni debe la empresa familiar ser identificada con la pequeña y mediana empresa (PYME).Es que si bien bién el 90% de las Pymes son empresas familiares y el 90% de las empresas familiares son Pymes, muchas grandes empresas, incluidas empresas multinacionales (Walmart, Banco Santander, etc.), son empresas familiares.

Solo en Argentina, sobre las 19 empresas multinacionales de origen local,13 de ellas son empresas familiares[2], lo que evidencia su volumen y significación.

2.-CARACTERISTICAS.

La empresa familiar tiene enorme importancia económica, social y moral reconocida en todo el mundo[3].

Sin embargo, cuando las empresas familiares no están suficientemente estructuradas, presentan debilidades derivadas de la convivencia en su seno de dos sub-sistemas distintos: el "sub-sistema familiar", con sus valores afectivos, emocionales, de igualdad entre los hijos, de atención de necesidades y de protección de los débiles, con el "sub-sistema empresarial", donde los valores son la productividad, la eficiencia, el rendimiento y los resultados económicos.

De tal difícil convivencia derivan gran cantidad de problemas entre los que se destacan, principalmente, la informalidad, la falta de profesionalización, la falta de planeamiento en el relevo generacional y sucesión en el liderazgo, la falta de planificación de la transferencia patrimonial, la inexistencia de canales idóneos de comunicación familiar  y, fundamentalmente, una confusión de límites, de fondos y de roles entre la familia, la empresa y la propiedad.

Todo ello puede llevar a situaciones y conflictos insuperables que determinen la fracturación de la familia y/o la desaparición de la empresa.

Frente a tales situaciones, es necesario que la familia empresaria transite un largo y delicado proceso, con ayuda de un "consultor", para arribar finalmente a un "acuerdo o pacto familiar", más o menos complejo, con enorme valor moral, al que debe finalmente otorgársele valor legal como protocolo jurídico y mediante la instrumentación y ejecución adecuadas.

3.-LOS RIESGOS LEGALES.

Sin embargo, aun cuando la familia empresaria trabaje en su fortalecimiento, existen riesgos resultantes de las propias normas jurídicas aplicables (derecho de familia, sucesiones y sociedades), donde no existe ni un ámbito legislativo general propicio para las empresas familiares, ni tampoco normas específicas que puedan dar sustento legal a su adecuado funcionamiento y a su continuación en el tiempo, a lo que se suman clásicas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales,  que no atienden a sus particularidades.

En efecto, en su funcionamiento legal, las empresas familiares afrontan importantes contingencias societarias derivadas de considerar al socio familiar como un "puro inversor", contingencias laborales y previsionales en la medida en que se considera al familiar que trabaja como a un tercero "dependiente" y contingencias fiscales, en tanto en muchos casos se pretende gravar como "transmisión" lo que es una simple continuidad empresaria en el tiempo.

La situación se agrava frente al supuesto de divorcio de algún socio familiar por el régimen patrimonial conyugal vigente de ganancialidad absoluta, el que puede convertir al ex cónyuge no familiar en socio de la empresa familiar, con los consecuentes problemas, y por la imposibilidad de pactar un régimen patrimonial para el matrimonio y/o para el eventual divorcio.

Por su parte, al momento de planificar o ejecutar el tránsito generacional en la gestión y la sucesión en la propiedad, la normativa aplicable solo aparece tutelando los intereses individuales de los sujetos integrantes de la familia, reputándolos como propietarios "herederos" con derechos de orden público a tomar inmediata posesión de su herencia en especie y a exigir en cualquier tiempo la partición, sin atender a la existencia de la empresa familiar como tal, y a la necesidad de su tutela y continuidad.

4.-EL DERECHO VIGENTE Y SUS DESAFIOS.

Ahora bien, la empresa familiar no está regulada como tal en el código civil ni en ninguna otra legislación nacional, ni tampoco constituye un tipo social específico en la ley de sociedades comerciales.

Por ende, al carecer de regulación especial le son aplicables las normas comunes del derecho privado y del derecho público vinculadas a la familia y a la empresa.

Al analizar dichas normas observamos la existencia de muchas que son "restrictivas", algunas son "tutelares" y muchas otras "instrumentales"respecto de la continuación y armónico funcionamiento de la E.F.[4].

Todo ello hace necesario, en primer lugar y en el marco de la legislación actual,  lograr interpretaciones jurisprudenciales integradoras y tutelares[5].

En segundo término, hace necesario en cada empresa familiar, encarar un trabajo de estructuración jurídica que, en el marco de la legislación vigente, otorgue fuerza jurídica a los acuerdos, mediante la incorporación del pacto familiar a diversos instrumentos legales obligatorios para las partes y terceros.

5.-LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

Cabe señalar, en primer lugar, quecasi no existe en nuestro medio una doctrina o jurisprudencia en torno a la empresa familiar como tal, y menos aún con un criterio tuitivo.

La mayorías de los trabajos vinculados al tema que se presentan a congresos, libros colectivos y revistas jurídicas, se limitan a considerar (lege lata), fuera de los casos de fraude familiar[6], los derechos individuales de los socios o herederos ante situaciones determinadas[7], o a proponer (legeferenda) posibles salidas a los conflictos[8], sugiriéndose la necesidad de reglamentar derechos especiales de salida del socio por decisión de la mayoría o de él mismo en las sociedades cerradas.[9]

Por su lado, la muy limitada jurisprudencia existente que ha considerado el tema de la "sociedad de familia" como tal, se refiere a cuestiones societarias y laborales, y en pocas ocasiones le ha asignado una solución especial y tutelar de su continuidad.

En efecto, en derecho societario se ha sostenido reiteradamente que el hecho de que una S.A. se trate de una empresa familiar no puede hacer exigible un régimen de notificación especial y diferenciado para las convocatorias a asambleas por escrito[10], ni aún respecto de los herederos del socio fallecido sin transferencia inscripta.[11]

En otros fallos se ha tomado el hecho de tratase de una empresa familiar como elemento disvalioso para tener por cierto que las actas de asamblea se firmaban en cualquier lugar y bajo presiones[12], o para sostener que el administrador judicial carecía de facultades para votar la remoción de un director heredero[13].

Y si bien existe doctrina y jurisprudencia (controvertidas) relativas a la admisión de la participación de los herederos forzosos en una asamblea a pesar de no estar inscripta la declaratoria en el libro de registro de acciones[14], no siempre ello se ha fundado en el carácter familiar de la empresa sino en las características del régimen sucesorio.

6.-PROPUESTAS INTERPRETATIVAS FAVORABLES A LA EMPRESA FAMILIAR.

Ahora bien, en el presente plano creemos importante, bajo la actual normativa vigente, realizar una construcción doctrinaria que sea tutelar de la E.F.

Ello sobre la base de las señaladas fortalezas de las empresas familiares en materia económica, social y moral, lo que exige, dentro del marco jurídico, buscar una tutela que les permita fortalecerse y continuar.

Sobre tal base, y al solo efecto de llamar la atención y abrir el debate sobre algunos temas, formulamos las siguientes propuestas interpretativas:

6.1.- LA CUESTION DE LA "CAUSA": EL SOCIO FAMILIAR NO ES UN INVERSOR:

La causa del contrato de sociedad ha sido conceptualizada como "el ejercicio en común de una o más actividades económicas para, en base a las aportaciones, obtener un lucro que sea repartible entre los socios"[15].

Ahora bien, en el caso de una empresa familiar bajo forma societaria, las razones por las cuales una persona la constituye o se incorpora, conforme con calificada doctrina[16], son distintas a la "causa" societaria referida, y de muy diversa índole, a saber:Ofrecer una oportunidad a los hijos; Conservar la herencia y el legado familiar; Mantener unida a la familia; Crear ventajas económicas y riqueza y garantizar la seguridad económica de la familia; Asegurar el mantenimiento de una fuente de ingresos y de proyectos personales tras su retirada.

A su vez, "para los hijos de los fundadores, la decisión de incorporarse a la empresa familiar responde a diferentes razones utilitarias, emotivas o profesionales, como una deuda moral con los padres, la ilusión de continuar un proyecto iniciado por sus progenitores, la posibilidad de seguir una carrera profesional más atractiva en la empresa familiar, luchar por algo que es propio, por una empresa de la que se es propietario, la ilusión de trabajar junto a las personas a las que más se ama.[17]

De lo señalado precedentemente resulta claramente que ni la causa de constitución ni la causa de integración posterior a una empresa familiar se fundan en una mera inversión de capital efectuada con "fin de lucro", sino que ambas causas se fundan en la pertenencia a la familia y consisten en el deseo de colaborar con la continuidad y el crecimiento de la empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia.

Ello impide considerar al "socio familiar" como un mero "inversor", dotado de determinados derechos patrimoniales individuales e inalienables, fundados en sus aportaciones y en su finalidad contractual, sino que debe considerarse a aquél con un estatuto particular derivado de su propia causa de incorporación y de su carácter de partícipe interesados en la buena marcha del negocio[18]..

Tal conclusión no implica considerar inaplicable el régimen societario al socio de la empresa familiar sino solo predicar, respecto de éste, una interpretación diversa e integradora de la normativa societaria con la familiar y con los principios que tutelan a la familia y a la empresa.

6.2.-OTRAS PROPUESTAS INTERPRETATIVAS.

A.-CRITERIO RESTRINGIDO PARA ACOGER LOS SUPUESTOS DE FRAUDE CUANDO HAY EMPRESA FAMILIAR REAL:

El reconocimiento de la existencia de una "empresa familiar real" como criterio diferenciador entre la empresa familiar "natural" y la sociedad ficticia creada para violar los derechos familiares[19], lo que lleva a que cuando tal empresa familiar efectivamente existe no procede el allanamiento de su personalidad debiendo buscarse otra solución para tutelar los derechos de los excluídos.

B.- EL DEBER SOCIAL DE RESPETAR, MANTENER Y COLABORAR EN LA CONTINUACIÓN DEL STATUS QUO EMPRESARIO FAMILIAR.

Se trata de la obligación adicional de cada socio de una E.F. cuya desatención puede llevar a situaciones de prohibición de voto por conflicto de intereses, de exclusión de socio, o de revocación de la donación de partes sociales por ingratitud del hijo hacia el pater.

C.-LA PRESUNCION DE RAZONABILIDAD DE LAS RESERVAS VOLUNTARIAS.

Se ha señalado como una de las características de la empresa familiar el hecho de que los beneficios son reinvertidos en la propia empresa y en el propio crecimiento ya que no tienen, en su inmensa mayoría, accionistas a los que tengan que proporcionar una determinada rentabilidad, lo que las hace más ágiles en el proceso de tomar decisiones estratégicas.

Es por eso que la política de retención de utilidades para reinvertir en la empresa, mediante el mecanismo de las "reservas voluntarias", no puede ser impugnada por el socio en tanto deben interpretarse tales reservas como "razonables" y encuadradas en una "prudente administración", en los términos del art. 70, tercer párrafo, de la ley 19.550, en la medida en que guardan absoluta congruencia con la ya referida "causa" de la "empresa familiar"[20].

D.-LA VALIDEZ INTERNA DE LOS ACTOS GRATUITOS CONSISTENTES EN AYUDAS FAMILIARES.

Consideramos que, con fundamento en la diversidad de causa, tales actos resultan plenamente admisibles en el orden interno de la empresa familiar, sin necesidad de requerir la unanimidad de los socios para su validez, y sin que los socios puedan impugnarlos.

Ello, dejando siempre a salvo los derechos de los terceros perjudicados que, en su caso, podrían impugnar tales actos de existir "insolvencia", sea por vía de la acción revocatoria pauliana (art.961 del código civil), cuando no hay quiebra, o sea por vía de la acción de ineficacia concursal de pleno derecho en caso de quiebra (art. 118 ley 24.522).

E.- LA PRESUNCIÓN DEL CARÁCTER GRATUITO DE TODA INCORPORACIÓN COMO SOCIO DE UN FAMILIAR NO FUNDADOR.

Cuando el fundador o los fundadores (generalmente el padre y la madre), deciden convertir una empresa unipersonal en empresa familiar[21], incorporan a sus hijos haciéndolos figurar en el acto constitutivo de una nueva sociedad formal o ingresándolos como socios a la ya existente sin exigirles una aportación real y entregándoles acciones que solo responden a una planificación familiar.

En consecuencia, cabe presumir, salvo prueba en contra, que cualesquiera fuera el título invocado al momento de la incorporación de los socios no fundadores, que generalmente son los hijos, el título real no es otro que una donación o liberalidad de los fundadores[22].

F.-LA OBLIGATORIEDAD DE CIERTOS USOS Y COSTUMBRES EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS SOCIETARIOS COMO INTEGRANTES DE UN "REGLAMENTO INTERNO DE HECHO",

En la empresa familiar hay ciertas prácticas, usos y costumbres, considerados "sagrados" u "obligatorios" para los socios familiares, aunque no consten en instrumentos escritos ni inscriptos, como son las noticaciones personales previas cuando tiene lugar una asamblea, la prohibición de transmitir las acciones y de que ingrese como socio un no familiar, salvo acuerdo previo del resto de la familia y aunque no haya limitaciones estatutarias, y el reconocimiento de los derechos como socio, a participar en las asambleas y a cobrar dividendos, del heredero de un familiar cuando se trata de un heredero forzoso aún con anterioridad al cumplimiento de las formalidades sucesorias (sucesión, declaratoria, partición e inscripción en el libro de registro de acciones).

En estos casos, no tratándose de un inversor sino de un socio familiar, debe considerarse que tales prácticas integran una suerte de "reglamento interno de hecho", no sujeto a inscripción (art. 5º ley 19.550) que, como tal, es obligatorio para todos los socios y cuyo incumplimiento da lugar a la nulidad de la respectiva decisión[23].

G.-LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE ALGUNAS REGLAS DE LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS COMO EL BENEFICIO DE COMPETENCIA:

Se trata de ciertas reglas de las sociedades comerciales "por partes de interés" y de las sociedades civiles aplicables para juzgar determinadas situaciones con fundamento en una suerte de "desestimación" del tipo social cuando la EF es S.A. o SRL[24]. Entre ellas juzgamos aplicables a la S.A. y SRL familiares el instituto del pago con beneficio de competencia para las deudas y créditos entre la sociedad y los socios en concepto de préstamos y dividendos.[25]

H.- LA TUTELA DE LA CONTINUIDAD Y DEL ELENCO DE SOCIOS EN EL CASO DE EMPRESAFAMILIAR DE HECHO:

El reconocimiento de la existencia de un pacto de incorporación implícito para el caso de muerte de un socio a favor de sus herederos y la presunción iuris tantum de que no poseen calidad de socios los integrantes de la siguiente generación mientras estén vivos sus progenitores socios de la anterior.[26]

I.- LA PRIMACÍA DEL INTERÉS SOCIAL FAMILIAR EN CASO DE CONFLICTO:

Si el ejercicio de armonización con otras normas o intereses individuales no resulta posible, el reconocimiento de la primacía del interés social de la empresa familiar por sobre otros intereses cuando esté en juego la propia supervivencia de la sociedad familiar, correspondiendo resolver a su favor un eventual conflicto con normas indisponibles de las sociedades[27], las sucesiones[28], la sociedad conyugal y los contratos. Ello sobre la base de que la empresa familiar responde conjunta y equilibradamente al interés familiar y al interés social y, por ende, tiende a salvaguardar las garantías de los arts. 14bis y 14 de la Constitución Nacional, respectivamente.

[1] Favier Dubois (h), Eduardo M. "La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica", E.D. tomo 236, 17-2-10, pag.2, nro.2.1.. Ver también la doctrina publicada en la página web del Instituto Argentino de la Empresa Familiar: www.iadef.org

[2] Grupo Techint (controlado por la familia Rocca);Arcor S.A. (controlada por la familia Pagani);IMPSA (controlada por la familia Pescarmona);Grupo Bagó (controlado por la familia Bagó);Molinos Rio de la Plata S.A. (controlado por la familia Pérez Companc);Grupo Los Grobo (controlado por la familia Grobocopatel);Cresud S.A. (controlada por la familia Elsztain);Roemmers S.A. (controlada por la familia Roemmers);Iecsa S.A. (controlada por la familia Calcaterra);S.A. San Miguel (controlada por Luis Otero Monsegur y la familia Miguens);BGH (controlada por herederos de la familia Garfunkel);CLISA (controlada por la familia Roggio);Grupo Plastar (controlada por la familia Strauss); y Bio Sidas S.A. (controlada por la familia Arguelles).

[3] Ver sobre el tema los siguientes aportes publicados en los últimos tiempos: "La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación", director E.M.Favier Dubois (h), de Editorial Ad Hoc, Bs.As., 2010,; También la obra colectiva titulada "Empresas de Familia. Aspectos Societarios, de familia y sucesiones, concursales  y tributarios. Protocolo de familia", dirigida por Gabriela Calcaterra y Adriana Krasnow, editada por La Ley, Buenos Aires, 2010. Además, pueden consultarse los siguientes trabajos: Medina, Graciela "Empresa Familiar", La Ley, T.2010-E, ejemplar del 13-9-10, pag.1 y stes.; y Alterini, Ignacio Ezequiel "El bien de familia frente a la empresa familiar" en La Ley, to. 2010-F, diario del 9-12-2010, pag. 1 y stes

[4] Ver de los autores "El marco legal de la empresa familiar. Riesgos y soluciones con la ley vigente", enLa Ley,T.2013-C diario del 10-6-13 pag.1 y stes

[5] Ver de los autores "La empresa familiar: hacia su debida interpretación doctrinaria y estructuración jurídica", Errepar, DSE, nro. 277, tomo XXII, diciembre 2010, pag.1301.

[6] Ver supra.

[7] Ver en la obra colectiva "Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria" de Favier Dubois (h), Eduardo M. (Director), Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1993.-

[8] Ver la obra "Conflictos en sociedades "cerradas" y de familia", de Arecha, Favier Dubois (h), Richard y Vitolo (coordinadores), Bs.As., 2004, Ed. Ad Hoc.

[9] Vitolo, Daniel, "Necesaria flexibilización del régimen legal de sociedades anónimas en el caso de sociedades "de familia", en la obra colectiva "Conflictos en sociedades "cerradas" y de familia", de Arecha, Favier Dubois (h), Richard y Vitolo (coordinadores), Bs.As., 2004, Ed. Ad Hoc, pag. 9 .

[10] C.N.Com, Sala C, 6-6-06, "I.G.J. c/Jose Negro S.A. s/organismos externos", IJ-XXII-855.

[11] C.N.Com., Sala C, 29-10-90, "Schillaci, Irene M. y otra c/Establecimiento Textil San Marco S.A.", LL 1991-E-109, con comentario de Graciela Medina "Ejercicio de los derechos societarios por el poseedor hereditario".

[12] C.N.Com., Sala A, 7-3-97, "Zappa, Francisco y Zappa, Antonio c/Italoche S.A. s"sumario".IJ-IV-907.

[13] C.N.Com., Sala A, 8-5-08 "Haimovici, Claudio c/Casa Rubio S.A. s/nulidad de asamblea. IJ-XXXIII-388.

[14] C.N.Com., Sala C, 29-10-00, "Schillacci, Irene M. y otra c/Establecimiento Textil San Marco S.A. s/nulidad de asamblea".

[15] Broseta Pont, Manuel "Manual de Derecho Mercantil", Ed. Tecnos, Madrid, 1977,pag. 164. Ver también Germán, C. Daniel "Objeto y causa de las sociedades comerciales", Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, pag.117. Ver NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 3ra. edición, ed. Astrea, Bs. As. 2010, tomo 1, pag. 727.

[16] Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. "Los secretos de las empresas familiares centenarias", Ed.Deusto, Barcelona, 2003, pag. 68.-

[17] Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. "Los secretos de las empresas familiares centenarias", op.cít. pag. 68.-

[18] Otero Lastres, J.M. "Junta general de accionistas de la sociedad anónima familiar", en la obra colectiva "La empresa familiar ante el derecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar", Garrido de Palma, Victor Manuel (Director), Madrid, 1995, p.258).

[19] Ver en la obra colectiva "Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria" de Favier Dubois (h), Eduardo M. (Director), Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1993, el trabajo de nuestro maestro y amigo Enrique M.Butty (pag.47).

[20] Ver de Favier Dubois (h), E.M. "La financiación de la Empresa Familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal", La Ley t.2010-C, ejemplar del 7-6-10, pag.1 y stes.

[21] Ver Serna Gomez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar "La empresa familiar. Estrategias…", op.cít., pag.321.

[22] La adquisición a título gratuito es muy relevante en materia de bienes propios, revocación por ingratitud y colación por los legitimarios.

[23] Dichos usos y costumbres, al haber sido voluntariamente admitidos (art.1197 del código civil), y en la medida en que no contraríen una norma societaria indisponible, deben reputarse obligatorios para la sociedad y los socios y plenamente exigible a éstos, pudiendo importar su violación la nulidad prevista por el art. 251 L.S.-

[24] Rossi, Hugo "Actuación anómala y desestimación del tipo en la sociedad anónima "cerrada". Sus efectos sobre la responsabilidad de los socios", en la obra colectiva "Conflictos en sociedades "cerradas" y de familia", de Arecha, Favier Dubois (h), Richard y Vitolo (coordinadores), Bs.As., 2004, Ed. Ad Hoc, pag. 167.

[25] En tanto se configuran acumulativamente los presupuestos de vínculo familiar y vínculo societario a que aluden los incisos 1º a 4º del art. 800 del código civil.

[26] Ver de los autores "Muerte del socio en la sociedad de hecho familiar, continuidad empresarial e identidad societaria" en Errepar, DSE, nro. 263, Octubre 2009, T. XXI, pag. 1111.

[27] Ver Masri, Victoria "En búsqueda de libertad para las sociedades de familia" en "Conflictos en sociedades "cerradas" y de familia", Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2004, pag. 43, donde postula criterios más amplios en materia de limitaciones a la transmisión accionaria en las sociedades de familia.

[28] Ver Rodríguez, Pablo y Araya, Jose María "Los conflictos entre el régimen hereditario, la sociedad y el interés de los terceros", VII Congreso Argentino de D.Societario, UADE, Bs.As., 1998, tomo I, pag.56, donde en materia de legítima se postula privilegiar a la conservación de la sociedad sobre los intereses del heredero.

Reflexiones sobre la empresa unipersonal en el proyecto de unificación del código civil y código de comercio

Jorge Fernando Fushimi

Sumario

Las modificaciones propuestas a la ley de sociedades comerciales (LSC) en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación al Congreso de la Nación en junio de 2012 recepta la figura de la sociedad unipersonal. Baladí nos parece la discusión terminológica de si el nombre "sociedad unipersonal" es el adecuado en contraposición a la expresión "empresa unipersonal", habida cuenta que en nada cambiaría la sustancia de la cuestión. Tampoco nos parece relevante la discusión sobre la imposibilidad ontológica de la existencia del fenómeno asociativo frente a la unicidad de sus componentes.

Creemos, como importante doctrina[1], que el instituto de la empresa o sociedad unipersonal es una necesidad insoslayable que procura la canalización de múltiples actividades empresarias de un único empresario (persona física o jurídica) con la limitación de responsabilidad.

En cambio, nos parece discutible que estas sociedades sólo puedan adoptar la forma de sociedad anónima y no otra como la sociedad de responsabilidad limitada y también que se las haya incluido en el artículo 299 dentro del concepto de sociedades sujetas a fiscalización estatal permanente, por las consecuencias organizativas que ello conlleva. Concretamente nos referimos a que no nos oponemos a que éstas sociedades estén fiscalizadas por el estado, pero –no habiendo mediado otras reformas- ello implica que se debe contar con un directorio plural de por lo menos tres directores y con una sindicatura plural colegiada en número impar.

Obviamente, no podrá contar jamás con consejo de vigilancia ya que para su conformación se requiere un mínimo de 3 accionistas.

Es decir, como mínimo se requieren seis funcionarios societarios para la mínima cantidad de socios posibles, lo que implica un costo de funcionamiento incompatible con la idea de empresa unipersonal.

El sistema termina favoreciendo la proliferación –ahora indiscutiblemente válida- de las sociedades de cómodo, no pudiendo borrarse esta simulación (como fuera llamada por gran parte de la doctrina) del mapa de "viciosas prácticas" societarias.

Fundamentación

1. A poco de ingresar al análisis de la figura en el Proyecto de Código Civil y Código de Comercio para la República Argentina, nos encontramos con una evidente contradicción. Mientras el mensaje de elevación N° 884 suscripto por la Sra. Presidenta de la Nación, el Sr. Jefe de Gabinete de Ministros y el Sr. Ministro de Justicia y Derechos Humanos, expresamente informan al H. Congreso de la Nación que: "En cuanto al derecho societario, se destaca la creación de la figura de la sociedad unipersonal que facilita la asignación de una porción del patrimonio a un proyecto productivo, incentivando las inversiones. Así, una persona podrá realizar un determinado negocio limitando su responsabilidad patrimonial a lo que decide invertir en el mismo, reduciendo de tal manera el grado de riesgo de la inversión" (el resaltado en negrita nos pertenece). Sin embargo, la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación (en adelante nos referiremos a ella como Comisión Redactora), en sus fundamentos expresa algo diferente: "Se recepta la sociedad de un solo socio. La idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa –objeto–, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple. En esto se han seguido, con alguna innovación, los lineamientos de anteriores proyectos de unificación y la línea general propiciada por la doctrina". La discrepancia la hallamos en el hecho de que mientras la Comisión Redactora establece que la idea central no es la limitación de la responsabilidad, sino la organización de patrimonios con empresa en beneficio de los acreedores de la empresa individual[2], el mensaje de elevación establece que la idea es la limitación de la responsabilidad para la reducción del riesgo de la inversión. Tenemos para nosotros que una divergencia de objetivos no puede llevar a un buen único resultado.

2. Durante años, la doctrina nacional había reclamado sobre la necesidad de legislación sobre la sociedad o empresa unipersonal, con diversos fundamentos. La realidad económica, siempre más veloz que los juristas y los legisladores, había consagrado a través del uso (¿o costumbre extra o contra legem?) a la sociedad de cómodo como herramienta idónea para soslayar el requisito sustancial de la pluralidad de socios exigidos por el art. 1 LSC. Desde temprano, la figura fue reprobada por parte de la doctrina, aunque tolerada por los jueces de registro y las autoridades de contralor. La cuestión comenzó a cambiar a partir del año 2003 cuando la Inspección General de Justicia, a partir de una serie de fallos administrativos, comenzó a repudiarlas y a exigir como requisito de constitución[3] y funcionamiento[4] a la pluralidad sustancial de socios (aunque en algún caso la exigencia para el funcionamiento fue atenuada[5]), ejemplo seguido por algunas jurisdicciones provinciales pero no todas. El principal fundamento teórico para el rechazo se citó en casi todos los casos referidos en las citas al pie y afirmaba: "No es sobreabundante recordar al respecto que es posición mayoritaria de nuestra doctrina que las denominadas "sociedades de cómodo" se encuentran excluidas de nuestro derecho, entendidas éstas como el recurso utilizado por aquellos empresarios individuales que solo aparentemente actúan como entes societarios, sea por la vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto (Cabanellas de las Cuevas Guillermo, ob. cit., p. 183; Verón, Alberto Víctor, "Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1987, tomo I, p. 6; Zaldívar Enrique y otros, ob. cit. tomo 1, p. 72, etc. )...". La cuestión generó un extenso y rico debate al respecto.

3. El Proyecto de Código Civil y Comercial se hizo eco del reclamo de la doctrina y de la realidad e introdujo la figura, aunque ya –como expresamos más arriba- se advierten diferencias de posiciones. La reforma propuesta al primer párrafo del art.1 LSC no tiene nada para ser objetado cuando expresa que Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Diferente es el caso cuando establece en su segundo párrafo que La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. No hallamos razones válidas para esta restricción al tipo societario y en particular para la no aceptación de la sociedad de responsabilidad limitada como formato societario válido para dar cobertura jurídica a la empresa unipersonal. Podemos comprender la limitación respecto de sociedades que requieren dos tipos de socios (la unipersonalidad es incompatible con el tipo y por ende caerían en la hipótesis del artículo 17 LSC), o que no se hayan contemplado los tipos societarios donde la única clase de socios existentes tengan responsabilidad ilimitada y solidaria, ya que en nada se diferenciaría de la unipersonalidad existente a la fecha, sólo que con una estructura innecesaria.

Tampoco nos parece objetable el tercer párrafo del artículo primero en tanto establece que La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal. El fundamento sería el mismo que el del artículo 32 LSC y evidentemente pretende la protección de terceros y acreedores ya que lo contrario implicaría la posibilidad de un aguamiento del capital. Esta disposición es coherente con el objetivo planteado por la comisión redactora.

4. La reforma planteada al texto del artículo 11 LSC, introduce en el inciso 3 que establece que en el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo. Si bien la disposición puede entenderse como coherente con el concepto de protección de los contratantes con la sociedad y la función de garantía del capital, la realidad nos dice que en este supuesto la sociedad de cómodo nuevamente  impone su conveniencia atento al otorgamiento de un plazo para la integración. El proyecto de modificación del artículo 187 LSC reitera esta disposición al expresar que en la Sociedad Anónima Unipersonal el capital social deberá estar totalmente integrado

5. El proyecto de artículo 299 LSC introduce un séptimo inciso que establece: Incorpórase al artículo 299 de la Ley N° 19.550, T.O. 1984, el siguiente inciso: "7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales." La idea del legislador pareciera que sólo fue la de someter a las Sociedades Anónimas Unipersonales (o SAU, según el proyecto de modificación del art. 187 LSC) a la fiscalización estatal permanente, pero la inclusión en este artículo tiene consecuencias en la organización societaria, al exigírsele un directorio plural con un mínimo de tres directores (art. 255 LSC) y la obligatoriedad de una sindicatura plural en número impar (art. 284 LSC), en este caso con sus correspondientes suplentes. No cabe la sustitución de la sindicatura por un consejo de vigilancia atento a la imposibilidad de su constitución por la carencia de suficientes accionistas para constituirlo. El resultado (creemos que no reflexionado) no puede ser más absurdo: un solo socio debe solventar una estructura societaria con un mínimo de tres directores y tres síndicos (sin contar los suplentes de éstos)[6]. La fiscalización estatal permanente es coherente con los objetivos planteados en la expresión de motivos por la comisión redactora, pero la exigencia de órganoscuyos integrantes son un 500% más que los accionistas no puede considerarse mínimamente racional. El sólo requisito torna absolutamente carente de atractivos a la figura y continuará consagrando a la simulación vía la sociedad de cómodo, salvo que la I.G.J. cambie su fundamentación y pretenda remediar la simulación con la aplicación obligatoria del régimen de la sociedad unipersonal prevista en el proyecta. Es de esperar que el Congreso de la Nación tome razón de esta irracionalidad e introduzca las modificaciones necesarias a la legislación societaria si realmente introdujera a la sociedad unipersonal. Richard[7], en cambio, tiene una visión optimista y piadosa con el despropósito, tratando de hallar una fundamentación lógica o al menos razonable.

6. El proyecto de artículo 94 bis LSC establece que "La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses." La transformación de pleno derecho no resulta algo sencillo[8]. Si la normativa hubiera receptado a la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, la transformación de pleno derecho podría aplicarse tanto a éstas como a las sociedades anónimas, pero no siendo el caso, la única sociedad que podría quedar transformada de pleno derecho sería la anónima. La transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita simple, en comandita por acciones y de capital e industria en sociedad anónima unipersonal no pasa de ser una mera declaración de la ley imposible de ser llevada a cabo sin la voluntad del único socio remanente. La transformación de pleno derecho de la sociedad de capital e industria en una anónima unipersonal es algo realmente incomprensible en cuanto a su lógica. Tampoco se comprende que no se aplique la transformación de pleno derecho de las sociedades de responsabilidad limitada, pero sí a las en comandita simple o por acciones. Fundamentalmente no comprendemos las razones por las cuales se impone de pleno derecho al socio único sobreviniente la constitución de un tipo societario que no tuvo en vista constituir y hasta es probable que ese único socio hubiera aceptado la responsabilidad ilimitada y solidaria. ¿Puede la ley sustituir la voluntad de aceptar la ilimitación de la responsabilidad del socio y sustituirla por una figura absurda y antieconómica? Nos parece más lógico que en la sociedad en comandita simple y en la sociedad de capital de industria se imponga la disolución si el socio remanente no optase por otra solución, tal como funciona hasta la fecha. Podríamos aceptarlo, sí el único socio restante fuese el comanditario en la sociedad en comandita por acciones. Esta transformación de pleno derecha de alguna manera demuestra que la figura no está pensada en los términos que Richard expresó. Vítolo[9] rechaza la transformación de pleno derecho con conceptos duros y contundentes.

7. En el sistema español[10], en las sociedades de responsabilidad limitada y las anónimas (únicas que pueden ser unipersonales) la reducción a uno del número de socios (unipersonalidad sobreviniente) no impone mayores recaudos que los registrales necesarios para dar publicidad a tal situación y el sometimiento a un puñado de normas necesarias para dar seguridad a terceros. De tal manera, el sistema luce sencillo y funcional, algo a lo que el Proyecto debió aspirar a fin de dar satisfacción a la necesidad empresarial, sin perder de vista la seguridad de los terceros y los acreedores en aras de evitar que la figura sea empleada de manera abusiva, contraria a la ley o fraudulenta.

8. Tenemos para nosotros que sin perjuicio de la posición que se adopte en relación al instituto, la realidad económica y empresarial precisa de un instrumento apropiado que permita uno o más emprendimientos unipersonales (sea el socio persona física o persona jurídica) sin la pesada carga de la responsabilidad ilimitada. La necesidad se ha visto plasmada en la enorme cantidad de "sociedades de cómodo" que funcionan en el país atento a la restricción que plantea la ley de sociedades comerciales en cuanto a la pluralidad de socios. Sin duda alguna que el riesgo de la figura es la defraudación y el perjuicio a terceros, pero esto no cambia sustancialmente en relación a las sociedades con pluralidad de socios que están infracapitalizadas o que actúan de idéntica manera. En tales casos continúa vigente el remedio del segundo párrafo del artículo 55 LSC que permite prescindir del recurso técnico jurídico e imputar el acto perjudicial al socio, privándole del beneficio que se procuró con la utilización de la figura societaria. Quiero decir: la unipersonalidad no convierte en más riesgosa a la sociedad que la pluralidad de socios. Coincidimos con Fourcade[11] cuando sostiene que: "Debemos concluir entonces que el beneficio de la limitación de la responsabilidad debe imponer correlativamente la obligación de dotar al ente creado, en forma permanente, del patrimonio idóneo y eficiente para: a) cumplir los objetivos de la empresa; b) obtener beneficios y c) afrontar oportunamente las obligaciones generadas. Este postulado es independiente de la cantidad de socios que conformen la sociedad. Por ello nos preguntamos: ¿por qué tantas exigencias para las unipersonales y no para las pluripersonales? En este sentido, sostiene Cofone que no es verdad que las sociedades unipersonales sean más propensas al fraude que las pluripersonales: la enorme mayoría de casos de fraude fue hecha con sociedades pluripersonales, incluso en aquellos países en los que las sociedades unipersonales son moneda corriente….. Insistimos entonces en que la unipersonalidad no es el problema, sino el uso indebido de la forma asociativa y la limitación de la responsabilidad, agravado por la falta de instrumentos legales y administrativos preventivos de las anomalías e inductivos de comportamientos adecuados". En términos parecidos se expide Richard[12] La separación patrimonial debe entenderse en beneficio de terceros acreedores de la actividad societaria. Cuando existe perjuicio a terceros, fluye casi inmediata la responsabilidad del socio único. En relación a ello, y otros daños generados por medio de sociedades, confiamos en que la doctrina se consolide en alentar las sanciones contra el uso desviado de ese instrumento de organización empresaria que es la sociedad-persona, y que los tribunales desalienten el continuo abuso, evidenciado particularmente en los procedimientos concursales, pero no solo en las sociedades unipersonales.

9. No coincidimos con la postura de Vítolo[13] en cuanto a su exigencia de una sindicatura (unipersonal) obligatoria. El síndico societario, además de generar un costo empresarial innecesario para el empresario unipersonal (en particular persona física, no si fuese una persona jurídica), sólo tiene un control técnico y de legalidad fundamentalmente para el interés social (hablamos del ente colectivo, no de la sociedad en general) y su informe sólo estaría destinado al único socio. La sindicatura cobra especial relevancia cuando sustituye la fiscalización particular de los socios del artículo 55 LSC, pero carecerá de destinatario de su informe, no podrá convocar a asamblea alguna, ni podrá designar directores, entre otras impotencias. Vítolo expresa que esta exigencia bien podría ser reemplazada por la obligatoriedad de una auditoría externa sobre los estados contables, exigencia notoriamente menos estricta que la de disponer de una sindicatura y en este caso acordaríamos con él a condición de que todos los estados contables de todas las sociedades fuesen auditados. De todas maneras al estar sometidas a la fiscalización estatal permanente, seguramente la autoridad de contralor pertinente habrá de requerir que los estados contables estén debidamente certificados por contador público y la firma del profesional, debidamente legalizada por su Consejo o Colegio Profesional.

10. Estamos conformes con la fiscalización estatal permanente, salvo por las consecuencias que criticamos más arriba. Igual, no ponemos esperanza alguna que este mayor requisito de contralor pueda tener consecuencia alguna o evitar alguna clase de perjuicio. En nuestra historia, ningún caso la fiscalización estatal permanente ha evitado cesaciones de pago, crisis empresarias o fraudes. Incluso no ha evitado acciones en perjuicio de las minorías, o vaciamientos y, como mucho, sólo ha puesto al desnudo estas situaciones, pero siempre cuando ya han ocurrido.

11. El problema sustancial es definir si realmente se desea acoger en la legislación nacional a la sociedad unipersonal o no (bajo el formato que más se desee). Sin alabar sistemas legislativos extranjeros por serlo solamente, consideramos que la solución española es simple y ofrece un mínimo de seguridades respecto de terceros sin necesidad de caer en estructuras tan onerosas e incluso absurdas que implicarían la negativa fáctica de la utilización del instituto, salvo en los casos que plantea Richard.

Conclusiones

Como consecuencia de lo expresado, concluimos:

I. Es acertada la adopción del instituto de sociedad unipersonal y su inclusión en la ley de sociedades comerciales. De hecho, recepta décadas de elaboración doctrinaria nacional y se reconoce la necesidad del instituto.

II. La discrepancia entre la exposición de motivos de la Comisión Redactora y el Mensaje de Elevación al Congreso demuestra cabalmente que nadie tenía en claro cuál era el objetivo para la regulación de este instituto. Si existen objetivos divergentes, no pueden obtenerse resultados únicos convergentes.

III. Esencial y ontológicamente no hay grandes diferencias entre la sociedad pluripersonal y la unipersonal y por ello no hay mayores posibilidades de conductas fraudulentas o de utilización de la sociedad como un recurso violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros.

IV. El instituto, tal y como está concebido en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación es un despropósito y sólo podría comprenderse mínimamente si la presunción de Richard es cierta en el sentido que es una figura que será empleada como técnica instrumental de sociedades filiales de una sociedad de cierta envergadura (constituida en el país o en el extranjero), para generar una suerte de sucursales nacionales o provinciales. Como dijimos, la imposición (absurda) de transformación de pleno derecho de las sociedades de capital e industria y las sociedades en comandita simple entra en colisión con esa presunción.

V. En primer lugar se debería ampliar la figura para la sociedad de responsabilidad limitada. Es dccir, de manera constitutiva deberían poder constituirse sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada.

VI. En segundo lugar, en cuanto a la unipersonalidad sobrevenida, sólo evitar la disolución por reducción a un solo socio de las S.R.L. y las S.A., dejándose en las demás sociedades la opción existente hasta la fecha de regularizar la situación o disolverla.

VII. En tercer lugar, es razonable hacerlas pasibles de fiscalización estatal permanente, pero sin las consecuencias que hemos criticado más arriba.

VIII. Tenemos para nosotros que los institutos jurídicos deben responder a las necesidades del tracto comercial (o empresario, usando una terminología más moderna) y no al ego de los juristas. Podemos recordar un nutrido conjunto de institutos comerciales de escasa o nula utilización por no responder a las necesidades empresarias: la factura de crédito (originariamente factura conformada), los debentures, la constitución de sociedades anónimas por suscripción pública, las sociedades de capital e industria, el primer cheque de pago diferido con registración obligatoria, la registración del cheque de pago diferido vigente, por citar los que más rápido se nos ocurren. También se nos ocurren casos donde la legislación fiscal hace caer en desuso figuras como las sociedades en comandita cuya carga fiscal las iguala a otros tipos societarios con mayor limitación de la responsabilidad.  Mientras que el tracto comercial ha consagrado figuras por el uso (o incluso por costumbre extra legem o contra legem) sin importarle nada la opinión de los juristas como el cheque común con fecha postdatada (bajo vigencia del decreto 4776/63), la sociedad de cómodo, o el endoso en blanco para evitar las limitaciones impuestas por absurdas leyes tributarias.  De tal manera, consideramos que crear un tipo societario que no sirva para las necesidades del mercado sólo servirá para juntar más texto legislativo muerto.

IX. Las exigencias impuestas a la sociedad unipersonal del Proyecto, sólo hará que continúen proliferando las sociedades de cómodo y seguirá existiendo el mismo debate que hoy acerca de su validez, atento a que podría considerarse que la sociedad de cómodo se está empleando como un recurso para evitar las onerosas exigencias del tipo unipersonal.

X. Se debería adoptar un concepto único si se desea instaurar el instituto o no, y –en su caso- para qué. Definidas estas dos cuestiones, la cuestión debería fluir hacia un instituto viable.

[1] Entre muchas otras, nos parecen representativas las reflexiones de: BALBÍN, Sebastián; FERNÁNDEZ, Raymundo L.; GÓMEZ LEO, Osvaldo, TRATADO TEÓRICO-PRÁCTICO DE DERECHO COMERCIAL, Ed. Abeledo Perrot. Bs.As. 2008, (Edición digital: ABELEDO PERROT Nº: 9227/002050). "Cualquiera sea la posición que se adopte en cuanto a la relación existente entre la plurilateralidad y la concesión por el ordenamiento de personalidad, no puede soslayarse que, en tanto estructuras de recepción de la empresa, hoy en día las sociedades comerciales no son utilizadas únicamente a fin de acumular y concentrar capitales, sino también como modo de canalizar la inversión del empresario individual, que procura conjugar su aporte con la limitación de la responsabilidad propia de algunos tipos. Tal realidad social y del mercado, receptada a nivel mundial, colisiona con la modalidad clásica que impone la pluralidad de socios para el negocio societario, y que el art. 1 LS, recepta, sin proveer soluciones alternativas. Debiera entonces repararse en que la plurilateralidad no es, en sí, una relación humana que merezca protección legal, sino una cuya vigencia y pervivencia se explica desde su funcionalidad para satisfacer necesidades productivas empresarialmente organizadas (420), de lo que tarde o temprano derivará la aceptación de personalidad en figuras no necesariamente asociativas, lo que permitirá evitar recurrir a figuras no deseables -como las sociedades de cómodo- para solucionar tales lagunas".

[2] BOQUERA MATARREDONA, Josefina, "La sociedad unipersonal en la Argentina, Colombia, Chile y España", 2013-01-01, RDCO 258-285, expresa el temor general de la doctrina internacional: "Aunque se admita la sociedad unipersonal, se mantiene cierta desconfianza hacia su utilización, porque no se quiere que sea un medio para perjudicar a sus acreedores. Por ello, gran parte de las legislaciones sobre sociedades unipersonales imponen limitaciones que se refieren al tipo social que puede emplearse para constituirlas, a la condición del sujeto que puede constituir la sociedad y al número de sociedades unipersonales que una misma persona puede constituir". En igual sentido, RICHARD, Efraín Hugo: "Unipersonalidad o pluralidad constitutiva de sociedad y limitación de responsabilidad" en la obra colectiva "DERECHO SOCIETARIO. FERRO ASTRAY – IN MEMORIAM, Ed. B de F. Montevideo, 2007, pág. 55; VÍTOLO, Daniel R. "Sociedades Unipersonales" en la obra colectiva: CUESTIONES DE DERECHO SOCIETARIO, EN HOMENAJE A HORACIO P. FARGOSI, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 2004, pág. 23; DASSO, Ariel Ángel: "Unipersonalidad societaria y ley concursal", ponencia en el X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, publicación del Congreso, Tomo I, pág. 153, Ed. Advocatus, Córdoba, 2007-

[3] Entre otros: Bosques Verdes S.A. Resolución I.G.J. Nº: 1413/03 del 3 de Noviembre de 2003; Vitamina Group. S.A. Resolución I.G.J. Nº: 1414/03 del 3 de noviembre de 2003; ES.PE.VER. Sociedad de Responsabilidad Limitada, Resolución IGJ Nº 1674/03 del 29 de diciembre de 2003; Fracchia Raymond Sociedad de Responsabilidad Limitada, Resolución I.G.J Nº 1270/04 del 12 de Octubre de 2004.

[4] Entre otros: Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima, Resolución I.G.J. Nº: 1632/2003 del 15 de Diciembre de 2003 Tierras y Hacienda Sociedad de Responsabilidad Limitada, Resolución IGJ N°: 476/04 del 19 de Abril de 2004; Urbaser Argentina Sociedad Anónima, Resolución IGJ N°: 852/04 de Julio 15 de 2004. Unitor Argentina Sociedad Anónima, Resolución IGJ Nº 992/2005 del 3 de Octubre de 2005.

[5] Tal el caso del fallo administrativo Volkswagen Argentina Sociedad Anónima Resolución I.G.J. N° 1619/04 del 27 de Diciembre de 2004.

[6] Cfr. FOURCADE, Antonio Daniel: "Unipersonalidad, sociedad simple y prevención de daños". Doctrina Societaria y Concursal Errepar (DSCE) Tomo: XXV. Pág: 137. Bs. As. Febrero 2013 Al incluirlas entre las sociedades "abiertas", sometidas a fiscalización permanente, del artículo 299, LSC, se las obliga a tener por lo menos tres directores y sindicatura colegiada en número impar (mínimo: tres titulares y tres suplentes), es decir que se necesitan como mínimo nueve personas, seis de ellas profesionales, para hacer funcionar una sociedad unipersonal, lo que resulta un verdadero despropósito

[7] RICHARD, Efraín Hugo: "Sobre la reforma en el Proyecto de la ley general de sociedades. Sociedades constituidas por un único socio". Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (DSCE), Tomo XXIV, Pág.: 14, Setiembre 2012. "El único socio deberá ser acompañado por lo menos por dos administradores más, y controlado por una sindicatura plural. Por eso, pensamos que este subtipo societario será la técnica instrumental de sociedades filiales de una sociedad de cierta envergadura (constituida en el país o en el extranjero), para generar una suerte de sucursales nacionales o provinciales".

[8] Cfr. FOURCADE, Antonio Daniel: Ob. cit.  "En el caso inverso, es decir de unipersonalidad sobreviniente, se impone la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita simple y por acciones y de la de capital e industria, en una SAU. Se omite a las sociedades colectivas y SRL, por lo que estas deberían cumplir con todo el proceso de transformación previsto en la ley. En realidad, este proceso deberá aplicarse inexorablemente en todos los casos, pues legalmente la transformación exige el cumplimiento de actos societarios imprescindibles como la confección del balance especial de transformación y su puesta a disposición y posterior aprobación de los socios, la fijación del capital y demás exigencias del tipo social adoptado, la publicidad e inscripción registral pertinentes, etc. Por todo ello, la transformación de pleno derecho de una sociedad devenida unipersonal es impracticable"..

[9] VÍTOLO, Daniel Roque: "LAS REFORMAS A LA LEY 19.550 DE SOCIEDADES COMERCIALES EN EL PROYCTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN". Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2012, pág. 62.

[10] Aun cuando no contempla la Ley 3/2009 del 3 de abril de 2009, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, hemos seguido a GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, María Belén en "LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL" (Primera Edición), Editorial La Ley, Madrid, 2004.

[11] FOURCADE, Antonio Daniel, ob.cit.

[12] RICHARD, Efraín Hugo: SOBRE LA REFORMA EN EL PROYECTO DE LEY…. (ob.cit).

[13] VÍTOLO, Daniel Roque: "Sociedades Unipersonales" (ob.cit) y en LAS REFORMAS A LA LEY 19.550 LAS REFORMAS A LA LEY 19.550 (ob.cit.)

Derecho De Exclusión Del Accionista en Las Sociedades Anónimas de Familia

Leonardo J. Glikin y Liliana I.Hers

Sumario

En las sociedades anónimas cerradas en general y en las sociedades de familia en particular, las barreras de salida del contrato son muy altas, y al no haber liquidez de la inversión, el conflicto que compromete la affectio societatis de un socio, se sostiene en el tiempo haciéndose crónico y poniendo en riesgo la sustentabilidad del proyecto empresario. En la ponencia se considera en particular la posibilidad de excluir a un accionista. Se realiza un paneo de las normas vigentes al respecto, una consideración del carácter de las mismas reflexionando sobre su imperatividad. Se revisa también el criterio jurisprudencial. Finalmente, tras estimarse la viabilidad de la inclusión de estas cláusulas, se propone incorporar modelos utilizados en los protocolos de familia para facilitar la prueba de dichas conductas, facilitar el funcionamiento de las cláusulas en el espacio familiar, y consolidar las regulaciones de los protocolos de empresa familiar.

Fundamentos

Las sociedades anónimas cerradas en general, y las sociedades de familia en particular, canalizan la mayor parte de la actividad económica en la Argentina.

Estudios empíricos han demostrado que en nuesto país, como en otros países latinoamericanos, las empresas cerradas y familiares representan más del 90% de las sociedades anónimas constituídas, aportan una parte sustancial del PBI, que llega a más del 50%, y emplean –en conjunto- la mayor cantidad de trabajadores hasta absorber casi el 70% del empleo útil (cfr. Vítolo, Daniel R.).

La problemática que apareja la sustentabilidad de estas sociedades es motivo de conflicto permanente. La jurisprudencia ha calificado a las sociedades anónimas cerradas o de familia como sociedades técnicamente de capital pero ónticamente personales.

En consecuencia es necesario adaptar las normas del derecho societario a la problemática particular de estas organizaciones.

Para fortalecer los derechos del socio en las sociedades cerradas en general, y las sociedades de familia en particular, es indispensable realizar un allanamiento de las barreras de salida, para evitar la dilución de los derechos del socio (función del instituto del receso).

Hemos considerado en otra oportunidad, el derecho de receso (Glikin- Hers 2010). En este caso aspiramos a realizar un aporte para fortalecer la defensa del interés social en las sociedades cerradas en general y las de familia, en particular.

En el caso de las sociedades de familia, la situación es particular: el valor de amenaza de los derechos del socio en el entorno del orden familiar no es operativo, dado que la hipótesis de conflicto consistiría en demandar al hijo/a. padre/madre, al cuñado/a o al hermano/a.

La resolución de conflictos en el orden familiar se yuxtapone con la resolución legal, operando una mutua obstrucción. (Glikin- Hers 2010).

La sustentabilidad del proyecto societario cuenta con un importante apoyo en la institución de la exclusión por justa causa, para lo cual se requiere establecer recursos compensatorios.

En las sociedades personales las obligaciones fiduciarias de los socios son altas –y se encuentran protegidas por el derecho de exclusión.

En las sociedades de familia, aun siendo anónimas, la situación también es diferente a la de las sociedades anónimas cerradas en general: el estatus de socio se encuentra difuso en un haz de relaciones personales que confunden la condición de socio con el laxo y difuso estándar obligacional del rol de hij@, herman@, ti@, sobrin@ o cónyuge, que subyace en los vínculos familiares incondicionados.

En las sociedades de familia, el cumplimiento de las obligaciones fiduciarias de los socios y los roles de administración pueden presentar disfunciones, que se traducen en incumplimiento de obligaciones sociales: los miembros de la familia hablan unos con otros sin tener plena conciencia del rol que representan, y generan, por lo tanto, una confusión entre los cargos y funciones empresariales y el papel que a cada cual le toca jugar en el ámbito familiar (Glikin 2012)

Algunas Reflexiones sobre el Orden Público Societario

Nuestro sistema jurídico societario admitiría la expulsión del accionista sólo frente a una culpa contractual: la mora en el aporte de capital. artículo 193 LSC. (Van Thienen y Di Chiazza).

¿El orden público societario admitiría que hubiera otras causales de exclusión?, en otras palabras ¿estamos ante una norma dispositiva o imperativa?

Algunas consideraciones sobre la funcionalidad del orden público, pueden ayudar a la respuesta de este interrogante.

El orden público no es susceptible de una definición; es un concepto superior que limita la autonomía de la voluntad de las partes cuando las bases en las que se apoya la organización de la sociedad a que se refiere resultan comprometidas, y se vincula sustancialmente al estado de equilibrio, de paz social y de justicia, al que deben acomodarse las leyes y los actos de los particulares» CNCom., Sala D, 23/8/82; E.D. 103-437., citado por Richards.

El derecho regula la sociedad comercial, como negocio desde una doble perspectiva:

1.- Atiende a los riesgos que configura la creación de un patrimonio de afectación, y la  "personalización societaria". Se regula un sistema para la imputación de obligaciones al patrimonio común, su alcance y excepciones; se establece como sistema garante la tipicidad (orden público societario). Estas normas son de orden público (se vinculan sustancialmente al estado de equilibrio, de paz social y de justicia, al que deben acomodarse las leyes y los actos de los particulares) y resultan consistentes con el orden público general expuesto en el derecho civil.

Las normas que protegen el interés público son:

Las normas vinculadas con la personalidad societaria; la información al público respecto del régimen de imputación de los actos al patrimonio social (normas sobre tipicidad, regularidad, elementos del contrato social, publicidad de los actos); o las vinculadas con la integración e integridad de los aportes.

2.- Considera la relación intracontractual en la que predomina la autonomía de la voluntad, y se preserva la buena fe de los contrayentes.

Siempre uno de ambos enfoques predomina: cuando estamos en presencia de un acto de la sociedad comercial que afecta a terceros, se activan normas de orden público societario para protegerlos. En cambio, cuando estamos ante un conflicto intracontractual societario, podrá predominar el interés legítimo del socio –derecho patrimonial con alcance constitucional- o el interés legitimo de la comunidad societaria, sólo si la conducta del socio es de mala fe y o la pretensión implica un desbaratamiento de derechos acordados por él en el contrato societario.

En abstracto estos derechos son de orden público y la entidad sociedad comercial no puede arrasarlos.

Efectivamente, la relación intrasocietaria no considera intereses simétricos.

El derecho del socio individual sobre el patrimonio societario es un derecho de propiedad de raigambre constitucional, y el traslado de su administración a la comunidad societaria conforma un riesgo para el mismo, que impone la incorporación de mecanismos de control y defensa (los derechos indisponibles del socio).

Las normas que protegen estos intereses son imperativas (Manovil 1992), pero los derechos consagrados por ella son derechos patrimoniales (no inalienabilidades, por lo tanto disponibles) y la disposición del socio no constituye, necesariamente, una violación al orden público.

Siguiendo este razonamiento no habría compromiso del orden público societario con la inclusión de claúsulas que previeran causales de exclusión en el estatuto de las sociedades anónimas cerradas.

El derecho de exclusión por justa causa en la ley societaria y la jurisprudencia

Ya con anterioridad a la ley 19550 los derogados arts. 419 a 423 del código de comercio autorizaban la rescisión parcial del contrato de sociedad (sea de personas o de responsabilidad limitada), a pedido de cualquiera de los socios, con o sin conformidad de los otros socios, lo cual debían requerir ante juez competente (Fernández) pero la doctrina la restringía a las intuito personae Durante la vigencia de aquellas normas, Cámara explicó que tal facultad estaba restringida sólo a "las sociedades comerciales intuitu personae, excluyendo las constituidas intuitu rei", y ello porque los supuestos de apartamiento entonces legislados sólo eran capaces de afectar el curso de las sociedades "personalistas".

Tras la legislación de 1972, el artículo 89 y ss. que consideran la resolución parcial del vínculo (Duprat) ¿se aplica a las S.A.? .

El artículo 91 no las incluye en las alternativas. La particular naturaleza intuitu rei de las sociedades de capital admite y promueve la variabilidad en el elenco de socios, motivo sustancial por el que la resolución parcial no le es, en principio, afín o necesaria. (Zunino) .

¿Es factible adoptar cláusulas estatutarias que se aparten de este principio general?

En otras situaciones la ley admite la posibilidad de inclusión estatutaria de la sanción de exclusión respecto de este tipo: Así el artículo 50 prevé la exclusión pactada como sanción al incumplimiento de prestaciones accesorias a las que se hubiera obligado el accionista (Halperín), o la mora en la integración del aporte comprometido del artículo 193.

La jurisprudencia ha considerado en varias oportunidades la cuestión con resultados diversos, lo cual desdibuja la tendencia:

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, en 1995 entendió en los autos Transportes del Tejar S. A. c. Pérez, Manuel V. y otros que: "El art. 89 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310) permite establecer en el estatuto causales de resolución parcial no previstas legalmente y, por consiguiente, cabe entender que nada impide contemplar causales especiales que puedan dar origen al retiro forzado del socio, cuando concurran circunstancias que lo hayan apartado de la actividad empresaria para la cual fue constituida la sociedad".

También consideró que la cláusula era operativa si se incluìa en una reforma posterior, en tanto estuviera ya inscripta la modificación al tiempo de su aplicación: "El hecho de que la cláusula estatutaria que contempla la exclusión de socios no haya sido establecida en forma originaria, sino mediante una modificación del estatuto, no altera la validez de aquélla, cuando se han cumplido los procedimientos legales establecidos para concretar válidamente la modificación introducida, la cual, por otro lado, en nada afecta al objeto social ni las bases del negocio de la empresa".

El mismo criterio aplicó recientemente la sala F en un sustancioso fallo de Barreiro –que cita abundante doctrina concordante- en los autos "Microómnibus Ciudad de Buenos Aires SATSA c/ Martínez Daniel | ordinario", de febrero del 2011. El tribunal entendió en este caso que la disposición del artículo 91 de la LSC era un criterio interpretativo orientador al posibilitar las previsiones contractuales de causales de resolución parcial y de disolución no previstas por la ley, y que el instituto de exclusión de socios podría establecerse para las sociedades anónimas, si es que existe una cláusula en el estatuto social, la que sería aplicable luego de su aprobación.

Pero en otro fallo posterior, de la sala D en los autos Nargam S.A. y otro c. Maisti S.L. s/sumario, del mismo año, se arriba a la conclusión contraria: la acción de exclusión de un socio de una sociedad anónima sería improcedente, pues se trata de una medida que sólo se admite para los tipos societarios contemplados en los arts.90 y 91 de la ley 19.550. Las previsiones legales de excepción que autorizarían la resolución parcial, aunque con ciertos matices, serían los arts.245, 193, 50 y 95 del mencionado ordenamiento. El fallo considera incidentalmente –el caso no trata de una sociedad de familia-, que en las sociedades de familia no se aplicarían los criterios para el resto de las sociedes de capital.

Con lo cual según la Sala D, en caso de tratarse de una sociedad familiar se aplicaría el mismo criterio establecido en su fallo por las salas C y F. Así respecto de las sociedades de familia la jurisprudencia parece pacìfica respecto de la viabilidad de inclusión de cláusulas estatutarias de exclusión del socio por justa causa, sin perjuicio de la conveniencia de  avanzar en la discusión doctrinaria del punto, en cuanto a las sociedades anónimas cerradas distintas de la sociedad familiar, ya que no resulta un tema superado por la jurisprudencia.

Proponemos avanzar con la propuesta de cláusulas tipo, como herramientas para resolver los casos concretos.

Un aporte desde el mismo derecho de la Empresa de Familia:

La empresa de familia tiene sus propios recursos regulatorios. Así, el caso del protocolo, que sirve para adaptar la aplicación de la normativa legal a la empresa de familia.

El protocolo es un instrumento, con vEalor moral (en primer término) y legal en todo aquello que no se oponga a las normas vigentes, por el cual los miembros de una empresa (especialmente de familia) y los miembros de la familia (incluyendo a aquellos que no se desempeñan en la empresa) llegan a acuerdos en materia de visión, misión y valores, objetivos empresarios y articulan obligaciones recíprocas para sostenerlos.

El protocolo establece un ordenamiento propio, afianzado en los vínculos familiares, y coopera con el ordenamiento legal, al tiempo que resulta "adaptado" a la medida del grupo de personas –esa familia particular.

Los protocolos de familia suelen definir los conflictos que dan lugar a la exclusión del socio e incluso establecer mecanismos para hacerlos operativos, mediante acuerdos parasociales de opción de compra que se activan al objetivarse la causal de exclusión. La función de estas cláusulas en el protocolo es aumentar el poder de amenaza del derecho societario frente a la misma laxitud de los vínculos familiares.

El consentimiento del socio respecto de las cláusulas de exclusión se fortalece en su incorporación simultánea a protocolo y estatuto societario, dando además resfuerzo al mismo protocolo.

Al respecto es interesante la definición que algunos protocolos de familia hacen de los conflictos que generan la necesidad de salida del socio familiar en pro de la sustentabilidad del proyecto común: es una cláusula habitual, la exclusión del socio –votada en asamblea extraordinaria, cuando hay conflicto grave y la configuración del conflicto grave se realiza a partir de una sumatoria de circunstancias alternativas que en cada caso o acumuladas configuran una hostilidad insostenible.

Se establece por ejemplo la posibilidad de exclusión –previo voto en asamblea extraordinaria- del socio que en un conflicto se aparta de los mecanismos de resolución de controversias previstos en el protocolo (vgr. omita el procedimiento arbitral o desconozca el laudo que se haya dictado en consecuencia).

Se describen situaciones de obstaculización de tomas de decisiones, acciones consideradas hostiles al grupo familiar, o actos en competencia. En fin, y más allá de las características propias de cada familia y cada empresa se tipifican aquellas situaciones relevantes que tornan imposible la continuidad del vínculo.

Al ligar el estatuto con el protocolo, incluyendo cláusulas equivalentes de exclusión y una expresa referencia al protocolo se cumpliría dos funciones simultáneas: a) el fortalecimiento del valor legal del protocolo, aprovechando su potencial regulatorio adaptativo para el caso de las sociedades de familia;

b) la flexibilización de la aplicación de las causales, aprovechando los resortes de contención incorporados en el protocolo familiar y facilitando la prueba judicial, en su caso.

La evaluación del regulador, al tiempo de la inscripción del estatuto permitiría obviar un eventual avasallamiento del derecho individual de los socios.

Ponencia:

Consideramos que no queda comprometido el orden público por la inclusión de cláusulas estatutarias que establezcan causales de exclusión de socios en las sociedades cerradas de familia. Entendemos que resulta favorable incluir al estatuto societario la referencia a las cláusulas previstas en los protocolos de familia, y que la integración del instrumento en los estatutos societarios a este respecto facilita la adaptación del derecho societario a la regulación de las sociedades de familia.

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Las dificultades en la sociedad entre esposos en el régimen argentino hoy y la necesidad de interpretación actual y modificación futura en pos de la libertad, autonomía de la voluntad y derecho de terceros

Graciela Cristina Ignacio

Profesora del departamento de Derecho de UADE

Ponencia

a) De lege lata: El art. 27 de la LSC sea interpretado confiriendo capacidad a los esposos para integrar géneros societarios en que uno de ellos al menos sea socio comanditario, ampliando una interpretación literal restrictiva que solo conferiría capacidad para integrar los tipos societarios comprensivos de las Sociedades Anónimas o Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se interprete también que los esposos con sentencia de separación personal son plenamente capaces por estar separados de bienes.

b) De lege lata: Se admita el ejercicio del derecho de exclusión (art. 91/93 LSC) en cabeza de los socios dentro de las alternativas posibles a fin de evitar la liquidación de la sociedad en consonancia con el art. 16 LSC.

c) De lege lata: Las sociedades de hecho con objeto mercantil entre los esposos se consideren incluidas entre las previsiones de los art. 27 a 29 LSC sometiéndose al proceso liquidador impuesto por la ley comercial.

d) De lege ferenda: Propongo que se reforme el art. 27 LSC, primer párrafo estableciendo la incapacidad de los esposos sujetos al régimen de sociedad conyugal para integrar sociedades mercantiles como socios comanditados simultáneamente, sea entre ellos o con terceros; se reforme el último párrafo agregando la resolución parcial por exclusión del socio con el mismo plazo de seis meses. Se sustituya en el art. 29 LSC la sanción de nulidad de la sociedad por la nulidad del vínculo social prohibido y del acto constitutivo.

Sumario: 1. Introducción. 2. Análisis de la situación legal actual. 2.a. Régimen Patrimonial del matrimonio - Sociedad Conyugal. 2.b. El contrato de sociedad entre esposos. 2.b.1. Sociedades civiles. 2.b.2. Sociedades comerciales. 3. Consideraciones finales. Interpretación legal y reforma.

Fundamentación

1. Introducción:

La normativa societaria vigente referida a la sociedad mercantil entre cónyuges, tal como está redactada, ha suscitado no pocas divergencias doctrinarias, sea en cuanto a la subsistencia de la sociedad entre los mismos esposos, sea en cuanto a su continuación por los restantes socios.

Considero que la empresa familiar, que puede adoptar una forma societaria entre esposos, en general se constituye como medio de vida y como resguardo patrimonial de la familia -si bien puede suceder que su permanencia descanse sobre la subsistencia del vínculo (KRASNOW)[1]-; considero también que, a la vez, brinda un beneficio social por la producción y/o el intercambio de bienes y/o servicios, y además porque es fuente de empleo y de inversiones a largo plazo. Esta característica que interrelaciona la normativa matrimonial con la normativa societaria, justifica una interpretación integradora de ambas disciplinas jurídicas (FABIER DUBOIS[2]), y merece una interpretación a favor de la subsistencia de la sociedad.

Coincido también con la tendencia en pos de la libertad, y considero que el orden público matrimonial debe abrir paso a la autonomía de la voluntad y a la libertad de contratación entre los esposos.

Sin embargo, todas mis consideraciones no pierden de vista la íntima relación que debo suponer que existe entre los esposos, y consecuentemente entiendo que hay que otorgar primacía a la seguridad jurídica y el respeto a los derechos de los terceros.

2. Análisis de la situación legal actual:

Un estudio de la  legislación patrimonial matrimonial vigente en nuestro país, su doctrina y jurisprudencia nos lleva a concluir lo siguiente:

2.a) Régimen patrimonial matrimonial – Sociedad conyugal:

Los efectos patrimoniales de los matrimonios que tienen su primer domicilio conyugal en este país (art. 163 Código Civil), están regulados por la institución, que nuestro legislador denominó, "sociedad conyugal", la cual ni es una sociedad propiamente dicha, ni tiene personería jurídica, o sea que no es titular de derechos y obligaciones, ni responde por las obligaciones contraídas por cada cónyuge; de manera que no rige frente a terceros sino que solo rige entre los contrayentes (activo, pasivo y compensaciones a la disolución). Supletoriamente se aplican las normas del contrato de sociedad civil (art. 1262 Código Civil). En puridad no se discute que la normativa matrimonial patrimonial impone un régimen de comunidad restringida a las ganancias, si bien se observa que se presenta como una comunidad diferida en el tiempo. Este régimen es de orden público, lo que impide su mutabilidad por voluntad de los cónyuges (art. 1217/18/19 Código Civil), y es mutable mientras perdure el vínculo matrimonial solamente por las causas legales (sentencia de separación de bienes o sentencia separación personal) al régimen de separación de bienes (art. 1299/1300 Código Civil). El régimen de comunidad que comienza con la celebración del matrimonio, se caracteriza por la formación de una masa de bienes que no son comunes de los esposos, sino que se hacen comunes a la disolución del régimen, calificados como gananciales por oposición a los bienes propios que continúan en el patrimonio del cónyuge titular, esta masa está destinada a ser repartida por mitades entre los esposos, o entre uno de los esposos y los herederos del otro, o entre los herederos de ambos (art. 1315 Código Civil). La ganancialidad se presume salvo prueba en contrario (art. 1271 Código Civil), es una cualidad del bien que se entiende generado por el esfuerzo común de los esposos y descansa en la comunidad de vida, por ello la separación de hecho con caracteres de definitividad cobra virtualidad para transformar los bienes adquiridos en este lapso en no participables o también llamados "gananciales anómalos" (art. 1306 último párrafo Código Civil y fallo plenario civil capitalino CGT c. AJO[3]). La disolución de la sociedad conyugal opera solamente por las causas legales (art. 1291 Código Civil), a ese momento los bienes gananciales que existen y subsisten forman el activo de la sociedad conyugal, mientras que el pasivo definitivo (también llamado cuestión de la contribución) se integra con las deudas comunes llamadas cargas de la sociedad conyugal (art. 1275 Código Civil), las cuales son obligaciones a cargo de los bienes gananciales, quedando el resto de las obligaciones (no comunes, propias o personales) definitivamente a cargo del patrimonio propio del cónyuge deudor. Durante el régimen cada cónyuge actúa como si fuera soltero, manteniéndose en principio patrimonios separados: (a) cada cónyuge es titular de los bienes que adquiere y tiene la libre administración y disposición de tales bienes, en consecuencia el cónyuge no titular solamente podría actuar sobre el patrimonio ajeno como representante legal o convencional –mandatario- (art. 1276 Código Civil). En protección del derecho en expectativa que tiene el no propietario a participar de los gananciales en el futuro, se restringen ciertas facultades de disposición del cónyuge propietario respecto de algunos bienes gananciales de su titularidad. Como contrapartida se otorga al otro cónyuge el derecho de controlar cada acto mediante la expresión de su asentimiento, a fin de evitar actos de impericia, ignorancia, prodigalidad no reconocida judicialmente, mala administración o fraude que puedan perjudicar tal derecho; en caso de negativa existe la posibilidad legal de autorización judicial supletoria contemplando el interés familiar (art. 1277 Código Civil). La doctrina no es pacífica sobre la sanción que recae sobre el acto que carece de tal requisito, si la inoponibilidad al cónyuge no propietario o la nulidad del acto; (b) en cuanto a la responsabilidad frente a terceros, también llamada cuestión de la obligación o pasivo provisorio, cada cónyuge es deudor de las deudas que contrae y responde frente al acreedor con todo su patrimonio (sea propio o ganancial), no es deudor por las deudas del otro salvo en los casos de ciertas deudas que contrajo su cónyuge, consideradas cargas conyugales por el legislador, en las que la ley le impone una responsabilidad solidaria y limitada a los frutos de sus bienes (art. 6 Ley 11.357). En conclusión durante el régimen de sociedad conyugal no hay unidad de masa ganancial, ni unidad de gestión patrimonial, ni unidad de responsabilidad por deudas, cada cónyuge es titular de sus bienes, gestiona su patrimonio y debe sus deudas. El principio general es la libre contratación entre ellos, con excepción de algunos contratos que se prohíben, en principio para impedir que se ponga un precio a la paz matrimonial, y principalmente en protección del régimen imperativo señalado, a fin de evitar transferencias patrimoniales entre esposos, que impliquen cambio de titularidad y de gestión o sus excepciones, o modificación de la calificación (vgr. donación y compraventa), o aquellos contratos que impliquen la modificación de la responsabilidad frente a terceros, no admitiéndose la asunción total y genérica de una responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas contraídas por el otro. Finalmente, a fin de impedir que cada masa de bienes (propia o ganancial) sufra un detrimento en beneficio de la otra, se establece un sistema de recompensas o compensaciones, que cobrará virtualidad en el momento de la disolución, a fin de recomponer la masa propia o ganancial perjudicada, mediante una operación contable que importa un crédito contra la masa injustamente beneficiada (art. 1316 bis).

El Proyecto de reforma del Código civil y Comercial unificado (2011), mantiene con algunas modificaciones, este régimen de comunidad con titularidad y gestión separada y restricciones al poder dispositivo del titular, y mantiene la responsabilidad también separada con la excepción de solidaridad limitada, permite su mutabilidad por voluntad de los esposos, y deroga los contratos prohibidos, incluida la donación.  

2.b) El contrato de sociedad entre esposos:

Considerando la existencia de la sociedad conyugal, la capacidad de los esposos para celebrar contrato de sociedad entre ellos aún sin estar prohibida expresamente, fue cuestionada históricamente, tanto en la doctrina nacional como la extranjera. El fundamento a grandes rasgos radicaba en que, a través de la sociedad civil o comercial, podrían violarse las normas imperativas matrimoniales recurriendo ficticiamente al cambio de titularidad y gestión de los bienes y/o burlando derechos de terceros. En general se ha considerado que de ser así la sociedad sería atacable por el fraude y no porque los esposos fueran incapaces. Las discusiones se redujeron en parte con la regulación de la capacidad de los esposos para ser socios de sociedad comercial, impuesta por la legislación mercantil (art. 27 a 29 Ley 19550), aunque se generaron otras.

Uno de los argumentos de mayor peso que hoy subsiste es la separación imperativa de la responsabilidad de los esposos frente a terceros, con la excepción consagrada de la responsabilidad solidaria de uno de ellos por ciertas obligaciones constituidas por el otro pero limitada a los frutos de su patrimonio, en consecuencia las sociedades de interés atentan contra este régimen de responsabilidades, por someter todo el patrimonio de uno de los esposos a las obligaciones contraídas por el otro (la mala administración de la sociedad de uno de los esposos podría comprometer los bienes propios y gananciales del otro). No se haría extensiva esta normativa a los esposos separados de bienes por sentencia de separación personal.

En caso de aprobarse la reforma proyectada de Código Civil y Comercial unificado (2011), va de suyo que se advierten los mismos argumentos en contra de las sociedades de interés entre esposos, ya que de regir la normativa de comunidad de ganancias, aun cuando se admite la libertad de contratar entre cónyuges, se mantiene el principio de responsabilidad separada y la excepción de extensión al no contratante de responsabilidad solidaria pero limitada en general a los gananciales (art. 467) hasta la partición de bienes (art. 487), si bien se excluye la vivienda familiar de la ejecución de los acreedores salvo deudas contraídas por ambos esposos o con el asentimiento del no propietario (art. 456). Asimismo, en contraposición con el actual art. 56 LSC, la reforma eliminaría la responsabilidad solidaria de los socios frente a terceros en sociedades no constituidas regularmente la cual sería entonces mancomunada[4], pero a la vez establece para el caso de infracción, la responsabilidad solidaria para los administradores y los miembros que conociendo o debiendo conocer la situación y teniendo poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten tomar las medidas necesarias a tal efecto (art. 167), esta normativa podría extender la responsabilidad por los actos de un cónyuge al otro cónyuge (no olvidemos que la realidad de la familia, podría generar lealtad al cónyuge, y por lo tanto esa íntima relación puede influir para que la relación conyugal prive sobre la relación comercial, tal vez sin mala fe sino por ignorancia o exceso de confianza).

2.b.1) Sociedades Civiles:

En lo que se refiere a sociedades civiles, la mayoría de los autores considera que no están prohibidas entre esposos (teoría positiva civilista mayoritaria BELLUSCIO, ZANNONI, BORDA, GUAGLIANONE, FASSI, BOSSERT, VIDART TAQUINI, MENDEZ COSTA[5]). Un interesante fallo civil capitalino de la Sala L (1/11/2009)[6], que protegió el interés de los terceros que contrataron con los esposos, destacó que la sociedad civil no está expresamente prohibida, a diferencia de la regulación en la sociedad mercantil (art. 27, 29 LSC), y que la sociedad civil tiene una distinta regulación en el régimen de responsabilidad la cual no es solidaria. Se destacó la igualdad actual de los esposos en materia de derechos, obligaciones y capacidad para ejercer actividad lucrativa; que los cónyuges tienen gestión patrimonial separada y pueden asociarse para ejercer la profesión liberal que optimiza esfuerzos y reduce costos, y que ello no viola el régimen de sociedad conyugal, aclarándose que lo que no sería válido sería la constitución de esta sociedad para modificar el régimen patrimonial del matrimonio. Destacamos que la responsabilidad de los socios en la sociedad civil es ilimitada pero mancomunada, y en caso de contribución por falencia del socio la obligación es a prorrata. Si sucediera el caso de una sociedad civil que solamente estuviera integrada por los dos esposos, el incumplimiento contractual de uno de ellos y su falencia sobreviniente, llevaría en los hechos a que el otro tuviera que afrontar la totalidad de la deuda con la totalidad de su patrimonio (como socio –art. 1747 Código Civil- y como contribuyente del fallido -1757/1731 Código Civil), pero cesados los efectos de la quiebra y de disolverse la sociedad conyugal posteriormente, las normas matrimoniales permiten recurrir al régimen de recompensas, a fin de recomponer el patrimonio del cónyuge socio contribuyente que sufrió perjuicio por afrontar la deuda derivada del ilícito de su cónyuge fallido (art. 1316 bis y 1275 Código Civil).

2.b.2) Sociedades comerciales:

La reforma comercial se inspiró en que resultaba incompatible con la legislación matrimonial, la existencia de sociedad mercantil entre esposos con responsabilidad ilimitada y solidaria, de manera que el objetivo fue prohibir que fueran socios entre sí de sociedades de interés o de personas, las cuales contemplan a la persona del socio más que a lo que el socio aporta, por oposición a las sociedades de capital.

El primer obstáculo es interpretar la incapacidad que establece el primer párrafo del art. 27 LSC, que admite que ambos esposos sean socios simultáneamente (solo ellos o ellos con terceros) de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, por lo que una interpretación literal les daría capacidad solamente para integrar dos tipos societarios (SA y SRL). Sin embargo considerando que la finalidad de la ley es evitar que ambos esposos formen parte simultáneamente de sociedades de interés asumiendo responsabilidad solidaria e ilimitada, una interpretación más amplia comprendería todos los tipos societarios en que al menos uno de los esposos fuera socio comanditario (fallo Sala II CyC San Isidro "Galerías Batellini SCA"[7]), que es quien tiene responsabilidad limitada y responde por las obligaciones sociales por el capital aportado o que se obligue a aportar, lo que impediría que la administración ruinosa del otro comprometiera todo su patrimonio.

De suceder la situación prohibida, la segunda parte de la norma impone la obligación de regularización, ordenando la transformación de la sociedad o la cesión de la parte social a un tercero o a otro socio. En caso de cesión a otro socio, este no podría ser su cónyuge porque actualmente está vedada la donación y la compraventa entre ellos, como así también la cesión gratuita u onerosa. Se observa la dificultad en cuanto a la transformación y en cuanto a la cesión, porque en sociedades de interés es necesario el acuerdo unánime (art. 77 inc. 1 y 131 LSC) y no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios (art. 75 LSC).

Esta obligación deberá cumplirse en el plazo de seis meses, según el caso desde la celebración del matrimonio entre los socios de interés, o desde la incorporación a la sociedad del cónyuge del socio.

El art. 29 LSC considera nula a la sociedad y ordena su liquidación remitiendo a la sección XIII, entendiéndose que la misma es una sociedad no constituida regularmente. La nulidad de la sociedad es absoluta por carecer de requisitos de legalidad, si bien aparece como una causal legal de disolución de la sociedad. La misma sanción operaría para el caso de las sociedades de hecho con objeto mercantil (OTAEGUI, MONTI, BLANCO[8]), pero opiniones divergentes sostienen que la sociedad de hecho escapa a las previsiones de los art. 27 a 29 LSC y la consideran inexistente (JUNYENT BAS[9]), por ello se les aplicaría el régimen matrimonial imperativo con su régimen de gestión y responsabilidad, otra variante adhiere a la inexistencia si se aportaron bienes gananciales (PEREZ LOZANO[10], FERRERO DE AZAR[11]).

La primera crítica que surge es que se sanciona con la nulidad de toda la sociedad y no solamente del vínculo lo que permitiría anular solamente el acto constitutivo de ese vínculo, de manera que contradice el principio de subsistencia de la sociedad dispuesto en el art. 16 del mismo cuerpo legal. La sociedad declarada nula, deberá liquidarse, pero a diferencia de la normativa civil que impone la retroactividad de la privación de efectos, la norma comercial deja subsistente la sociedad (art. 101 LSC) en protección de la buena fe de terceros y la seguridad jurídica, manteniendo el carácter de socios de los esposos durante la liquidación, imponiendo la solidaridad por las operaciones sociales (art. 23 LSC) y la contribución del socio si los fondos sociales fueran insuficientes (art. 106 LSC).

Lo más llamativo, es que la norma sanciona con la responsabilidad solidaria e ilimitada, que es precisamente aquello que se quiso evitar y por lo que se impuso la incapacidad, una contradicción insalvable.

En protección del principio de subsistencia de la sociedad y de los socios de buena fe, se han ensayado diversas interpretaciones, tal como, la posibilidad de pedir la exclusión del cónyuge (art. 91/93 LSC) por justa causa (NIESSEN[12]) postura criticada porque la previsión legal de la incapacidad que justificaría la exclusión sería la incapacidad de hecho y la incapacidad contemplada para los cónyuges es de derecho y también porque el derecho se extingue en el plazo exiguo de 90 días continuando el cónyuge con su carácter de socio (ROUGES[13]).

3. Consideraciones finales. Interpretación actual y reforma futura. Ponencia:

Por ello, en base a lo anteriormente expuesto, en pos de la subsistencia de la sociedad y el derecho de terceros, mi propuesta de interpretación de la normativa actual y ponencia es la siguiente:

El art. 27 de la LSC considero (de lege lata) que debe ser interpretado confiriendo capacidad a los esposos para integrar géneros societarios en que uno de ellos al menos sea socio comanditario, ampliando la interpretación literal restrictiva que solo conferiría capacidad para integrar los tipos societarios comprensivos de las Sociedades Anónimas o Sociedades de Responsabilidad Limitada. Esta interpretación armoniza con la responsabilidad separada prevista por la legislación matrimonial, y con la ratio legis de la LSC de evitar la responsabilidad solidaria e ilimitada de uno de los esposos por las obligaciones contraídas por el otro. Se interprete también que los esposos con sentencia de separación personal son plenamente capaces, tienen un estado de familia diferente del de casados, tal es "separados personalmente", y tienen un régimen patrimonial diferente, ya que por estar separados de bienes este régimen patrimonial matrimonial no impone comunidad ni limitación de responsabilidad frente a terceros.

Asimismo, debe admitirse (de lege lata) en favor de la validez de la sociedad y en protección de los derechos de los restantes socios, el ejercicio del derecho de exclusión (art. 91/93 LSC) en cabeza de estos dentro de las alternativas posibles a fin de evitar la liquidación de la sociedad, fundado en el principio de subsistencia de la sociedad del art. 16 LSC, y en el hecho de que las disposiciones legales contenidas en una misma normativa legal deben interpretarse en su conjunto y no como islas aisladas.

Con respecto a las sociedades de hecho con objeto mercantil entre los esposos (de lege lata) deben considerarse incluidas entre las previsiones de los art. 27 a 29 LSC sometiéndose al proceso liquidador impuesto por la ley comercial en protección de los derechos de terceros socios o acreedores de buena fe (lo que respeta también la Ley de Derechos del Consumidor), resultando irrazonable que se obligue a los terceros a investigar si los socios son o no cónyuges, lo que resultaría irrelevante a los fines de la actividad social lícita. Esta interpretación permitiría también conceder el derecho de exclusión a los terceros socios como alternativa posible para evitar la liquidación.

Finalmente resulta evidente que debe adoptarse un criterio legislativo que evite las disparidades doctrinarias en punto a las sociedades comerciales entre esposos, por ello propongo (de lege ferenda) que se reforme el art. 27 LSC, primer párrafo estableciendo la incapacidad de los esposos sujetos al régimen de sociedad conyugal para integrar sociedades mercantiles como socios comanditados simultáneamente, sea entre ellos o con terceros; se reforme el último párrafo agregando la resolución parcial por exclusión del socio con el mismo plazo de seis meses. Se sustituya en el art. 29 LSC la sanción de nulidad de la sociedad por la nulidad del vínculo social prohibido y del acto constitutivo. Todo ello fundado en el principio de subsistencia de la sociedad del art. 16 LSC.

[1] KRASNOW ADRIANA N. El régimen patrimonial matrimonial en el derecho comparado. Caracterización del régimen vigente en el derecho argentino. Revistas.uexternado.edu.co 2009

[2] FABIER DUBOIS EDUARDO M. La causa en la empresa familiar y la inconveniencia de considerar al socio como inversionista. Sus efectos sobre la interpretación de algunas reglas societarias. Ponencia. XI Congreso Argentino Societario. XI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Mar del Plata 2010).

[3] CNCIV. En pleno. "C.G.T c/ A.J.O s/ LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL". 29/9/1999.

[4] VITOLO ADRIANA citada en Las nuevas reglas que traerá el nuevo Código Civil y Comercial Unificado para actividad empresarial. (www.abogados.com.ar)

[5] BELLUSCIO. Manual Derecho Familia T.II. ZANNONI. Tratado Derecho de Familia T.I. BORDA. Tratado Derecho de Familia. T. I GUAGLIANONE Régimen Patrimonial del Matrimonio. T.I FASSI-BOSSERT Sociedad Conyugal. T.I VIDAL TAQUINI Régimen de Bienes en el Matrimonio. MENDEZ COSTA. Código Civil Comentado arts. 1217/1322.

[6] CNCIV Sala L. Larguía Hilarion Pedro Gastón c/ Dillon Stella Maris y otros. LA LEY. Revista Derecho de Familia y Persona. DFyP 2010 (junio), 129 con nota de Graciela Ignacio, Junio 2010. (con mi nota corta) AR/JUR/69113/2009.

[7] Citado por PEREZ LOZANO nota x.

[8] OTAEGUI. Extensión de la quiebra. Citado por Junyent Bas nota ix. MONTI MONICA GABRIELA Y BLANCO ADRIANA BEATRIZ. Sociedades de hecho entre cónyuges, su problemática. Sociedades de Hecho e Irregulares. Colegio de Abogados de San Martín. Encuentro de Abogados comercialistas de la Provincia de Buenos Aires (www.abocomba.com).

[9] JUNYENT BAS FRANCISCO. La conveniencia de modificar los art. 27 a 29 de la Ley 19550. Ponencia. VII Congreso Argentino de Derecho Societario. IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Rosario. 2001).

[10] PEREZ LOZANO NESTOR. Régimen legal de las sociedades comerciales entre cónyuges. Universidad Notarial Argentina Virtual. Publicaciones. (www.unav.edu.ar)

[11] FERRERO DE AZAR ANA MARIA. Sociedad comercial entre cónyuges. VI Congreso Argentino de Derecho Societario citado por Junyent Bas nota ix.

[12] NISSEN RICARDO. Ley de Sociedades Comerciales. T.I.

[13] ROUGES JULIO. Capacidad para constituir sociedades. DERECHO SOCIETARIO Y CAMBIARIO 15/4/2010. Derecho comercial II. Facultad de derecho y ciencias sociales de la Universidad Nacional de Tucumán (societario y cambiario. blogspot.com.ar).

La sociedad simple como un nuevo "tipo social"

Francisco Junyent Bas.

Ponencia

El Proyecto de Reforma del año 2012 al Código Civil es uno de los cambios más significativos que se intenta realizar en nuestra legislación, por sus notables repercusiones en la vida cotidiana o común de todos los ciudadanos.

En el Anexo de la ley de derogaciones que acompañó al Proyecto de Unificación del Código Civil y del Comercial, se advierten en la sección IV del Capítulo I de la ley general de sociedad (tal la nueva denominación ideada) el cambio de denominación de la misma. En efecto, se ha pasado "De las sociedades no constituidas regularmente", a "De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos."

En este sentido, y en consonancia con las críticas que merecía la regulación dadas a las sociedades atípicas, se ha reconocido la igualdad de efectos para los supuestos del art.17 LS y los que surgían de la consideración de las sociedades no constituidas regularmente; pero a éstas últimas no se las menciona en el título de la Sección. Si bien esto es un punto menor, la amplia aceptación de las denominaciones "sociedad de hecho" y "sociedad irregular" tal vez merecía su expreso reconocimiento en la denominación del título, y no ser simplemente parte de los "otros supuestos".

La otra alternativa hubiera sido un cambio de denominación total, como "Sociedades informales" o "Sociedades simples". Descartamos la idea de la denominación como "Sociedades residuales", por las posibles connotaciones negativas que este segundo vocablo pueda tener.

En rigor, de la lectura del nuevo articulado se sigue que se constituye un nuevo tipo social que modifica visceralmente el viejo esquema de la sociedad irregular y de la inoponibilidad del contrato con la consiguiente responsabilidad directa y solidaria de los socios.

Así, al tornarse oponible el contrato la sociedad aparece como el ente que tutela a sus integrantes desapareciendo la responsabilidad directa de los socios. Asimismo, aquella no es más solidaria sino simplemente mancomunada.

De esta forma, la sociedad simple se torna el sistema más libre de contratación asociativa con otorgamiento de la personalidad.

Sociedades que se rigen por la Sección IV

La ley de derogaciones que se anexa al Proyecto de Unificación de los Códigos Civiles y Comerciales, establece en su punto 2.8, el siguiente dispositivo legal:

Artículo 21.- La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección."

La primera consideración que se debe efectuar en este apartado es determinar las sociedades incluidas. Entre ellas se encuentran:

Sociedades atípicas.

Aquí se encuentra otra de las más importantes modificaciones introducidas por esta Reforma. En el punto 2.7 del Anexo, se establece:

Artículo 17.- Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal.

En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.

Elementos esenciales tipificantes son aquellos caracterizantes de cada tipo social, generalmente referidos al régimen de responsabilidad de los socios, la estructura de los órganos y las participaciones societarias. También podría tratase de una mezcla de los requisitos caracterizantes de dos o más tipos sociales[1].

En este sentido, se ha producido un cambio de paradigma totalmente acorde a los modernos tiempos que transcurren. La rigurosidad del texto de la ley 19.550[2] había sido criticada. El principal efecto de la nulidad derivada del vicio en sus elementos tipificantes es que la sociedad debía liquidarse conforme las disposiciones de los arts. 101 a 112 LS. Como consecuencia de ello, la nulidad no puede ser invocada por los socios para desconocer las obligaciones sociales, y éstos responden solidaria e ilimitadamente por las mismas al desaparecer el tipo social. Asimismo, los socios responden por las consecuencias dañosas resultantes de la nulidad, y en caso de quiebra, la misma debe ser declarada respecto de los socios y no de la sociedad[3].

El principal fundamento se debe buscar en el interés público vinculado a la protección de los terceros que contratan con la sociedad.

De sancionarse este Proyecto, estas consecuencias que se predicaban del supuesto contemplado en el art.17 respecto de los requisitos tipificantes habrán mutado sensiblemente, conforme veremos al tratar los efectos concretos que se producen a partir del cambio vislumbrado para los arts. 21 y ss. LS.

En el art.25 proyectado se prevé la figura de la "subsanación", en donde se podrá superar el defecto e inscribirse la sociedad, considerándola como una sociedad de los tipos previstos legalmente. Los disconformes podrán abandonar la sociedad, y la misma seguirá con los socios que deseen tal continuidad

II. Incumplimiento de los requisitos esenciales no tipificantes.-

Elementos esenciales no tipificantes son aquellos elementos esenciales comunes a todas las sociedades, que no son determinantes de la tipología cuya ausencia no se encuentra suplida por alguna disposición legal, vg: art.11 inc.1º a 5º LS.

En estos supuestos, el régimen actual determina que el acto constitutivo es anulable, aunque permite su subsanación.

Será aplicable al caso, lo dispuesto por el art.25 del Proyecto[4].

III. Sociedades civiles

Para caracterizar a las sociedades civiles, podemos acudir a su contraposición con el régimen previsto en la actualidad para las sociedades comerciales[5].

En este sentido, en las sociedades civiles, el elemento personal es siempre de vital importancia, por lo que califican siempre en la categoría de sociedades intuitu personae. En el caso de las sociedades comerciales, el elemento personalista se acentúa en las sociedades por partes de interés, se encuentra moderado en las sociedades por cuotas y se encuentra relegado a un rol absolutamente secundario en las sociedades por acciones.

Otra diferencia existente entre ambos institutos es la atinente a las formas exigidas para su constitución. Para la constitución de sociedades civiles se requiere de escritura pública (Art. 1184, inc 3º, CCiv). Respecto de las sociedades comerciales, la cuestión es regulada por los arts. 4 y 165 LS, que exigen la celebración del acto constitutivo por instrumento público o privado con certificación de firmas.

En cuanto a la inscripción, respecto de las sociedades comerciales, la inscripción en el Registro Público de Comercio es una exigencia para la regularización del ente (arts. 5º y 7º, LSC). Respecto de las sociedades civiles, no es exigida inscripción en registro alguno.

Respecto del régimen contable, las sociedades comerciales se encuentran sujetas a las obligaciones propias de los comerciantes (Art. 43 y ss CCom), en el marco de las cuales la propia LS regula el modo de registrar los actos y negocios sociales y la forma de llevar una contabilidad legal, exigencias estas que no le son impuestas a las sociedades civiles .

En materia de responsabilidad de los socios también existen regímenes disímiles. El art.1747 del CC establece que no existe solidaridad entre los socios de la sociedad civil salvo pacto expreso, siendo en principio su responsabilidad limitada a su parte viril. Por su parte, en las denominada sociedades comerciales de interés o personalistas, la responsabilidad de los socios es solidaria, ilimitada y subsidiaria por las obligaciones sociales, siendo el pacto en contrario inoponible frente a terceros.

A partir del texto unificado de los Códigos, desaparece la "sociedad civil" del mismo. Por lo tanto, la forma que se ideó para regir las situaciones que hasta el día de la fecha se da bajo tal rótulo fue su inserción dentro de esta Sección de la Ley General de Sociedades y el cambio de denominación obedece a esta circunstancia. Por ello, la regulación unificada de los institutos ha alcanzado, de esta manera, a las "sociedades civiles".

Ahora bien, creemos que este punto merece al menos algunos reparos importantes:

1) La desaparición de la legislación de estos entes, cuando el mismo se amolda a la perfección a determinadas actividades de la vida civil

2) La orfandad normativa respecto al derecho transitorio

3) La continuidad de estos entes que en la actualidad tiene este molde jurídico y su "transformación", en su caso, en algunos de los entes previstos por la ley.

Tal como apunta VITOLO[6], los redactores apuntaron a lo accesorio (responsabilidad), más descuidaron el aspecto central de la regulación de las sociedades civiles, y su eventual permanencia en la legislación.

Por ello, parecería que el inconveniente viene de la mano de la coexistencia de estas sociedades civiles, para las cuales habrá que aplicar esta Sección; y de donde, si se trata de una sociedad civil constituida regularmente, no tiene vicio que subsanar y cuando medie plazo de duración, no podrá solicitarse su disolución.

De esta manera, tendremos respecto de las sociedades civiles constituidas al tiempo de la reforma, la aplicación de un régimen respecto al cuales parece olvidarlas. El esfuerzo interpretativo y la necesidad de ajuste enfrentarán al operador jurídico con un serio desafío por cumplir.

En realidad, parece que la experiencia cercana y algunas críticas que se reflejaron en el Proyecto de Unificación de 1998 fueron pasadas por alto. En este sentido, se dijo que "…Si se trata de eliminar las sociedades civiles, los autores del anteproyecto debieron señalar los perjuicios que causa su existencia. Si no pueden hacerlo, que las dejen en paz y permitan su existencia. O al menos que al legislar sobre las sociedades atípicas establezcan un régimen absolutamente compatible con las actuales sociedades civiles…"[7].

Al comentar mas adelante el art.25 proyectado, volveremos sobre este tema.

IV. Sociedades no constituidas regularmente: sociedades de hecho e irregulares

De la lectura del proyectado artículo 21 pareciera que estas sociedades no han sido correctamente incorporadas, a tal punto que Vítolo[8] predica que han sido "olvidadas" negando que el incumplimiento de formalidades sea similar a la irregularidad por falta de inscripción.

El autor citado hace la misma crítica con relación a las sociedades de hecho con objeto comercial: "Nada dice el Proyecto de estas sociedades, y ello es porque ha decidido directamente ignorarlas, manteniendo el requisito del contrato escrito para que exista sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º de la ley 19.550, el cual establece que el contrato por el que se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado..." [9].

Más allá de lo acertado o no de las críticas, lo cierto es que la idea del legislador fue la de reconocer una suerte de caja de contención de todos aquellos supuestos de contratos con personalidad que se registren en la realidad negocial.

Por ello, creemos que más allá del esfuerzo interpretativo que debamos efectuar, ambos supuestos han sido incluidos en esta Sección.

V. Oponibilidad del contrato entre socios

Artículo 22.- El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores.

En este articulo se plasma uno de los anhelos más destacados de parte de la doctrina especializada, poniendo fin a una discusión que como hemos visto en la introducción de este articulo, se remota a la sanción del Código de Vélez.

De esta manera, se pone fin a una de las normas más criticadas, y los socios pueden invocar las cláusulas del contrato social.

Por supuesto, la oponibilidad a los terceros es más limitada desde que se puede invocar cuando se pruebe que ellos conocían las cláusulas del mismo. La prueba de tal conocimiento pesa sobre el que la invoque.

La oponibilidad que los terceros pueden hacer contra la sociedad, socios y administradores es una alternativa ya admitida con la vigencia de la ley 19.550.

En este sentido, puede decirse que el Proyecto ha tomado las enseñanzas de los últimos proyectos de reformas en donde se reconocía esta tesitura. Parecería un contrasentido mantener dicha regulación cuando la misma se oponía al art.1198 C.C.[10].

VI. Representación y gobierno de la sociedad

Art. 23 1º y 2º párr.. Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.

En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.

Como puede apreciarse, el cambio se advierte respecto de la posibilidad de invocación entre los socios respecto de aquellas reglas estatutarias que hacen a la vida interna de la sociedad.

Por supuesto, respecto a los terceros, se mantiene el régimen hasta ahora vigente pues frente a los mismos cualquiera de los socios representa a la sociedad, aunque se admite una oponibilidad relativa en orden al conocimiento que el tercero tendría respecto de dichas relación interna, en cuyo caso prevalece dicha representación orgánica.

VII. Bienes registrables

Art.23 3º párr..: Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.

En esta inteligencia, se facilita en este caso, la prueba respecto del caso de las sociedades de hecho, en donde basta un acto de reconocimiento en el cual los socios declaren ser integrantes del ente, siempre que se efectúe por escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. La importancia de esa registración es que a partir de ese momento integra la prenda común de la sociedad simple.

VIII. Prueba.

Art.24 ult. Párr.. La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba."

No se ha modificado este aspecto de la ley 19.550 por lo que remitimos a dicho comentario. En este sentido, se mantiene la amplitud en materia probatoria.

En cuanto a la controversia actual respecto al art.209 C.Com[11], parece que con la redacción del art. 1019 2ºparr. que establece que los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos, se mantendrá lo expuesto en el sentido que para probar el contrato de sociedad se debe acompañar, a la testimonia, principio de prueba por escrito en el sentido del ultimo párrafo del art.209 C.Com actual.

IX. Responsabilidad de los socios.

Artículo 24.- Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten:

1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones;

2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22;

3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales."

Intentado aunar el amalgama de figuras que se concentraron en la Sección, llegamos al punto más crítico del Proyecto en materia de sociedades simples.

Por ello, tal vez, la primera conclusión que se nos ocurre es que hubiera sido conveniente una regulación diferenciada, al menos en el tema de la desaparición y continuidad de las sociedades civiles.

La responsabilidad solidaria, ilimitada y no subsidiaria que tan claramente estaba prevista para las sociedades no constituidas regularmente, se cambia por una forma de responder diferente, y si se quiere más benevolente: la obligación sería de carácter simplemente mancomunado y al regularse como un tipo social tampoco es directa

En efecto, la oponibilidad del contrato social implica también la vigencia de la personalidad y la subsidiaridad de la responsabilidad de los socios.

En igual línea de pensamiento, la mancomunación implica que, ante la multiplicidad subjetiva, cada socio responderá por las deudas sociales con su parte, siempre que se trate de obligaciones divisibles. Si dicha parte no se encuentra especificada, responderán por partes iguales.

La obligación simplemente mancomunada es aquélla en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya; rigiendo en cuanto a sus efectos el capítulo destinado a las obligaciones divisibles o indivisibles.

Los acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores no responden por la insolvencia de los demás (art.808 del Proyecto de CC)

Ahora bien, tratándose de obligaciones indivisibles, cada uno de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultánea o sucesivamente (art.816 del Proyecto de C.C.).

Esta consecuencia que tiene la regulación proyectada, difiere de la que en la actualidad posee la "sociedad civil".

En efecto, el art.1713 del C.C. establece que los acreedores de la sociedad son acreedores, al mismo tiempo, de los socios. Si cobraren sus créditos de los bienes sociales, la sociedad no tendrá derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos debiesen a los socios, aunque éstos sean los administradores de la sociedad. Si los cobrasen de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendrá derecho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que debiesen a la sociedad.

En tanto, el art. 1.747 CC fija la regla por la cual los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así. Las obligaciones contratadas por los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril, y sólo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación.

Por su parte, el art. 1731 estipula que cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que hubiese adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiese contraído, como también de las pérdidas que se le hubiesen causado. Todos los socios están obligados a esta indemnización, a prorrata de su interés social; y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos.

Con el proyecto, rige el sistema de responsabilidad mancomunada en general, sin una previsión al estilo del art.1731 in fine, respecto de la insolvencia de los socios.

Hay que fraccionar la deuda por socio, y esta es simplemente mancomunada con la sociedad, por lo que la insolvencia de uno no se traslada al resto, salvo que la solidaridad determine que el acreedor pueda direccionar su reclamo contra cualquiera.

Nos parece que en este punto, la reforma no tuvo en cuenta la situación que se genera con las sociedades civiles, y en especial a una categoría de ellas: las sociedades de profesionales. Tal vez lo adecuado era regular de manera separada dicho instituto. Por otra parte, tampoco se tuvo en cuenta que muchas entidades deportivas se encuentran funcionando bajo la figura de la sociedad civil.

¿Qué sucederá con ellas? En principio, hacia el futuro no se podrán constituir sociedades civiles, pues las mismas desaparecieron de la nueva regulación. Respecto a las que se encuentran funcionando, no existirá mayores inconvenientes pues las mismas se regirán por las clausulas previstas por los socios al momento de la constitución, dada la oponibilidad que mantienen sus cláusulas.

En definitiva, se va a crear una inconsistencia en el sistema societario, desde que un socio de una sociedad con defecto en su tipicidad se encontrará en mejor situación que un socio de una sociedad colectiva regularmente constituida.

Por todo lo dicho, este tipo de sociedad simple constituye una nueva modalidad societaria[12], que no puede asimilarse en sus efectos a ninguno de los otros tipos sociales, y que la responsabilidad que se reconoce va a seducir a los socios a permanecer en este figura sui generis.

X. Subsanación: la desaparición de la irregularidad.

Artículo 25 1º y 2º párr...- En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan.

El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92.

La regularización como instituto societario parece haber desaparecido. Esta es la primera conclusión que podemos extraer, pues una vez solucionados los problemas detallados por iniciativa de los socios o de la sociedad, la subsanación hace que la sociedad deje de regirse por las normas de esta Sección y se apliquen las normas del tipo elegido.

La subsanación se debe realizar por unanimidad, a diferencia de la actual regulación en la que es suficiente la mayoría absoluta para la regularización.

Las discrepancias pueden ser solucionadas judicialmente, y el socio disconforme puede ejercer su derecho de retiro ("receso" emplea el Proyecto) de la sociedad.

XI. Disolución. Liquidación.

Art.25 3º, 4º y 5º párr.. Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación.

Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.

La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.

Y si decíamos que la regularización había desaparecido, estos apartados nos confirman la idea

Solo cuando no medie plazo de duración, pueden los socios solicitar la disolución. Pero en caso de que otros socios deseen continuar, lo pueden hacer pero abonando la parte social. Esta mecánica difusa prevista por el Proyecto será fuente de conflictos.

Por ello, para enervar los efectos del pedido resolutorio, ahora los socios deberán pagar la parte a los salientes.

En los casos detallados de solidaridad, el socio saliente no se desliga de tal responsabilidad frente al tercero acreedor, sin perjuicio de la validez de lo acordado por los socios, no variando su responsabilidad por las deudas anteriores a su retiro.

XII. Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios.

Artículo 26.- Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables."

La crítica que se vislumbraba respecto del art.26 LS Ley 19.550 respecto de las relaciones respecto a los bienes registrables será superada con esta nueva redacción que lleva las cosas a su lugar, tal como se había interpretado por parte de la doctrina y jurisprudencia. De modo que, conforme a la personalidad que poseen estos entes, las relaciones se juzgan como en el caso de sociedades regulares, teniendo ello fundamental repercusión en caso de quiebra de la sociedad.

[1] ROTIMAN Horacio, Ley de sociedades comerciales, La Ley, Bs.As., 2011, T.I, pág.446 y ss.

[2] Art.17 ley 19.550: Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial.

[3] ROTIMAN Horacio, ob.cit., pág.455.

[4] ALEGRÍA Héctor, Tipicidad y atipicidad societaria. Fundamentos y bases para una reforma necesaria, Ponencia en el X Congreso Argentino de Derecho Societario, La Falda, 2007,Fespresa, T. I, pág.123 y ss.

[5] PIANTONI Mario Alberto – QUAGLIA Alfredo Gustavo, Sociedades civiles y comerciales. Estudio comparativo y concordancias legislativas, Astrea, 1977.

[6] VITOLO Daniel R. , Las reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,  Ad Hoc, 2012, ps.133 y ss.

[7] CARREGAL, Mario A. - O'FARRELL, Ernesto; La sociedad civil en el anteproyecto de Código Civil. Decreto 685/95, LL 2000-A , 887

[8] VÍTOLO, Daniel Roque, Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código, LL 2012-D , 1216

[9] VÍTOLO, Daniel Roque, Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el Proyecto de Código, LL 2012-D , 1216.

[10] El articulo 961 del Proyecto del C.C.. establece que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor".

[11] Art. 209. La prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados en este Código, sólo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de 200 pesos fuertes.

Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba por escrito.

Se considera principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera.

[12] A esta conclusión también parece llegar FOURCADE, cuando expresa que "La sustitución de las sociedades de hecho e irregulares, figuras perfectamente reconocidas, por una especie de nuevo tipo societario innominado, va a ser fuente de confusión y de conflictos innecesarios.", en FOURCADE, Antonio D.; Unipersonalidad, sociedad simple y prevención de daños, Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (DSCE), ps.137, Febrero 2013.

Las sociedades unipersonales en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

Gladys Josefina Puliafito

Sumario

Se propone reformular las normas propuestas sobre sociedades unipersonales por el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en los principales siguientes puntos:

1.- En el art. 1 L.S. proyectado, permitir que las sociedades unipersonales puedan constituirse, además de S.A., en S.R.L., incluyendo un párrafo que establezca que el socio único será responsable en forma ilimitada y solidaria junto con la sociedad por las obligaciones sociales contraídas, si la sociedad unipersonal omitiere su inscripción en el Registro Público.-

2.- En el art. 94 bis proyectado, se propone una nueva redacción, "La reducción a uno del número de socios, no importa la disolución de la sociedad, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades anónimas en sociedad anónima unipersonal, y de sociedades de responsabilidad limitada en sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. En los demás tipos societarios se deberá proceder a la transformación en sociedad anónima unipersonal, o en sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. Mientras la transformación no se inscriba en el Registro Público, o no se incorporen nuevos socios, el socio único será responsable ilimitada y solidariamente con la sociedad, por las obligaciones sociales contraídas".-

3.- Deberá establecer la obligación de prever una sindicatura única, para cual se propone la eliminación del inc. 7 del art. 299 L.S . y su incorporación en norma específica para este caso, siempre que no quede comprendida dentro del art. 299 L.S. Asimismo y en el art. 294 inc. 5) de la L.S. deberá incluirse la obligación del síndico de dejar constancia en su informe, sobre los términos y condiciones de los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad, dictaminando sobre ellos.-

I.- INTRODUCCIÓN

1.- El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación[1]

El citado Proyecto propone normas relativas a las sociedades unipersonales, cuyos aspectos relevantes que aquí nos interesa destacar, pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

I) En relación a la unipersonalidad originaria:

1) Reforma al concepto de sociedad. (art. 1 L.S. según Proyecto)[2]

2)Las sociedades unipersonales sólo pueden constituirse mediante el tipo de las S.A. (art. 1 L.S. según Proyecto)

3) No pueden constituir otra sociedad unipersonal (art. 1 L.S. según Proyecto)

4) Están sujetas a la fiscalización estatal permanente pues se las incorpora al art. 299 L.S. en un inciso específico (inc. 7 según Proyecto);

5) Por tal razón, deben prever en sus estatutos una comisión fiscalizadora, esto es una sindicatura colegiada en número impar, atenor de lo dispuesto por el art. 284 L.S.-

6) Deben prever en sus estatutos la integración del Directorio con un mínimo de tres miembros, por aplicación del art. 255 L.S.-

7) Su capital social deberá estar integrado totalmente al momento de su constitución (arts. 11 inc. 4; 186 inc. 3) y 187 L.S. según Proyecto)

8) Su denominación social deberá contener la expresión sociedad anónima unipersonal, su abreviatura, o la sigla S.A.U. (art. 164 L.S. según Proyecto)

II) En relación a la unipersonalidad derivada:

a)  La reducción a uno del número de socios, no importa la disolución de la sociedad, "imponiendo la transformación de pleno de derecho de las sociedades en comandita simple o por acciones y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, sino se decidiera otra solución en el término de 3 meses" (art. 94 bis agregado por el Proyecto).-

2.- La incorporación de las sociedades unipersonales

Consideramos acertada la incorporación al régimen societario de las sociedades unipersonales, pues la sociedad no se identifica con el acto constitutivo, sino con el sujeto de derecho que nace de él, al que la ley confiere el carácter de persona jurídica, distinta del o los constituyentes, con los atributos específicos de tal calidad (entre ellos, la titularidad de un patrimonio afectado al cumplimiento de su propios fines)[3].-

No nos detendremos aquí en analizar las distintas soluciones propuestas en nuestro país y en el derecho comparado acerca de la problemática que este tema involucra; sí destacaremos, que la adopción de la estructura societaria, permite al socio único, entre otros aspectos, la posibilidad de incorporar otro u otros socios inversores, sin necesidad de recurrir a ningún proceso previo, que, en general, puedan suponer otras estructuras, para dar cabida a esta situación[4].-

Ahora bien, es cierto que la doctrina en general ha advertido algunas problemáticas que se presentan, entre las que destacamos a la contratación del socio único con la sociedad, y el tratamiento de los créditos del único socio contra la sociedad, particularmente en caso de quiebra. Aunque en rigor de verdad y en la práctica, esa misma situación puede presentarse en sociedades de base plural, donde mayorías abrumadoras de capital se encuentra en poder de un solo socio, o en otras estructuras propuestas como solución (vgr. la empresa individual de responsabilidad limitada con personalidad jurídica).-

También se señalan otros aspectos, como la duda acerca de la subsistencia real del interés social del ente, diversa del interés del socio único.-

En general, entendemos que gran parte de estas reales preocupaciones, encontrarán solución en una norma básica del derecho societario, cual es el art. 54 L.S. hoy propuesta en el Proyecto de Reforma, con algunas variantes, a las personas jurídicas en general (art. 144 del Proyecto).-

Pues es claro que siendo la sociedad -de base uni o pluripersonal- un sujeto de derecho distinto, tiene una finalidad e interés propio (social), diverso del o los sujetos constituyentes. Consecuentemente, su desvío en aras de la satisfacción de otros intereses (propios del o los socios o ajenos) en perjuicio de terceros, constituye un evidente supuesto de abuso de la personalidad y por ende, ámbito de aplicación de la norma antes mencionada.-

Lo mismo puede decirse respecto de la contratación del socio único con la sociedad, pues si la contratación es perjudicial para la sociedad (e indirectamente para los terceros), también supone una utilización abusiva de la personalidad jurídica, pues actúa con interés contrario a la misma, en violación del mandato establecido en los arts. 54, 248 y cc. L.S. Además, dicha contratación será nula si el socio único reviste, además, el carácter de director o gerente único, a tenor de lo dispuesto por los arts. 157 y 271 de la L.S.-

No obstante ello, a fin de preservar la figura y en aras a la protección de terceros, es que coincidimos en que debe establecerse un régimen más riguroso sobre estas sociedades, sobre el que debe sustentarse un adecuado régimen de publicidad que no genere dudas [5] sobre su constitución y funcionamiento, además de admitir sobre ellas su control interno, aunque mediante la constitución de una sindicatura única, como seguidamente veremos.-

Asimismo y vinculado a esta situación, es cierto que no ha sido contemplada en la reforma una norma relativa a la subordinación de los créditos del socio único, circunstancia que encuentra especial reparo en caso de quiebra de la sociedad. Sin embargo, el análisis de esta problemática no es exclusiva de la sociedad unipersonal, y si bien sería loable la consagración de este principio en una norma de fondo y en una futura reforma integral a la legislación societaria [6], lo cierto que en la actualidad encuentra alguna solución en normas administrativas emanadas de los organismos de control [7] (Resol. Nº 7/05 y 12/06, de la I.G.J.; y sus similares en organismos provinciales) de las que inclusive puede deducirse la necesidad, frente a la quiebra de la sociedad, de la restitución de estos fondos devueltos en estado de cesación de pagos [8].-

3.- Las adecuaciones al Proyecto de Reforma respecto de los supuestos de unipersonalidad

Conforme lo anteriormente expuesto, y si bien compartimos la incorporación de este instituto, no compartimos ciertos aspectos de la Reforma sobre este tema:

a) No debe limitarse a la S.A.-

En efecto, no estamos de acuerdo con que la figura se limite exclusivamente al tipo de la S.A., como ya ha sido señalado por la doctrina, ni tampoco se establezca el régimen de la sindicatura plural para todos los casos.-

Ello significa, en la práctica, como ya se ha dicho, excluir la utilización del instituto al pequeño y mediano empresario, pues es claro que conforme lo anteriormente expuesto, hoy la constitución de una S.A. requiere de un capital mínimo; a lo que se suma, según la reforma proyectada, la obligación de prever una sindicatura plural y un directorio plural.-

Según la explicación de motivos, la inclusión de las sociedades unipersonales en la reforma proyectada obedece a una idea central, que "no es la limitación de la responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa –objeto- en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple…"

Si la idea entonces es permitir la afectación de un patrimonio a una actividad empresarial, no debiera discriminarse por la magnitud del patrimonio afectado o de la actividad empresarial, criterio que parece haber adoptado el Proyecto de Reforma según las características del régimen propuesto, pues del modo proyectado, su destinatario no es otro que la gran empresa y concretamente para la formación de filiales o subsidiarias.-

Por lo tanto entendemos, debe darse cabida a la pequeña y mediana empresa, a través de la adopción del tipo de la S.R.L. [9]

Esa por su parte, parece ser la solución que proporciona el propio proyecto en el supuesto de la unipersonalidad derivada, a través de la norma prevista en el art. 94 bis, cuestión que veremos más adelante.-

b) La unipersonalidad originaria atípica, o fracasada en su íter constitutivo.-

Ahora bien, exigida la constitución formal de la sociedad unipersonal, mediante la S.R.L o la S.A., surge la problemática de su regulación frente a la hipótesis de incumplimiento, y teniendo en cuenta que como lo señala la propia reforma, la persona jurídica nace a partir de la constitución (art. 143 Proyecto de Reforma).-

Mientras la sociedad unipersonal se encuentre en formación, le serán aplicables los arts. 183 y 184 L.S., lo que no ofrece inconvenientes. No así en cambio, si ha fracasado su íter constitutivo o bien ha omitido el inicio de los trámites respectivos; todos supuestos (junto a otros como la atipicidad) que se manifiestan, finalmente, en la ausencia de inscripción registral.-

Según la reforma, este caso entraría bajo la sección IV proyectada (arts. 21 al 26 del Proyecto).-

Otra no podría ser la conclusión, en tanto la persona jurídica nació a partir de su constitución, aún atípica (conf. Art. 17 de la Reforma).- Surgiría así la Sociedad Unipersonal Simple o Informal, con la posibilidad del socio único de oponer a terceros el contrato social, si tuvieron efectivo conocimiento del contrato social al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria (conf. art. 22 del Proyecto), y con ello, la factibilidad de la limitación de la responsabilidad [10] (no obstante lo aparentemente establecido en el art. 24 del Proyecto, que tampoco es claro en cuanto a este punto).-

No creemos oportuno, al menos desde la duda, que la sociedad unipersonal pueda quedar amparada en este régimen propuesto por la reforma, que resulta más compatible con la sociedad de base plural no simulada (como surge de la propia redacción de la propuesta proyectada de la Sección IV) y que incluiría, entre otras, a las sociedades de profesionales.- En la mayoría de las legislaciones comparadas, las sociedades unipersonales y estructuras similares como la E.I.R.L, requieren necesariamente de una inscripción registral que confiera certeza frente a terceros de su existencia, lo que resulta coherente con la exigencia de libros rubricados o legalizados donde se registran sus operaciones.

En suma, y a los efectos de dar debida publicidad a la constitución de la sociedad unipersonal –y con ello evitar la aplicación de esta Sección IV propuesta-, la reforma debiera establecer expresamente que el socio único será responsable en forma ilimitada y solidaria junto con la sociedad por las obligaciones sociales, si la sociedad unipersonal omitiere su inscripción en el Registro Público.- De ese modo, no podrá ampararse en el beneficio de la limitación de la responsabilidad.-

c) La unipersonalidad derivada en el Proyecto admite la subsistencia de la S.R.L. Unipersonal.-

En efecto, la norma proyectada mediante la inclusión del art. 94 bis, admite la posibilidad de que subsista una S.R.L. unipersonal, pues lo cierto es que la norma sólo contempla a los socios de sociedades con dos categorías diversas, a las que le impone su "transformación de pleno derecho" en una S.A.U. (esto es las en comandita por acciones, simple o capital e industria).-

Desde ya y en primer lugar esta "transformación de pleno derecho" no es tal en los casos previstos, pues es obvio que se requiere en todos los casos las modificaciones estatutarias al tipo de la S.A. y consecuentemente su inscripción registral. Ello se entiende factible en relación a una S.A., más allá de la necesaria adecuación estatutaria respecto de su denominación social.

Pero puntualmente no contempla el supuesto de las S.R.L. (además de las Colectivas), y aclara en el primer párrafo que la reducción a uno del número de los socios no es causal de disolución en ningún caso, imponiendo sólo la transformación de pleno derecho a las sociedades de diversas categorías de socios.-

Es decir que la aplicación de la norma a la S.R.L. devenida unipersonal importa que: a) no se disuelve; b) no se transforma en una S.A.U.-

Por lo que forzoso es concluir en la admisión de este tipo societario para el supuesto de la unipersonalidad derivada.-

La conclusión, entendemos no podría ser otra, pues al no disponerse su transformación de pleno derecho a una S.A.U o la exigencia adicional de adecuación o modificación de su contrato social al tipo referido, tampoco podría imputársele, luego, el incumplimiento de las mismas y con ello la invocación de una supuesta atipicidad devenida, atento al requerimiento del art. 1 del Proyecto que impone que las sociedades unipersonales deben constituirse bajo el tipo de la S.A. -

Más aún, si ello fuese así, importaría la disvaliosa aplicación a una S.R.L. regularmente inscripta, del régimen de la Sección IV (arts. 21 a 26 versión del Proyecto de Reforma), lo que resultaría improcedente según los propios términos de dicho régimen.-

Tampoco creemos que el caso en análisis, importe la disolución de la sociedad, porque esto es precisamente lo que no pretende la reforma cuando reza: "la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución". Es decir, ha priorizado la conservación de la empresa en todos los casos [11].-

De todos modos, es clara -tanto en una interpretación como otra- la evidente contradicción con el sistema de exigencias propuestas para la unipersonalidad originaria.-

Por ello, y a fin de evitar estas interpretaciones, se sugiere, además de la incorporación de la S.R.L. como tipo de constitución, otra redacción al artículo 94 bis del proyecto, que permita, inclusive, el supuesto de incorporación de nuevos socios aún transcurrido el plazo de tres (3) meses, pues dicha posibilidad puede estar presente siempre bajo el sistema de la unipersonalidad y no disolución propuesto por el Proyecto. Ese plazo, además, tiene sentido en nuestro actual régimen, pues de ello depende la disolución.-

La cuestión principal, en definitiva, radica en determinar, en aras a la seguridad jurídica frente a terceros, cuál es la responsabilidad del socio único durante el período de unipersonalidad en los demás tipos societarios y mientras no se inscriba la transformación o se recomponga la pluralidad. Creemos, en este sentido, que la solución de nuestro actual régimen, en cuanto a la responsabilidad del único socio, es la adecuada, a fin de lograr con ello las inscripciones que sean necesarias.-

Así las cosas, el texto que se propone sería: "La reducción a uno del número de socios, no importa la disolución de la sociedad, imponiendo la transformación de pleno derecho en las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, en sociedad anónima unipersonal o sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, según el caso. En los demás tipos societarios deberá proceder a la transformación en sociedad anónima unipersonal o sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. Mientras la transformación no se inscriba en el Registro Público, o no se incorporen nuevos socios, el socio único será responsable ilimitada y solidariamente con la sociedad, por las obligaciones sociales contraídas".-

La responsabilidad ilimitada y solidaria del socio único, resulta coherente, además con la solución adoptada por el Proyecto en la reforma propuesta al art. 92, que regula la reducción a un solo socio, por exclusión del otro.-

d) El control interno a través de una sindicatura única

Asimismo, y como expusimos precedentemente, si bien coincidimos con la idea de eliminar la exigencia de la comisión fiscalizadora costosa, consideramos oportuna la obligación de prever una sindicatura única, a través de una norma específica, quien deberá efectuar los controles e informes de rigor. Ello, obviamente, para los casos en que no quede incluida en el art. 299 L.S.-

Particularmente, deberá asumir la responsabilidad de informar, en la oportunidad del art. 234 inc. 1) L.S., sobre los términos y condiciones de los contratos celebrados por el socio único con la sociedad, dictaminando sobre los mismos, motivo por el cual sería oportuno incluir un párrafo en el inc. 5) del art. 294 L.S., en los que se establezca dicha obligación.-

[1] Redactado por la Comisión integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci designada por Decreto Presidencial Nº 191/2011.-

[2] "Concepto: Habrá sociedad comercial si una o más personas en forma organizada conforme a unos de los tipos previstos por la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción e intercambio de bienes y servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal"

[3] Conf: Richard, Hugo: "Sociedad y contratos asociativos", Ed. Zavalía. Bs. As., pág. 124.; "Sobre sociedades constituidas por un solo socio y las devenidas unipersonales" en Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. Legis, Bs As. 2012, pág. 277.-

[4] La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, prevista en el derecho comparado, en sus distintas variantes, ya mediante la constitución de un patrimonio de afectación sin personalidad jurídica (vgr. Francia, Ley 658/ 2010; Italia, D.L. 6/2003, Paraguay, Ley Comerciante 1034/83, etc.); ya mediante la personalidad jurídica otorgada al nuevo sujeto de derecho "empresa" (vgr. Colombia, Ley 222 de 1995; Chile, Ley 19.857/2003; etc.), titular de ese patrimonio, debe recurrir a procesos necesarios previos; ya de publicidad previa a la transferencia o cesión, como aporte a una sociedad (vgr. en Francia), o directa asunción de todas las obligaciones por parte de la sociedad (Vgr. en Chile).- Pero en definitiva, la cuestión refiere a la situación patrimonial del cesionario, a quien el aporte o cesión pueda realizársele, no siempre resuelta en el derecho comparado, y que obliga a aplicar –mínimamente- un procedimiento similar al previsto en la Argentina de transferencia de fondo de comercio (Ley 11.867); esto es, publicidad y derecho de oposición de los acreedores. Ver, entre otros, Barreiro, Rafael y Turrín, Daniel: "El empresario individual con responsabilidad limitada", en V Congreso de Derecho Societario y de la Empresa (Huerta Grande, Córdoba), Ed. Advocatus, 1992, T.I., pág. 323, o como se ha propuesto la previa disolución, sin liquidación, estructurando un procedimiento similar al de fusión, ver Vïtolo, Daniel, "Empresa individual de Responsabilidad Limitada y Sociedad Unipersonal" en V Congreso de Derecho Societario y de la Empresa (Huerta Grande, Córdoba), Ed. Advocatus, 1992, T.I., pág. 318.-

[5] Como genera el Proyecto que estamos analizando en la reforma propuesta a la Sección IV de la Ley de Sociedades. La legislación española, ha creado un régimen específico para el supuesto de la Sociedad unipersonal, estableciendo, en relación a la contratación del socio único con la sociedad, la obligación de ser transcriptos en un libro registro de la sociedad legalizado y rubricado conforme lo dispuesto para el libro de actas de las sociedades y en la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos con indicación de su naturaleza y condiciones, imponiéndole, en caso incumplimiento, su inoponibilidad a la masa en caso de quiebra. (art 16 Ley de Sociedades de Capital texto único según Real Decreto 1/2010). Roitman, Horacio: "Ley de Sociedades Comerciales" Comentada y Anotada. Ed. La Ley, 2006, pág. 41. Sobre el análisis de la autocontratación, ver Moeremans, Daniel: "Las relaciones internas en las S.R.L. unipersonales", VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, UADE, 1998, T.I, pág. 247.-

[6] Algunos antecedentes jurisprudenciales existentes, han efectuado en la práctica la recalificación a la que apuntaba la doctrina, en tanto justamente han considerado los aportes irrevocables o préstamos de los socios como "capital de riesgo", impidiendo con ello la igualdad de tratamiento con relación al crédito del tercero.- Puliafito, Gladys Josefina: "Responsabilidad de los socios y capital social", X Congreso Argentino de Derecho Societario y de la Empresa, VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, T: II, pág. 381. "La infracapitalización, el beneficio de la limitación de la responsabilidad y la quiebra", en "Derecho Concursal Aplicado", Ed. Ad-Hoc, Bs As. agosto 2003. Bello Knoll, Susy: "Hacia un concepto nuevo de capital social" en VII Congreso de Derecho Societario y III Congreso de Derecho Societario Iberoamericano, UADE, 1998, T. III, pág. 282.; Richard, Efraín H.: "Las relaciones de organización y el sistema jurídico de derecho privado" Academia Nacional de Ciencias Sociales de Córdoba, 2000, pág. 491; Manóvil, Rafael Mariano: "Responsabilidad de los socios por insuficiencia del capital propio. El modelo alemán" en Derecho Empresario Actual Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández , Cuadernos de la Universidad Austral Nº1, Ed. Depalma, Bs. As., 1996; pág. 609. Portale, Giuseppe y Costa, Concetto: "Capitale sociale e societtà per azioni sottocapitalizzate: le nuove tendenza nei paesi europei" en "Il diritto delle società per azzioni, problemi, experienze, progetti. A cura di Pietro Abadesa e Angel Rojo", Giuffrè, 1993. pág. 95 y 96. Vítolo, Daniel: "Aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital y derechos de terceros", en "La protección de terceros en las sociedades y en los concursos", VII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Ed. Ad-Hoc, 2.000, pág. 165 y ss.

[7] Molina Sandoval, Carlos: "Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones de capital de las sociedades cotizantes. A propósito de la resolución 466/2004 de la Comisión Nacional de Valores."  En La Ley 27/10/2004

[8] Puliafito, Gladys Josefina y Bauza, Dolly: "Los aportes irrevocables y la quiebra", T. IV, en el XI Congreso de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Ad-Hoc, Bs. As, 2010.

[9] Vítolo, Daniel: "La errónea regulación de las sociedades unipersonales en la reforma a la ley de sociedades propuesta en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", en "Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nación", Ed. Legis, Bs As. 2012, pág. 292; Dasso, Ariel: "El mundo societario actual: la limitación de la responsabilidad y el giro a la sociedad unipersonal". en "Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nación", Ed. Legis, Bs As. 2012, pág. 305

[10] En igual sentido, Vítolo, Daniel: "La errónea…" ob. cit., pág. 298.-

[11] Con otra interpretación: Haggi, Graciela y Nissen, Ricardo: "Necesarias modificaciones e materia de sociedades unipersonales: alcance de la incapacidad de una sociedad unipersonal de integrar otra sociedad de esta naturaleza y el caso de disolución de la sociedad por reducción a uno del número de socios" en "Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nación", Ed. Legis, Bs As. 2012, pág. 267

La unipersonalidad en el proyecto de ley general de sociedades

Efraín Hugo Richard

Se replantea la sociedad de un solo socio en el Proyecto de Ley General de Sociedades. Ya nos habíamos expedido sobre la posibilidad de continuación sine die de la sociedad devenida de un solo socio, aún después de los tres meses de generada la causal de disolución. El único efecto es la ilimitación de responsabilidad y la posibilidad de que terceros interesados –acreedores individuales- pudieran exigirla.

Ahora, contrariando el criterio de la Comisión reformadora que gestó una solución muy amplia, basada en facilitar la organización de la actividad empresarial y proteger a los terceros acreedores de la misma, el P.E. limitó en el Proyecto de Ley General de Sociedades esa constitución ofreciéndola en la práctica como filial común de grandes sociedades extranjeras o nacionales.

Nuevamente en el tapete la sociedad constituida por un único socio. El debate continuó en la estructuración del Proyecto de Ley General de Sociedades surgido de la decisión de unificar los Códigos Civil y Comercial. Mientras la subcomisión introducía con un amplio marco de utilización -avalado luego por la Comisión-, el Proyecto elevado por el P.E. al Congreso lo limita.

La noción de contrato[1], o de agrupación de personas como indispensable para la génesis de una sociedad, ha sufrido una profunda alteración con la aceptación de la sociedad de un solo socio, ya receptada en nuestro país con las Sociedades del Estado[2] y la escisión[3]. La solución tiene una importante recepción en el derecho comparado: la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal es aceptada en Suiza, Austria, Checoslovaquia, Lichstentein, Dinamarca, Holanda, Portugal, Bélgica y Luxemburgo, siendo lícitas en el derecho inglés para las Public y las Private company[4], incluso por las Directivas de la Comunidad Económica Europea. La continuidad de las sociedades devenidas de un sólo socio no está en discusión[5]. En Francia, se admitió la sociedad unipersonal como empresa unipersonal de responsabilidad limitada (E.U.R.L) en la ley 85.697.- del 11 de julio de 1985, completada por el decreto 86.909 del 30 de julio de 1986. Se trata básicamente de una sociedad de responsabilidad limitada de socio único, que puede resultar, de la estipulación del acto constitutivo de parte de una sola persona o de la reunión en una sola mano de todas las cuotas de una S.R.L.. Este socio único puede ser una persona física o persona jurídica, pero la persona jurídica que constituya una sociedad unipersonal no puede ser a su vez sociedad unipersonal. En España, la legislación, admite la unipersonalidad originaria o sobrevenida, tanto respecto de las sociedades de responsabilidad limitada como de las sociedades anónimas. Además, se incorpora la directiva 89/667/CEE, la misma, trata de satisfacer, exigencias de las pequeñas y medianas empresas, no impide asimismo, que se alberguen bajo la unipersonalidad iniciativas de grandes dimensiones, sirviendo así a las exigencias de cualquier clase de empresas. Se admite expresamente, que la sociedad unipersonal pueda ser constituida por otra sociedad, incluso aunque la fundadora sea a su vez unipersonal (diferencia marcada con respecto a la legislación francesa), a la vez que se amplía el concepto de la unipersonalidad a los casos en los que la titularidad de todas las acciones o participaciones sociales correspondan al socio y a la propia sociedad. La ley española 2/995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, viabiliza la constitución y funcionamiento, de sociedades de responsabilidad limitada unipersonales, previendo el régimen de autocontrato, y para el caso que dentro de los seis meses de devenida el ente unipersonal no se hubiera inscripto en el registro mercantil, el socio único responderá personal ilimitada y solidariamente por las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. En Alemania, se recepta el tipo en la década del 1980, denominándola "Sociedad de Fundación Unipersonal", ello con el objeto de evitar la utilización de testaferros. Italia en 1994 incluyó en su Código Civil la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, constituida por un acto unilateral de voluntad (art. 2.475 y ss.). En Latinoamérica, Colombia admite la Empresa Unipersonal, en la Ley Nº 222 del 21 de diciembre de 1995, vigente a partir del 21 de junio de 1996, mediante la cual se introdujeron reformas al código de comercio de ese país, en materia societaria. En sus artículos 71 a 81, crea la empresa unipersonal y la define como un tipo de organización mediante la cual una persona, natural o jurídica, que reúna las condiciones para ejercer el comercio, puede destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscripta en el registro de comercio, se constituye en una persona jurídica distinta de su propietario. En similar sentido Chile[6].

1. En materia de sociedades no hay duda de la necesidad de dos o más personas, en lo que ha dado en llamarse el negocio biplurilateral de constitución de sociedad, elemento cuantitativo que se supera respecto a la unipersonalidad devenida en sociedades típicas, tanto por las normas del art. 93 LS y Dto. 677/01, que admite la declaración unilateral de voluntad de adquisición de la totalidad del capital social remanente, dentro del régimen de participaciones residuales (art. 28), exceptuándola además, de la aplicabilidad del art. 94, inc. 8 LSC (art. 29). También se genera una unipersonalidad en caso del que un tercero obtenga la homologación de un acuerdo en el concurso de una sociedad (art.48 y ss. LCQ).

Para alejar cualquier disenso un recuerdo de Bonelli[7] "El contrato, es el acto creativo de la sociedad, no es la sociedad; la subjetividad jurídica es un efecto del contrato pero nada impide que el efecto sobreviva a la causa".

2. Pero, la personalidad ¿en beneficio de quién? No siempre se tiene en cuenta que la operatoria de una sociedad, con su personalidad jurídica, no sólo beneficia al que constituye el nuevo ente, sino fundamentalmente a los terceros que se vinculan a la misma –en cuanto la generación de la personalidad se haya formalizado por las vías de adecuada publicidad para evitar la sorpresa de terceros (acreedores individuales de los socios que son subordinados)-.

Frente a un empresario que desenvuelve varias actividades, es conveniente su separación en beneficio de los acreedores, para que cada uno pueda asumir con responsabilidad el otorgamiento del crédito y asuma las consecuencias –favorables o desfavorables- del desenvolvimiento de la actividad.

La declaración unilateral de voluntad como negocio constitutivo de una sociedad, permite la plurilateralidad devenida sin alterar la naturaleza del medio elegido, cualificando las relaciones internas. Es un acto unilateral de gestación de sociedad-persona, apto y abierto a una posterior relación plurilateral (devenida).

En el debate se confunde personalidad con limitación de responsabilidad, tema afín a cierto derecho comparado, pero ajeno a nuestro sistema, donde la limitación de responsabilidad no es un efecto de la personalidad jurídica sino propia de la tipología del ente personificado.

3. Nos inclinamos por la recepción de la sociedad constituida por una declaración unilateral de voluntad, señalando que ello hoy existe cual es la escisión y las decisiones heredidarias. El actual sistema la sociedad de un sólo socio (arts.93 y 94 inc.8 de la ley de sociedades) permite mantener este centro de imputación diferenciada, aparentemente por un plazo perentorio, pero de ninguna manera agota ese centro que podría mantenerse indeterminadamente en beneficio de los terceros y de la propia empresa, como hemos comentado precedentemente. Ello acaece aún ante la preceptiva literal del art. 93 LS que permitiría pensar que, vencido el plazo de tres meses, se produce una confusión patrimonial al asumir el socio único el activo y pasivo sociales. Configurada la persona jurídica, con división patrimonial, esa literalidad implica que el socio único es titular de la totalidad del remanente de liquidación, sin perjuicio de la asunción de responsabilidad que le impone la ley. Justamente la asunción de responsabilidad descarta la confusión patrimonial. Los acreedores sociales podrán hacer valer sus derechos sobre el patrimonio social, sin que puedan aducir los acreedores individuales del único socio la existencia de una masa única. La desaparición de la personalidad recién se efectiviza a través de la liquidación.

4. Al encargársenos sugerir normas para un anteproyecto de reformas del régimen societario, con instrucciones de incluir la "sociedad unipersonal", con Rafael Manóvil y Horacio Roitman conformamos un régimen con libertad para elegir el medio técnico, aunque bajo el principio general "libertad bajo responsabilidad", del que daño a través del uso de la técnica personificante de constituir sociedad, debe reparar el daño y puede "descorrerse el velo" para llegar al titiritero. Generamos una sola previsión normativa en torno a la sociedad unipersonal abarcativa de todos los tipos que no requieren dos categorías de socios: Artículo 1º — Hay sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, los socios deben ser DOS (2) o más. Se seguía la concepción española referida. La Comisión de Reformas –Kemelmajer, Highton y Lorenzetti- receptó la norma y sus fundamentos casi literalmente, expresándose así: "2). Sociedad unipersonal. Se recepta la sociedad de un solo socio. La idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa –objeto-, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple. En esto se han seguido, con alguna innovación, los lineamientos de anteriores Proyectos de Unificación, y la línea general propiciada por la doctrina. - La Comisión consideró conveniente dejar esta norma en el ámbito societario y no incluirla como norma general en materia de personas jurídicas, como también se propuso. La razón fundamental es que se trata de un fenómeno fundamentalmente societario y no se da en las asociaciones, fundaciones u otras personas jurídicas privadas que no son sociedades comerciales. - También se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una norma permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello se ha omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la utilización del instituto. Además, cabe tener en cuenta que la mayoría de los problemas que se pueden presentar, tienen solución con las reglas generales".

5. El Poder Ejecutivo modificó sustancialmente el enfoque, manteniendo la unipersonalidad acotada con mucho rigor formal, introduciendo las siguientes modificaciones sobre el tema unipersonalidad constitutiva y devenida, con nuevas modificaciones al elevar el Proyecto definitivo al Poder Legislativo:.

"Concepto Artículo 1.- Hay sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, los socios deben ser DOS (2) o más. - La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima. - La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal."

"Contenido del instrumento constitutivo. Artículo 11. — El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad:…4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo;…"

"Principio general. Artículo 16.- "La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único. - Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace anulable el contrato."

"Exclusión en sociedad de dos socios. Artículo 93. — En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del artículo 92; el socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis."

"Reducción a uno del número de socios. Artículo 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses. (en la primer modificación el P.E. había indicado "en sociedad de responsabilidad limitada, si no se…". La modificación es congruente pero deja todavía espacios en blanco, a los que nos referiremos).

"Denominación. Artículo 164.- La denominación social puede incluir el nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener la expresión "sociedad anónima", su abreviatura a la sigla S.A. En caso de sociedad anónima unipersonal deberá contener la expresión "sociedad anónima unipersonal" o su abreviatura a la sigla S.A.U."

Son nuevos y no habían sido introducidos en la primer modificación del P.E., resultando una superfetación atento a lo dispuesto en el art. 11 inc. 4º los siguientes artículos anexados: -Art. 186: 3) El precio de cada acción y del total suscripto; la forma y las condiciones de pago. En las Sociedades Anónimas Unipersonales el capital debe integrarse totalmente.

-Art. 187: La integración en dinero efectivo no podrá ser menor al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de la suscripción: su cumplimiento se justificará al tiempo de ordenarse la inscripción con el comprobante de su depósito en un banco oficial, cumplido la cual, quedará liberado. En la Sociedad Anónima Unipersonal el capital social deberá estar totalmente integrado. Aportes no dinerarios. Los aportes no dinerarios deberán integrarse totalmente. Sólo pueden consistir en obligaciones de dar y su cumplimiento se justificará al tiempo de solicitar la conformidad del art. 167.

"Fiscalización estatal permanente. Artículo 299. — Las sociedades anónimas, además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos:

1º) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures; 2º) Tengan capital social superior a pesos argentinos quinientos ($a 500), monto éste que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario; 3º) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI; 4º) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros; 5º) Exploten concesiones o servicios públicos; 6º) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores. 7) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales".

Se elimina como causal de disolución la reducción a 1 del número de socios. 6. Reflexionemos en torno a efectos de la aplicación de los arts. 94.8 y 299 LS:

6. El art. 94.8 que prevé la situación de la sociedad devenida de un solo socio, de cualquiera de los tipos sociales e inicialmente de dos o más constituyentes, es sustituido por la norma del art. 94 bis LGS que fija como regla general:

"La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución", con absoluta congruencia de lo dispuesto en el art. 93 modificado. Inmediatamente dispone una solución para tres tipos societarios "imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses".

O sea que la imposición de la transformación ex legge a los tres meses –si antes no se hubiera adoptado otra solución-, se refiere a los tipos sociales que exigen dos categorías de socios (Comandita simple o por acciones, y capital e industria).

Si se tratare de anónima no existiría otro problema que la aclaración en el nombre y de la integración del capital –conforme al otro requisito que referimos en párrafo siguiente).

Pero nada expresa sobre las sociedades comercial y de responsabilidad limitada, por lo que en estas sociedades no existirá problemas en su continuidad como tales, quizá la última quedando incluida en la Sección IV.

Una pregunta para ahora y para el caso que se recepte el Proyecto: ¿Que sobre el plazo de tres meses para reordenar la bilateralidad necesaria que señala la ley? Si se recompusiera fuera de ese plazo el juez no debería registrarlo? Parece una conclusión excesivamente rigurosa. No existe una prohibición en tal sentido y debe estarse al presupuesto del art. 100 L.S.. La responsabilidad que mantiene el único socio hasta la inscripción de la incorporación del nuevo socio, unida a la responsabilidad del administrador por la actuación posterior a los tres meses, conforme dispone el art. 99 L.S. son previsiones suficientes, en resguardo de terceros, que no imponen de ninguna manera la conclusión de rechazar el pedido de inscripción de la incorporación posterior.

Sostenemos que existe una limitación en la legitimación para requerir la disolución de la sociedad, que podrían ser los ex socios de los que no se inscribió el retiro o los acreedores individuales del único socio para proteger su patrimonio personal del único socio por la futura agresión de los acreedores sociales. Además de la autoridad de aplicación en la sociedad incluida en el art. 299 LS[8].

7. El art. 299 sobre Fiscalización estatal permanente y su aplicación a las Sociedades Anónimas Unipersonales agrega nuevos requisitos para las mismas: 1º. La aplicación de la previsión del art. 284 segundo párrafo respecto a la sindicatura<. "Cuando la sociedad estuviera comprendida en el art. 299 –excepto su inc. 2º- la sindicatura debe ser colegiada en número de tres". O sea que una sociedad anónima unipersonal, a cuya asamblea concurrirá un único socio, que podría ser también su Presidente, deberá contar con una Sindicatura integrada por tres profesionales (no se soluciona con la inclusión de una "sociedad con responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por estos profesionales"). Deberán ser tres personas humanas o jurídicas. 2º. A su vez, la SAU requerirá la organización de un directorio plural, con "por lo menos tres directores" (Art. 255 primer párrafo in fine LS).

Menudos temas. El único socio deberá ser acompañado por lo menos por dos administradores más, y controlado por una sindicatura plural. Por eso pensamos que este subtipo societario será la técnica instrumental de sociedades filiales de una sociedad de cierta envergadura (constituida en el país o en el extranjero), para generar una suerte de sucursales nacionales o provinciales.

8. Ante la discusión dogmática la decisión de política legislativa fue compleja. La separación patrimonial debe entenderse en beneficio de terceros acreedores de la actividad societaria. Cuando existe perjuicio a terceros fluye casi inmediata la responsabilidad del socio único.

Agreguemos que en la reciente ley sobre Mercado de Capitales se dispone, para la sociedad cotizante la posibilidad de la minoría de exigir la compra de su participación al grupo de control o viceversa (Arts. 91 a 98, a los que remitimos).

Este Congreso será una oportunidad para discutir la amplitud con que se estime conveniente autorizar la generación o continuidad de sociedades con un único socio, persona jurídica o física.

[1] Cfme. ZANELLI, Enrico La nozione di oggetto sociale, Milano 1962, cit. por Roberto Fontanarrosa "Derecho Comercial Argentino" Ed. Zavalía, 1969, t. II nota 63.

[2] ley 20705.

[3] De legge lata una sociedad típica, en asamblea (unilateral, acto colegial complejo) puede escindir su patrimonio generando una o varias sociedades más, que, a su vez, pueden gestionar con un único socio.

[4] SOLA CAÑIZARES La sociedad en participación p. 14 y ss..

[5] Cfme. BOQUERA MATARREDONA, Josefina La concentración de acciones en un solo socio en las sociedades anónimas, Ed. Tecnos, Madrid 1990.

[6] Sobre el tema y el sistema societario en general en Chile: UBILLA GRANDI, Luis Eugenio De las Sociedades y la EIRL. Requisitos, nulidad y saneamiento, Ed. Lexis Nexis, Chile diciembre 2003. Sobre el tema en el derecho comparado y nacional puede verse CASTELLANOS, Alejandro Augusto "La pluralidad de socios como presupuesto de la personalidad societaria" ED 26 de noviembre de 2004, pág. 1.

[7] "A propósito de la sociedad con un solo socio" en Rivista. di Diritto. Commerciali e del Dirirro. Generale delle obbligazioni 1912, p. I pág. 257.

[8] RICHARD, Efraín Hugo "En torno a la sociedad unipersonal" en Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba 1992, tomo I pág. 273 y ss., específicamente pág. 281.

Desacertada regulación de la sociedad unipersonal en el proyecto de reforma de la ley 19.550 (Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación)

Daniel Roque Vítolo

Abstract

Más allá de la acertada iniciativa que contiene el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de regular legislativamente la creación de sociedades unipersonales, entendiendo que ello favorecerá tanto el fraccionamiento del patrimonio para encarar diversas actividades mercantiles y empresarias, como el hecho de utilizar para ello una figura y estructura conocida y probada en el mercado —como lo son las sociedades comerciales— que son requerimientos de la hora —que no pueden ni deben ignorarse—, hay advertir que los textos propuestos presentan graves falencias.

La decisión de incorporar al derecho positivo a las sociedades unipersonales debe enmarcarse dentro de mecanismos de regulación específica y el instituto debe legislarse responsablemente, y como parte de una reforma integral a llevarse a cabo en todo el régimen societario.

No parece aconsejable, en este momento, proceder a proponer modificaciones parciales a la Ley de Sociedades Comerciales —incluyendo la regulación de las sociedades unipersonales— cuando ni siquiera se ha podido acordar un texto legislativo definitivo por parte del Congreso para el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,  en el cual se contemplarán reformas profundas a todo el sistema de Derecho Privado de la República Argentina, que alterarán de un modo significativo los institutos hoy vigentes y crearán nuevas figuras que deberán aprehenderse, interpretarse y asimilarse, para luego adecuar las leyes complementarias al nuevo código.

Deben revisarse varios aspectos regulatorios que contiene el Proyecto en materia de sociedades unipersonales, por resultar inconvenientes e inconsistentes con el sistema societario; entre ellos los relativos al desacierto en cuanto al tipo escogido —sociedad anónima—; el régimen de responsabilidad; las normas de fiscalización; el supuesto de la unipersonalidad derivada; la compatibilización  de la sociedad con la desaparición del instituto de la "regularidad"; y el fenómeno de la apariencia en materia de denominación social; entre otros.

Ponencia

1. Introducción

Rescatando los aspectos positivos de la iniciativa de incorporar al texto de la ley 19.550 la regulación de las sociedades de un solo socio, o sociedades unipersonales,[1] debemos —sin embargo— señalar algunas inconsistencias en la regulación proyectada, y advertir sobre algunos aspectos que deberían reverse —o más precisamente, corregirse—. A continuación mencionaremos algunos de ellos.[2]

2. Error en el tipo escogido para la sociedad unipersonal

Desde nuestro punto de vista el tipo propuesto por el Proyecto para la constitución de sociedades unipersonales[3] —sociedad anónima— no es el más adecuado. Hubiera resultado más conveniente —en nuestra opinión—[4] restringir la constitución de sociedades unipersonales a la utilización del tipo de las Sociedades de Responsabilidad Limitada.[5]

Ello porque bajo este tipo —el de la SRL— se garantiza una mayor transparencia en la actuación del ente y en la relación con los terceros,[6] dado que el cambio de único socio —es decir en caso de transmisión por cualquier título de las cuotas sociales representativas del capital social— importan la modificación del contrato social y requiere de publicación e inscripción en el Registro Público de Comercio de donde, en su actuación en el mercado, independientemente de quien resulte estatutariamente representante legal, al tener que remitirse al contrato de sociedad y sus modificaciones, el tercero conocerá —por exhibición del contrato o por su inscripción en el Registro Público— quien es el real y actual titular del 100% del capital social.

No ocurre lo mismo en la sociedad anónima donde el cambio en el elenco de accionistas no importa una modificación del estatuto social, quedando registrada la modificación en la titularidad accionaria sólo en un libro de Registro de Acciones que lleva la propia sociedad y al que no tiene acceso el tercero. Dicho de otro modo, quien al momento de contratar con la sociedad unipersonal analice el estatuto encontrará en el mismo el nombre y la identificación del socio fundador, sin tener garantía alguna de que se trate del único socio accionista actual.[7] Adicionalmente la situación podría agravarse si en algún momento se dispusiera modificar el actual mecanismo de nominatividad obligatoria en las acciones y se admitiera la emisión de acciones al portador.[8]

3. El régimen de responsabilidad

Ninguna de las versiones que han circulado respecto de la propuesta de reforma incluyen una norma que establezca la obligatoriedad de que los créditos de titularidad del único socio respecto de la sociedad unipersonal —o de familiares y afines— deban quedar subordinados respecto de los créditos de que resulten titulares los acreedores sociales en caso de insolvencia.[9] Una norma en tal sentido colaboraría con la protección de los derechos de terceros, y ubicaría el régimen patrimonial en su verdadero punto de equilibrio, en la medida que se estaría apuntando a aquellas obligaciones en las cuales —por la causa que fuera— la sociedad de un único socio ha quedado obligada respecto de ese mismo único socio.

De hecho, en su momento propusimos que —en caso de insolvencia— en una eventual regulación de las sociedades unipersonales se dispusiera que los créditos del socio único contra la sociedad, así como los de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y de afinidad deberían estar subordinados al previo pago de los créditos de terceros —obligaciones sociales—.[10]

4. El régimen de fiscalización

Es loable que se haya reparado —en el ámbito del Ministerio de Justicia— en la necesidad de que las sociedades unipersonales deban contar con un régimen de fiscalización interna como es el de la sindicatura el cual, desde nuestro punto de vista, también podría ser reemplazado por una auditoría externa independiente, lo que sería suficiente. Sin embargo, nos paree que no haber incluido a la sociedad unipersonal dentro de las excepciones del art. 299 para exigir la sindicatura colegiada con número mínimo de tres integrantes —como lo hace el inciso 2, en aquellos casos en que la inclusión por el art. 299 se deba al monto del capital social— es colocar una obligación sumamente gravosa para dicha sociedad, en una exigencia que se advierte, al menos, como desmedida. ¿Cómo puede pretenderse que esta figura auxiliará o fomentará la generación de pequeñas y medianas empresas si se las condena a un directorio plural y a una sindicatura plural?

Si para simular la pluralidad los socios únicos recurrían —y recurren— tradicionalmente a un testaferro como segundo socio, ¿puede considerarse seriamente que exigiéndole al socio único seis funcionarios se los está disuadiendo del la simulación que generaba hasta ahora?

Esta propuesta debe descartarse.

5. La unipersonalidad derivada

Otra de las cuestiones controvertidas del Proyecto es la propuesta de modificar el art. 94, inciso 8, de la ley 19.550 agregando un art. "94 bis" que contempla el caso de eliminación de la causal disolutoria por reducción a uno del número de socios. En la norma proyectada  se propone disponer que "La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima,[11] si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses."

La norma es desaconsejable por dos motivos.

El primero de ellos es la forma discriminatoria con que se consideran los otros tipos sociales que no sean los mencionados en ese art. 94 bis,[12]  y lo contradictoria que esta norma con lo dispuesto en el referido art. 1º.

En efecto; si el art. 1º dispondrá —según ha sido propuesto por los redactores— que las sociedades unipersonales sólo pueden constituirse bajo el tipo de sociedad anónima, no se entiende cómo podrán sociedades de otros tipos —la sociedad colectiva o las sociedad de responsabilidad limitada, por ejemplo— al quedar reducida a un solo socio pueda seguir operando como sociedad colectiva o sociedad de responsabilidad limitada, ya que el texto propuesto para el art. 94 bis señala que "… la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución…". Lo mismo ocurriría con las sociedades de la Sección IV.

De tal suerte, de ser aprobado el Proyecto tal como está redactado, la situación quedaría de este modo:

a) la sociedad anónima pluripersonal en la cual se reduzca a uno el número de socios, pasará a regirse por las normas de la sociedad anónima unipersonal;

b) las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada en las cuales se reduzca a uno el número de socios, no se disolverán y continuarán actuando bajo el régimen de sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada, respectivamente, y continuarán funcionando como tales, pero con un solo socio —un absurdo—;

c) las sociedades en comandita simple y por acciones y las sociedades de capital e industria en las cuales quede reducido a uno el número de socios, se transformarán de pleno derecho en sociedades anónimas, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses.

Tanto en los casos mencionados en b) como en c), no hay derivación al régimen de la Sección IV del Capítulo I, pues el nuevo art. 21 en la redacción asignada por el Proyecto está referido a sociedades que no "... se constituyan..." o que "...omitan..." requisitos o "... incumplan con las formalidades...", y no a aquellas que por circunstancias sobrevinientes queden reducidas a uno en el número de socios, supuesto —éste— que, bajo el Proyecto —debemos insistir— desaparece como causal de disolución.

6. Transformación ¿de pleno derecho?

El segundo aspecto conflictivo surge al preguntarse si es posible que una sociedad quede "transformada" en otro  tipo "de pleno derecho" cuando la propia ley de sociedades —en disposiciones cuya modificación el Anteproyecto no propicia— regula un procedimiento específico,[13] complejo y con exigencias documentales precisas[14] para poder acceder a la transformación de una sociedad comercial;[15] quizás lo adecuado debería haber sido consignar que la sociedad "...deberá transformarse...", colocando alguna sanción si no  se transformare en el plazo que la ley señale —básicamente, cambiar el régimen de responsabilidad—.

7. El problema de la "regularidad"

Finalmente, el modo en el cual se pretende modificar el instituto de la irregularidad societaria —que no desaparece aunque se lo ignore en el nuevo articulado propuesto—[16] reemplazando dicho régimen por las denominadas "Sociedades de la Sección IV", arroja —en relación con las sociedades unipersonales— más dudas que certezas.[17]

8. La necesidad de restablecer la norma contenida en el art. 164, párrafo 2, de la ley 19.550

Con el objeto de que los terceros puedan conocer cuál es el régimen jurídico del ente con el cual se están vinculando, el artículo 164 —en su redacción actual—, impone que la denominación social deba contener necesariamente la expresión "sociedad anónima", su abreviatura o la sigla "S.A." y, en caso en que omitiera dicha mención, los representantes de la sociedad responderán ilimitada y solidariamente junto con ésta por todos aquellos actos que se celebren en esas condiciones.

Pues bien, el Proyecto elimina la última parte de la norma, de modo que la omisión de la identificación del tipo social en la denominación social no acarrea ya más un régimen de responsabilidad agravado.

Evidentemente, esta modificación propuesta es absolutamente disvaliosa, pues atenta contra la seguridad jurídica, la buena fe y los derechos de terceros; y en el caso de las sociedades unipersonales, la cuestión se torna más grave aún, pues la exigencia de que en la denominación social se incluya la expresión "Sociedad Anónima Unipersonal" o la sigla "S.A.U." lo que persigue es —precisamente— que los terceros que se vinculan con la sociedad conozcan esta particular circunstancia —la unipersonalidad— y las limitaciones en materia de responsabilidad con que cuenta la sociedad, y el régimen particular de control al que está sujeto.

9. La sociedades unipersonales y la Sección IV

Finalmente, no podemos dejar de advertir que, por el modo en el cual el Proyecto trata la modificación que propone a los arts. 21 a 26 de la actual ley 19.550, las sociedades unipersonales podrían quedar incluidas en la denominada "Sección IV", en caso de omisiones de requisitos esenciales  tanto tipificantes como no tipificantes.

En efecto, siendo que en las sociedades de la Sección IV quedan comprendidas —además de las sociedades que no se constituyan con sujeción a los tipos del Capítulo II—[18] aquellas que omitan requisitos esenciales o que incumplan con las formalidades exigidas por la ley, las sociedades unipersonales con defectos graves de constitución —por algunos de estos aspectos— forman parte de la Sección.

Es decir que una Sociedad Anónima Unipersonal que no se constituya por escritura pública, que omita consignar en su denominación social la sigla "S.A.U.", o en la cual no se integre el capital fundacional íntegramente al momento de suscribirse, o que prescinda de la sindicatura, o que no tenga régimen de administración establecido, o que se constituya bajo el tipo de Sociedad de Responsabilidad Limitada o de sociedad colectiva —lo que la ley no permite—:

a) podría efectivizar el principio de limitación de la responsabilidad del único socio con el sólo hecho de exhibir el contrato y la cláusula incluida en el mismo sobre el tema —ver redacción conferida a los arts. 21 y 22—;

b) podría adquirir bienes registrables a nombre de la sociedad unipersonal —ver redacción conferida al art. 23 y el procedimiento allí establecido—; y

c) podría el único socio responder limitadamente, ya que en ninguna norma se dispone la responsabilidad ilimitada de los socios en estas sociedades de la Sección IV, y la contenida en el art. 17, cuya modificación también el Proyecto promueve,  si bien dispone que las sociedades no pueden omitir requisitos tipificantes, ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal y que, en caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios del tipo, se contradice al remitir su tratamiento dentro de las sociedades de la Sección IV, cuyo art. 22 —en la nueva versión propuesta— permite la oponibilidad del contrato social frente a los terceros si se prueba que lo conocieron al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria pudiendo, además, ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores.

10. Conclusión

A modo de conclusión, no podemos dejar de destacar que en un mundo cada vez más globalizado, también debe tenderse a que los instrumentos que los diversos países vayan delineando jurídicamente resulten compatibles con los instituidos por los otros países, mercados regionales y uniones, para facilitar la interacción y la actuación trasnacional.

Desde este punto de vista, desde hace ya tiempo nos hemos convertido en partidarios de regular legislativamente la creación de sociedades unipersonales entendiendo que tanto el fraccionamiento del patrimonio para encarar diversas actividades mercantiles y empresarias, como el hecho de utilizar para ello una figura y estructura conocida y probada en el mercado —como lo son las sociedades comerciales— son requerimientos de la hora, que no pueden ignorarse.

Pero ello debe enmarcarse dentro de mecanismos de regulación específica y el instituto debe legislarse responsablemente y como parte de una reforma integral a llevarse a cabo en el régimen societario.

No parece aconsejable, en este momento, proceder a proponer modificaciones parciales a la Ley de Sociedades Comerciales —incluyendo la regulación de las sociedades unipersonales— cuando ni siquiera se ha podido acordar un texto legislativo definitivo por parte del Congreso para el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,[19] en el cual se contemplarán reformas profundas a todo el sistema de Derecho Privado de la República Argentina, que alterarán de un modo significativo los institutos hoy vigentes y crearán nuevas figuras que deberán aprehenderse, interpretarse y asimilarse, para luego adecuar las leyes complementarias al nuevo código.[20]

[1] Más detalles se encuentran en VÍTOLO, Daniel Roque, Sociedades unipersonales, en Cuestiones Societarias en Homenaje a Horacio P. Fargosi, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004.

[2] Una ampliación de lo que contiene el Proyecto en esta materia se encuentran en VÍTOLO, Daniel Roque, Las Reformas a la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2012.

[3] Ver VÍTOLO, Daniel Roque, Sociedades Comerciales, Ley 19.550 comentada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007.

[4] En una posición que venimos sosteniendo desde hace muchos años.

[5] Sobre este tema podrán encontrarse referencias específicas en VÍTOLO, Daniel Roque, Las sociedades unipersonales y la reforma de la ley 19.550, LL, ejemplar del 28/5/2012.

[6] Ver HALPERIN, Isaac, Curso de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978.

[7] ver VÍTOLO, Daniel Roque, Iniciación en el Estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa, Ed. Ad Hoc, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2001.

[8] Debe recordarse que la nominatividad obligatoria ha sido dispuesta por Ley 24587, estableciendo que "Artículo 1º: Los títulos valores privados emitidos en el país y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables. También podrán emitirse acciones escriturales conforme a las prescripciones de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y sus modificaciones", pero la ley 19.550 no ha modificado su texto, de modo que una cambio en el régimen de nominatividad podría volver a permitir la emisión de títulos representativos de acciones al portador.

[9] Más fuerte aún; partidarios de un régimen de libre creación de sociedades unipersonales han incluso sugerido que debería extenderse la subordinación a todos los créditos de los controlantes. Ver MANÓVIL, Rafael Mariano, Conferencia dictada en la Apertura de la 40a. Convención Nortarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal31/7/2013.

[10] Ver VÍTOLO, Daniel Roque, Sociedades unipersonales..., cit.

[11] El Anteproyecto disponía que se transformaba en Sociedad de Responsabilidad Limitada, porque no nos olvidemos que habilitaba cualquier tipo social unipersonal.

[12] Entendemos que la idea que ha guiado esta propuesta ha sido la de excluir a aquellos tipos sociales en los cuales resulta necesario —como elemento típico— una doble categoría de socios.

[13] Ver ANAYA, Jaime Luis, La transformación de sociedad en la ley 19.550, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 11, Nº 61 a 66, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 421; ARATA, Roberto, Transformación de sociedades comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966; CARBONE, Nicolás A., Transformación de sociedades comerciales. Doctrina. Legislación. Jurisprudencia, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1978; ESCUTI (h), Ignacio, Transformación de la sociedad comercial, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 10, Nº 55 a 60, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 53; FORTÍN, Jorge y ZALDÍVAR, Enrique, Transformación de sociedades comerciales y transferencia de fondos de comercio, en L. L. 97-941; GAGO, María R., Transformación de la sociedad civil en comercial, en J. A. 1990-II-334; GAMES, L., El artículo 1277 del Código Civil reformado por la ley 17.711 y la transformación y fusión de sociedades de personas, en L. L. 134-1164; J. C. P. L., comentario a MUIÑO, Orlando Manuel, Transformación de sociedades. Necesidad de su unificación, en L. L. 1995-E-1292; M. G., comentario a ANAYA, Jaime, La transformación de sociedades en la ley 19.550, en L. L. 1979-A-933; MENEGAZZO CANE (h), Miguel, A propósito de un fallo que admite la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada, en E. D. 68-426; MORENO HUEYO, Julio R., Transformación de sociedades, en J. A. Doctrina 1972-611; MUIÑO, Orlando Manuel, Transformación de sociedades. Necesidad de su unificación, en L. L. C. 1995-651, Doctrina; RIBICHINI, Guillermo Emilio; ARRUIZ, Mario Andrés y LOIZA, Fabián M., Quiebra de la sociedad transformada y subsistencia de la responsabilidad ilimitada de los socios. ¿Es aplicable el artículo 160 de la Ley de Concursos y Quiebras?, en L. L. 2001-D-1196, Doctrina; ROMERO, José I., Tipicidad, irregularidad y transformación, en J. A. 1982-II-590; SUÁREZ ANZORENA, C., Transformación en sociedades anónimas de una sociedad cooperativa, en L. L. 1972-XXVI-1107; VERÓN, Alberto Víctor, Transformación de sociedades: apuntes sobre su instrumentación y tributación, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 12, Nº 67 a 72, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 541; ZALDÍVAR, Enrique, Transformación y fusión en la nueva Ley de Sociedades, en L. L. 149-832.

[14] Ver ADROGUÉ, Manuel y GARCÍA CUERVA, Héctor, Instrumentación y registración de las transferencias de inmuebles en la constitución, disolución, transformación, fusión y escisión de sociedades comerciales, en L. L. 1979-B-1019; MONTELEONE LANFRANCO, Alejandro P., Transformación de sociedades y asentimiento conyugal. Nuevo criterio de la Inspección General de Justicia, en R. S. y C., Nº 182, enero de 2003; VERÓN, Alberto V., Transformación de sociedades. Apuntes sobre su instrumentación y tributación, en R. D. C. O. 1979-541.

[15] ARTICULO 77. — La transformación exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario a lo dispuesto para algunos tipos societarios; 2) Confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un (1) mes a la del acuerdo de transformación y puesto a disposición de los socios en la sede social con no menos de quince (15) días de anticipación a dicho acuerdo. Se requieren las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio; 3) Otorgamiento del acto que instrumente la transformación por los órganos competentes de la sociedad que se transforme y la concurrencia de los nuevos otorgantes, con constancia de los socios que se retiren, capital que representan y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario adoptado; 4) Publicación por un (1) día en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social y sus sucursales. El aviso deberá contener: a) Fecha de la resolución social que aprobó la transformación;

b) Fecha del instrumento de transformación; c) La razón social o denominación social anterior y la adoptada debiendo de ésta resultar indubitable su identidad con la sociedad que se transforma; d) Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan; e) Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el artículo 10 apartado a), puntos 4 a 10, la publicación deberá determinarlo; 5) La inscripción del instrumento con copia del balance firmado en el Registro Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes. Estas inscripciones deben ser ordenadas y ejecutadas por el Juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio, cumplida la publicidad a que se refiere el apartado 4).

[16] En efecto; se mantiene la norma del art. 7 que dispone que la sociedad sólo se considerará regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio.

[17] Ver VÍTOLO, Daniel Roque, Las reformas a la Ley 19.550..., cit..

[18] Es decir, sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita simple, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada y sociedades anónimas.

[19] Se espera que el trámite parlamentario produzca varios cambios importantes en los institutos regulados por el nuevo Proyecto.

[20] ver VÍTOLO, Daniel Roque, Las Reformas a la Ley 19.550..., cit.

Las nuevas sociedades de la sección IV de la ley 19.550 en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

Daniel Roque Vítolo

Abstract

Resulta absolutamente inconveniente el régimen propuesto por el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación para sustituir la actual Sección IV, del Capítulo I, de la ley 19.550, reemplazando a las "Sociedades no constituidas regularmente" por las "Sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos".

a) No se puede pretender mantener el instituto de la "regularidad" societaria sin disponer alguna consecuencia para el caso de sociedades "no constituidas regularmente".

b)Tampoco pueden ignorarse fenómenos de la realidad jurídica, económica y social como son las sociedades civiles y las sociedades de hecho -con y sin objeto comercial- a las que debe otorgarse alguna recepción en el nuevo texto legal, acorde a los principios que gobiernan tales institutos.

c) Por otra parte, ¿cuál será el beneficio de acceder a la regularidad societaria prevista en el art. 7 de la ley, si manteniéndose fuera de la regularidad igualmente se pueden hacer valer los efectos del tipo y las defensas y convenciones contractuales o contenidas en el acto constitutivo con el sólo hecho de exhibir el contrato social o el estatuto, manteniéndose en todos los casos la responsabilidad solamente mancomunada por las deudas sociales?

d) Bajo la nueva regulación propuesta para las sociedades "libres", "simples" o "residuales" que comprenden a las no constituidas bajo alguno de los tipos previstos en el Capítulo II y otros supuestos, puede darse incluso la paradoja que los socios de una sociedad colectiva o de capital e industria -en lo que hace al socio capitalista- se encuentren frente a terceros en una peor situación de responsabilidad patrimonial que aquellos socios de las sociedades comprendidas dentro de la Sección IV, dado que tendrán una responsabilidad subsidiaria e ilimitada por las obligaciones sociales que éstos no tienen.

e) El procedimiento de "subsanación" que el Proyecto propone para las sociedades comprendidas en la Sección IV constituye un galimatías que genera incertidumbre en materia de comprensión e interpretación, tanto en los conceptos, como en la operatividad del procedimiento, lo que puede llevar a aumentar -innecesariamente- la litigiosidad y la inseguridad societarias.

Ponencia

1. Introducción

Tanto el Anteproyecto -en su momento- como el Proyecto -en la actualidad-, promovieron la modificación de la Sección IV, del Capítulo I, de la Ley 19.550 referido a la "Sociedad no constituida regularmente", para colocar allí un régimen específico dedicado a "De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos", donde convivirán:[1]

a) las sociedades que no se constituyan según los tipos previstos en el Capítulo II -es decir, sociedades que no se constituyan bajo los tipos de sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita simple, de responsabilidad limitada, sociedades anónimas o sociedades en comandita por acciones-;

b) las sociedades que omitan requisitos esenciales -tipificantes o no tipificantes-; y

c) las sociedades que incumplan con las formalidades exigidas por la ley -el problema aquí será determinar qué ha entendido el legislador por "formalidades"-.

Como puede verse, ello responde a los cambios que se pretenden introducir en el régimen de regularidad, tipicidad y nulidad en materia societaria, lo que convierte -como lo hemos adelantado- a esta Sección en un verdadero "cajón de sastre".

Del mismo modo, parecería que en esta sección no tendrían cabida antiguos habitantes de esa sección y tampoco sociedades que se eliminan de la regulación en el Código Civil. de tal suerte -entonces- el "cajón de sastre" no albergará a:

a) las sociedades de hecho con objeto comercial -y ahora también sin objeto comercial-;

b) las sociedades irregulares; y

c) las sociedades civiles.

2. La desaparición de las sociedades de hecho con objeto comercial

Es suficientemente conocido que la sociedad de hecho es aquella conformada entre socios en virtud de relaciones fácticas y que no se encuentra instrumentada en un documento o instrumento orgánico a través del cual se regulen los derechos, obligaciones y relaciones entre dichos socios.[2]

Para una parte importante de la doctrina se trata de una sociedad cuya existencia no requiere de documento ni instrumento alguno y en la que los socios han prestado su consentimiento en forma verbal o a través de cualquiera de los modos por los cuales puede expresarse su voluntad –incluyendo acciones de hecho– para realizar bajo el régimen de sociedad una determinada actividad comercial[3] participando en los beneficios y soportando las pérdidas.[4]

Para la conformación de tal sociedad los socios han realizado aportes de diversa naturaleza, y el objeto a ser desarrollado por este sujeto para ser incluido bajo el régimen de la ley 19.550 -conforme su actual redacción- debe tener carácter comercial, lo cual no se limita al mero afán o ánimo de lucro, sino a actividades comprendidas en el artículo 8º del actual Código de Comercio -que en el Proyecto de reforma desaparece como cuerpo jurídico-.

Éste es el único caso en que actualmente la Ley de Sociedades determina la comercialidad de una sociedad dependiendo de su objeto, ya que en todos los otros casos el carácter comercial de la sociedad y la aplicación del régimen legal derivan de la circunstancia de que se haya adecuado la constitución de la sociedad a alguno de los tipos contemplados por la ley.

Las sociedades de hecho con objeto comercial escapan -hoy- a la regla de comercialidad establecida por el régimen de tipicidad del artículo 17.

Nada dice el Proyecto de estas sociedades, y ello es porque ha decidido directamente ignorarlas, manteniendo el requisito del contrato escrito para que exista sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de la ley 19.550, el cual establece que el contrato por el que se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado.

La situación es confusa, porque -por otra parte- algunas señales parecen indicar que la intención del legislador es la posibilidad de incluir estas sociedades de hecho en la Sección IV por carecer de la "formalidad" del contrato escrito.[5]

Pero ocurre que el propio régimen previsto por los arts. 21 a 26 -a pesar de que mencionan dentro de los supuestos abarcados aquellas sociedades en las cuales "...se incumpla con las formalidades previstas en esta ley"-[6] parecieran referirse sólo a contratos celebrados por escrito, dado lo que los mencionados artículos disponen expresamente, pues:

a) se admite la invocación del contrato entre los socios, incluso las cláusulas relativas a la representación, la administración y demás que dispongan sobre la organización y gobierno de la sociedad[7] -¿cómo conocer el contenido del contrato y sus cláusulas sin instrumento escrito?- (propuesta de redacción para el art. 21, párrafo 1°, y art. 23, párrafo 1°);

b) se admite la oponibilidad del contrato ante terceros si los terceros lo conocieron -¿cuál es el alcance del conocimiento por parte del tercero del contrato sin instrumento escrito?- (propuesta de redacción para el art. 21, párrafo 2°);

c) se admite la posibilidad de que los terceros invoquen el contrato contra la sociedad, los socios y los administradores -¿cómo sabrán quienes son ellos, o el contenido del contrato si no hay instrumento escrito?- (propuesta de redacción para el art. 21, párrafo 2° in fine);

d) se dispone que en las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato -¿cómo puede exhibirse un contrato que no está instrumentado por escrito? (propuesta de redacción para el art. 23, párrafo 1°);

e) se establecen normas para adquirir bienes registrables, donde la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios, instrumentando tal reconocimiento por escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano -¿quiere decir esto que las sociedades de hecho no podrán ser titulares de bienes registrables salvo que instrumenten por escrito dicha sociedad dejando de ser "sociedades de hecho"?- (propuesta de redacción para el art. 23); y

f) se legisla un nuevo régimen de responsabilidad para estas sociedades de la Sección IV, donde los socios responden simplemente en forma mancomunada por las obligaciones sociales y en partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción surja de una estipulación expresa -¿cómo podrá aplicarse este criterio si la sociedad no ha sido instrumentada por escrito?- (propuesta de redacción para el art. 24); entre otros supuestos.

Como puede advertirse, no parecen quedar comprendidas en los supuestos regulados en la Sección IV las sociedades de hecho con objeto comercial, las cuales la ley 19.550 en la actualidad no sólo reconoce, sino que -además- equipara en su regulación a las sociedades "no constituidas regularmente" -sociedades, estas últimas, que en el Proyecto de reforma también desaparecen, sin perjuicio de que se mantenga el instituto de la "regularidad"-.[8]

Tampoco quedarían comprendidas en la norma -desde nuestro punto de vista- las sociedades civiles de hecho contempladas por el art. 1663 del actual Código Civil.

3. El nuevo instituto de la "Subsanación": ¿una regularización impropia?

Debemos insistir en el hecho de que el Proyecto, si bien mantiene la norma relativa a la regularidad -disposición contenida en el art. 7-, carece de normas en materia de irregularidad.

Desapareciendo -entonces- el concepto de irregularidad, no habrá sociedades irregulares, y tampoco habrá sociedades que deban ser regularizadas. Consecuentemente, se elimina del texto legal -en el Proyecto- el instituto de la regularización.

Pero ocurre que igualmente existen las sociedades atípicas -que pasarían a constituir una suerte de sociedades de libre creación-[9] y aquellas en las cuales los socios hubieran omitido algunos requisitos o elementos no tipificantes, pero comunes a todo contrato de sociedad -art. 11-.

Lo que el Proyecto propone, con modificaciones a ser introducidas al texto del art. 25, es resolver estas carencias bajo un nuevo instituto denominado "subsanación".

Pues bien, el procedimiento subsanatorio funciona -art. 25, texto propuesto- de la siguiente manera:

a) tanto la sociedad -por sí misma- como los socios, sin indicación de tiempo y durante todo el tiempo de duración de la sociedad, ni necesidad de invocación de causa, pueden tomar la iniciativa de promover la subsanación de la sociedad;

b) el Proyecto no indica a quienes debe notificarse, ni los mecanismos de notificación de tal iniciativa;

c) la decisión de subsanar las omisiones o defectos, debe ser tomada por unanimidad de socios -el Proyecto no indica el mecanismo, es decir, si es por reunión de socios, si es por comunicaciones de la voluntad por otros medios, si es una mera consulta, u otras-;

d) a falta de acuerdo unánime, la subsanación no tendrá lugar, salvo que se solicite la misma judicialmente -el Proyecto no lo dice, pero imaginamos que deberá ser promovida o por la sociedad o por los socios que hubieren votado favorablemente la subsanación; tampoco indica plazo para la promoción de la demanda, ni quien es o quiénes son los sujetos pasivos de la acción-;

e) el trámite para el procedimiento que fija el Proyecto es el juicio sumario -que ya no existe más en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación-;

f) el juez puede, en su sentencia, suplir la falta de acuerdo y ordenar la "subsanación" de la sociedad, con la limitación de que no puede imponer mayor responsabilidad a los socios que no la consientan -¿estamos frente a una sentencia judicial de cumplimiento discrecional por parte de los afectados?-; y -finalmente-

g) los socios disconformes podrán ejercer el derecho de receso dentro de los diez (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del art. 92 de la ley -es decir que no es un receso sino una "exclusión", instituto que difiere sustancialmente del "receso"-.

El procedimiento constituye -como puede verse- un galimatías que genera incertidumbre en materia de comprensión e interpretación, tanto en los conceptos, como en la operatividad del procedimiento, lo que puede llevar a aumentar -innecesariamente- la litigiosidad societaria.

Por otra parte, tampoco se entiende este calificativo de "subsanación" que apunta a corregir los "vicios", y nada indica que las sociedades comprendidas en la Sección IV estén afectadas por "vicios", ya que son plenamente válidas.

Como puede advertirse, la regulación que el Proyecto efectúa de este instituto de "subsanación" presenta graves deficiencias que deben ser corregidas -sino eliminado el instituto- en la revisión que del Proyecto efectúe la Comisión Bicameral.

4. La disolución de las sociedades de la Sección IV sin plazo de duración

El Proyecto no propone modificar el art. 11, inciso 5, de la ley 19.550 que dispone que el instrumento constitutivo de la sociedad debe fijar un plazo de duración que deberá ser determinado. En esto, la Comisión se desprende de la norma general que incluye en el texto principal del Código para el resto de las personas jurídicas privadas, cuya duración es ilimitada, salvo que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.[10]

Lo curioso es que en la propuesta de nuevo texto para el art. 25, párrafo 3º, de la ley 19.550, el Proyecto propone incluir una norma específica para las sociedades en las cuales la ausencia del requisito esencial no tipificante sea el plazo de duración -es decir sociedades en las cuales los socios hubieran omitido incluir en el contrato o estatuto el plazo de duración de la sociedad- por la cual cualquiera de los socios pueda provocar la disolución de la sociedad, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios.

Los efectos de la disolución -es decir la disolución misma-, se producirán de pleno derecho entre los socios a los noventa (90) días de la última notificación.

La norma no parece tener muchos sentido; menos aún cuando también se propone completar el texto del artículo señalando que los socios que deseen permanecer en la sociedad deben pagar a los salientes su parte social.

En efecto; no se entiende cuál es el propósito de esta norma, ni cómo funciona:

a) si algún socio pretende la disolución, ¿pueden los demás oponerle como defensa la subsanación, como ocurre actualmente con el instituto de la regularización?;

b) si para este supuesto -solicitud de disolución- no rige el procedimiento de subsanación, donde se prevé el receso, ¿de qué modo deberán los socios que deseen permanecer pagar la parte social del socio que no desea continuar y bajo qué normas?;

c) ¿quiere decir, esta disposición, que las sociedades de hecho no podrán ser subsanadas y que pasarán a ser sólo sociedades con vocación disolutoria?

Estos son sólo algunos de los interrogantes correspondientes a una norma que se advierte desafortunada, y que debería ser reformulada.

5. Conclusión

A modo de conclusión y, en forma preliminar, todo parece indicar que en estos aspectos el Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales no resulta adecuado y requiere de un minucioso análisis para remediar las falencias que presenta.

En efecto:

a) No se puede pretender mantener el instituto de la "regularidad" societaria sin disponer alguna consecuencia para el caso de sociedades "no constituidas regularmente".

b)Tampoco pueden ignorarse fenómenos de la realidad jurídica, económica y social como son las sociedades civiles y las sociedades de hecho -con y sin objeto comercial- a las que debe otorgarse alguna recepción en el nuevo texto legal, acorde a los principios que gobiernan tales institutos.

c) Por otra parte, ¿cuál será el beneficio de acceder a la regularidad societaria prevista en el art. 7 de la ley, si manteniéndose fuera de la regularidad igualmente se pueden hacer valer los efectos del tipo y las defensas y convenciones contractuales o contenidas en el acto constitutivo con el sólo hecho de exhibir el contrato social o el estatuto, manteniéndose en todos los casos la responsabilidad solamente mancomunada por las deudas sociales?

d) Bajo la nueva regulación propuesta para las sociedades "libres", "simples" o "residuales" que comprenden a las no constituidas bajo alguno de los tipos previstos en el Capítulo II y otros supuestos, puede darse incluso la paradoja que los socios de una sociedad colectiva o de capital e industria -en lo que hace al socio capitalista- se encuentren frente a terceros en una peor situación de responsabilidad patrimonial que aquellos socios de las sociedades comprendidas dentro de la Sección IV, dado que tendrán una responsabilidad subsidiaria e ilimitada por las obligaciones sociales que éstos no tienen.

e) El procedimiento de "subsanación" que el Proyecto propone para las sociedades comprendidas en la Sección IV constituye un galimatías que genera incertidumbre en materia de comprensión e interpretación, tanto en los conceptos, como en la operatividad del procedimiento, lo que puede llevar a aumentar -innecesariamente- la litigiosidad y la inseguridad societarias.

[1] Ver más precisiones en VÍTOLO, Daniel Roque, Las Reformas a la Ley 19.550 de sociedades comerciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la nación, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2013.

[2] Ver VÍTOLO, Daniel Roque, Sociedades Comerciales, Ley 19.550 Comentada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009.

[3] Ver PIANTONI, Mario A., Sociedades de hecho e irregularmente constituidas Civiles y Comerciales, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1979.

[4] Puede verse CHIARAMONTE, José Pedro, La prueba de la existencia en la sociedad de hecho, nota a fallo, en L. L. 1991-A-351; CURÁ, José María, De la sociedad de hecho y la prueba de su existencia, nota a fallo, en L. L. 1988-E-453; La representación en las sociedades de hecho comerciales (El caso "Giorgetti": ¿un regreso a la teoría del mandato?), en L. L. 1994-D-850, Doctrina; DI BARTOLO, Nilda E., Algunas consideraciones acerca de la sociedad de hecho, nota a fallo, en L. L. 1995-D-100; ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, Evolución del régimen legal de las sociedades no constituidas regularmente (Análisis comparativo de las leyes 19.550 y 22.903 y el proyecto de unificación del Derecho Privado), en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 20, Nº 115 a 120, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 751; FORTÍN, Pablo J., Sociedad irregular y propiedad de bienes registrables, nota a fallo, en L. L. 1996-C-685; PERCIAVALLE, Marcelo L., Sociedades irregulares y de hecho (Manual teórico-práctico), Errepar, Buenos Aires, 2000; PERROTTA, Salvador R., En torno a la sociedad de hecho, nota a fallo, en L. L. 1980-C-385; ROITMAN, Horacio y colaboradores, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Ed. La Ley, 2006; ROMERO, José Ignacio, Las sociedades irregulares y la reforma de la ley 22.903, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 17, Nº 97 a 102, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 109; Sociedades irregulares y de hecho, Depalma, Buenos Aires, 1982; entre otros.

[5] Conclusión provisional -y sujeta a una posterior reflexión- derivada de una primera lectura de las nuevas normas propuestas por el Proyecto.

[6] Esto abre la posibilidad de considerar a las sociedades de hecho, que han incumplido con la forma escrita prevista en el art. 4 de la norma legal.

[7] Ello no ocurre hoy. pues en una sociedad irregular o de hecho no es lícito que los socios entre sí invoquen derechos o defensas emergentes de las estipulaciones del contrato social. CNCom., sala C, 15-3-88, L. L. 1989-D-71; en igual sentido, JCCom. Nº 3 de Córdoba, 23-3-84, L. L. C. 1984-888.

[8] Ver VÍTOLO, Daniel Roque, Las Reformas a la Ley 19.550..., cit.

[9] En efecto; al ser absolutamente válidas, tener personalidad jurídica, poder ser titulares de bienes registrables y poder oponer las cláusulas estatutarias o contractuales con la mera exhibición del contrato, pasan a conformar casi una nueva categoría de sociedades donde los socios pueden imaginar las cláusulas y convenciones que deseen.

[10] Ver art. 156 del Proyecto.

SUBTEMA 3

SOCIEDAD Y CONTRATO

Los pactos de socios en el diseño del funcionamiento de la sociedad

Los contratos asociativos

Vinculación con el artículo 30 de la LS

• El sistema jurídico admite a través de la libertad contractual elaborar los pactos entre los accionistas (art. 1137 Código Civil) - María T. Acquarone

• Las convenciones parasociales en el diseño del funcionamiento de la sociedad - Gonzalo Luis Anaya

• Acuerdo de socios a los fines de la prenda de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima extranjera como garantía de una operación social - Susy Inés Bello Knoll, Alberto Sebastián Martínez Costa y María Jimena Martínez Costa

• Validez de las cláusulas de caducidad del estado de socio en las sociedades anónimas cerradas - Susy Inés Bello Knoll y Laura Florencia Ortemberg

• La ACE como modo de resolver problemas laborales en grupos de sociedades - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• Los contratos asociativos en el proyectado Código Civil y Comercial: un avance respecto de la situación actual - Dante Cracogna

• Pacto de sindicación y fideicomiso - Ariel Angel Dasso

• Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos de prevención - Eduardo M. Favier Dubois (p.), Eduardo M. Favier Dubois (h.) y Lucía Spagnolo

• Contratos asociativos como instrumentos facilitadores de los negocios tecnológicos - María Silvia Gómez Bausela

• El derecho de preferencia y de acrecer. Necesaria judiciabilidad de las decisiones asamblearias que lo afectan, como condición previa para facilitar la efectiva superación convencional o estatutaria de sus aspectos conflictivos (Ponencia 1) - Juan Martín Odriozola

• El derecho de preferencia y de acrecer. Necesaria admisibilidad de la suspensión cautelar de las decisiones asamblearias que lo afectan, como condición previa para facilitar la efectiva superación convencional o estatutaria de sus aspectos conflictivos (Ponencia 2) - Juan Martín Odriozola

• El derecho de preferencia y de acrecer. Superación por vía convencional de dudosas interpretaciones legales que impidan la dilucidación preventiva de sus aspectos conflictivos (Ponencia 3) - Juan Martín Odriozola

• El derecho de preferencia y de acrecer. Superación por vía convencional de dudosas interpretaciones legales que impidan la dilucidación preventiva de sus aspectos conflictivos (Ponencia 4) - Juan Martín Odriozola

• Pactos de socios y límites a la autonomía de la voluntad - Patricio Manuel Prono

• Pactos de bloqueo de cuotas sociales y limitaciones a la transmisibilidad - Pedro Sánchez Herrero

• Los pactos de socios son oponibles a los terceros (...y a los no tanto) - Ignacio Luis Triolo

El sistema jurídico admite a través de la libertad contractual elaborar los pactos entre los accionistas (art 1137 Código Civil)

Maria T. Acquarone

Ponencia

El sistema jurídico argentino permite la elaboración de cualquier acuerdo destinado a reglar los derechos de las partes, consistiendo todos ellos en contratos ya que se encuentra subsumido el concepto en la definición y concepto de los mismos

Una vez constituida la sociedad o simultáneamente si se celebran entre los socios acuerdos estos constituirían pactos ya que si bien regulan cuestiones parasocietarias, no corporativas, éstas interesan a los socios personalmente en su carácter de tales. Estos pactos, que consideramos validos se relacionan entre sí y además con los vínculos societarios emanados del propio acto constitutivo de la sociedad

La sociedad se constituye por un acto jurídico, que podría ser contractual pero esencialmente es un acto jurídico que requiere de la intervención de sujetos capaces a quienes no les este vedado constituir sociedad y estén legitimados para ello. La característica es que todos aquellos que participan en la constitución si son varios, van a tener intereses comunes y a ello va dirigida su voluntad. Pueden celebrar entre sí acuerdos que regulen situaciones personales o para tomar decisiones en conjunto participando del control societario

Se distinguen los acuerdos de los pactos en que los primeros sería el nombre genérico de todas las situaciones en las que se encuentran la oferta de contratar con la aceptación es decir cuando el consentimiento "resulta de una armoniosa integración de la oferta con la aceptación" Los pactos, también son acuerdos pero referidos específicamente a una sociedad determinada lo que nos lleva a considerar que se trataría de una unión contractual como lo ha calificado la doctrina

Comúnmente se denominan convenios de sindicación y la doctrina los clasifica en "Sindicatos de mando" que serían los que actúan como accesorio a la relación societaria en si misma y fundamentalmente se refieren a la posibilidad de votar en las asambleas en determinado sentido univoco. "Sindicatos financieros" son los que tienen por objeto mantener el valor de las acciones que generalmente cotizan en los mercados de valores y con este objeto acuerdan disponer o adquirir títulos en forma conjunta

El alcance y eficacia de los pactos de accionistas ya sean los de sindicación como cualquier otro se deben analizar a la luz de los contratos conexos. La celebración de distintos contratos por las mismas partes pero con interés ya sea unilateral o bilateral en exigir el cumplimiento de las obligaciones emergentes, calificará a estos contratos como coligados o vinculados como contratos en relación de dependencia, o conexos. Son los que responden a una finalidad económica supracontractual única de carácter asociativo que trasciende la individualidad de cada uno de ellos y constituye la razón de ser de su unión a pesar de que aparezcan en ellos prestaciones supuestamente diferentes.

Fundamentos

Conceptos

Convencion, Contrato, Pacto

En nuestro sistema jurídico, se define al contrato como el acuerdo destinado a reglar derechos, con lo cual la doctrina se ha debatido en si se debe diferenciar este concepto en el actual 1137 del CC del concepto de convención. Las diferentes interpretaciones de la letra del artículo proviene de la nota a dicho artículo en la que el codificador lo cita a Savigny [1]en la que aparecería una contradicción Entre los autores que propugnan una tesis restrictiva se encuentra Lafaille que sostiene que el contrato es el acuerdo destinado a crear derechos creditorios y que los acuerdos con cualquier otro contenido serían convenciones no contratos La doctrina que sostiene el concepto amplio que adherimos, admite la posibilidad de regular cualquier materia jurídicamente posible, con efectos vinculantes y que todas ellas serían contratos. Ello significaría que el contrato es un instrumento apto no tan solo para la constitución de relaciones obligacionales, sino además para transformarlas transferirlas o para aniquilarlas [2].

Desde este punto de vista, contrato y convención tienen el mismo significado en nuestro código civil. La distinción entre contrato, convención y pacto, proviene de las definiciones de estos términos en el derecho romano, en el que contrato (contractus) solo era el reconocido por el Ius civile y celebrado por las partes con el fin de crear una obligación, mientras que convención o pacto son palabras genéricas que designan el concurso de la voluntad de dos o muchas personas en un mismo negocio, y no interesa si el derecho les reconoce alguna acción. Tambien se denominaba pacto a los compromisos adicionales, y en el derecho romano mas evolucionado al acuerdo puro y simple muchas veces de contenido negativo y a las cláusulas accesorias que no tienen existencia autónoma. En la interpretación actual, y en un sentido estricto, pacto sería el acuerdo que se celebra teniendo en mira otro contrato y no tendría existencia autónoma. Una vez constituida la sociedad o simultáneamente si se celebran entre los socios acuerdos estos constituirían pactos ya que si bien regulan cuestiones parasocietarias, no corporativas, éstas interesan a los socios personalmente en su carácter de tales. Estos pactos, que consideramos validos se relacionan entre sí y además con los vínculos societarios emanados del propio acto constitutivo de la sociedad

Naturaleza del acto constitutivo de la sociedad

Por otra parte, en la clasificación de los contratos encontramos los unilaterales, bilaterales y mas modernamente a los plurilaterales que son los constituidos por dos o mas partes o centros de interés o direcciones de voluntad en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común. La sociedad comercial de acuerdo a lo que se reglamenta en el artículo 1 de la ley 19.550 sería un contrato plurilateral[3] que, siguiendo la doctrina y legislación italiana sería de organización. Esta tesis cae ante las legislaciones que sostienen la existencia de la sociedad constituida por una sola persona como en la definición del proyecto de Código  Civil y Comercial de la Nación en la que se define a la sociedad como aquella en la cual.. "una o mas personas en forma organizada y conforme a los tipos previstos en la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las perdidas" por lo que la doctrina afirma que no podría considerarse a la sociedad, un contrato. Postura en la que coincidimos ya que anteriormente Otaegu ya había sostenido que la sociedad se constituía por un acto jurídico, que podría ser contractual pero esencialmente era un acto jurídico que requiere de la intervención de sujetos capaces a quienes no les este vedado constituir sociedad y estén legitimados para ello.[4] La característica es que todos aquellos que participan en la constitución si son varios, van a tener intereses comunes y a ello va dirigida su voluntad.

No es menor la consideración respecto al acto constitutivo societario respecto del cual surge un sujeto de derecho, el que tiene el alcance que le fija la ley, según el actual artículo 2º de la ley 19.550 que no se encuentra reformado en el proyecto.

Esta característica nos permite sostener que el acto social constitutivo crea una relación vincular de cada uno de los que forman parte del mismo con el sujeto de derecho sociedad y a su vez se crea un vinculo entre ellos que consiste en el acuerdo para su formación. Pero esta última relación puede agotarse en la formación de la sociedad y su organización o de lo contrario permanecer a través de los llamados pactos parasocietarios.

Naturaleza de los pactos

No hay ninguna duda que bajo el amparo de la plena libertad contractual que emana de los conceptos del código civil los sujetos que forman parte de la sociedad que tienen a partir de su creación, el status socii, pueden formular todo tipo de acuerdo.

Distinguimos a los acuerdos de los pactos en que los primeros sería el nombre genérico de todas las situaciones en las que se encuentran la oferta de contratar con la aceptación es decir cuando el consentimiento "resulta de una armoniosa integración de la oferta con la aceptación"[5] Los pactos, también son acuerdos pero referidos específicamente a una sociedad determinada lo que nos lleva a considerar que se trataría de una unión contractual como lo ha calificado la doctrina [6]

La cuestión que nos lleva al análisis de esta ponencia es cuales son los efectos de esos pactos y a la tan debatida cuestión de su relación con la tipicidad societaria. Los acuerdos entre los socios y su relación con la estructura societaria, o dicho en otras palabras como se relaciona la libertad contractual con las normas imperativas societarias

Si partimos de la base de la posibilidad de elaborar todo tipo de pacto, es imposible analizar sus efectos por la innumerable variedad de los que se pueden presentar por lo que optamos por realizar una clasificación a estos efectos

Clasificacion de los pactos

En términos generales podríamos concluir que cualquier pacto celebrado entre los accionistas de una sociedad y que se refiera a cualquiera de las situaciones estructurales de la misma son posibles y válidos siempre que su contenido sea lícito.

La licitud de los pactos, esta dada por el sistema jurídico en general y además por la concreta situación de una determinada sociedad. Así el acuerdo no puede ir en contra de los objetivos generales de la misma ni referirse a actividad en competencia ni afectar los intereses sociales

Los acuerdos pueden sostenerse dentro de la trama del acuerdo constitutivo o pueden celebrarse fuera de ella, según esta clasificación serían:

a) Acuerdos intrasocietarios

b) Acuerdos parasocietarios

Acuerdos intrasocietarios

Los acuerdos de los socios al constituir la sociedad consisten en modificar o reglamentar la ley supletoria con relación al tipo elegido.

Acuerdos parasocietarios

La doctrina societarista nacional y extranjera ha analizado fundamentalmente los pactos con la denominación de "de sindicación de acciones", con la que los trataremos en adelante

Sindicación de acciones

Para su análisis los dividen[7] en:

"Sindicatos de mando" que serían los que actúan como accesorio a la relación societaria en si misma y fundamentalmente se refieren a la posibilidad de votar en las asambleas en determinado sentido univoco.

Según un análisis a su vez se pueden clasificar en diferentes tipos[8]:

a) según la situación de las acciones sindicadas: con deposito o sin él de los títulos

b) Por la clase de acciones: en ordinarias, de voto plural, etc.

c) Por la naturaleza del compromiso: la delegación en una persona para que vote por todos los accionistas o el compromiso de los accionistas para votar por sí

d) Por la finalidad del acuerdo: de mando propiamente dicho o de defensa

e) Por el limite del acuerdo: para un solo acto o por un tiempo determinado

f) Si el acuerdo implica la transferencia fiduciaria de los títulos para cumplir con lo acordado. En este caso y con anterioridad a la sanción de la ley 24441, se los llamaba "voting trust", hoy no tenemos dudas que se encuadraría dentro de las posibilidades que ofrece el contrato de fideicomiso [9]

Se discutió por la doctrina la licitud o ilicitud de la sindicación

"Sindicatos financieros" que tienen por objeto mantener el valor de las acciones que generalmente cotizan en los mercados de valores y con este objeto acuerdan disponer o adquirir títulos en forma conjunta.

Licitud de los pactos

La doctrina ha discutido largamente sobre la licitud de los pactos de sindicación de acciones, y la jurisprudencia se ha pronunciado [10] con importante doctrina que fundamentan los fallos y la discusión se baso en que

1) El voto no es un deber del accionista ni se concede en interés de la sociedad sino en interés particular de los accionistas de modo que los intereses sociales no estan afectados

2) No hay disposición expresa que prohiba los pactos o los sancione de nulidad

3) Debe ser lícita la causa del pacto

4) Las limitaciones a la emisión del voto de los accionista solamente concierne al accionista

5) No se puede hablar genéricamente de la invalidez de los pactos, ya que,el sentido en el que se obliga a votar debe tener una finalidad licita

Quienes consideran ilícita la sindicación de acciones sostienen que el derecho de voto en las asambleas de la sociedad anónima es la contrapartida de la aportación pecuniaria representada por la acción y que no se puede separar de los derechos patrimoniales. Otros sostienen que el acto asambleario no tiene sentido si se estuviera delegando o dirigiendo previamente el voto del accionista

Todos estos argumentos han sido descartados por la interpretación de la jurisprudencia quedando supeditada la discusión a los aspectos de la eficacia.

Por otra parte estarían otro tipo de pactos, como serían los que restringen la transferencia de las acciones, tanto por acto entre vivos como mortis causa y ya sea a titulo oneroso o a titulo gratuito, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha reconocido licitud y eficacia. Convenios sobre el usufructo de las acciones que pueden estar combinados con la emisión del voto del nudo propietario o del usufructuario según sea el caso

Estos acuerdo son validos entre las partes pero no frente a la sociedad ni frente a los terceros, de manera que lo que se puede exigir a los sindicados es que se efectivicen las cláusulas penales o las indemnizaciones convenidas. Según Garrigues [11]el pacto solo tiene eficacia como acuerdo de caballeros o un compromiso de honor, cuestión que no compartimos ya que sería negar los aspectos vinculantes del contrato. Si se pactaron indemnizaciones pecuniarias estas tendrán pleno valor entre las partes.

Los pactos de accionistas como contratos conexos

El alcance y eficacia de los pactos de accionistas ya sean los de sindicación como cualquier otro se deben analizar a la luz de los contratos conexos. Se sostiene que la celebración de distintos contratos por las mismas partes pero con interés ya sea unilateral o bilateral en exigir el cumplimiento de las obligaciones emergentes, calificará a estos contratos como coligados o vinculados como contratos en relación de dependencia, o conexos [12]. Estos contratos presuponen una yuxtaposición de una pluralidad de contratos que tiene por propósito la de alcanzar con la unión de todos la finalidad que persiguen todas las partes .También se los define como aquellos que responden a una finalidad económica supracontractual única de carácter asociativo que trasciende la individualidad de cada uno de ellos y constituye la razón de ser de su unión a pesar de que aparezcan en ellos prestaciones supuestamente diferentes.

Según los autores la importancia de la conexión funcional de los contratos conexos queda expuesta en los efectos, de los cuales rescatamos la comunicación de la ineficacia (nulidad anulabilidad, resolución o rescisión) de uno sobre otro u otros vinculadas, lo que dependerá de la finalidad de la conexión. Cuando concurren contratos coligados a la consecución de un propósito practico programado por las partes, como es el caso de los acuerdos de accionistas en donde la ineficacia de uno transmite la ineficacia al conjunto porque es el resultado del proyecto contractual que solo puede alcanzarse con la eficacia del conjunto. Cierto sector de la doctrina sostiene que se trata de un contrato accesorio ya que depende de su existencia de la sociedad, pero nosotros sostenemos que es conexo y no solo accesorio porque ambos dependen recíprocamente entre sí. Ello significa que si la sociedad tiene alguna ineficacia esta se trasladará al pacto, pero también será ineficaz el pacto si atenta contra los fines societarios o regula un orden contrario a la actividad de la sociedad .Por otra parte si el pacto no permite la actividad por obstructiva también tendrá repercusión en la vida societaria su existencia.

Zanjada la cuestión de la eficacia y de la importancia que ésta tiene atento el carácter de la conexidad contractual, cabe ahora señalar cuales son las consecuencias del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso como se trata de un contrato atípico el propio contrato debe contar con su espectro sancionatorio, y la regulación que se haga del incumplimiento se debe considerar vinculante para las partes.

Si el pacto de accionistas se refiere a la forma de emitir el voto, incumplida por el que lo hace fuera de lo pactado tendrá las sanciones que el propio acuerdo establezca pero estas pueden ser tardías ya que se aplicarían después de producida la asamblea con lo cual se establecen medidas de prevención para que dichos incumplimientos no se produzcan.

Estas medidas complementarias consisten en el llamado bloqueo de acciones que consiste en mantenerlas en manos de una persona que puede tener distintas funciones. Un caso sería el bloqueo con depósito de las acciones, que permite al depositario mantener un cierto control del paquete accionario, ya que le entrega al accionista un certificado de depósito para que concurra a la asamblea. Otro caso es el depósito con un poder a favor del depositario para que concurra a las asambleas y emita el voto en el sentido del pacto y por ultimo se podría tratar de una transferencia fiduciaria a los efectos de cumplir con lo pactado en el contrato y estableciendo que los únicos beneficiarios son los titulares de las acciones.

[1] Sobre el concepto de contrato y el significado de la opinión de Savigny, "Teoria de los contratos" LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando Editorial Zavalia 1971, pag 10 y ss

[2] STIGLITZ, Ruben, Contratos civiles y comerciales" parte general 2da edición Tomo I La ley 2010 pag 73 y ss

[3] ZALDIVAR, E., MANOVIL RM. RAGAZZI G.E.ROVIRA ,A.L. SAN MILLAN C, "Cuadernos de derecho societario"Abeledo Perrot Buenos Aires, 1980 Vol. I, Pág. 35 y ARECHA M., GARCIA CUERVA HM Sociedades Comerciales Depalma Buenos Aires, 1983 Pág. 3 entre otros

[4] OTAEGUI, Julio C "Acto social constitutivo" Esquema de sus elementos RDCO año1972 pag 771

[5] STIGLITZ, Ruben, "Contratos civiles y Comerciales " segunda edición La ley 2010 Pág. 75

[6] LOPEZ FRIAS Ana, "Los contratos conexos" Bosch Barcelona 1994, Pág. 331

[7] GARCIA, Marta Eva, "Algunas consideraciones acerca de la sindicacion de acciones" nota a fallo en Jurisprudencia anotada RDCO 1972 año 5 Pág. 705

[8] GARCIA, Marta Eva, "Algunas consideraciones acerca de la sindicacion de acciones" nota a fallo cit.

[9] GARCIA Marta Eva, quien a su vez cita a las Jornadas sobre convenciones de voto y sindicación de acciones en las Sociedades Anónimas Bolsa de Comercio 1966

[10] "Sánchez Carlos J. c/ Banco de Avellaneda S.A.y otros Incom Sala C LA LEY Septiembre 2001 "Establecimientos Textiles San Andrés S.A., c/ PEBOT SRL." Cam. N com. Sala A. RDCO 1972 año 5 Pág. 705

[11] SASOT BETES Miguel A. SASOT, Miguel, "Acciones, bonos debentures" Editorial Ábaco 1985 pag 311, que cita a GARRIGUES

[12] STIGLITZ, Rubén "CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES", editorial La Ley 2010 pag 117

Las convenciones parasociales en el diseño del funcionamiento de la sociedad

Gonzalo Luis Anaya

I. Breve resumen.

Las convenciones parasociales constituyen una gravitante práctica que no puede ser desconocida por el derecho societario[1] y que tampoco es ajena a nuestro medio. En este sentido, debe señalarse que no es posible negar que en la Argentina existen y funcionan sindicatos de acciones, ni la frecuencia con que se suelen constituir, ni su marcada influencia sobre el desenvolvimiento de las sociedades anónimas[2].

No obstante su significativa importancia, la expansión de este tipo de contratos fue acompañada por una desigual consideración legislativa, jurisprudencial y doctrinaria.

Si bien ni la ley 19.550 ni sus posteriores reformas entendieron conveniente incluirlos, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido su importancia y sentado criterios que llevaron a su inclusión en el derogado Decreto 677/2001, en la recientemente sancionada Ley de Mercado de Capitales (26.831) e incluso a prever su expresa y detallada regulación en el Anteproyecto de Reformas de la Ley de Sociedades Comerciales del año 2005.

A lo largo de la presente ponencia abordaremos algunas de las aristas más relevantes de este tipo de acuerdos, en tanto instrumentos que permiten diseñar el funcionamiento de la sociedad. Analizaremos, principalmente, la relevancia de la determinación de su naturaleza, la viabilidad de la celebración de pactos de administración y la trascendencia de la cuestión de su plazo de duración. Ello, con la siempre presente intención de aportar elementos que brinden un marco de mayor seguridad jurídica al celebrar este tipo de contratos y que permitan contribuir a su desarrollo, en tanto los mismos tienen por objetivo legítimo el control y la estabilidad de la sociedad[3] y constituyen una herramienta fundamental del desarrollo empresario que facilita el funcionamiento estable y coherente de la sociedad.

II. Nuestra legislación.

En primer lugar, corresponde señalar que ni la ley 19.550 ni su posterior principal reforma por la ley 22.903 legislaron sobre las convenciones parasociales. Ello, en el caso de la 19.550, con base en que tratándose de un pacto parasocial, no integraba el régimen legal de las sociedades comerciales. Criterio que se mantuvo al omitir su tratamiento en la reforma que introdujo la ley 22.903.

Ahora bien, no obstante el silencio de la Ley de Sociedades Comerciales y su posterior reforma en el ‘83, lo cierto es que las convenciones de accionistas fueron expresamente regulados en el Anteproyecto de Reformas de la Ley de Sociedades Comerciales del año 2005, donde en el nuevo art. 35 se las denomina "convenciones parasociales", lo que claramente vislumbra la naturaleza contractual y extrasocietaria que se le atribuye al instituto[4].

El Anteproyecto se inclina por la licitud de las convenciones pero establece dos limitaciones: no contrariar el interés social y no perjudicar a los otros socios.

Asimismo, fulmina con la nulidad aquéllos acuerdos que obligaran a votar siguiendo en todos los casos las instrucciones de los administradores de la sociedad, aprobando todas las propuestas hechas por éstos o ejerciendo el derecho de voto o absteniéndose de ejercerlo en contrapartida con ventajas especiales.

A su vez, fija una indudable postura frente a la oponibilidad o no del convenio a la sociedad. En este sentido, si bien no establece una inoponibilidad expresa, ello se infiere del texto que reza "sobre su base no pueden ser impugnados actos de la sociedad o de los socios con la sociedad".

Finalmente, también se inclina por un plazo máximo de duración de los pactos de cinco años, renovables a su vencimiento.

Cabe agregar a lo hasta aquí expuesto, que el derogado Decreto 677/2001 sobre Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, también reguló este tipo de contratos expresamente en el inc. h del art. 5. Redacción que mantuvo íntegramente la recientemente sancionada Ley de Mercado de Capitales en el inciso h) de su artículo 99 pero a la que agregó al final que "en caso de incumplimiento a la obligación de informar, los pactos o convenios carecerán de valor alguno". Colmando de esta manera una importante laguna existente hasta el momento.

III. Carácter intuitu personae:

En el precedente "Waroquiers" se estableció que los pactos de sindicación revisten el carácter de intuitu personae ya que los mismos se sustentan en la profunda personalización de las relaciones entre las partes.

Se ha dicho que se entiende que en estos pactos hay un amplio espacio para concordar líneas de acción entre personas que se dispensan confianza y consideran útil un duradero entendimiento, implementando políticas empresarias y programas de acción, a través de reuniones frecuentes y en discusiones simplificadas y personalizadas[5].

En atención a lo expuesto, la consideración de contrato inherente a la persona colocaría a este tipo de contratos en la excepción de transmisión de efectos a herederos y sucesores universales, tal cual lo dispone el Cód. Civ., art. 1195[6].

Este criterio no es compartido por alguna doctrina que señala que cuando se trata de sociedades por acciones la persona del accionista es totalmente indiferente para el resto de los accionistas sindicados[7] quienes se encuentran más bien interesados en el caudal de votos que el accionista pueda aportar que en sus características personales o las de su sucesor[8].

En nuestra opinión, la cuestión del carácter que reviste el convenio es por demás compleja y concluir que su determinación debe efectuarse atendiendo al tipo social de que se trate configura un reduccionismo que no debe implementarse.

Considerar que la sociedad anónima actual constituye una simple asociación de capitales y que por ello es indiferente quienes integran el convenio toda vez que su único fin es aumentar su caudal de votos o participación social, importa un total desentendimiento con la realidad y una regresión al superado concepto del derogado art. 313 del Código de Comercio, construido bajo el influjo de una concepción atomista y de una extremada simplificación de las relaciones que se gestaban entre los accionistas y la sociedad[9]. Máxime cuando se trata de una sociedad anónima cerrada o "de familia".

Recuérdase una vez más, que los accionistas recurren a las convenciones parasociales con el objeto de lograr un gobierno estable de la sociedad con políticas coherentes que permitan el progreso y desarrollo de la sociedad[10]. En este marco, generalmente, el hecho de que el convenio esté integrado por accionistas que conocen y tienen marcada experiencia en el ámbito o actividad a la que se dedica la sociedad no suele ser indiferente a los fines de la celebración del pacto e incluso, en muchas oportunidades, a la permanencia de los accionistas en una sociedad[11].

Sentado todo lo anterior, cabe simplemente destacar que la determinación del carácter intiutu personae o no de las convenciones parasociales es un aspecto complejo que, en todo caso, debe ser examinado ante cada supuesto concreto y que no debe ser tomado a la ligera en tanto reviste la mayor trascendencia a fin de lograr la continuidad en el tiempo de la aplicación del pacto y la consecuente estabilidad en el gobierno y funcionamiento de la sociedad[12].

IV. Los pactos de administración:

Uno de los aspectos mas relevantes en el diseño del funcionamiento de la sociedad es el relativo a los pactos de administración, cuestión que todavía suscita mucha controversia en el derecho comparado y respecto de la cual la doctrina nacional no es pacífica.

No puede desconocerse que el órgano de administración juega un papel cada día de mayor preponderancia en la suerte de la sociedad, lo que ineludiblemente deriva en una creciente vocación de los socios por controlar sus movimientos, en particular a través de pactos que les permiten imponer sus criterios y políticas sobre los directores[13].

Este tipo de pactos suele complementar o integrar los convenios de accionistas y adquieren mayor relevancia por cuanto permiten a los socios sindicados no sólo determinar el funcionamiento del órgano de gobierno de la sociedad sino también el de administración, "asegurándose" su debido cumplimiento por encontrarse suscripto por los propios directores que lo integran[14].

De esta suerte, estos convenios que proyectan su incidencia sobre el órgano de administración tienen una gran importancia para la armonización interna de la vida societaria[15] ya que a través de ellos los socios suelen regular, en mayor o menor detalle, el funcionamiento del directorio. Mediante los mismos, los accionistas sindicados suelen estipular que los directores alcanzados por el pacto se reúnan con la frecuencia que ellos deseen (como mínimo deben cumplir con lo dispuesto en el estatuto o los tres meses establecidos en el art. 267); que sigan un determinado programa de acción; que con determinada antelación a toda reunión del directorio se informen los temas a tratar para que, en todo caso, se delibere sobre cada tema puesto a su consideración; que tomen ciertas decisiones sólo mediando determinado quórum o mayoría (superior al previsto en la ley o en el estatuto); que renuncien a sus honorarios y, asimismo, incluso suelen establecer sanciones ante la falta de presentación de alguno de los directores que integran el pacto si ello derivó en la consecuente imposibilidad de votar sobre determinado tema, como así también la responsabilidad solidaria del socio por el director nombrado ante el incumplimiento por parte del último del convenio de administración, etc.

Es justamente la gravitante influencia que este tipo de pactos tiene en el órgano de administración y, consecuentemente, en el funcionamiento diario de la sociedad lo que, sumado al marco imperante dispuesto por una ley societaria que requiere ser actualizada, divide a la doctrina y la sitúa en posiciones antagónicas por cuanto mientras que quienes se manifiestan en su contra hacen hincapié en la aparente contradicción con disposiciones puntuales de la ley 19.550, aquéllos que se inclinan por su afirmativa lo hacen, principalmente, con base en la realidad diaria y en la evolución del derecho societario.

El sector doctrinario que no admite su validez funda su postura en que: i) los miembros del órgano de administración no pueden quedar obligados a votar como les sea indicado y sin seguir su criterio personal[16] toda vez que ello implica una transferencia de sus atribuciones a terceros[17]; ii) mediante pactos de sindicación que tengan incidencia en el ejercicio del cargo de director se puede afectar el desempeño que impone la ley conforme la pauta del señalado art. 59 LSC produciendo además, cuando incide en la mayoría o en todos los integrantes del directorio, la subversión del esquema del funcionamiento del mismo al traspasar de hecho su competencia y funciones al sindicato[18]; iii) este tipo de convenciones son peligrosas y deben considerarse criticables porque no permiten a los administradores tener en cuenta los elementos de apreciación que resultan de las deliberaciones colegiales y los privan del poder de adaptar la administración de la sociedad a las exigencias fluyentes de la vida social[19]. Incluso se ha llegado a sostener, con excepción de la validez de los pactos de sindicación que vinculan al administrador con decisiones concretas y predeterminadas, que éstos no sólo son inválidos sino que su mera existencia se constituye en causal de remoción del administrador, aun cuando no existan daños y ni siquiera hayan sido operativos[20].

Esta es la postura asumida por la más autorizada doctrina italiana sosteniendo que el pacto que se vincula con el comportamiento de los administradores, obligándolos a seguir las directivas que le sean impartidas por los pactos de sindicación es nulo por su contraposición con el principio de la responsabilidad exclusiva de los administradores por la gestión de la sociedad[21].

Por otro lado, quienes se encuentran a favor de la licitud de este tipo de pactos señalan que son lícitos en la medida en que no afecten el interés social de la sociedad a la que acceden y no desvirtúen las pautas del art. 59 LSC[22]. Asimismo, destacan que este tipo de pactos en realidad no implican una delegación del cargo ya que la función sigue siendo ejercida por el director a título personal[23].

Este ha sido el criterio adoptado por la Sala C de la Cámara Comercial en el citado precedente "Sanchez" donde, luego de efectuarse una extensa reseña de las diferentes posturas asumidas en el derecho comparado, se concluyó que la licitud de este tipo de pactos debe ser siempre examinada en cada caso concreto y a la luz del interés social, sin diluirse en abstracciones teóricas que con frecuencia se desentienden de la realidad y de la instrumentalidad de las normas que posibilitan al funcionamiento de la sociedad.

En apoyo a esta postura también se ha señalado, que la evolución del derecho de las sociedades por acciones durante el siglo XX, a partir de la admisión de la participación de las personas jurídicas y las sociedades en otras sociedades, el desarrollo de las holdings y la gravitante presencia de los grupos de sociedades, conducen a reconocer y aceptar la pérdida de la autonomía de las sociedades con su inevitable reflejo en el organicismo societario. Entre las manifestaciones expresivas de esta evolución se advierte la incorporación del régimen de las sociedades que ejercen actividades de dirección y coordinación de sociedades dispuesta en el derecho italiano por la reforma del año 2003, las que, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten, pueden cumplir válidamente actuaciones en violación a los principios de la correcta gestión societaria y empresarial, en miras a los resultados globales de la actividad de la empresa del grupo[24].

En nuestra opinión, hay dos aspectos trascendentales que no deben soslayarse en el estudio de esta cuestión. Por un lado no debe perderse de vista la dinámica evolución del derecho societario fuertemente ligada a los grupos de sociedades en tanto fenómeno que perturba el funcionamiento de las reglas y principios tradicionales del derecho societario[25]. En este sentido, lo cierto es que actualmente no puede desconocerse que este tipo de acuerdos son habituales en los grupos de sociedades en tanto permiten imponer ciertas políticas a los administradores de las filiales[26]. Como así tampoco puede pasarse por alto la particular circunstancia de que carece de sustento práctico defender la independencia de los órganos societarios toda vez en la práctica societaria impera, de hecho, una marcada relación de dependencia en tanto el administrador suele ser permeable a las opiniones del socio que lo voto cuyo desconocimiento podría, en ciertas circunstancias, conducir a su remoción ad nutum[27].

Sentado todo lo anterior, es menester destacar que la solución a tan polémica cuestión cuenta en realidad con una expresa referencia normativa no sólo en el derogado Decreto 677/01 sino también en la recientemente sancionada Ley de Mercado de Capitales (26.831), la cual concurre a dar soporte al reconocimiento de la licitud de estos pactos. En tal sentido, resulta relevante lo establecido en el inc. h) del art. 99 de la citada ley en tanto allí se dispone que "Igual obligación de informar tendrán cuando sean parte de dichos pactos, los directores, administradores, síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia".

V. La cuestión del plazo:

Entre los temas vinculados a los sindicatos de accionistas que mayor controversia suscitan tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, se encuentra el referido al plazo de su duración.

Cuestión no menor, que reviste mayor relevancia a los fines de procurar que la estabilidad y coherencia en el gobierno de la sociedad se extienda en el tiempo. No debe perderse de vista que la realización de proyectos de mediano o largo plazo requerirá de la consolidación de líneas permanentes en el gobierno y la administración social, para lo cual el sindicato será regularmente útil[28].

Ahora bien, la doctrina discurre en cuanto a la licitud o ilicitud de los pactos que no tienen fijado un plazo determinado de duración o bien cuyo plazo es considerado demasiado extenso.

Mientras que por un lado se encuentran quienes sostienen la libertad de los accionistas sindicados de establecer a su antojo el plazo de duración del pacto con fundamento en la libertad de la autonomía privada. Por otro lado están quienes sostienen que este no debe ser extremadamente extenso, considerando apropiado plazos de hasta cinco años de duración, renovables a su vencimiento. Ello, con diversos fundamentos que oscilan entre la tesitura de que se genera una escisión permanente entre la propiedad de la acción y el derecho de voto, lo que encuadraría en el terreno prohibido de la cesión del voto, como así también que se violaría el principio de no perpetuidad de las relaciones obligacionales, etc[29].

En apoyo a este último fundamento se ha sido dicho, que en el derecho comparado la perpetuidad de este tipo de contratos es tenida como opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, de suerte que la no fijación de plazo pierde relevancia en estos contratos a los que el signatario puede poner fin en cualquier momento siempre que no sea intempestivo, derecho de ruptura de esencia objetiva que impide la enajenación de la personalidad o la libertad[30].

Este último criterio es el que finalmente adoptó el  Anteproyecto de Reformas de la Ley de Sociedades Comerciales del año 2005 al establecer expresamente que los pactos de sindicatos de accionistas podrán tener un plazo máximo de duración de cinco años, renovables a su vencimiento.

Esta posición coincide con la legislación italiana, la cual dispone en el art. 2341bis de su Código Civil que los pactos parasociales se estipulan por tiempo determinado y no pueden tener una duración superior a cinco años conforme lo dispuesto en el art. 4, 7° co., lett. c), 1.366/2001. Limite de duración que resulta sensiblemente superior al contemplado en el art. 123 del T.U.F para el caso específico de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, donde se dispone que su duración no puede ser mayor a tres años y que, incluso, se entiende estipulado por tal duración a pesar de que se hubiese establecido un término mayor. Aunque, finalmente agrega, que puede estipularse la duración de este tipo de pactos por tiempo indeterminado, pero establece expresamente que en tal caso el contrayente tiene derecho de retirarse con un preaviso de seis meses.

Resulta interesante señalar, que el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en el citado laudo "S.A.L.N. y otra c/ S.A.L.R." de fecha 28/07/1987 interpretó en similar sentido al criterio adoptado por la legislación italiana, que en el caso de tratarse de una convención de plazo indeterminado, la vinculación subsistiría sólo mientras la mayoría no manifestase su voluntad en contrario, sin perjuicio del derecho de receso o denuncia que debe reconocer a cada parte conforme con los principios que rigen los contratos plurilaterales.

En virtud de lo hasta aquí dicho, cabe concluir que ante el vacío legal imperante en nuestra legislación, disponer la ilicitud de los pactos de sindicatos de accionistas cuyo plazo de duración es extenso, resulta por demás riguroso y extremo ante la inexistencia de norma legal alguna que disponga tal sanción, resultando más ajustado a derecho admitir su licitud, pero reconociendo en este supuesto la posibilidad a los accionistas sindicados de receder siempre que medie un preaviso con una antelación suficiente, que trasluzca la simple voluntad del sindicado de retirarse, sin que sea menester la invocación de causa, siempre que su alejamiento no sea repentino y mal intencionado. Marco dentro del cual, el criterio de seis meses adoptado por la legislación italiana para el supuesto de pactos de duración indeterminada parece adecuado.

Por otro lado, cabe señalar que si bien la doctrina italiana es conteste al destacar que la distinción que la ley realiza en lo que respecta al plazo de duración de estos pactos según se trate de sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o no, responde a la mayor estabilidad y duración de las inversiones que se efectúan en las sociedades que no cotizan, como así también en cuanto a que estos plazos son renovables a su vencimiento, lo cierto es que se encuentra dividida en lo que refiere a la validez de la cláusula que dispone la renovación tácita del plazo de duración[31].

En este sentido, destaca Grippo que la admisibilidad de la cláusula que dispone la renovación tácita del pacto configura un serio problema. Mientras que algunos autores niegan la validez de este tipo de cláusulas con fundamento en que la ley establece expresamente un plazo máximo de duración de los pactos y consideran que serán solo válidos siempre que el accionista sindicado se vuelva a obligar a través de la celebración de un contrato exactamente igual al anterior; otros autores admiten su validez pero consideran que se aplica al pacto el principio establecido por la ley para los pactos de tiempo indeterminado en virtud del cual cualquier accionista sindicado puede retirarse mediando un pre-aviso de seis meses. Éste último criterio es adoptado con fundamento en que la intención del legislador no fue tanto la de establecer un término fijo de cinco años sino la de evitar que la libertad contractual pueda ser limitada por un periodo de tiempo excesivo[32].

Ello, claro está, siempre que el plazo de duración establecido no fuera demasiado extenso por haber sido celebrado el contrato justamente con el fin de posibilitar el cumplimiento de un objeto cuya consecución conlleva mucho tiempo. O bien también siempre que el convenio no se encuentre supeditado de forma expresa a una condición resolutoria a la cual todos los accionistas sindicados se obligaron en atención a las particularidades del negocio o de la actividad de la sociedad. En el primer supuesto, todos los socios sindicados se habrían obligado con este específico objeto conociendo la muy probable extensión del pacto. En la segunda hipótesis, se habrían obligado de forma voluntaria a pesar desconocer su real extensión, asumiendo dicho riesgo. Por ello es que, en cualquiera de los dos casos, fundar su voluntad de retirarse en la extensa duración parecería abusiva, aunque ello no quita que siempre debe analizarse cada caso en particular.

Finalmente, cabe señalar que hay soluciones parcialmente divergentes en lo relativo a la extensión del plazo como acontece con la ley uruguaya, que establece expresamente en su ya señalado articulo 331 del Código de Comercio que los pactos de sindicatos de accionistas podrán tener una vigencia máxima de hasta quince años, e incluso contempla la posibilidad de que las partes acuerden la prórroga tácita o automática del plazo.

VI. Las convenciones parasociales en la "Model Business Corporation Act".

Mención aparte, aunque breve, merece la particular regulación establecida respecto de las convenciones parasociales en la Model Business Corporation Act[33]. El citado texto legal se aparta sustancialmente del criterio imperante en el derecho continental y otorga a los accionistas sindicados un margen de acción por demás amplio para diseñar a su criterio el funcionamiento de la sociedad, pudiendo el acuerdo de accionistas incluso contradecir otras disposiciones de la Model Business Corporation Act.

Conforme surge del comentario oficial que integra el artículo 7.32, el texto legal procura brindar un mayor marco de seguridad jurídica a los acuerdos de accionistas que regulan variados aspectos del negocio en torno a sus necesidades personales. Por ello, les permite regular cuestiones relativas al gobierno de la sociedad, a la aplicación de los recursos económicos obtenidos de la actividad y otros aspectos de las relaciones entre los accionistas, los directores y la sociedad subordinando las restantes disposiciones de la Model Business Corporation Act a lo que se acuerde en el convenio parasocial, siempre que el mismo se encuentre suscripto de forma unánime por todas las personas que revisten la calidad de accionistas a la fecha de su celebración.

Finalmente, cabe agregar que el propio comentario oficial resalta que, cuando las disposiciones de un acuerdo de accionistas autorizado en los términos del art. 7.32 entren en conflicto con una o más de las disposiciones de la Model Business Corporation Act, los tribunales deberán armonizar los artículos en conflicto de manera flexible y de una forma coherente con los lineamientos expuestos en el convenio de accionistas.

VII. Colofón:

Sentando todo lo anterior, cabe simplemente concluir que las convenciones parasociales, en tanto acuerdos que permiten diseñar extra estatutariamente el funcionamiento de la sociedad, configuran un instrumento del desarrollo empresario cuya importancia se potencia en el dinamismo de una economía crecientemente competitiva y compleja[34] en la que los conflictos intrasocietarios no deben ya apreciarse sólo como el dato de un negocio entre accionistas sino también como causales relevantes de un retroceso de la empresa en el mercado al repercutir sobre su crédito y posibles operaciones[35].

Las convenciones parasociales constituyen una de las tantas aristas de la evolución del derecho societario que procura responder a las prácticas empresarias modernas y que requiere ser legislada junto con otros fenómenos que también distorsionan los conceptos tradicionales del derecho societario como lo son los grupos societarios, el creciente reconocimiento en el derecho comparado de la conveniencia de la integración del órgano de administración por personas jurídicas, etc. Por ello se propicia y concluye en la presente ponencia que su inclusión en la Ley de Sociedades Comerciales colaboraría a otorgar un mayor marco de seguridad jurídica para la inversión de capitales y el desarrollo del mercado al sentar  pautas claras que permiten diseñar eficazmente el funcionamiento de la sociedad.

[1] Anaya, Jaime Luis, "El efecto relativo de las convenciones de accionistas". Comentario breve al fallo "Inversiones Rosario SA c/ Indosuez International Finance s/ Medida precautoria s/ Incidente apelación art. 250 CPCC" dictado por la Sala B de la CNCom con fecha 25/11/96, ED, 171-225.

[2] Zaldivar, Enrique, "Los sindicatos de acciones", La Ley.

[3] Menéndez Menéndez, Aurelio, "Los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima" en "Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría", Madrid 1978, pág. 353.

[4] Molina Sandoval destaca que si bien dicho vocablo indica, por un lado, que el contrato está al margen de la sociedad, por el otro, queda claro que no le es indiferente sino que denota proximidad, conexión.

[5] Anaya, Jaime Luís, ob. cit, pág. 37.

[6] Nissen, Ricardo A., ponencia en "Negocios Societarios", Libro homenaje a Max Mauricio Sandler, Ed. Ad-Hoc, 1998; Curá, José María y Golubok, Claudia A., ob.cit.

[7] Rovira, ob. cit, pág. 244.

[8] Sanchez Herrero, Pedro, "Efectos subjetivos de los convenios de voto", ED, 237-652.

[9] Art. 313 Código de Comercio: "Sociedad anónima es la simple asociación de capitales para una empresa o trabajo cualquiera".

[10] El mismísimo Código Civil Italiano establece en su art. 2341bis que los pactos parasociales "tienen por objeto estabilizar la estructura de propiedad y el gobierno de la sociedad".

[11] En similar sentido se manifiesta Duprat, Diego A. J. en "Nuevamente sobre la exclusión del socio en el marco de las sociedades anónimas", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 258 de Enero/Febrero 2013, pág 242 al sostener que en la sociedad anónima cerrada las calidades del socio sí importan.

[12] Sánchez Herrero considera que la forma más sencilla de resolver esta polémica cuestión parecería ser prever expresamente en el sindicato la hipótesis de muerte de algún sindicado. Esta estipulación, en caso de prever la incorporación, será obligatoria para los sucesores universales ya que es de toda evidencia que los contratantes no han considerado que ninguno de ellos, en su persona, sea esencial o, cuanto menos, que sus sucesores sean adecuados para ocupar sus respectivos lugares (Sánchez Herrero, Pedro, "Efectos subjetivos de los convenios de voto", ED, 237-652)

[13] Sánchez Herrero, Pedro, "El directorio y los pactos parasociales", www.societario.com, Referencia Nro. 10728.

[14] Este tipo de pactos también opera a pesar de que los directores designados no hayan suscripto el acuerdo en tal carácter si anteriormente lo firmaron como accionistas, ya que de esta manera quedan comprometidos elípticamente por los términos del pacto de sindicación ("Sanchez c/ Banco Avellaneda").

[15] CNCom., Sala C, 22/09/82, "Sánchez, Carlos c/ Banco de Avellaneda S.A. y otro".

[16] Menéndez Menéndez, "Los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima", en "Estudios de derecho mercantil en homenaje de Rodrigo Uría", Ed. Civitas, Madrid, 1978, pág. 360. A criterio del distinguido autor la libertad de apreciación del administrador no puede ser ni siquiera influenciada.

[17] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, "Derecho Societario. Los órganos de administración", Ed. Heliasta, pág. 546.

[18] Arecha, Martín, "La sindicación de acciones y sus efectos en el desempeño de los directores" en "El directorio en las sociedades anónimas". Estudios en homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola, Ed. Ad-Hoc, pág. 346.

[19] Ripert, G. - Roblot, R, "Traité élémentaire de droit commercial", T.I, N| 1292.

[20] Sanchez Herrero, Pedro, ob cit.

[21] Galgano, Francesco, "Trattato de Diritto Civile", Ed. CEDAM, Italia 2010, Volume Quarto, pág. 253.

[22] Gagliardo, Mariano, "Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas", Ed. Lexis Nexis, T.I, pág. 723

[23] Molina Sandoval, Carlos, ob. cit, pág. 234

[24] Anaya , Jaime Luis, Reseña bibliográfica citada.

[25] Manóvil, Rafael M., ob. cit., "Advertencias del autor".

[26] Guyón, Yves, ob. cit., pág. 337.

[27] Circunstancia que conlleva -entre varias otras razones que no son objeto del presente trabajo- a propiciar la posibilidad de que el accionista mayoritario persona jurídica pueda y deba integrar el órgano de administración de toda sociedad controlada.

[28] Rossi, Hugo Enrique, "Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones" en "Negocios parasocietarios", Ed. Ad-Hoc, pág. 43. Asimismo, agrega que la estabilidad de una economía dependerá también, entre sus muy diversos factores, de que operen en ellas sociedades y empresas con funcionamiento y realización estable.

[29] Sanchez Herrero, ob. cit, pág. 292 y sgtes.

[30] Anaya , Jaime Luis, Reseña bibliográfica citada.

[31] Grippo, Giovanni, "Commentrio delle Societá", Ed. UTET Giuridica, Turín, 2009, T. I, pág. 279 y sgtes.

[32] Grippo, Giovanni, ob cit, T. I, pág. 287 y sgtes

[33] Modelo de ley de sociedades comerciales preparada por el Comité de Derecho Corporativo de la American Bar Association, actualmente adoptado por veinticuatro estados de los Estados Unidos de América.

[34] Prueba irrefutable de ello es la dinámica evolución de su regulación y el actual amplio margen para regular el funcionamiento de la sociedad dispuesto en la Model Business Corporation Act de los Estados Unidos de América.

[35] Rossi, Hugo Enrique, ob. cit., pág. 44.

Acuerdo de socios a los fines de la prenda de la totalidad de las acciones de una sociedad anónima extranjera como garantía de una operación social.

Susy Inés Bello Knoll, Alberto Sebastián Martínez Costa y María Jimena Martínez Costa.

Sumario: 1.- Introducción. 2.- Prenda de acciones en garantía. 3.- Pacto de socios a los fines de garantizar una operación social. 4.- Obligaciones registrales de una sociedad anónima en la República Argentina. 5.- Comunicación de la prenda de la totalidad de las acciones. 6.-Conclusiones.

Fundamentación:

Entendemos que la existencia de un pacto de socios suscripto por la totalidad de los mismos a los fines de garantizar una operación social a través de la prenda de todo el paquete accionario, cualquiera sea la jurisdicción donde se suscriba, en el caso de una sociedad extranjera inscripta en la República Argentina en ese carácter, es conveniente  que se informe al Registro Público de Comercio en virtud de los efectos que podría tener la ejecución de la garantía por incumplimiento de la obligación garantizada.

1.- Introducción

Cada vez resultan más complejas las operaciones diseñadas por las empresas a los fines de llevar a buen término sus negocios. Se habla de una verdadera ingeniería legal y en particular cuando en la estructuración de la misma aparece la necesidad de constituir una garantía para sostener la ejecución exitosa del negocio. A pesar de que el principio general en la sociedad anónima es que los socios no responden por las deudas de la sociedad[1] (artículo 163 LSC) es común que los mismos comprometan en garantía sus patrimonios personales y dentro de los mismos las propias acciones de la sociedad.

Resulta interesante entonces el impacto que produce este evento si se trata de una sociedad anónima extranjera con actividad en la República Argentina.

2.- Prenda de acciones en garantía

La prenda de acciones es utilizada por el derecho para fortalecer el cumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes de un negocio. Nos encontramos ante un tipo de garantía de habitual utilización en el giro comercial, que forma parte de una serie de garantías que se han constituido como nuevos mecanismos de aseguramiento, donde principios tradicionales han cedido a fin de otorgar mejor cobertura a las obligaciones en respuesta a las necesidades comerciales[2].

No deja de ser su función primordial la misma que la de la prenda común y/o con registro, la de constituirse como una garantía. Pero al constituirse sobre las acciones de una sociedad anónima deberán atenderse características especiales que la diferencian de las garantías mencionadas en primer término. Para la correcta implementación del instrumento jurídico deberá prestarse atención a estas circunstancias especiales, que en definitiva es lo que permitirá el éxito del potencial negocio principal. No debemos perder de vista que resulta de vital importancia para los intereses comerciales de acreedores y deudores y para la consecución de sus negocios la constitución de garantías claras y de fácil realización. Ello servirá para brindar mayor seguridad a los acreedores otorgantes, lo cual sin duda alguna se traducirá en un mayor acceso al financiamiento y al éxito de sus negocios.

De este modo, el legislador societario en materia de prenda de acciones de una sociedad anónima establece en el artículo 219 de la LSC, que en caso de constitución de prenda, los derechos emanados de las acciones de una sociedad anónima corresponden al propietario de tales acciones, y no al acreedor prendario, diferenciándose manifiestamente en cuanto al modo en que ocurre su desplazamiento de las enunciaciones del Código de Comercio y en el Código Civil.

Pues aquí se deslindan los derechos contenidos en la acción, del título propiamente dicho, quedando obligado el acreedor por mandato de la  LSC a facilitar el ejercicio de los derechos del propietario, mediante el depósito de las acciones o por cualquier otro medio que garantice el ejercicio. Es claro que conforme las estipulaciones de la ley, el deudor prendario no pierde sus derechos políticos sin perjuicio de haberse prendado las acciones de la sociedad.

En el mismo sentido el artículo 215 de la  LSC indica que todo derecho real que grave a las acciones nominativas debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro, e inscribirse en el libro de registro de acciones que lleve la sociedad o cuenta pertinente, a partir de lo cual resultará oponible a la sociedad y a terceras partes. Surge manifiesta la contundencia que brinda el legislador societario a la registración de una prenda en los registros llevados por la sociedad para su validez, y no en el título expedido en forma corpórea. Si esta circunstancia no se formalizara, entonces la prenda perdería su función principal, el brindar el privilegio al acreedor frente a terceros.

Se concluye con claridad que el legislador societario considera de mayor relevancia al derecho contenido en la acción, que al formato físico de la misma y estima como determinante a la registración del derecho real en los antecedentes de la sociedad para que se encuentre dotado de todos sus efectos, dejando de lado su consignación en el título expedido. El desplazamiento se formaliza con la inscripción, y no con la entrega del título.

3.- Pacto de socios a los fines de garantizar una operación social

Los pactos de accionistas se encuentran dentro de las convenciones[3] del género denominado acuerdos parasocietarios por ser paralelos al sujeto societario[4] aunque, en la especie, puede responder a un legítimo interés social que funcione como instrumento útil al desarrollo empresario[5]. Es decir, se encuentran ligados a la sociedad por un vínculo de accesoriedad que determina su existencia[6].

Antes de ahora hemos afirmado que se trata de contratos parasociales plurilaterales de organización realizados con el fin de influir en la marcha de la sociedad[7], si bien admitimos que podrían considerarse circunstancialmente bilaterales o unilaterales en caso de existir intereses contrapuestos o inexistencia de reciprocidad[8].

Hoy es criterio unánime de la doctrina nacional y extranjera la validez de dichos acuerdos aunque la legislación nacional y comparada se ha limitado a mencionarlos sin regularlos sistemática y completamente por lo que se ha dado en definir su extralegislatividad[9]. La jurisprudencia argentina ha reafirmado su validez en tanto estos pactos están librados al ámbito discrecional de la autonomía privada sin dejar de advertir que los mismos no pueden estar, directa o indirectamente encaminados a perseguir fines en pugna con la causa o el objeto social o inspirados en móviles lesivos al interés social o destinados a favorecer o perjudicar a algunos de los accionistas[10]. Además entendemos que los pactos citados no podrán ser contrarios a la ley o el estatuto[11] o tipificarse como abuso de derecho[12].

En la referencia a la voluntad de organización que conllevan los convenios de socios ésta puede estar dirigida a garantizar operaciones de la sociedad. Por ello entendemos válidos los pactos de accionistas cuyo objeto sea comprometer la garantía personal de quienes los suscriben en beneficio de los negocios sociales. Más aún, entendemos que dicho pacto puede suscribirse con los terceros acreedores aunque compartimos la oposición de la doctrina a la suscripción de un sindicato de voto  firmado con terceros no socios donde se transfiere a los mismos el control de la voluntad social[13].

No cabe duda de que si se produce la prenda de las acciones en garantía se deberá cumplir con la normativa societaria comunicando fehacientemente a la sociedad este hecho conforme el artículo 215 LSC a los fines de que se tome nota en el Libro de Registro de Acciones o en la cuenta respectiva. Esta inscripción surte efecto inmediato ante la sociedad y los terceros en virtud del citado artículo aunque el registro que citamos sea un registro privado de la sociedad. Sin embargo si no se constituyera un derecho real sobre las acciones difícilmente se obtendrían los mismos efectos a pesar de que se podría recurrir a la inscripción en dicho libro en virtud del artículo 213 inciso 6 LSC.

Compartimos que la normativa societaria vigente determina una suerte de numerus clausus de actos inscribibles registralmente[14] por lo que el Registro Público de Comercio no se encuentra obligado a inscribir un pacto de accionistas donde los mismos comprometen en garantía la totalidad o parte de sus acciones a los fines de darle publicidad a dicho compromiso salvo que se proceda a modificar el estatuto social y se incluyan las disposiciones de garantía personal como prestaciones accesorias del artículo 50 de la LSC si fuere pertinente.

4.- Obligaciones registrales de una sociedad anónima en la República Argentina

La LSC en su artículo 118 requiere a las sociedades constituidas en el extranjero que pretendan desarrollar en territorio de la República Argentina, ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto, el establecimiento de sucursal o de cualquier otra forma de representación permanente, así como el cumplimiento de diversos requisitos inherentes a la publicidad e inscripción registral.

Por el contrario, la norma citada habilita a los entes en cuestión para realizar actos aislados, sin que exija a tales fines el cumplimiento de requisitos registrales o publicitarios.

Resulta necesario, en un primer lugar, precisar si la prenda de acciones en una sociedad anónima extranjera en garantía de inversiones, en virtud de un contrato celebrado en la República Argentina, constituye una transacción susceptible de encuadrar en el supuesto de acto aislado, que exime de la registración societaria pertinente.

Si tomamos en cuenta el criterio de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos Inspección General de Justicia c. Frinet S.A.[15], según el cual "acto aislado sería el que no requiere para su ejecución la asignación de un representante permanente, consiste en una actuación ocasional en el sentido que no genera habitualidad, permanencia, asiento o sucursal" debemos concluir que el negocio en cuestión no excedería, en principio, el concepto de acto aislado previsto en el artículo118 de la ley 19.550, razón por la cual la sociedad no debería inscribirse en el Registro Público de Comercio como consecuencia de la realización de dicho acto.

Ello por cuanto, como garantía, la prenda tiene la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación al crear un derecho subjetivo a favor del beneficiario, que se adiciona al derecho de crédito que se quiere asegurar.

En virtud de lo expuesto, debe concluirse que la prenda de acciones por parte de una sociedad constituida en el extranjero no sugiere por sí sola una actividad permanente ni habitual en el país.

Ahora bien, corresponde aclarar que en lo que se refiere a los requisitos para el perfeccionamiento y oponibilidad de la prenda constituida sobre acciones de una sociedad extranjera, será de aplicación la ley del lugar de su constitución, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 118 de la LSC, no resultando, por ende, aplicable el régimen local regulado por la LSC.

Según la norma societaria citada, la ley del lugar de constitución de la sociedad, es la que resultara aplicable a los fines de otorgarle o reconocerle personería jurídica y será la que establezca la estructura general de su régimen de funcionamiento interno y externo.

Por lo tanto, habrá que atender al régimen legal extranjero aplicable, a los fines de determinar las formalidades a cumplir para el perfeccionamiento y oponibilidad de la prenda de las acciones de la sociedad.

Así, la previsión del artículo 213 inc. 4 LSC, en cuanto exige la inscripción de los derechos reales que graven las acciones en el libro de registro de acciones correspondiente, constituye un requisito de forma que corresponde exclusivamente a las sociedades constituidas en el país y no puede válidamente extenderse a sociedades constituidas en el extranjero.

Por otro lado, corresponde preguntarse si la sociedad extranjera que ya se encontrara localmente inscripta en los términos del artículo 118 LSC, cuyos socios disponen la prenda de la totalidad de sus acciones, deberá realizar algún tipo de registración adicional o comunicación de tal operación ante el organismo local que corresponda.

Para ello se deberá tener en cuenta que la Resolución General IGJ 7/2005, publicada en el B.O. 25 de septiembre de 2003, establece los requisitos a cumplir por las sociedades extranjeras que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio, en forma adicional a lo dispuesto por los artículos 118 y 123 de la LSC, exigiendo, además, para el caso de las sucursales, asientos o representaciones permanentes, la presentación de estados contables.

Por su parte, la Resolución General 04/2007, atendiendo lo dispuesto por los artículos 206, 220 y concordantes de la citada Resolución General IGJ 7/2005, regula el procedimiento para el cumplimiento del Régimen Informativo Anual aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero.

Las normas administrativas citadas no requieren, ya sea en oportunidad de la inscipción inicial ni dentro del marco del régimen informativo por éstas regulado, la registración o comunicación en el Registro Público de Comercio de la existencia de un pacto de socios suscripto por la totalidad de los mismos a los fines de garantizar una operación social de la sociedad constituida en el extranjero, a través de la prenda de todo el paquete accionario.

5.- Comunicación de la prenda de la totalidad de las acciones

No hay duda de que la prenda de las acciones deberá cumplir con lo dispuesto por el artículo 215 de la LSC como se ha indicado.

Pero también, conforme lo expresado hasta aquí, pareciera que el Registro Público de Comercio no  tiene obligación de efectuar la inscripción de un pacto de accionistas donde los mismos, en su totalidad garanticen con sus acciones un negocio social, exista o no prenda de las acciones en el caso de una sociedad argentina.

Sin embargo respecto a las sociedades extranjeras entendemos que las normas referidas a la información que deben brindar las mismas excede en alguna medida la que están obligadas a inscribir las sociedades locales dándole amplio margen, en algunas jurisdicciones, al Organo registral a los fines de que solicite datos sobre situaciones sociales o vinculadas con la operatoria social que considere pertinente. Por ello el hecho de que todos los accionistas de una sociedad anónima que hayan prendado sus acciones en garantía de un negocio social puede resultar de interés general según el criterio administrativo.

6.-Conclusiones

La prenda de acciones se ha convertido en una garantía habitual otorgada por los socios a los fines de garantizar negocios sociales tanto en las sociedades locales como en sociedades extranjeras.

En nuestro país como se impone la inscripción de la constitución de dicho derecho real en los registros llevados por las propias sociedades y resulta suficiente la misma para otorgar publicidad y oponibilidad a la garantía. Sin embargo cada legislación extranjera dispone lo pertinente para el caso de la garantía prendaria de las acciones de las sociedades constituidas en su jurisdicción y ello no resulta conocido por extrañas jurisdicciones donde la sociedad pretende actuar. Es así las sociedades extranjeras que se inscriben en las distintas jurisdicciones de la República Argentina, no necesariamente se ven obligadas a comunicar la existencia de un pacto de socios que imponga la obligación de garantizar con las acciones un negocio social.

Entendemos conveniente comunicar este extremo al Registro Público de Comercio en orden a los efectos que pudiere tener la ejecución de esta garantía ante el incumplimiento de la obligación principal en la tenencia del paquete accionario.

[1] Hanschin, Lukas, Gesellschaftsrecht in a nutshell, traducción al inglés en colaboración con Cecilia Subido, Dike Editorial, Zurich, 2008, pág. 11.

[2] Riva, Jorge Luis - Álvarez Agudo, Graciela, Garantías Modernas, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2009, p.3.

[3] Mazzetti, Angel, "Los denominados contratos parasocietarios", en Negocios Parasocietarios, Dir. Favier Dubois (h), Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 295.

[4] Butty, Enrique, "Sindicación de acciones: aspectos generales y particulares" en Negocios Parasocietarios, Dir. Favier Dubois (h), Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 25.

[5] Rossi, Hugo, "Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones", en Negocios Parasocietarios, Dir. Favier Dubois (h), Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 44.

[6] Pérez Cassini, Analía B, Informe XX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Comisión sobre negocios parasocietarios, en Negocios Parasocietarios, Dir. Favier Dubois (h), Ed. Ad Hoc, 1994, pág.293.

[7] Bello Knoll, Susy Inés, "Sindicatos de mando", en Negocios Parasocietarios, Dir. Favier Dubois (h), Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 307.

[8] Rossi, Hugo, "Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones", en Negocios Parasocietarios, Dir. Favier Dubois (h), Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 51.

[9] Palmero, Juan Carlos (h), "Sobre la validez de los sindicatos de voto. Caracterización del fenómeno conceptualización", en Derecho Societario y de la empresa, V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992, Tomo I, pág. 125.

[10] CNCom., Sala C, septiembre 22-982, "Sánchez, Carlos J. c. Banco Avellaneda S.A. y otros", LL 1983-B, pág. 246 , en el voto del Dr. Anaya, IV in fine. El magistrado español Carlos Gónzalez Gónzalez en au artículo " La fuerza del acuerdo social: ¿se imponen los pactos o convenios parasociales de los socios? BIB 2009\893, Revista Aranzadi Doctrinal num. 6/2009 (Fichas de Jurisprudencia), Editorial Aranzadi SA, Pamplona. 2009 indica que los pactos deben tener como límite los impuestos a la autonomía de la voluntad.

[11] Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, Sección 1ª), Sentencia núm.1136/2008 de 10 diciembre de 2008, RJ\2009\17.

[12] Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, Sentencia de 10 febrero de 1992, RJ\1992\1204.

[13] Rossi, Hugo, "Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones", en Negocios Parasocietarios, Dir. Favier Dubois (h), Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 48.

[14] Rossi, Hugo, "Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones", en Negocios Parasocietarios, Dir. Favier Dubois (h), Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 58.

[15] Inspección General de Justicia c. Frinet S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B; 04/05/2007. Publicado en: LA LEY 25/10/2007.

Validez de las cláusulas de caducidad del estado de socio en las sociedades anónimas cerradas

Susy Inés Bello Knoll y Laura Florencia Ortemberg

Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué es la caducidad del estado de socio? Diferencia con la prescripción. 3. Estado de la cuestión. 4. La validez de las cláusulas estatutarias. 5. ¿Cláusula de caducidad del estado de socio o de exclusión con justa causa? 6. Conclusiones.

Fundamentación:

Existen algunas situaciones que generan inconvenientes operativos y aumento de costos en las sociedades anónimas cerradas que, protegiendo los derechos patrimoniales de los socios se pueden solucionar incorporando estatutariamente una cláusula expresa de caducidad del estado de socio que consideramos resulta válida.

1. Introducción

Uno de las cuestiones más debatidas en el derecho societario argentino ha sido la de la extinción del estado de socio tanto en las sociedades anónimas abiertas como en las cerradas. Sin embargo, fuera del debate académico, existe una situación de hecho en buena cantidad de sociedades anónimas que nos hacen reflexionar en la posibilidad de buscar una solución equitativa que permita una gestión armónica de los negocios sociales. Puntualmente en algunas sociedades cerradas existe un porcentaje de acciones muy minoritario que va reduciendo su participación con el tiempo en virtud de que los titulares de dichas acciones no comunican su asistencia ni participan en las asambleas, tampoco interactúan de ninguna manera con la sociedad. Sin embargo la sociedad debe seguir cumpliendo con la normativa vigente, lo que produce mayores costos y más tareas administrativas.

2. ¿Qué es la caducidad del estado de socio? Diferencia con la prescripción.

La temática de la extinción de la calidad de socio ha sido abordada por nuestra doctrina principalmente desde el instituto de la prescripción, por cuanto se ha debatido sobre la aplicabilidad o no del plazo trienal dispuesto por art. 848, inc. 1º del Código de Comercio para las acciones que se deriven del contrato social y de las operaciones sociales cuyas publicaciones hayan sido efectuadas en forma regular, que conlleven a la pérdida de la calidad de socio. Así, se ha dicho que la prescripción del estado de socio es "la pérdida del status o situación jurídica determinada por la naturaleza del vínculo, que crea un complejo de deberes, derechos, atribuciones y poderes, en nuestro caso del socio en la sociedad, frente a ésta y respecto a terceros"[1], de los cuales nacen -clasificados según sus contenidos- los derechos patrimoniales, de voz y de voto, de información, fiscalización y control de la contabilidad y administración; como así también nacen las obligaciones de realizar los aportes, soportar las pérdidas, aplicar los fondos sociales al objeto social, actuar con lealtad hacia la sociedad y ejercer el gobierno o representación de la sociedad y abstenerse de intervenir en estos últimos de así disponerlo el contrato o las normas legales. Así también, surge para el socio la obligatoriedad de acatar las resoluciones sociales, por cuanto éstas son imperativas para todos los accionistas de la Sociedad en virtud de lo normado en el 3er párrafo del art. 233 de la Ley 19.550.

Sin embargo, la pérdida del status socii puede ser analizada desde la perspectiva del instituto de la caducidad, cuando los particulares de mutuo acuerdo y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, estipulan su configuración en el estatuto social ante la representación de determinados supuestos, produciendo en este caso los mismos efectos que para la prescripción se expresaron en el párrafo precedente. Nos encontramos entonces ante el supuesto de la caducidad de la calidad de socio[2]. Vale recordar que mientras que la prescripción proviene siempre de la ley en razón de fundarse en la necesidad de orden social, la caducidad no se origina únicamente en la ley, sino que también puede tener origen en la convención de los particulares "por la peculiar índole del derecho sujeto al término prefijado el cual no se puede concebir más allá de ese mismo término. (…) La caducidad (…) es una (…) institución (…) particular de ciertos derechos, los cuales nacen con una vida limitada en el tiempo."[3]

Ambos institutos, el de la prescripción y el de la caducidad, presentan la similitud de necesitar del transcurso de un tiempo determinado para poder funcionar. También, tienen en común que constituyen repercusiones jurídicas de la inactividad, son irrenunciables anticipadamente y son pasibles de ser interrumpidas o suspendidas[4]. Ahora bien, en cuanto a sus diferencias, éstas se exponen a continuación no sin antes aclarar que existe controversia respecto de algunas de ellas:

La caducidad es una institución particular que sólo afecta a determinados derechos. Contrariamente, la prescripción, como principio general, afecta a toda clase de derechos, motivo por el cual se la considera una institución general. Mientras que "la caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares"[5], el instituto de la prescripción es definido como "el medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la adquisición o modificación sustancial de algún derecho"[6]. "La prescripción funciona como un medio de orden, tranquilidad y seguridad social, porque evita que después del tiempo que la ley prescribe, puedan suscitarse pleitos y controversias de difícil solución. (…) Responde a la necesidad social de no mantener las relaciones de derecho sin definirse dentro de un plazo prudencial y de respetar situaciones que deben considerarse por el transcurso del tiempo."[7] En este sentido, nuestros tribunales se han pronunciado expresando que "[l]a prescripción es una figura jurídica que contribuye a la seguridad y firmeza de la vida económica, satisfaciendo un fundamental interés en los negocios, que exige que toda relación obligatoria tenga un término, lo cual presupone la expiración de un plazo legalmente establecido y la inacción, negligencia o el abandono (artículo 4017, Código Civil) (CNCom., Sala A, 2007/08/30, La Ley Online)."[8]

3. Estado de la cuestión.

Siendo que la temática de la extinción de la calidad de socio ha sido analizada principalmente desde la perspectiva de la prescripción de la calidad de socio, destacamos, entre los argumentos a favor de tal prescripción, lo expresado por reconocida doctrina[9] que sostiene que "los accionistas tienen un derecho subjetivo a reclamar la entrega de los nuevos títulos. La sociedad tiene, en contrapartida, el deber de ponerlos a disposición. Los accionistas ejercen, pues, un derecho a pedir la cosa que es de índole personal y no debe ser confundido con el derecho sobre la cosa, que por tener carácter real se adquiere por tradición de ella, en virtud del art. 577 del C.Civ".

Por ello, puede aceptarse la prescripción del derecho subjetivo a reclamar la entrega de los nuevos títulos, en tanto el principio general en nuestro ordenamiento jurídico es que todos los derechos subjetivos tienen un plazo de prescripción, excepto aquéllos taxativamente enumerados por la ley, tal como establecen los artículos 4017 y 4019 del Código Civil, principio que resulta plenamente aplicable a la disciplina societaria en virtud de que "La prescripción mercantil está sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el Código Civil, en todo lo que no se oponga a lo que disponen los artículos siguientes", tal como reza el artículo 844 del Código de Comercio. Resulta entonces para quienes sostienen esta postura, que el plazo de prescripción es de tres años, contados a partir del día de vencimiento de la obligación y consideran que es de buena práctica que para darle debida publicidad al procedimiento, se proceda a publicar la convocatoria íntegra en el Boletín Oficial y también mediante edictos en el diario de mayor circulación del último domicilio conocido del accionista remiso.

Quienes se adhieren a la postura en contra de la prescripción de la calidad de socio, sostienen que no prescribe la calidad de socio, sino en todo caso, los derechos que aquél no ejerce. Es decir, no pierde su condición de socio pero sí prescribirá, por ejemplo, el ejercicio de su derecho a la percepción del dividendo en efectivo, la cuota de liquidación, etc. Dentro de esta postura, cabe mencionar a Arecha, quien asevera que el estado de socio es una cualidad y por lo tanto, no es susceptible de prescribir. Afirma que "[l]o imprescriptible son sólo ciertas acciones declaradas tales, en forma taxativa por la ley".[10] En este mismo sentido, José María Curá[11] asevera que "el estado de socio es preexistente a la propia emisión de los títulos y no se modifica en caso de omisión, aun mediando integración total de los aportes".

También enrolado en esta postura que sostiene la imprescriptibilidad de la calidad de socio se encuentra Rossi, para quien "[l]a condición misma de accionista no se pierde cualquiera sea el tiempo que dure la conversión de las acciones pues el estado de socio no es susceptible de extinguirse por prescripción sino por otras causales"[12]. Un argumento utilizado para sustentar la imprescriptibilidad de la calidad de socio, es consignarle al accionista un derecho de dominio sobre la participación social que detenta y en consecuencia, aplicar el principio de perpetuidad del dominio establecido en el artículo 2.510 del Código Civil. Refuta el razonamiento precedente, el hecho de que "en nuestra materia específica, las relaciones de los socios con la sociedad y su patrimonio, no pueden definirse en términos de propiedad, condominio y otros derechos de las personas sobre las cosas, sino que deben ser caracterizadas a partir de las normas del derecho societario, especialmente, las cláusulas de los estatutos societarios."[13]

Todas estas posturas focalizan el análisis de la extinción de la calidad de socio desde el instituto de la prescripción en orden a considerar aplicable o no el plazo trienal previsto en el art. 848, inc 1º del Código de Comercio pero ninguna contempla la posibilidad de que los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad estipulen la caducidad de la calidad de socio del accionista de configurarse determinadas situaciones expresa y previamente pautadas en el estatuto social.

La Cámara Comercial ha resuelto en el caso "Ferry c/ Cía. Muelles y Depósitos del Puerto de La Plata" que la prescripción del derecho de canjear los títulos emitidos por una sociedad anónima por otros, según lo resuelto por la Asamblea General, opera a los tres años contados desde el día de la terminación de las publicaciones de lo sancionado en dicha Asamblea."[14]

Más recientemente, la Sala C[15], ha dicho, referido a quien reclama la entrega de acciones que fueron suscriptas al constituirse la sociedad, que debe entenderse derivada del contrato social y exigible desde el momento en que la sociedad se inscribió en el Registro Público de Comercio, momento a partir del cual empieza a correr el plazo de prescripción dispuesto por el artículo 848 del Código de Comercio. También ha declarado prescripta la devolución de la participación patrimonial. Esto, según el entendimiento de Reyes, lo resuelve porque "equívocamente…funde derecho de participación y documento."[16]

En sentido contrario, conforme el artículo 327 (hoy derogado por la ley 19.550) del Código de Comercio, la Sala D se ha pronunciado en el fallo "Katz Z c/ Industrias Zomelman Americana S.A."[17] considerando que el accionista que integró sus aportes tiene derecho a la entrega de acciones en la forma regulada por los estatutos, no existiendo plazo para ejercer este derecho…".

Los jueces Cuartero, Butty y Jarazo Veiras han fallado en "Trainmet Sa C/ Ormas Sa S/ Medida Precautoria", en el sentido de considerar que "[s]e es accionista desde la suscripción de las acciones, de modo que el estado de accionista preexiste a la tenencia de la acción –y aun a la emisión de los títulos-; por lo tanto, el carácter de socio no necesariamente debe acreditarse en todos los casos mediante la exhibición de la acción. Mas emitidas las acciones, -como en el caso-, su exhibición se presenta como indispensable, salvo que se justifique adecuadamente la omisión de presentarlas o se acredite suficientemente por otro medio la calidad de accionista"[18].

La Sala D ha denegado en el caso "Ornaprass Argentina S.A."[19] la inscripción en el Registro Público de Comercio de una reforma estatutaria que estipulaba un plazo de caducidad de todos los derechos inherentes a los títulos de acciones no canjeadas transcurridos tres años desde la fecha del comienzo del canje, autorizando al directorio a vender las acciones, pasando lo producido a la reserva legal. Cabe resaltar que dicha asamblea no había sido unánime. En este fallo se ha formulado la distinción entre el derecho y el desapoderamiento que importaría una norma de canje prescriptiva, sin perjuicio de expresar que "la solución propugnada no importa adelantar opinión sobre supuestos de prescripción legal de los derechos del socio"[20]. Ha entendido esta Sala que el desapoderamiento se configuraría no sólo respecto del carácter de socio del accionista que no se presentó al canje, sino también "del valor patrimonial de su parte, lo cual importaría una excepción a los principios que emergen del art. 13 de la ley 19.550 (…) cuya admisión no se aprecia ajustada".

También en el fallo "Zadoff, Carlos C/ Jeralco S.C.A.", la Sala B ha sostenido el criterio antes expuesto, cuando aludiendo a los títulos accionarios, ha afirmado: "…tal papel confiere además del derecho indicado más arriba, el carácter de socio y el derecho a la fracción patrimonial que el título representa (conf. Halperín, "Curso de Derecho Comercial", vol. II, p. 257)."[21]

En sentido contrario, la Sala C, en los autos "Tkach, Luisa B. c/ Droguería Fuchs SA" ha dicho: "No existe ninguna norma jurídica que declare la caducidad del derecho del accionista que ha omitido canjear sus acciones por los nuevos títulos expresados en la moneda de la ley 18.188; debiendo tener presente que el motivo del canje es la adecuación al nuevo signo monetario, pero sin que ello requiera ninguna resolución social específica, en tanto el valor nominal de cada acción expresado en moneda nacional quedó convertido en "pesos ley 18.188" ministerio legis según lo dispuesto por el art. 2º de la ley cit. y en la proporción fijada en su art 1º"[22].

4. La validez de las cláusulas estatutarias

Podemos afirmar que en las normas que regulan la constitución de sociedades anónimas existe un amplio margen para la libertad contractual y el ejercicio de la autonomía de la voluntad en el establecimiento de cláusulas estatutarias.

La ley de sociedades comerciales (en adelante LSC) dispone expresamente la nulidad de determinadas cláusulas estatutarias en su artículo 13 buscando equidad en relación a que no sea alguno o algunos socios los únicos beneficiados en determinadas circunstancias y en particular que el valor de su parte no "se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva"[23]. Esto es, la ley permite la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro pero con la limitación indicada.

En otro sentido el artículo 69 de la LSC establece la prohibición de establecer alguna disposición contractual que restrinja "el derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto". El artículo 240 de la LSC también en esta línea nulifica cualquier cláusula del estatuto social que pueda limitar la voz de los directores, los síndicos y los gerentes generales en las asambleas o les impida votar como accionistas en la medida en que la ley no los limite expresamente. Será nula toda estipulación que limite o excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio (artículo 245 in fine LSC) y aquélla que disponga algo distinto de lo indicado en los artículos 284 y 287 de la LSC respecto al síndico o los síndicos.

El artículo 207 de la LSC establece, además, que el estatuto puede prever diversas clases con derechos diferentes y dentro de cada clase conferir los mismos derechos pero sanciona con la nulidad cualquier disposición en contrario.

Nos parece interesante detenernos el artículo 223 de la LSC que indica que "el estatuto puede autorizar la amortización total o parcial de acciones integradas, con ganancias realizadas y líquidas, con los siguientes recaudos: 1. Resolución previa de la asamblea que fije el justo precio y asegure la igualdad de los accionistas; 2. Cuando se realice por sorteo, se practicará ante la autoridad de contralor o escribano de registro, se publicará su resultado y se inscribirá en los registros; 3. Si las acciones son amortizadas en parte, se asentará en los títulos o en las cuentas de acciones escriturales. Si la amortización es total se anularán, reemplazándose por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo efecto".

Este concepto de amortización nada tiene que ver con el concepto contable de depreciación sino que se refiere a la significación generalizada de recupero de los fondos invertidos. Así, el contrato social puede disponer, respetando los recaudos establecidos por la ley, la amortización de las acciones de aquellos accionistas que cumplan determinados requisitos como su ausencia prolongada, su desinterés o su abandono de la participación social que sean posibles de probar objetivamente por parte de la sociedad. Entendemos que por principio del artículo 13 de la LSC en ningún caso el valor establecido debe apartarse del valor real al momento de la decisión de la amortización. Ya en el VI Congreso argentino de derecho societario planteamos[24] las ventajas de los bonos de participación que hacemos extensivos a los bonos de goce del artículo 227 toda vez que en el caso bajo análisis el efecto es el pago de las acciones del socio pero la continuidad del vínculo con el destino de éxito de la empresa.

5. ¿Cláusula de caducidad del estado de socio o de exclusión con justa causa?

En el apartado 2 de este trabajo se ha tratado el tema de la caducidad del estado de socio por lo que corresponde en este apartado hacer referencia a la exclusión con justa causa para diferenciarla de ese instituto.

Podemos decir que no menos debatida por la doctrina que la extinción del estado de socio es la cuestión relativa de la exclusión de socios y particularmente en las sociedad anónimas cerradas y en el ámbito de los Congresos de Derecho Societario se ha propuesto la reforma del artículo 91 LSC incluyendo a las sociedades anónimas[25].

La primera posible exclusión con justa causa que plantea la LSC para todo tipo de sociedad es la evicción en el artículo 46 pudiendo evitarla el socio conforme el artículo 47 si reemplaza el bien cuando fuere sustituible por otro de igual especie y calidad, sin perjuicio de su obligación de indemnizar los daños ocasionados.

Pero la LSC trata específicamente la exclusión con justa causa en su artículo 91 descartando la posibilidad de que pueda existir en las sociedades anónimas. La norma establece que habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones y en los supuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada. La doctrina ha fundado la posibilidad de pactar contractualmente la exclusión de socio y separación del socio en una sociedad anónima cerrada fijando causales específicas de resolución parcial[26].

6. Conclusiones

Consideramos que la caducidad del estado de socio es un instituto totalmente válido conforme a la normativa vigente en nuestro país, toda vez que ésta no es otra cosa que una forma de expresión del principio de la autonomía de la voluntad por cuanto permite a los particulares estipular su configuración ante determinados supuestos que en forma expresa y previa pautaron en el estatuto social y que, a diferencia de la prescripción, no se funde en la necesidad del orden social, sino en la peculiar índole del derecho en cuestión y que en el caso bajo estudio se traduce en la pérdida o extinción de la calidad del estado de socio. Con la caducidad no se intenta provocar una sanción a quien se mantiene inactivo, sino que lo que ha pretendido el legislador, es que la temporalidad en su ejercicio constituya el presupuesto de su perfeccionamiento y existencia del derecho[27]. Puede ser pactada por los socios en el contrato social ya que "una vez que los aportes de capital han ingresado al patrimonio social, los accionistas no poseen prerrogativas típicas dominiales, sino que se encuentran sometidos a disposiciones sociales"[28].

En ese sentido, se puede proceder a establecer las causales de amortización de las acciones pagando las mismas al valor real al momento de toma de decisión de la asamblea de accionistas o reserva del monto correspondiente a las mismas y puesta a disposición de bonos de goce a los socios titulares de las acciones amortizadas.

[1] Zaldívar, Enrique, Cuadernos de Derecho Societario, Aspectos Jurídicos Generales, Volumen I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 187.

[2] Barrau, María, "¿Es admisible establecer en el estatuto supuestos de caducidad del derecho a la titularidad de acciones?, Ponencia en VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Rosario, 2001, referida al retiro de acciones ante aumentos de capital.

[3] Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, Tomo II, decimoctava edición, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, pág. 617.

[4] Conforme Colombo, Carlos J. Kiper, Claudio M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado", Tomo III, artículos 238 a 359, segunda edición, Bs. As., LA LEY, 2006, págs. 318/319. En sentido contrario: Llambías, pág. 617: "La prescripción puede verse suspendida o interrumpida en su curso, en tanto que la caducidad no [cita 37: Conf. Cám. Civil., Sala "A", "J.A.", 1961-IV, p. 450.] es que para esta última es tan esencial el ejercicio del derecho en un tiempo preciso, que no se concibe que el término pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de hecho de alguien, tales como la incapacidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por la representación adecuada, etc."

[5] Llambías, pág. 616, nota (35 bis) y pág. 617.

[6] Llambías, pág. 591.

[7] Salvat, Raymundo M., actualizada por Galli, Enrique V., "Tratado de Derecho Civil Argentino", Obligaciones en General, sexta edición, Tipográfica Editorial Argentina, Bs. As., 1952, Tº III, págs. 398/399.

[8] Cifuentes, Santos, Director; Sagarna, Fernando Alfredo, Coordinador, "Código Civil Comentado y Anotado", segunda edición, Tomo VI, artículos 3591 a 4051, LA LEY, 2008, pág. 543.

[9] Bacque, Jorge A. y Jelonche, Edgar I. "Prescripción del derecho al canje de acciones", RDCO 1980-488, pág. 177.

[10] Arecha, Waldemar, "Derecho Comercial Sociedades Comerciales. Doctrinas Esenciales 1936-2008", Directores Jaime L. Anaya, Héctor Alegría; Coordinadores Académicos Héctor O. Chómer, Jorge S. Sicoli. La Ley, "Estado de Socio", pág. 175.

[11] Curá, José María, "Cigaina, Miguel A. c/ Transportes Pampeanos S.A. y otros, LL 2000 – A, 156.

[12] Rossi, Hugo E. "Nominatividad de las Acciones y Otros Títulos Valores", Ad Hoc, punto 7.4.2., pág. 347.

[13] Bacque y Jelonche, pág. 175.

[14] "Ferry c/ Cía. Muelles y Depósitos del Puerto de La Plata", 13/10/20, J.A. Tº 4, pág. 451.

[15] "Lafon, Rubén c/ Ormapress Argentina S.A.", CNCom., sala C, resolución 13/9/83, J.A. 1984 – IV, pág. 219.

[16] Reyes, Rafael H. "Derechos Individuales del Socio", Ábaco, Bs. As., pág. 67.

[17] "Katz Z c/ Industrias Zomelman Americana S.A.", CNCom., sala D, 27/8/69.

[18] "Trainmet S.A. C/ Ormas S.A. S/ Medida Precautoria", CNCom, Sala D, 14/06/2000.

[19] "Ornaprass Argentina S.A.", CNCom., Sala D, 8/8/86, ED Tº128, págs. 317/318.

[20] Idem, pág. 318.

[21] "Zadoff, Carlos C/ Jeralco S.C.A.", CNCom, Sala B, Sept 4-1981, publicado en ED, tomo 96, pág. 419.

[22] "Tkach, Luisa B. c/ Droguería Fuchs SA", CNcom, Sala C, mayo 30 de 1988, diario El Derecho, 4/05/1989, ED, tomo 132, págs. 640/642.

[23] Inciso 5 del artículo 13 LSC.

[24] Bello Knoll, Susy Inés, y, Foutel, Mariana, "Hoy, ¿propiedad participada o bonos de participación?", VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Mar del Plata, 1995. http://congresods.uade.edu.ar/greenstone/collect/congres1/archives/HASH010c/7ed62d42.dir/doc.pdf Ultima visualización 26/7/2013.

[25] Haggi, Graciela Alba, "Posibilidad de solicitar la exclusión de un socio, invocando como causal la pérdida de affectio societatis, revelada por él mismo", III Congreso de Derecho Societario, Salta, 1982. En igual sentido: Castorino de Puppi, Maria Teresa, y Rossi, Hugo Enrique, "Posibilidad de exclusión del accionista en la sociedad anónima "cerrada" o "de familia", VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Mar del Plata, 1995; Gulminelli, Ricardo Ludovico, "Exclusión de accionistas. Propuesta de reforma", VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Mar del Plata, 1995; y, Blanco, Adriana Beatriz, y, González, Verónica, "La prescripción del estado de socio en las sociedades anónimas", IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, San Miguel de Tucumán, 2004.

[26] Duprat, Diego, "Conflictos en las sociedades anónimas cerradas. Posibilidad de pactar la exclusión y separación del socio en las sociedades anónimas cerradas", XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Mar del Plata, 2010.

[27] Schteingart, Valeria, "Prescripción de la calidad de socio", LL, 2001-F, pág. 1301.

[28] La tesis prescriptiva enunciada por Jelonche y Bacque desarrollada en Schteingart, Valeria, "Prescripción de la calidad de socio", LL, 2001-F, pág. 1301.

La ACE como modo de resolver problemas laborales en grupos de sociedades

José David Botteri (H) y Diego Coste

Sumario: La Agrupación de Colaboración empresaria del Art. 367 y ssgtes. de la Ley 19.550 es útil para evitar algunos problemas laborales que son habituales cuando hay grupos de sociedades.

Fundamentación:

Dentro de los contratos asociativos típicos se encuentra a la Agrupación de Colaboración Empresaria (ACE) que la ley 22.903 incorporó como arts. 367 y ssgtes. a la ley 19.550 (LS), de poco uso en nuestro país. Hay escasas agrupaciones registradas, en comparación con otros contratos de colaboración, como las Uniones Transitorias de Empresas o los Consorcios de Cooperación de la Ley 26.005, pese a existir una tendencia hacia mayor colaboración entre sociedades de un mismo grupo o incluso, sin vinculación grupal.

Las estadísticas publicadas de la IGJ para la ciudad de Buenos Aires arrojan los siguientes resultados, que son muy escasos en comparación con constitución de sociedades u otro tipos de contratos de colaboración[1]:

Tipo de Contrato

Año 2002

Año 2003

Año 2004

Año 2005

Año 2006

Año 2007

Año 2008

Agrupación de Colaboración

13

6

13

7

16

12

13

En los repertorios de jurisprudencia pueden verse estos escasos fallos: "Agrupación Alcurnia s/ pedido de quiebra por Oddino de la CNCOm Sala B de fecha: 24/09/1986; "Agrupación Empresaria Argentina de Gas Licuado c/ Sanchez Gas SA s/ med. precautoria." de la CNCom Sala B del 06/05/1998; "Jose Rodríguez Carrera e hijos SACI s/ concurso preventivo s/ incidente de revision por Banco de la Provincia de Santa Cruz", CNCom Sala B, del 29/06/2001; "Oriani, Marcelo Adrian c/ Vidal, Miguel Angel y Otro s/ Ordinario", CNCom Sala B, del 26/09/2001; "Instituto De Cardiología S.R.L. c/ Consalud A.C.E. s/ Cobro de Pesos" de la Cámara Civil sala 2 de la Provincia de Sgo. del Estero del 04/06/2002.

Recordamos que es un tipo de contrato que se realiza para establecer una organización común de determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros e incrementar el resultado de tales actividades. El vínculo de naturaleza contractual establecido entre sociedades o con personas físicas dentro de la plurilateralidad, opera sólo en la faz interna, no es un sujeto de derecho y debe carecer de fin de lucro, pues los beneficios de la agrupación sólo deben repercutir en el patrimonio de sus miembros.

Resulta interesante mencionar que este contrato celebrado entre personas físicas o jurídicas con fines de lograr una organización común, atienda a fases de actividad empresaria. En el derecho argentino, la empresa está definida en el Art. 5to. de la Ley de Contrato de Trabajo Nro. 20.744. estableciendo que se entiende por "empresa" a la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". Se sigue de esto que los trabajadores integran el concepto de "empresa" y que las empresas no se identifican con los empresarios, ni con las sociedades comerciales. La empresa es un sistema social distinto de sus propios componentes.

En nuestra época la empresa es concebida como sistema social concreto. Su estructura, que está constituida por relaciones de organización que vinculan al capital y al trabajo, está íntimamente vinculada con el mundo normativo: organizar no puede sino hacer referencia a establecer normas, criterios, órdenes, pautas de actuación[2] y de desenvolvimiento de los negocios, en la relación entre las personas (el trabajo, en la antigua denominación) y los recursos (el capital, ìdem anterior). Esas normas pueden ser lícitas o ilícitas de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente en el momento en que se considere la cuestión.

Resulta evidente que cuando alguien organiza algo y establece un sistema de trabajo,  no se puede sino establecer normas. En el ámbito empresario esas normas no son jurídicas, porque no las dicta la sociedad políticamente organizada, sino el empresario de acuerdo con su poder de dirección del cual se deriva la dependencia jerárquica (subordinación) de sus colaboradores[3], de acuerdo con su criterio, que puede estar inspirado en normas jurídicas, pero también en otros sistemas normativos, como los científicos o técnicos.

En el derecho italiano posterior a 1942, se pensaba, por ejemplo que organizar significaba sencillamente servirse del trabajo de otros[4], sin ninguna otra consecuencia. Galgano entiende, incluso, que la organización constituye un pseudorequisito para calificar al empresario y que la falta de organización, no impide asumir la calidad de empresario.[5]

Emtendemos, sin embargo, que es de la esencia del concepto de empresa la idea de organización[6], la cual remite a un sistema creado por el empresario; ahora bien esas normas definen una estructura de relaciones, entiendo tales como el conjunto  de procedimientos y recursos que sirven a una ciencia o a un arte, vinculadas a un sistema concreto de cosas y personas[7].

Como todo sistema concreto requiere de la descripción de su composición (C), entorno (E), estructura (S) y mecanismos (M)[8] en función de sus elementos (las personas y los bienes). Resumidamente podemos decir que para sostener que hay una empresa deben describirse concretamente sus elementos (las personas y los bienes), las relaciones que existen entre ellos (su estructura) y la colección de procesos (mecanismos) que se pretenden llevar adelante con el fin de producir bienes o de prestar servicios, dentro de un entorno determinado, con descripción de sus vínculos (inputs y outputs) en la frontera del sistema y su entorno. Todo ello con relativa independencia de las formas jurídicas societarias que se empleen para dotar de recursos (personales o materiales) a ese sistema concreto. La relación entre esas normas dictadas por el empresario que conforman ese sistema concreto y el mundo jurídico[9], es precisamente lo que se denomina en nuestro ámbito derecho empresario o derecho de empresas.

Como dijimos al principio, en materia de grupos societarios, es bastante frecuente que existan relaciones de colaboración horizontal entre las sociedades del mismo grupo en una o más fases de la producción de bienes y servicios de la empresa total y así, empleados registrados en una sociedad, terminan prestando servicios que repercutirán en el patrimonio de la otra. El problema habitual es que los trabajadores pretenden a veces, que exista más de un vínculo laboral: el que poseen regularmente inscripto, más una relación no registrada o "en negro" para ser más claros, con la otra u otras empresas del mismo grupo.

La cuestión laboral vinculada a grupos de sociedades es realmente particular y carece de un análisis profundo en materia societaria, que debe ser la materia que dé respuestas a este tipo de problemas y de casos. No debe esperarse de un derecho protectorio del trabajador, como lo es el laboral, que otorgue soluciones en ese sentido. Como mero ejemplo y al sólo efecto informativo agregamos esta jurisprudencia que recopilamos de distintos fueros:

De la ciudad de Buenos Aires, sólo dos ejemplos entre muchos:

"La circunstancia de que la empresa usuaria no haya registrado el vínculo, no implica que la relación no haya sido debidamente registrada como realmente lo fue, en el caso, por la empresa integrante del sujeto "empleador pluripersonal", por lo que no se verificó ningún supuesto de marginalidad total o parcial de la relación susceptible de ser encuadrado en las previsiones de la ley 24013. en efecto, aún en el supuesto que una de las sociedades integrantes del sujeto "empleador" pluripersonal no haya registrado la relación en sus libros, si lo hizo la otra, es evidente que no se pretendió sustraer la relación al esquema económico del sistema de aportes y contribuciones de la seguridad social, no privar al actor del referido sistema de beneficios que emergen del vínculo laboral, por lo que corresponde rechazar el reclamo basado en el art. 8 de la Ley Nacional de Empleo. Autos: "Cedrón, Martin c/ Cosméticos Avon S.A. y otro s/ Despido". - Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala: Sala II. - Mag.: P.- G.- - N° Sent.: sent.94320. - Fecha: 04/07/2006 - Nro. Exp. : 24593/03.

"La negación de la relación laboral al trabajador y su falta de registración, muestran una actuación societaria susceptible de ser calificada como encubridora de la "consecución de fines extrasocietarios", y como un medio para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. Esta calificación de la actuación societaria, que genera la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios o controlantes que la hicieron posible por los perjuicios causados, resulta a partir de una interpretación armoniosa de los textos legales con miras no sólo a la preservación del eje -de la personalidad diferenciada- sobre el que asienta el régimen de sociedades, sino también poniendo especial atención en las diversas normas que, insistentemente, procuran la eliminación del empleo no registrado y apuntan al denominado "trabajo decente" (ley 24.013, arts. 2, inc. j, 3, 7 y siguientes y su reglamentación, ley 25.323, ley 25.345, ley 25.877, arts. 7, 28 y siguientes y modificaciones a la ley 20.744, entre otras). Los arts. 59 de la L.S. y 274 L.C.T. son preceptos que imponen deberes de lealtad y diligencia y sancionan la violación de normas atendiendo a la actuación personal de quienes ostentan funciones directivas. Auto: Comes María Victoria c/Kintaro SRL y otros s/despido - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. - Sala: Sala VI - Mag.: Craig-Fernández Madrid - Tipo de Sentencia: SD - N° Sent.: 63538 - Fecha: 13/12/2011 - Nro. Exp. : 31662/2009.

De la Provincia de Buenos Aires, sólo a modo de ejemplo este caso:

"La ausencia de registro de la relación laboral, constituye fraude y justifica la extensión de la responsabilidad en forma solidaria a los socios (art. 54, ley 19.550) si se comprueba la existencia de un ardid destinado a ocultar hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de sus obligaciones legales en materia laboral y previsional que perjudican no sólo al trabajador sino también al sector pasivo -que es víctima de la evasión- y a la comunidad comercial que, al disminuir los costos laborales pone al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, con relación a los empleadores que han sido respetuosos de la ley. SCBA, L 94909 S 5-9-2012 , Juez KOGAN (MI) "Coito, Eduardo c/ El Ruiseñor S.A. y otros s/ Indemnización por despido, etc".

De la Provincia de Entre Ríos:

"Surgiendo de las probanzas obrantes en la causa que el trabajador cumplía tareas para una de las sociedades del grupo, aunque estaba registrado como dependiente de otra, exteriorizándose la existencia de una interposición de distintas sociedades pertenecientes a un mismo grupo, queda patentizado el fraude laboral ya que el trabajador ha sido irregularmente registrado para una firma que no es su empleadora y que sin embargo se ha beneficiado con su trabajo, en razón de lo cual debe responder solidariamente con el empleador. SCPA03 1289 S Fecha: 18/03/2010 Juez: CARLOMAGNO (SD) Caratula: FAURE, OSCAR RAMIRO c/ NOELMA S.A. y otro s/ Indemnización y otros- RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY."

De Santiago. del Estero:

"La relación laboral no registrada y negada desde un inicio por la demandada, importa el incumplimiento de la sociedad empleadora de sus obligaciones laborales, en especial, la de registrar al trabajador y efectuar los respectivos aportes de la seguridad social. Dichas circunstancias quedan enmarcadas en los preceptos legales de los arts. 59, 157 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, por cuanto representan claramente un supuesto de violación a las leyes laborales y configura ilícito que causa un daño al trabajador y a terceros. No estamos ante un supuesto que tenga relación directa con la doctrina del disregard, sino con la comisión de ciertos ilícitos que van mas allá del incumplimiento de obligaciones legales o contractuales. Si su directivo -socio gerente- ha incurrido en maniobras o actos para desconocer u ocultar un contrato de trabajo, importa sin duda alguna la defraudación a terceros -trabajador, sistema de la seguridad social- o violación de la ley, lo que la ley sanciona con la responsabilidad personal- En consecuencia resulta -por la normativa antes señalada- directamente responsable, mas allá de la responsabilidad del ente ideal que ha incumplido con su obligación. Claramente se trata de un supuesto que queda enmarcado en los arts. 59, 157 y 274 de la LSC, específicamente destinadas a regular la responsabilidad de los administradores, directores y socios gerentes de las SRL, frente a actos ilícitos de carácter delictual y cuasi delictual (arts. 1072, 1073, 1074 del Código Civil). En esas condiciones corresponde que se extienda en forma solidaria la responsabilidad de la sociedad condenada al socio gerente, para el pago de las obligaciones que lefueran reconocidas al trabajador demandante. La práctica de no registrar al trabajador, constituye un típico fraude laboral cuyas consecuencia perjudican al trabajador y a la comunidad toda. (ST 24279 S Fecha: 24/11/2010 Juez: Suarez (sd) Caratula: Coronel Walter Horacio c/ Gran Panificadora La Central S.r.l S/ Diferencia De Haberes, Etc. - Casacion Laboral.

"El actor entabla asimismo demanda en contra de los socios de las empresas demandadas- solicitando se extienda la responsabilidad a los socios a título personal en virtud de los arts. 54, 59 y 274 Ley de Sociedades Comerciales (Ley 19550) al no haber registrado la real fecha de ingreso y por no cumplir con las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo (Ley 24557).Analizando la cuestión controvertida, en primer lugar corresponde entrar a considerar si resulta procedente la aplicación del Art. 54 in fine Ley 19.550 (teoría de disregard of legal entity).La situación de fraude laboral está acreditada ya que si bien las accionadas son dos sociedades jurídicamente diferenciadas; en realidad el empleador fue el grupo en su conjunto. Ambas sociedades se integran con los mismos socios, los mismos gerentes y el objeto societario es el mismo la explotación del servicio público de pasajeros. Y finalmente las maniobras fraudulentas surgen de las defensas opuestas por las mismas accionadas al responder demanda y oponer defensas; en lo que tengo especialmente presente la situación falencial (concurso preventivo) denunciada por EL C. en su contestación de demanda. Todo ello con el fin de sustraer a la empresa codemandada TRANSPORTES Y. B. SRL de su responsabilidad por las obligaciones laborales resultantes de la extinción de la relación laboral. En suma; todos estos elementos demuestran que la actuación de las sociedades demandadas constituyó en el presente caso un recurso para violar el orden público laboral frustrando los derechos del actor en autos. Por lo que llego a la conclusión que SE CONFIGURAN LOS PRESUPUESTOS de aplicación del Art. 54 in fine Ley de Sociedades Comerciales, correspondiendo extender la responsabilidad por la condena en forma solidaria a los SOCIOS demandados. En consecuencia, se rechaza la excepción de defensa de falta de acción por ellos." Autos Z. D. M. C/E. C. S. Y. O. s/ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INCIDENTE, Fecha: 05/06/2009, Sentencia Nº: 44, Cámara Laboral Sala 1.

De la Provincia de Tucumán:

"Determinar una superposición de dos contratos de trabajo en un mismo ámbito físico y con tareas y funciones de igual rango que prestara el actor en empresas que son parte de un mismo grupo, por mas que están tengan independencia jurídica y que de acuerdo a la luz en esta litis el funcionamiento se desarrollaba bajo un mismo esquema de lugar, directivas, personal, no resulta aplicable y menos aun no constando un reclamo de carácter formal que haya realizado el actor durante el periodo de prestaciones indistintas realizadas, ....Si bien es dable que por las prestaciones referidas a ambas empresas el actor hubiera podido reclamar y exigir una mayor compensación por las prestaciones de sus servicios, lo que no consta de manera fehaciente que lo haya realizado en el periodo que estuvo vinculado con ambas, eso dista mucho de pretender la existencia de dos contratos paralelos conforme las funciones y características del presente caso. Por lo tanto concluyo, que no existiendo ninguna conducta temeraria o maniobras fraudulenta en contra del actor, que configuren las sanciones previstas por el Art. 31 L.C.T. por ninguna de las empresas demandadas.. , al encontrarse el actor registrado dentro del marco regulatorio de la L.C.T., percibiendo remuneraciones Vacaciones, Aumentos, aportes etc. etc. , y compartiendo el criterio doctrinario y jurisprudencial de RODRIGUEZ MANCINI La Ley – On Line –Pág. 9/10 - "otro supuesto en el que se debe aclarar el carácter de único empleador integrado por un grupo de sociedades ha sido analizado por la jurisprudencia cuando un trabajador se halla registrado como dependiente de una sociedad determinada, presta servicios para sociedades ofreciendo los productos de todas ellas vinculadas, además, por vía de capitales comunes. La pretensión del trabajador de considerar que han existido tantos contratos de trabajo como titulares de esos productos cuando en realidad presto servicios simultáneamente en el tiempo y en los lugares, ha sido desestimada considerando que como se ha dicho se trato de un solo contrato por el cual responden todas las sociedades que aprovecharon dichos servicios"."Mazziotti Luis Adrian c/ Gascart S.A. y Otro s/ Cobro de Pesos, Fecha: 29/06/2010{F}, Sentencia Nº: 117, Cámara Laboral Sala 2.

Como puede leerse de estos sumarios algunos de estas sentencias han resuelto el problema de una manera apropiada partiendo de la base de la existencia del grupo. Pero el albur de pasar por esa situación, sin embargo puede sencillamente eliminarse registrando correctamente la relación societaria, como lo postula esta ponencia.

Sostenemos que en la medida en que se respete la individualidad de cada sociedad y no se sustituya la subordinación técnica, jurídica o económica del trabajador respecto de su único empleador, es posible prevenir este tipo de problemas e incertidumbres justificando la situación con un contrato de ACE debidamente registrado, la vinculación societaria y el porqué se realizaron actividades de una sociedad en beneficio de la otra desde el punto de vista de la fase interna de producción de bienes y servicios de la empresa total.

Resaltamos que la defensa se sostendrá en un contrato con publicidad necesaria determinando en su objeto las actividades comunes y las fases de producción involucradas, que permitirán aventar como prueba eficaz, parte del problema. No eliminará ese contrato la solidaridad entre las sociedades del mismo grupo, pero precisamente ése es el modesto remedio que se busca cuando se pretende que una relación de trabajo no aparezca duplicada y se aleguen las multas y sanciones derivadas de la Ley de Empleo 24.013.

Una ACE realizada con el sentido ya mencionado, clarificando la situación grupal, precisará que los profesionales que redacten este tipo de contratos deban ser cuidadosos con el objeto de la agrupación y con todo su régimen legal.

[1] La estadística completa en en Nissen, Ricardo A. "Ley de Sociedades Comerciales", Ed. Astrea, Bs. As, 2010, pág. 55.

[2] Malamud Goti, Jaime E., quien hace un análisis interesante de las conductas que se imponen en la empresa en base a normas internas en el libro "Política criminal de la empresa", Edit. Hammurabi, Bs. As., 1983.

[3] Cód. Italiano, Art. 2086.

[4] Ferrara Franceso (h). "Empresarios y Sociedades", Edit. Rev. Der. Prov., Madrid, pág. 26

[5] Galgano Francesco "L’Imprenditore…", pág. 31.

[6] Legislativamente establecida como requisito en el Art. 5to. de la Ley 20.744

[7] Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 18va Ed.

[8] Bunge, Mario "Diccionario de Filosofía", Edit. S. XXI, pág. 196

[9] Messineo, Francesco "Manual de Derecho Civil y Comercial", pág. 196., sostiene que es la actividad la que es aprendida por el orden jurídico y se transforma en actividad jurídica del empresario.

Los contratos asociativos en el proyecto Código Civil y Comercial: Un avance respecto de la situación actual

Dante Cracogna

Síntesis

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ha venido a brindar interesantes elementos para la revisión y actualización del tema de los contratos asociativos en cuya regulación introduce novedades que cabe calificar como un positivo avance sobre la situación actual, sin perjuicio de lo cual hay aspectos susceptibles de mejoramiento acerca de los que la doctrina ya realizó diversas críticas.

Del análisis de los antecedentes y la situación actual surge que el Proyecto significa un claro avance en cuanto regula los contratos asociativos en forma orgánica dentro del Título de los contratos en particular del Libro de los Derechos personales, separándolos del régimen general de las sociedades que continúa regido por la Ley 19.550. La inclusión de las sociedades accidentales o en participación y de los consorcios de cooperación contribuye a la mejor sistematización de la materia.

La estructura del Capítulo dedicado a los contratos asociativos aparece dotada de una técnica legislativa más depurada toda vez que comprende una Sección de disposiciones generales que contiene normas comunes a todos y cuatro secciones destinadas a la regulación de cada uno de los contratos en particular.

Se reafirma la vigencia de la autonomía de la voluntad al admitir expresamente la libertad de las partes para configurar contratos asociativos con otros contenidos, además de los regulados por el Código.

Quedan pendientes algunas cuestiones que la doctrina ha puntualizado, tales como una eventual reformulación del art. 30 de la Ley 19.550 de mayor entidad que la contemplada por el Proyecto y la precisión acerca de la denominación de "contratos asociativos" dentro de cuya regulación se engloban los contratos de colaboración, de organización y participativos con comunidad de fin (art. 1442). Ello sin perjuicio de la posición de alguna doctrina en el sentido de propiciar el reconocimiento de personalidad jurídica a estos contratos toda vez que reúnen similares requisitos que los exigidos a las sociedades.

Planteo del tema

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ha venido a brindar interesantes elementos para la revisión y actualización del tema de los contratos asociativos en cuya regulación introduce novedades que cabe calificar como un positivo avance sobre la situación actual, sin perjuicio de lo cual hay aspectos susceptibles de mejoramiento acerca de los que la doctrina ya realizó diversas críticas.

La cuestión de contratos asociativos involucra dos aspectos de la proyectada "reforma, actualización y unificación"[1] de los Códigos Civil y Comercial toda vez que, por un lado se vincula con la disciplina de los contratos contenida en Libro III, Título IV, del Código proyectado y, por otro con el régimen de las sociedades contenido en la Ley 19.550. Con relación a esta última –cuya denominación la Comisión Redactora propone sustituir por la de "Ley General de Sociedades"[2]- los Fundamentos expresan: "El anteproyecto respeta otros microsistemas normativos autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario […] Asimismo, ha sido inevitable una reforma parcial a la ley de sociedades, para incorporar la sociedad unipersonal y otros aspectos sugeridos por la doctrina."

Vale decir que el designio manifiesto de la Comisión ha sido modificar solamente lo que resultara absolutamente necesario de la Ley 19.550, congruente con su propósito de respetar los llamados microsistemas normativos autosuficientes, si bien las disposiciones de la Ley 19.550 integran el Código de Comercio, conforme establece su art. 384. Ello implica que se la ha considerado –a los efectos del Anteproyecto- como un subsistema dentro del Código de Comercio y por ello se le dispensó un tratamiento especial, tal como sucedió como otros regímenes incluidos en dicho Código (seguros y concursos) a los que –incluso- no se les introdujo modificación alguna. Cabe, por lo tanto, destacar que la Comisión consideró absolutamente necesario introducir modificaciones relativas al régimen de los contratos asociativos

Todo lo dicho vale con relación al Anteproyecto elaborado por la Comisión, toda vez que el texto del Proyecto finalmente presentado por el P.E. al Congreso presenta significativas diferencias con relación a esta materia, así como también en otras. En efecto, el Anexo de Modificaciones del Ministerio de Justicia al Anteproyecto de Reforma del Código Civil elaborado por la Comisión de Reformas Decreto 191/2011 explica: "El procedimiento que corresponde seguir en un proceso codificatorio consiste en que la comisión redactora elabora un anteproyecto, lo eleva al Poder Ejecutivo Nacional y éste, luego de hacer las modificaciones que crea conveniente en virtud de ser quien tiene la iniciativa legislativa, lo eleva al Congreso de la Nación." De manera que resulta clara la existencia de diferencias entre ambos textos –Anteproyecto y Proyecto- pues este último "expresa entonces el texto original modificado por el Poder Ejecutivo Nacional", según reza el mencionado Anexo.

La situación en la Ley 19550

La cuestión relativa a los contratos asociativos, si bien hallaba planteada en la doctrina, no fue materia de tratamiento en la Ley 19.550. Por cierto, tampoco lo era en el Código de Comercio vigente a la época de su sanción.

Por otra parte, la Ley 19.550 adoptó un rígido sistema de tipicidad[3] en materia de sociedades comerciales ya incorporado en el art. art. 1° cuando prescribe que habrá sociedad comercial "cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios …" (destacado agregado). A esta disposición se agrega la categórica norma del art. 17: "Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley." De manera que no pueden existir otras sociedades comerciales que las expresamente reguladas por la Ley 19550.[4]

La apuntada rigidez que, obviamente, reconoce sus explicaciones y fundamentos,[5] se complementa con una disposición que ha merecido severas críticas de la doctrina: "Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones" (art. 30, Ley 19.550). Esta norma constituye una limitación muy estricta a la capacidad de las sociedades por acciones para participar en otra clase de sociedades, restringiéndola sólo a sociedades de igual tipo.[6]

De esta suerte, por un lado, no se permitía a las sociedades por acciones formar parte de otras sociedades y, por otro, no se hallaban previstos contratos empresariales a los que pudieran recurrir para realizar actividades de objeto común. Como consecuencia de tal situación surgía para dichas sociedades un riesgo muy acentuado de incurrir en las previsiones del art. 21, Ley 19.550 (sociedades de hecho con objeto comercial o sociedades de tipos autorizados pero no regularmente constituidas), con las graves consecuencias adjudicadas por los artículos siguientes en cuanto a la posibilidad de exigir la disolución por cualquiera de los socios (art. 22) y a la responsabilidad de quienes contrataron en nombre de la sociedad (art. 23).

Intentos de superación. Las leyes 22.903 y 26.005

La severa restricción impuesta por las mencionadas disposiciones de la Ley 19.550 y la carencia de normas sobre contratos empresariales provocaron dificultades en la actividad de las sociedades comerciales, especialmente las sociedades por acciones, y despertaron la preocupación de la doctrina que formuló diversas críticas y sugirió posibles soluciones que facilitaran el tráfico comercial en esta materia.

Un intento de superación vino por medio de la reforma de la Ley 19.550 introducida por la Ley 22.903 sancionada en 1983. Esta Ley no modificó el cuestionado art. 30 ni tampoco introdujo variantes en la rígida tipicidad societaria establecida por la Ley 19.550 sino que procuró mitigar el problema incorporando en el mismo régimen de las sociedades comerciales un capítulo sobre los contratos de colaboración empresaria.[7] En éste se regulan, sin disposiciones comunes o generales, las agrupaciones de colaboración (arts. 367 a 376) y las uniones transitorias de empresas (arts. 377 a 383).[8]

La solución legislativa intentada buscaba, pues, zanjar las dificultades señaladas abriendo cauce a los contratos empresariales, hasta entonces no regulados, pero sin aliviar las restricciones existentes en cuanto a la constitución de sociedades en virtud del art. 30 ni atemperar la rigurosa tipicidad establecida por los arts. 1°, 17, 22 y ccs., Ley 19.550.[9]

La incorporación  de los contratos de colaboración empresaria dentro del marco de la Ley de Sociedades Comerciales mereció críticas por cuanto vino a ubicar dichos contratos en una ley sobre sociedades, aunque éstas puedan considerarse como contratos, al menos en su origen: arts. 1°, 4°, 5°, 10 inc. b, 11 inc. 2, etc.[10] Pero lo cierto es que las disposiciones del nuevo Capítulo III, Ley 19.550, expresamente establecen que ni los contratos de agrupación ni los de unión transitoria constituyen sociedades ni son sujetos de derecho (arts. 367, 2° párrafo, y 377, 3° párrafo, respectivamente).

Adicionalmente se criticó la técnica legislativa de este capítulo que no caracterizó a estos contratos en general, sino que se limitó a legislar dos de ellos en forma particular, y que se refirió a las sociedades -constituidas en el país, o en el extranjero previo cumplimiento del art. 118, 3° párrafo- y a los empresarios individuales domiciliados en la República como sujetos de ellos.

Más de veinte años después (2005) se dictó la Ley 26.005 que crea los consorcios de cooperación, figura contractual –no societaria- ubicada en la misma línea de los contratos de colaboración empresaria regulados por el Capítulo III de la Ley 19.550.

Esta ley vino a ampliar el repertorio de los contratos empresariales agregando uno que tiene por objeto "establecer una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o no al momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados", el cual puede ser celebrado por personas físicas o jurídicas domiciliadas o constituidas en la República Argentina (art. 1°, Ley 26.005). Al igual que para los contratos previstos en la Ley 19.550, se establece expresamente que no constituyen sociedades, no son personas jurídicas ni constituyen sujetos de derecho sino que tienen naturaleza contractual (art. 2°).

En suma, las leyes 22.903 y 26.005 instauraron la regulación específica de contratos de colaboración empresaria, o contratos asociativos, pero en base a figuras determinadas, sin normativa de carácter general ni apertura a otras posibilidades basadas en la autonomía de la voluntad. Se trataba, en todo caso, de aflojar la rigidez del art. 30, Ley 19.550, que generaba un riesgo cierto de peligro por la aplicación de los arts. 17 y 22 de dicha ley, aunque sin brindar solución sistemática y de fondo a la problemática existente

La solución del Proyecto

El Proyecto innova de manera sustancial en la materia. Incorpora dentro del extenso Título IV del Libro III, relativo a los contratos en particular, un capítulo especialmente dedicado a los "Contratos asociativos", lo cual constituye toda una novedad. Este Capítulo 16 consta de 37 artículos (1442 a 1478) divididos en 5 secciones. A la novedad de agrupar en una misma unidad temática a estos contratos bajo una denominación común[11] se agrega el intento de una sistematización pues la Sección 1ª está dedicada a disposiciones generales comunes a todos ellos en tanto que las cuatro siguientes tratan sobre cada contrato en particular, a saber: negocio en participación; agrupaciones de colaboración; uniones transitorias y consorcios de cooperación.

La Sección de disposiciones generales comienza estableciendo que las normas del Capítulo 16 se aplican a "todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad" (art. 1442, primer párrafo). El texto del artículo evidencia la asimilación o confusión de contratos –de colaboración, de organización y participativos- que la doctrina ha solido distinguir, reconduciendo todos ellos a la denominación genérica de "contratos asociativos", por lo cual podrían considerarse especies dentro de dicho género.[12] No obstante, cabe notar que la Ley 19.550 también considera como contratos a las sociedades, al menos inicialmente, conforme con los arts. 1°, 4°, 5°, 10 inc. b), 11 inc. 2, etc. no derogados ni modificados por el Proyecto. Empero, el segundo párrafo del art. 1442 es categórico al establecer que los contratos asociativos "no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho" por lo cual no se les aplican las normas sobre la sociedad.

Los contratos asociativos no se hallan sujetos a requisitos de forma (art. 1444) y, aunque tuvieran prevista inscripción, los contratos no inscriptos producen igualmente efectos entre las partes (art. 1447).

Disposición especialmente importante es la que autoriza a que las partes puedan libremente celebrar estos contratos con contenidos diferentes de los previstos por las siguientes secciones, a saber: negocios en participación, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación (art. 1446). Este expreso reconocimiento de la libertad contractual en la materia abre un amplio campo a la autonomía de la voluntad y a la creatividad de las partes para dar respuesta a sus necesidades y conveniencias, con lo cual las figuras legislativamente consagradas quedan solamente como una posibilidad para cuando aquéllas desean ahorrar costos de transacción en la celebración de los contratos.

En virtud de las disposiciones mencionadas, los contratos asociativos se hallan ubicados dentro de la categoría de los contratos discrecionales o paritarios, para los que rige la libertad de contratación (art. 958), a diferencia de lo que sucede en los contratos celebrados por adhesión y en los de consumo, sujetos a restricciones consagradas por sus respectivas regulaciones.[13] Los jueces no pueden modificar los contratos paritarios salvo autorización legal u ofensa al orden público (art. 960) y la prelación normativa de su regulación responde al siguiente orden: a) en primer lugar las normas indisponibles de la ley especial y del Código; b) las normas particulares del contrato; c) las normas supletorias de la ley especial y, por último, d) las normas supletorias del Código (art. 963). En fin, los derechos resultantes de tales contratos constituyen propiedad de los contratantes (art. 965).

Las secciones siguientes reúnen los diversos contratos actualmente dispersos en las leyes 19.550 y 26.005, con sólo ligeras modificaciones. La Sección 2ª regula los denominados "negocios en participación", reemplazando el régimen de la sociedad accidental o en participación previsto en la Sección IX del Capítulo II (arts. 361 a 366) de la Ley 19550, que se deroga. Se reafirma el carácter contractual de esta figura al eliminarse toda mención de la palabra sociedad en su denominación, con lo cual se mejora la técnica de la regulación actual.

En la regulación de los contratos de agrupaciones de colaboración y de uniones transitorias -que el Proyecto elimina de la Ley 19.550- se omite toda mención de sociedades y empresarios como los sujetos de la contratación, pero se mantiene la obligatoriedad de su inscripción en el Registro Público de Comercio aunque, como se señaló, la falta de inscripción no los priva de efectos entre las partes.

Finalmente, los consorcios de cooperación son regulados en forma semejante al régimen de la Ley 26.005, que se deroga, con la importante eliminación de la disposición de que la falta de inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio[14] tendría los efectos de una sociedad de hecho, cuestión que había merecido crítica de la doctrina. En los demás aspectos no existen modificaciones sustanciales sino solamente adecuaciones de forma.

Como correlato de las modificaciones antes referidas, también se proyecta la reforma del controvertido art. 30 de la Ley 19.550 relativo a la capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Por un lado se agrega que dichas sociedades pueden formar parte de sociedades de responsabilidad limitada, además de sociedades por acciones a las que limita el texto actual y, por otro, se establece de manera expresa que "podrán ser parte de cualquier contrato asociativo". De esa manera se pretende despejar las dudas surgidas en la interpretación de dicha norma, brindado así mayor seguridad jurídica a la actuación de las sociedades por acciones

Conclusión

El Proyecto significa un claro avance en cuanto regula los contratos asociativos en forma orgánica dentro del Título de los contratos en particular del Libro de los Derechos personales, separándolos del régimen general de las sociedades que continúa regido por la Ley 19.550. La inclusión de las sociedades accidentales o en participación y de los consorcios de cooperación contribuye a la mejor sistematización de la materia.

La estructura del Capítulo dedicado a los contratos asociativos aparece dotada de una técnica legislativa más depurada toda vez que comprende una Sección de disposiciones generales que contiene normas comunes a todos y cuatro secciones destinadas a la regulación de cada uno de los contratos en particular.

Se reafirma la vigencia de la autonomía de la voluntad al admitir expresamente la libertad de las partes para configurar contratos asociativos con otros contenidos, además de los regulados por el Código.

Quedan pendientes algunas cuestiones que la doctrina ha puntualizado, tales como una eventual reformulación del art. 30 de la Ley 19.550 de mayor entidad que la contemplada por el Proyecto y la precisión acerca de la denominación de "contratos asociativos" dentro de cuya regulación se engloban los contratos de colaboración, de organización y participativos con comunidad de fin (art. 1442). Ello sin perjuicio de la posición de alguna doctrina en el sentido de propiciar el reconocimiento de personalidad jurídica a estos contratos toda vez que reúnen similares requisitos que los exigidos a las sociedades.

[1] Esta es la terminología utilizada por el Dcto. 191/11 cuyo art. 1° expresa: "Créase la ‘Comisión para la elaboración del proyecto de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación.’"

[2] La modificación propuesta encuentra asidero en la eliminación de las sociedades civiles, actualmente regidas por los arts. 1648 y ss del Código Civil; por lo tanto, desaparece la diferencia entre sociedades civiles y comerciales, aunque –cabe puntualizar- no se prevé el tratamiento de las sociedades civiles existentes a la fecha de la eventual sanción del nuevo Código

[3] Afirma Marsili, María Celia, que la Ley 19.550 "adoptó con fiereza el principio de tipicidad" (Sociedades comerciales. El problema de la tipicidad, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 45)

[4] Quedan a salvo las regidas por leyes especiales, tales como las sociedades de garantía recíproca, las sociedades laborales, las sociedades de economía mixta y las sociedades civiles regidas por el Código Civil.

[5] Cfr., por todos, Halperín, Isaac, Curso de Derecho Comercial, T. I, Depalma, Buenos Aries, 1977, p. 303, quien la fundamenta –básicamente- en la seguridad jurídica de los negocios. En el mismo sentido se pronuncia la Exposición de Motivos de la Ley 19.550: "La adopción de tipos legislativos establecidos ad solemnitatem  y la sanción de nulidad para las sociedades formadas en partamiento a ellos (art. 17), responde al convencimiento de que serios trastornos sufriría la seguridad jurídica en caso de adoptarse un sistema opuesto" (Sección I, punto 1).

[6] Constituye excepción a esa terminante prohibición el caso de las cooperativas toda vez que el art. 17 de la Ley 20.337 autoriza que sean asociadas a ellas "las personas físicas mayores de dieciocho años, los menores de edad por medio de sus representantes legales y los demás sujetos de derecho, inclusive las sociedades por acciones, siempre que reúnan los requisitos establecidos por el estatuto" (destacado agregado).

[7] La respectiva Exposición de Motivos señala que "la incorporación de formas contractuales de colaboración empresaria permitirá dotar a la legislación de la República de estructuras jurídicas aptas para propender a la satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas" Luego agrega que análogos fines podrían ser alcanzados a través de vinculaciones societarias, pese a la limitación establecida por el art. 30, Ley 19.550, pero que ello supondría dispendio de gastos y estructuras.

[8] Zaldívar, Enrique – Manóvil, Rafael - Ragazzi, Guillermo E., a poco de sancionada la Ley 22.903 señalaban los problemas creados por el art. 30, Ley 19.550 (recordando las críticas que había provocado) y puntualizando los avances y riesgos que entrañaban los nuevos contratos incorporados por la aludida ley (Contratos de colaboración empresaria, 2ª. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 72 y ss.

[9] La Exposición de Motivos de la Ley 22.903 puntualiza que "las soluciones proyectadas, más allá de su tangencial conexión con el dispositivo del art. 30 están informadas por la íntima interacción entre la noción entre la noción de sociedad y el concepto de empresa, aunque dogmáticamente ellas sean distintas y posean su propia individualidad" (Capítulo III, punto 1).

[10] La Exposición de Motivos de la Ley 19.550 afirma que el se adopta "una definida postura en punto a la naturaleza jurídica del acto constitutivo […] como la aplicación de una serie de consecuencias vinculadas al esquema normativo que se sintetiza en el concepto de sociedad comercial y a su interpretación como contrato" (Sección I, punto 1).

[11] Etcheverry, Raúl A., propone una clasificación de los contratos de empresa entre los que incluye diversas subcategorías contractuales, entre ellas los contratos asociativos, parciarios y parasociales, de colaboración y de adhesión, entre otros (Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 94 y ss).

[12] Sobre la problemática de los contratos asociativos ya en 1994 alertaba Richard, Efraín Hugo, a propósito de los proyectos de reformas del Código Civil y de la Ley de Sociedades Comerciales de la Comisión Federal (Organización asociativa, Zavalía, Buenos Aires, 1994, p. 14 y ss). Una visión del mismo autor con relación al Proyecto de Código Civil y Comercial puede verse en "Las relaciones de organización: adquisición de la personalidad jurídica, la sociedad unipersonal y la no personalidad de los contratos asociativos", Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa, Edición especial Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2012, p. 126 y ss.

[13] Ver Cracogna, Dante, "Contratos de consumo", Revista de los contratos, los consumidores y e derecho de la competencia, 2013-1, Buenos Aires, p.69 y ss y "Contratos por adhesión", Revista de Derecho Comercial, del consumidor y de la empresa, Edición especial Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2012, p.232 y ss.

[14] En el Proyecto se dice solamente "Registro Público" sin aclarar a cuál se hace referencia.

El pacto de sindicación de acciones y el fideicomiso

Ariel Angel Dasso

Sumario:

El ejercicio por parte del fiduciario de los derechos fideicomitidos en virtud de un pacto de sindicación de acciones (cuyos integrantes asumen el carácter de fiduciantes), tiene respuestas múltiples, y aun controvertidas según se tratare de la distinta naturaleza o materia de los derechos fideicomitidos y de la clase de fideicomiso. En todo caso, la materia exige al agente la mayor puntualización posible introducida como cláusulas expresas en el contrato de fideicomiso. En caso de conflicto entre las normas del ordenamiento societario y las cláusulas del contrato de fideicomiso debe prevalecer el primero por tratarse del derecho especial aplicable a la sociedad en cuyo seno el fiduciario debe ejercer en el seno de la sociedad los derechos subjetivos de los sindicados (fiduciante)

Ponencia

Los socios pueden pactar en el ámbito de la autonomía de la voluntad (Cód. Civ., art. 1197) todo tipo de acuerdos dirigidos a la forma o los modos de ejercer sus derechos en la sociedad.

El sindicato de acciones (o de cuotas en la SRL) es el contrato celebrado entre accionistas (o socios en la SRL) en el que las partes se comprometen a ejercer sus derechos societarios en forma determinada, de ordinario, conjunta y uniforme.

Los acuerdos de sindicación de acciones y, consecuentemente, de los contratos de fideicomiso que resultaren en tanto no surjan de ellos la obligación de votar en sentido antisocial o un objetivo subsumible en la prohibición del art. 248, LSC, son legítimos entre partes y también respecto de la sociedad (socios no sindicados y terceros), en tanto hubieren cumplido con la forma de publicidad que fuere precedente según la modalidad del contrato y la naturaleza de los bienes en su caso fideicomitidos.

Los pactos o contratos de sindicación de acciones pueden asumir modalidades muy diferentes, pero sus modalidades usuales son el del "mandato o voto" y el de "bloqueo":

En el sindicato de mando o voto el accionista entrega las acciones al sindicato y, en caso de fideicomiso, al fiduciario, para que actúen en el ejercicio de los poderes conferidos sobre las acciones.

El sindicato de voto es denominado de mando cuando su objeto es influir o determinar el sentido de la voluntad social mediante el ejercicio del voto en el sentido ordenado en el respectivo acto de sindicación. Está dirigido al gobierno de la sociedad, al constituir una mayoría o un grupo con peso relativo de mayor relevancia al que tienen cada accionista en forma individual.

El sindicato de voto o mando es, en sustancia, un contrato parasocial que vincula a los accionistas contratantes y al que la sociedad permanece ajena, salvo que el representante del sindicato o el fiduciario, en su caso, cumpliesen con los requisitos para el ejercicio de los derechos de los sindicados por vía de representación o del fideicomiso, en su caso, cumpliendo con los respectivos ordenamientos de notificación de la representación o de la transferencia fiduciaria (arts. 213 y 215, LSC).

Cuando no se designare fiduciario el representante del sindicato actuará en nombre y representación del sindicado, en tanto que si existe contrato de fideicomiso como instrumentación del sindicato el fiduciario ejercerá los derechos del socio o accionista sindicado-fiduciante.

Alternativamente, cuando el socio o accionista conserva la posesión de las acciones (no se instrumenta ningún fideicomiso de acciones) y se compromete a votar en el sentido acordado en el seno del sindicato mantiene el ejercicio del derecho de voto y, consecuentemente, el del receso.

ii) El sindicato de acciones "de bloqueo" opera por medio de condiciones o límites a la libre transmisibilidad de las acciones sindicadas o fideicomitidas. Su objetivo o fin es asegurar el cumplimiento de un sindicato o fideicomiso de mando o voto pero sus limitaciones o condicionamientos de transmisibilidad sólo vinculan a los integrantes del sindicato. También suelen tener por objetivo la modificación estatutaria que incorpore la cláusula de transferibilidad propiciada en el bloqueo.

El instrumento usual (aunque no necesario sin excepción) del sindicato de bloqueo o mando es el fideicomiso de acciones (de cuotas o de parte de interés). Se lo define como "el contrato por el cual una persona (fiduciante) dispone la transmisión fiduciaria de las acciones o cuotas o partes de interés —o de ciertos derechos que derivan de ellas— que integran el capital social de una sociedad comercial, a otra persona (fiduciario), con la finalidad de ejercer los derechos políticos y/o patrimoniales que éstas otorgan en provecho de un tercero designado por contrato o testamento (beneficiario) y a trasmitirlas a la finalización del plazo o condición a otro, denominado fideicomisario (rol que puede asumir el fiduciante, beneficiario o tercero)..."( Puliafito, Gladys J. - Maury, Beatriz A., "Fideicomiso sobre participaciones societarias", en Maury, Beatriz A. (dir.), Tratado teórico práctico de fideicomiso, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 278.)

Los accionistas o socios —si se tratara de cuotas en la SRL o partes de interés en las sociedades personalistas— se comprometen y obligan a una forma de expresión de voluntad común parasocietaria que pretende indirectamente la generación de efectos que se proyectan respecto de los propios socios (fiduciantes), pero también respecto de los otros socios no intervinientes en el pacto, de la sociedad y respecto aun de terceros. En este escenario los temas referidos a la titularidad y el ejercicio del derecho de receso generan cuestiones aun no suficientemente debatidas ni definidas en doctrina.

El fiduciario ejercita entonces la propiedad fiduciaria de las acciones (en su caso cuotas o parte de interés) en favor del beneficiario (singular o plural) que podrían ser los mismos accionistas o socios fiduciantes transmitentes de las acciones (cuotas o participaciones) con la encomienda de transferir al término del contrato de fideicomiso las acciones (cuotas o participaciones) al beneficiario, que puede ser también el fiduciante.

El fiduciante subvierte su condición de socio en la medida o proporción de las acciones, cuotas o partes que trasmitió en virtud del contrato de fideicomiso sustituye su condición en el fiduciario (Puliafito, Gladys J. - Maury, Beatriz A., "Fideicomiso sobre participaciones societarias", en Maury, Beatriz A. (dir.), Tratado teórico práctico de fideicomiso, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 278.), que asume así la calidad de accionista titular de las acciones, (cuotas o participaciones sociales) y los derechos inherentes a la calidad de accionistas (o socios) ( Vítolo, Daniel R., "Titularidad fiduciaria frente a la inscripción prevista en el art. 215 de la ley 19.550", ED 212-1156).

El fiduciario debe cumplir con las formas de transmisión de los bienes o derecho fideicomitidos exigidas según fuera la naturaleza de los bienes para que efectivamente se produzca la transmisión fiduciaria.

Tratándose de sociedades anónimas deben inscribirse los títulos en la forma establecida en los arts. 213 y 215, LSC, notificando a la sociedad por escrito, y tratándose de acciones escriturales a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro, libro o cuenta, constituyéndose tal formalidad en condición de eficacia de la transferencia fiduciaria de las acciones al fiduciario, respecto de la sociedad, de los otros socios y de terceros (art. 12, ley 24.441) (Molina Sandoval, Carlos A., "Fideicomiso societario. Bases para una mejor utilización de la figura fiduciaria", ED 211-884).

El fideicomiso de acciones instrumenta la transmisión de la propiedad fiduciaria de las acciones por parte de los accionistas fiduciantes, las que pasan a constituir el contenido material o fideicomiso para que el fiduciario las administre en propiedad fiduciaria según las instrucciones que resultarán del contrato de fideicomiso de acciones. Nada obsta a que el fiduciante resulte beneficiario del contrato pero está claro que no podrá ser fiduciario, porque, en la hipótesis, hubiera contratado consigo mismo.

El fiduciante mantiene el derecho de control del fiduciario respecto de las acciones transferidas, porque la ejecución de la encomienda es el negocio jurídico subyacente del fideicomiso.

Tratándose de los derechos inherentes a la calidad de accionista-socio trasmitidos en propiedad por los accionistas-socios (fiduciantes) al fiduciario, la cuestión referida al ejercicio del derecho de receso en cabeza de éste aparece inmanentemente involucrada con el ejercicio del derecho de voto, que siendo inherente a la calidad de socio pasa a ser ejercido en virtud del fideicomiso de acciones por el fiduciario sin que, en atención a la naturaleza del derecho de voto (derecho político inmanente a la acción), pueda ser genéricamente reservado por el accionista fiduciante. Vale decir que el accionista (o socio) fiduciante perdió la calidad de socio, a la que era inherente el derecho de voto (González, Mariano, El fideicomiso de acciones, cit., ps. 83 y ss.).

En doctrina y como forma de superar elípticamente la imposibilidad del ejercicio del derecho de voto por parte del accionista fiduciante se sostiene la posibilidad de que el fiduciario requiera instrucción del fiduciante o bien que otorgando mandato al fiduciante en los términos del art. 239, LSC, aun cuando a condición de que sus términos no desnaturalicen el ejercicio de la propiedad fiduciaria trasmitida en virtud del contrato del fideicomiso. Se exige por ello: (i) que el mandato esté acotado en el tiempo; (ii) que no sea irrevocable, (iii) que no configure una simple cesión de derecho a votar encubierta de fiduciario a fiduciante, (iv) que incluya expresa referencia a una asamblea determinada; (v) que no exista disposición en contrario en el contrato de fideicomiso; (vi) especialmente que el fiduciante ejerza el mandato, no en propio provecho, sino con plena subordinación a los fines del fideicomiso (Molina Sandoval, Carlos, Sindicación de acciones. Contorno jurídico de los acuerdos de accionistas, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 884).

Una cuestión consecuente con la determinación del ejercicio del derecho de voto por parte del fiduciario es la referida al ejercicio del derecho de receso, ya que la conducta que en el ejercicio del voto asuma el fiduciario en la asamblea causal será la que le habilitará para ejercitar el derecho de receso. Si está presente, habrá de votar en contra y si no hubiere asistido a la asamblea la cuestión quedará entonces constreñida a la posibilidad de ejercitar el derecho de receder que asiste a los ausentes (art. 245, párr. 3º, LSC).

Es patente que en todo caso la cuestión puede y debería estar prevista en los términos del contrato de fideicomiso, en el que se pueden precisar detalles referidos a las causales que habilitarían o prohibirían al fiduciario el ejercicio del derecho de receder. Serían legítimas las instrucciones contractuales que determinasen, por ejemplo, el ejercicio del derecho de receso en hipótesis de determinadas causales y la veda en hipótesis de otras causales.

La norma del art. 245, párr. final, LSC, que fulmina de nulidad toda disposición que excluya el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio, está referida a cláusulas estatutarias o actos institucionales intrasocietarios de cualquiera de sus órganos, pero tratándose de un derecho individual y facultativo es disponible por el socio que puede en cualquier momento pactar con terceros (socios o no) la exclusión o forma condicionada (en el sentido de agravada) de su ejercicio. Se tratará, entonces, de una regla contractual que lo vinculará frente a los otros contratantes pero que no podrá serle opuesta en sede social ni por sus contratantes ni por la sociedad. Aquéllos tendrán en todo caso la acción ordinaria de reparación de los daños y perjuicios generados por el incumplimiento del contrato.

La cuestión lleva como de la mano al tema referido a la eventual reserva de derechos por parte de los accionistas (o socios) fiduciantes o, incluso, la de pactar el ejercicio conjunto de tales derechos con el fiduciario. La posibilidad de tales cláusulas está aceptada en doctrina a partir de lo dispuesto por el art. 25, inc. b), ley 24.441, que habilita al fiduciante a reservar el derecho de revocatoria del contrato, lo que a partir del apotegma de que "quien puede lo más, puede lo menos", permite inferir el derecho a control de la gestión del fiduciario. En apoyatura de la tesis se cita el precepto del art. 17, ley 24.441, que excepciona el principio según el cual el fiduciario no puede disponer ni gravar los bienes fideicomitidos respetando los bienes del fideicomiso cuando exista pacto con el consentimiento del fiduciante o del beneficiario (Fernández, Raymundo–Gómez Leo, Osvaldo, Tratado teórico práctico de derecho comercial, Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2008, edición electrónica, Mi Compac, AbeledoPerrot.).

Pero las objeciones y las dudas no se disipan, pues frente al control de reservas el fiduciario pasa a ser socio y a estar habilitado en el ejercicio efectivo y actual de los derechos que son inherentes a los bienes o los derechos fideicomitidos (acciones, cuotas o participaciones sociales).

Cuando se trate de un fideicomiso de garantía, la transferencia de acciones en garantía fiduciaria permite al fiduciante, en este caso sí, reservar el derecho de voto, a condición de que la reserva no escinda definitivamente el voto de la nuda propiedad de las acciones trasmitidas y que al momento de liquidación de la garantía, si esto aconteciere, incluya el derecho de voto (Molina Sandoval, Carlos, Sindicación de acciones..., cit., p. 884.)

Otra vez aquí aparece sugerida la figura del mandato del fiduciario al fiduciante respecto de actos particulares vinculados con las acciones trasmitidas al fideicomiso (art. 239, LSC).

Las dificultades para determinar reglas precisas en materia de ejercicio del derecho de receso por el fiduciario se complican aún más a la luz de la problemática referida a la posibilidad de ejercicio parcial del derecho de receso, cuestión además vinculada con la hipótesis de que el o los fiduciantes constituyeran en contenido del fideicomiso no la totalidad sino sólo una parte de las acciones de las que fueren titulares.

Las consecuentes soluciones estarán condicionadas al reconocimiento o la negativa al ejercicio parcial del derecho de receso, que como es notorio no está previsto en la LSC pero que, conforme a una corriente doctrinaria que compartimos —y algún precedente jurisprudencial—, sería legalmente posible dada la inexistencia de prohibición legal. La cuestión guarda también vinculación con la posibilidad de que el fiduciante ejercite el derecho de retirar con todo o parte de sus acciones no fideicomitidas y que el fiduciario adopte una posición contraria a la del fiduciante, recediendo cuando aquél no lo hizo o no ejercitando el derecho de receder cuando el fiduciante ejercitó tal derecho con las acciones no recedidas, lo que significaría la violación del principio de unidad de voto.

Y el escenario se tornaría más complejo aun si los fiduciantes adoptasen posiciones distintas entre sí, lo que llevaría, en el caso de la existencia de mandatos del fiduciante al fiduciario, a que este último asumiera posiciones contradictorias según fuere la titularidad fiduciaria de acciones de distintos fiduciantes.

Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos de prevención

Eduardo M. Favier Dubois (P), Eduardo M. Favier Dubois (H) y Lucia Spagnolo

Sumario

Las sociedades cincuenta y cincuenta no siempre se fundamentan en razones de estricta justicia sino en requerimientos culturales, o en la indebida apreciación de los aportes diferenciales de cada uno, y dan lugar al grave problema del empate cuando resulta indispensable adoptar decisiones, para el cuál la ley de sociedades no tiene solución alguna.

El empate da lugar al bloqueo y el bloqueo lleva a la paralización de la sociedad, siendo tal paralización inmediata cuando se refiere al órgano de administración y mediata cuando se produce en el órgano de gobierno pero, en ambos casos, conduce primero a la intervención judicial de la sociedad y luego a su disolución y liquidación, con enorme destrucción de valor.

Si bien resulta necesaria una reforma legislativa en la materia, con el derecho vigente es posible establecer cláusulas contractuales, estatutarias o para-societarias, o mecanismos jurídicos para prevenir las situaciones de empate, "impasse" y parálisis societaria, como son los siguientes: a) el fideicomiso societario de desempate; b) la elección de gerentes en la SRL por todo el contrato: c) la elección de directores en la S.A. por clases de acciones; d) cláusulas de inexigibilidad de quorum para ciertas decisiones; e) cláusulas de desempate para ciertas decisiones; f) la compraventa forzosa de un socio al otro; g) la compraventa forzosa de ambos socios a un tercero; h) la escisión no proporcional;

Fundamentos

1.-LAS SOCIEDADES IGUALITARIAS AL CINCUENTA POR CIENTO.

Existe en nuestro medio la práctica que, cuando dos personas encaran en común un nuevo negocio y constituyen una sociedad comercial, se asignan el cincuenta por ciento del capital y de los votos cada uno.

Se trata, en rigor, de una regla cultural que busca lograr el equilibrio y una igualdad de trato y, al mismo tiempo, evitar la subordinación de uno a otro.

Sin embargo, la afirmación de que "las sociedades al 50% son más justas" es un mito ya que no siempre es así si se consideran los verdaderos aportes de cada parte para el negocio común.

En efecto, más allá del capital formal que se consigna en el estatuto (generalmente un aporte efectivo mínimo), los socios efectúan otros aportes que son los fundamentales para la sustentabilidad del negocio (trabajo, tecnología, clientes, proveedores, acceso a mercado, uso de local, maquinaria, etc.) que generalmente no son debidamente instrumentados entre ellos[1] y, menos aún, valorados al precio de mercado a los fines de la distribución de las proporciones de capital y votos.

Se ve entonces que, en muchos casos, las sociedades cincuenta y cincuenta se fundan en un hecho cultural o en la indebida apreciación de los aportes diferenciales de cada uno o en la liberalidad de un socio respecto del otro, pero no en razones de estricta justicia.

En otros casos, la igualdad de capital y votos obedece a razones familiares, como cuando dos hermanos heredan un negocio o lo reciben anticipadamente de manos del fundador[2].

También es habitual que cuando los cónyuges constituyen una sociedad se atribuyan capital y votos en forma igualitaria, siguiendo las pautas de división por mitades de los bienes gananciales, propia de la sociedad conyugal.

Otros casos de sociedades al cincuenta por ciento se dan cuando hay un previo condominio igualitario sobre un inmueble que se aporta a una sociedad para su mejor explotación o ulterior venta.

En otros supuestos, la paridad cincuenta y cincuenta resulta de un contrato de joint venture entre dos sociedades, o grupos societarios, que se instrumenta como un "joint venture societario"[3].

Finalmente, cabe señalar que los problemas de las sociedades cincuenta y cincuenta también se presentan cuando no son dos socios sino dos grupos de socios que votan cada uno en forma unificada y, en algunos casos, también cuando a pesar de tener los socios distintas proporciones las cláusulas estatutarias de protección de las minorías producen efectos similares respecto de ciertas decisiones que requieren de su necesaria aprobación para ser válidas.

2.-LAS CONSECUENCIAS DEL BLOQUEO DE LAS DECISIONES.

Mientras todo va bien el sistema de igualdad es el mejor porque toda decisión es consensuada y, por ende, no hay perdedores que busquen frustrarla o incumplirla.

Cuando empiezan las desavenencias el tema se complica porque ninguna decisión tiene mayoría suficiente y, por ende, la sociedad cae en situaciones de "empate" de votos a favor y en contra que llevan a un "bloqueo" o "impasse" de las decisiones y a la consecuente paralización de las actividades sociales.

Téngase en cuenta, además, que en muchos casos no se trata de conflictos fundados en que un socio viola la ley y el otro quiere cumplirla, sino que son conflictos sobre los procedimientos a seguir, o sobre quienes cumplirán determinados roles, o simplemente emocionales pero respecto de dos posiciones que son ambas legales en sí mismas.

Es lo que en teoría de la negociación se denomina conflicto "permitido-permitido" y donde el sistema judicial aparece, en principio, inhábil para solucionarlo mediante la fría aplicación de la ley[4].

Ahora bien, el empate puede estar focalizado en el órgano de administración de la sociedad: directorio o gerencia, o ubicado en el órgano de gobierno: la asamblea o reunión de socios que debe aprobar el balance y nombrar administradores.

Si el empate está en la administración social, porque los dos socios son administradores, el problema es grave, ya que se complica la gestión del día a día.

De todos modos habrá que ver si el empate es solo formal, porque aunque haya dos administradores, si es uno solo quien detenta el liderazgo sobre el personal, clientes y proveedores, éste lo puede seguir ejerciendo "de hecho" (firma conjunta) o "de derecho" (firma indistinta), a pesar de las discrepancias del otro.

Pero puede ocurrir que el empate sea real y paralice las decisiones por tratarse de liderazgo compartido, o de una división de tareas en áreas que deben funcionar coordinadas, o de un régimen bancario que exija la firma conjunta de los cheques y demás órdenes de pago, o del hecho de que uno administra y el otro tiene la "clave fiscal"[5].

En cambio, si el empate está en el órgano de gobierno, porque uno de los socios en conflicto es ajeno a la administración, en principio se trata de un problema "anual" que no afecta de inmediato el día a día, pero que luego de un tiempo paraliza el funcionamiento "externo" de la sociedad al no poder aprobarse balances ni renovarse los mandatos de los administradores.

Téngase en cuenta que sin balance aprobado y sin nuevas autoridades, la situación de la sociedad se complica frente al Fisco, impidiendo las declaraciones de impuestos y la utilización de la clave fiscal para las altas y bajas laborales y previsionales.

Algo similar ocurre respecto de Reparticiones Públicas donde la empresa deba actuar (Aduana, licitaciones, etc.) y de las entidades financieras donde deba operar en cuenta corriente o a crédito.

3.-LAS SOLUCIONES JUDICIALES CLASICAS.

Frente al vacío de la ley de sociedades para superar el empate y para impedir la paralización de las actividades sociales por falta de decisiones válidas, se han ido acuñando soluciones jurisprudenciales que, a pesar de estar fundadas en razonables interpretaciones de la ley, generan daños a la sociedad y conducen a la liquidación de la empresa con gran destrucción de valor, pérdida de empleos y eventual insuficiencia patrimonial.

Ellas son principalmente dos y dependen del tiempo:

3.1.-LA INTERVENCION JUDICIAL DE LA ADMINISTRACION SOCIAL.

La primer solución jurisprudencial frente a la paralización del órgano de administración por empate que lleva a un bloqueo de decisiones, todo lo que implica un peligro grave para la sociedad y a veces una eventual "acefalía", ha sido la intervención judicial prevista por el art. 113 y siguientes de la ley de sociedades[6].

3.2.-LA DISOLUCIÓN SOCIAL CON LIQUIDACION FORZADA DE LA EMPRESA.

Ahora bien, si la imposibilidad de decisiones continúa y se traslada al órgano de gobierno, se habrá plasmado una causal de disolución reconocida por la jurisprudencia y asimilada a la "imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social" (art. 94 inc.4º de la ley 19.550)[7].

4.-LOS MECANISMOS DE PREVENCIÓN.

La ley 19.550 nada prevé expresamente sobre el punto, exigiéndose que toda decisión social adoptada por asamblea o reunión de socios tenga "mayoría", cualesquiera fuera el quorum exigido por el tipo social y decisión de que se trate, destacándose que en primera convocatoria asamblearia siempre se exige quorum mayoritario (arts. 160, 243, 244 y conc. ley 19.550).

Más allá de una eventual reforma legislativa, sostenemos que con el derecho vigente es posible establecer cláusulas contractuales, estatutarias o para-societarias.

Así, pueden establecerse, ora la innecesareidad del voto del otro cincuenta por ciento para determinadas decisiones, ora remedios para desempatar, y ora soluciones para que la persistencia del empate no lleve faltamente a la liquidación de la sociedad sino que permita su continuación.

Preliminarmente cabe señalar que una elemental prevención consistiría en no dar el cincuenta por ciento de votos a cada socio sino dejar una pequeña diferencia a favor de uno que podría ser compensada con mayores dividendos al primero.

Sin embargo, la cultura de la igualdad antes referida hace muy difícil tal solución.

Aparecen entonces algunos mecanismos estatutarios y contractuales a los que se puede acudir como son los siguientes:

4.1.-FIDEICOMISO SOCIETARIO DE DESEMPATE.

Quizás la mejor solución preventiva para evitar el empate y el bloqueo e impasse de una sociedad de dos socios (o de dos grupos consolidados) sea el denominado fideicomiso de "desempate"[8].

El mismo consiste en un fideicomiso societario[9] donde cada uno de los dos socios entrega una mínima cantidad de acciones o cuotas a un fiduciario (un uno por ciento de modo de quedar: 49%, 49% y 2%) para que éste las administre, concurra a las reuniones de socios o asambleas y, en ellas siga con su voto a las decisiones coincidentes de los otros dos socios dando unanimidad.

Ahora bien, en caso de divergencia y empate de los votos de los dos socios, el fiduciario desempata siguiendo concretas instrucciones de cómo votar para desempatar.

Ellas pueden consistir en votar alternativamente adhiriendo a la moción de un socio por vez, votar conforme al interés social, votar previo requerimiento de un dictamen, votar lo que implique cumplir un plan de empresa contenido en las instrucciones, etc.[10].

4.2.-CLÁUSULAS PARA LA DESIGNACION UNILATERAL DE ADMINISTRADORES.

El tema se presenta en materia de designación de administradores, donde es posible que las decisiones se tomen de una vez y para siempre al constituirse al sociedad, o se dividan entre los dos socios dándole a cada uno el poder de resolver por sí mismo, sin necesidad del otro.

Las soluciones son las siguientes:

A.-EN LA S.R.L.: GERENTES PERMANENTES E IRREVOCABLES.

En la S.R.L. y por aplicación del art.157 última parte de la ley 19.550 es posible nombrar gerentes por todo el término de duración de la sociedad, los que no pueden ser removidos salvo justa causa si se incluye una cláusula de que son condición expresa de la constitución.

Con tal fundamento, cada socio podrá en el acto constitutivo nombrarse como gerente irrevocable y permanente a sí mismo o a un tercero de su confianza y, por ende, no habrá decisiones pendientes que puedan paralizarse por falta de acuerdo.

Adviértase que no se ven inconvenientes para que cada gerente así designado tenga también designado de antemano a un suplente sujeto a igual condición para el caso de renuncia, remoción o fallecimiento.

B.-EN LA S.A.: CLASES DE ACCIONES CON DERECHO A NOMBRAR DIRECTORES.

En la sociedad anónima, el mecanismo consiste en crear clases de acciones, por ejemplo A y B, y dar a cada socio una clase de acción y a cada clase el derecho a nombrar un director titular y un director suplente (art. 207, segunda parte).

Cuando llega el momento de renovar los mandatos, no quedan paralizados por la falta de acuerdo ya que cada socio nombra a los directores de su clase (art. 262 L.S.).

3.3.-CLAUSULAS DE DESEMPATE O DESBLOQUEO.

Se trata de cláusulas estatutarias que procuran que se supere el empate pero manteniendo el elenco de socios y la operatoria normal de la sociedad.

Es el caso de las cláusulas denominadas de "desbloqueo" donde cabe distinguir si se refieren al quorum o a la decisión en sí misma.

4.3.1. EL DESBLOQUEO DEL QUORUM.

Como se ha señalado, en algunos casos el bloqueo se presenta porque el o los administradores en conflicto no concurren a las reuniones de administradores y, en consecuencia, las mismas no tienen el quorum estatutario o legal (es el caso del art. 260 que exige para que el directorio se reúna válidamente la presencia de directores que representen la mayoría absoluta de sus integrantes).

No obstante ello, consideramos válida una cláusula estatutaria que permita al directorio reunirse sin quorum como condición de que ello sea para tratar exclusivamente el orden del día consistente en la convocatoria a asamblea para considerar los estados contables anuales si el plazo para hacerlo previsto por el art. 234 in fine de la ley 19.550 se encuentra vencido.

4.3.2. EL DESBLOQUEO DE LA DECISION.

A tal efecto deben distinguirse dos situaciones:

1.-El "reconocimiento del bloqueo". Resulta necesario que el estatuto prevea cuando se estará ante una situación de "bloqueo" que autorice al mecanismo de superación proyectado.

En tal sentido se puede consignar que un primer empate de lugar a un cuarto intermedio de treinta días para negociar y que si luego de éste se mantiene el empate se considera bloqueo, o que deba pasar un cierto tiempo sin solucionarse el empate y/o cierta cantidad de decisiones que no pueden adoptarse.

2.-El tipo de decisión en que puede ser empleado. Otra cuestión importante es ver en qué decisiones se aplicará el desbloqueo porque no sería justo que se tratara de actos no esenciales para el funcionamiento normal de la sociedad.

En consecuencia, parecería que debería referirse a los actos de asamblea ordinaria imprescindibles para el funcionamiento, como son, entre otros, la aprobación de los estados contables y el aumento de capital indispensable para evitar la insolvencia.

3.- Algunos mecanismos posibles son los siguientes:

A. Conceder al presidente, sea o no accionista, el poder de desempatar en la asamblea. El mismo poder puede darse al vicepresidente en ausencia del primero. Esto puede complementarse con una presidencia rotativa anual.

B. Someter la cuestión a un sorteo en el momento o luego de dos o más empates consecutivos. El sorteo requiere dos mociones contradictorias pero con contenido cada una, no una mera moción de aprobar y otra de rechazar. De tal suerte, frente a una aprobación y rechazo del 50% de un balance, la parte que voto en contra debería elaborar un balance alternativo para ser considerado base del sorteo.

C. Establecer un régimen de alternancia en materia de empates, de modo que cada socio o grupo de socios desempatará en forma sucesiva y alternada, expresando por qué grupo comenzará la serie de desempates.

D. Sometimiento del desempate a un tercero. Este tercero puede recibir el poder de decidir directamente mediante una voto "ad nutum" (sin expresión de causa), o requiriendo un dictamen fundado del tercero que avale el sentido de su voto de desempate. Se suelen utilizar al respecto opiniones de consultoras o de auditorías de primera línea, o la del auditor de la sociedad.

E. Establecimiento de un período de negociación obligatoria entre partes, por ejemplo por treinta días, luego una mediación obligatoria por un plazo similar y, finalmente, un arbitraje del punto en cuestión que, sea institucional o sea personal, debe dirimirse en un plazo perentorio.

4.4.-CLAUSULAS DE SALIDA O SEPARACION DE SOCIOS.

En estos casos no se trata de un mecanismo que supere el bloqueo en una decisión concreta sino de un mecanismo que, mediante el cambio o separación de socios, supera las divergencias y permite a la sociedad seguir funcionando.

Los mecanismos usuales en la materia son dos, que se hacen combinados, en forma subsidiaria o en forma sucesiva.

A.-COMPRA VENTA FORZOSA DE LAS ACCIONES DE UN SOCIO AL OTRO.

Se establece la hipótesis de "impasse" y, una vez configurada, el socio "proponente" tiene el derecho a comprar sus acciones al otro socio por un precio no inferior al que resulte de pautas contractuales. En tal caso el otro socio tiene a su vez la opción de ser el quien compre debiendo ofrecer un precio superior a la oferta recibida, dando lugar a una puja y adjudicándose al mejor postor.

Este mecanismo contractual debe prever notificaciones fehacientes, el plazo máximo y garantías para el pago del precio, pautas para la determinación del precio, y una opción recíproca inicial y estatutaria de compra venta de la totalidad de las acciones de cada socio.

B.-COMPRA VENTA DEL CIEN POR CIENTO A UN TERCERO

De no ser posible el mecanismo anterior, o si ningún socio tiene voluntad o los fondos para adquirir su parte al otro, se puede establecer una cláusula "de arrastre" por la cuál ambos socios deberán vender sus acciones, iguales al 100% del paquete accionario, a un tercero que haga una oferta por ellas, teniendo siempre derecho de preferencia para igualar tal oferta.

C.-ESCISION NO PROPORCIONAL PACTADA.

Además de los dos casos referidos, consideramos válida la posibilidad, cuando se trata de empresas que pueden ser divididas en diversas unidades de negocios y los socios no son meros inversionistas sino empresarios, de insertar una cláusula en los estatutos que prevea, en caso de impasse, la escisión no proporcional o asimétrica de la sociedad[11].

Esto implicará la obligación de los socios de, verificada la hipótesis contractual de impasse, iniciar el procedimiento de escisión asimétrica, o sea, de separación patrimonial de la empresa pero creando dos sociedades de las cuales cada uno será socio sin el otro, sin perjuicio de tener que reconstituir la pluralidad incorporando a un tercero, el que deberá ser minoritario en cumplimiento de las normas fiscales[12].

[1] Ver de los autores "Sindicacion de acciones y convenios privados entre los socios. Valor legal y necesaria implementación", Errepar, DSE, nro. 304, tomo XXV, Marzo 2013.

[2] Es uno de los mayores desafíos cuando se trata de estructurar a una empresa familiar. Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (www.iadef.org) "Negociación, Mediación y Arbitraje en la Empresa Familiar", Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2012 y bibliografía allí citada.

[3] Ver Favier Dubois (h), E.M. "Joint Venture bajo forma de sociedad anónima" en Favier Dubois (h), E.M. (Director) "Negocios Parasocietarios", Bs.As., 1994, Edit.Ad Hoc, pág.273. En tales casos son frecuentemente utilizadas muchas de las cláusulas mencionadas en este trabajo.

[4] Entelman, Remo F. "Teoría de Conflictos", Ed. Gedisa, Barcelona, 2009, pags. 23 y 58.

[5] Código personalizado sin el cuál no es posible acceder y hacer gestiones laborales, previsionales y tributarias (altas, bajas, declaraciones de impuestos, moratorias, transferencias, etc.) en el sistema informático de la Administración de Ingresos Públicos (AFIP)

[6] Ver C.N.Com. en autos "Malvica c/Prigmar", 14-3-2012

[7] Ver C.N.Com., Sala A, "Viti, Blanca c/Melega, Alfredo", 13-06-2003, IJ-XXXI-555; Sala C, "Pardo, Cecilia c/Ini, Eduardo", 14-10-2009, IJ-XXXVII-627; Sala D, "Urtubey, Jorge E. y otro c/Anschutz, Jorge A. y otro", 08-04-2008, IJ-XXVIII-783, entre otros.

[8] Paolantonio, Martin Esteban "Fideicomiso sobre acciones" en Favier Dubois (h), E.M. (Director), "Negocios Parasocietarios", Ed. Ad Hoc, Bs.As. 1999, 2ª ed., pag. 282.

[9] Ver Favier Dubois (h), E.M. "Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima", La Ley tomo 2010-F, pag.842.

[10] Ver de los autores "Los fideicomisos en la empresa familiar", en ERREPAR, DSE, nro. 288, Tomo XXIII, noviembre 2011, pag. 1191

[11] Ver Skiarski, Enrique M. "La escisión no proporcional como mecanismo de solución de conflictos en empresas familiares" en Favier Dubois (h), E.M. (Director) "Negociación, mediación y arbitraje en la empresa familiar", ed. Ad Hoc, Bs.As., 2012, pag. 745 y stes.

[12] Idem nota anterior.

Contratos asociativos como instrumentos facilitadores de los negocios tecnológicos

María Silvia Gómez Bausela[1]

Sumario.

El sector científico tecnológico genera productos, servicios y procesos innovadores y susceptibles de ser generados por empresas para su inserción en el mercado. Los contratos asociativos son instrumentos adecuados y pertinentes para la instrumentación de negocios tecnológicos.

2. Introducción:

Inmersos en la "sociedad del conocimiento", la ciencia y la tecnología son una indudable e indetenible fuente de generación de ideas proyecto (IP) que en una importante cantidad de casos se convierten en unidades de negocios susceptibles de ser transferidas al sector productivo, es decir a las empresas, bajo el formato en general de sociedades anónimas, o al mismo Estado, en cualquiera de sus modalidades.

En la presente ponencia pretendo poner de relieve la relación entre la tecnología en sentido amplio y el derecho y la revalorización de la autonomía de la voluntad para generar contratos asociativos que faciliten lo que he dado en llamar "el negocio tecnológico". Estos contratos asociativos se diseñan a medida del negocio.

3. Tecnología y derecho

Desde mi punto de vista el objeto del "negocio tecnológico" es en todos los casos una "Innovación Tecnológica" a la que concibo como un producto, servicio o proceso nuevo o mejorado que incorpora una o varias tecnologías y requiere para su producción y comercialización el uso de otros activos. No toda innovación tecnológica es necesariamente objeto de un negocio tecnológico que pueda ser apreciada por el mercado o que pueda ser transferida al sector productivo o al estado y mucho menos que pueda ser competitiva.

Una manera sencilla de aproximarnos al concepto de negocio tecnológico es definirlos como negocios jurídicos derivados de la tecnología.

Es aquel que se genera, se estructura y formaliza a partir del conocimiento y desarrollo de tecnologías, (protegidas o no) transfiriéndola a empresas productivas, bajo la forma de licencias o paquetes tecnológicos, con asistencia técnica y capacitación o posibilitando la creación de nuevas empresas, denominadas spin off.[2]

Cuando estamos ante hipótesis, es decir la existencia de un spin off el derecho debe dar respuesta al fenómeno y ver de que manera se instrumenta, individualizando cual va a ser la forma jurídica para la nueva empresa generada o expulsada al mercado por el sector científico tecnológico.

En este marco, también debe tenerse en cuenta, la necesidad del trabajo interdisciplinario, ya que no siempre una buena idea proyecto ( IP) es un buen negocio en términos económicos o de mercado, por eso, es fundamental la elaboración de un plan de negocios que atraiga inversores y permita sobre esa base diseñar la envoltura jurídica societaria o asociativa para insertar la innovación tecnológica en el mundo real.

Trabajar en el sector científico tecnológico acompañando a investigadores institucionalizados en institutos de investigación universitarios, del CONICET o mixtos nos permiten a nosotros los operadores jurídicos desafiar nuestros propios límites creando contratos atípicos que faciliten la instrumentación del negocio tecnológico.

La experiencia resulta realmente más que interesante ya que en cada caso se pondera la propia realidad del científico o grupo de investigadores, de la institución a la que pertenecen y de las empresas que invierten para que la innovación tecnológica cambie de escala y pase de la escala de laboratorio a la de producción e inserción de la misma en el mercado.

Las transformaciones tecnológicas permanentes exigen respuestas jurídicas dinámicas, flexibles y rápidas.

4. Formas jurídicas del negocio tecnológico. Los contratos asociativos

Hay varias alternativas en este punto. Veamos: si el inversor es del tipo de los denominados Inversores Ángeles o fondos de capital de riesgo en general se usa como instrumento la constitución de sociedades por acciones.

En cambio cuando el inversor pretende permanecer en el esquema empresario pensado a partir de la innovación tecnológica pero sin definir la estabilidad que conlleva la constitución de una sociedad anónima, aparecen en escena los contratos asociativos diseñados a medida del negocio.

La Universidad Nacional del Litoral de la que soy graduada y profesora, desde que comenzó en el año 1994 a desarrollar su área de vinculación tecnológica utiliza contratos asociativos como instrumentos jurídicos de los negocios tecnológicos.

Luego de más de veinte años de gestión y vinculación tecnológica, realizando una comparación de los primeros contratos generados y los que hoy diseñamos, la evolución de la redacción marca que "a prueba y error" hemos ido mejorando los contenidos mínimos de dichos contratos asociativos. Y consecuentemente con esa evolución se minimizaron los problemas de interpretación y de ejecución de tales contratos asociativos.

Los contratos asociativos son atípicos, al menos por ahora, si no es que se sanciona el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial, que los prevé. En tanto esto no suceda, los mismos no cuentan con una regulación legal específica, es decir son innominados o con atipicidad legal, ni tampoco cuentan con tipicidad social. En ellos las partes, haciendo ejercicio de su poder de autorregulación, producen contratos alejados de los tipos legales o sociales en pleno uso de la autonomía de la voluntad.

En este sentido, así como la persona física o jurídica es libre de contratar, una vez que ha decidido con quien hacerlo es igualmente libre para estipular las cláusulas que más convengan a sus intereses y a la satisfacción de sus necesidades, pudiendo dictarlas con plena soberanía sin someterse a ninguna autoridad superior con límite en la legalidad de las previsiones contractuales.

Con este marco y para el tema que analizo los contratos asociativos son herramientas pertinentes para instrumentar los negocios tecnológicos asociativos.

Los contratos asociativos permiten generar estructuras flexibles pero que deben estar apoyadas y amparadas en la misma redacción del contrato por lo que desde, mi punto de vista, el contrato debe ser autosuficiente.

En este orden de ideas, propugno no solo la revalorización del empleo de formas asociativas no personificantes sino también una estructura mínima en la cual se incluya un glosario en el cual se definan y conceptualicen los términos empleados, se individualicen a las partes, sus obligaciones en forma clara y precisa al igual que sus derechos, el plazo de duración, la designación de representantes de las partes a los efectos de integrar un Comité Ejecutivo, Consejo (o como se lo designe) al cual habrá que dotar, de un Reglamento de Funcionamiento, como complementario al contrato asociativo madre, la indicación de la necesidad de labrar actas, de rendirse cuentas, el plazo de vigencia y la indicación expresa del objeto del contrato.

Este dispositivo contractual que tendrá a su cargo la toma de decisiones y el trazado y ejecución del Plan de Negocios, deberá presentar informes y conducirá la gestión y los negocios del grupo asociado o consorciado. Se debe designar un representante que actúe frente los terceros e igualmente, sugiero, ya que en la práctica he visto buenos resultados en tal sentido generar mecanismos de auditoría con cierta periodicidad como así también pautar claramente la responsabilidad de cada parte y la modalidad y plazo de ingreso de fondos que resultan necesario para la concreción de aquella Idea Proyecto en una empresa en marcha.

En esa estructura mínima y por la índole de negocios de que se trata deben incluirse necesariamente cláusulas de confidencialidad, de previsiones de nuevos resultados de investigación y en especial cómo se tutelara la propiedad intelectual, no competencia tanto contractual como post contractual y exclusividad. Igualmente deben pautarse expresamente la dependencia de los recursos humanos que desarrollarán actividades de variado índole, desde investigación y desarrollo hasta contables, legales, administrativos, de comercialización y de soporte de la gestión en general.

Un tema que no debe soslayarse es el de la participación en las ganancias de la empresa generada a partir del contrato asociativo. Este particular conlleva arduas negociaciones porque la tensión gira en torno a la valorización de los intangibles y su relación con el aporte dinerario del inversor a lo que se agrega un tercer elemento al menos que es valorizar el porcentaje que la corresponde a la universidad o centro de investigación en el que se desarrolló la innovación tecnológica.

En relación a esta última cuestión puede pactarse la participación de la universidad o centro de investigación en el mismo contrato asociativo o generar otro contrato asociativo complementario del anterior, que he denominado "Contrato de Participación en el Negocio Tecnológico", en el cual en general se sigue una estructura similar al contrato asociativo base, en este caso pautando algún porcentaje de la facturación o medio de retribución por los recursos invertidos para generar la innovación tecnológica objeto de la empresa creada o incubada.

Todas estas cuestiones deben quedar expresamente establecidas para evitar tener que judicializar el contrato y sus efectos. Nada debe ser dejado librado al azar o al menos hacer el mayor esfuerzo desde lo jurídico para que aquello no suceda. El cuidado en la redacción de contratos asociativos debe extremarse como mecanismo de prevención de conflictos.

El uso de contratos asociativos como instrumentos del negocio tecnológico son moneda corriente en el denominado Sistema Tecnológico Nacional[3] y en numerosos caso propiciados desde el mismo Estado para la obtención de financiación con fondos públicos locales o internacionales para proyectos con un alto valor agregado en I+D+i[4]

A modo de ejemplo puedo mencionar que la Agencia Nacional de Promoción Científica y Tecnológica (ANPCyT) a través del Fondo Argentino Sectorial (FONARSEC) propicia el desarrollo de algunas áreas estratégicas como la Bio o la Nanotecnología a través de la financiación de nuevos desarrollos empresarios para lo cual se exige la constitución por escrito con certificación de firmas de Consorcios Asociativos Públicos- Privados (CAPP). Nótese que por vía de resoluciones administrativas se creó una figura contractual asociativa, se la dotó de nombre y se consignó que debía tener consorciados públicos y privados dejándose a la autonomía de la voluntad la determinación del contenido del contrato.

Estos Consorcios Asociativos Público- Privado (CAPP) vienen ejecutando sus objetos específicos desde que se aprobó el primero en el año 2010.

A modo de cierre, destaco que he intentado explorar la importancia de la autonomía de la voluntad en la generación de contratos asociativos para facilitar nos negocios que por cientos generan la ciencia y la tecnología.

Al no contar con regulación legal es responsabilidad de los operadores jurídicos concretar contratos asociativos autosuficientes que prevengan las hipótesis de conflicto.

Por último y más allá de tener sustento en la autonomía de la voluntad y en la misma autonomía negocial y de que en definitiva pueden –como de hecho se hace -celebrarse y ejecutarse exitosamente debo señalar que celebro que haya incluido en el proyecto de unificación de la regulación de los contratos asociativos.

5. Conclusión:

En la sociedad del conocimiento, el sector científico tecnológico produce innovación tecnológica objeto de negocios tecnológicos para los cuales los contratos asociativos son instrumentos adecuados para facilitar la inserción en el mercado de aquellas innovaciones convertidas en productos, servicios o procesos con un alto valor agregado en I+D+i.

Los operadores jurídicos tenemos la responsabilidad de generar contratos asociativos autosuficientes a la medida de las características del negocio tecnológico de que se trate. El único límite es la licitud.

[1] Universidad Nacional del Litoral

[2] Spin off : Una empresa o emprendimiento creado por personas que han alcanzado un desarrollo científico tecnológico como consecuencia de investigaciones. Investigadores y/o científicos que desean explotar comercialmente sus resultados

[3] Sistema Tecnológico Nacional (STN). Su autoridad Principal: Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva. Lo integran también: Instituto Nacional del Agua (INA), Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud (ANLIS),Consejo Interuniversitario Nacional (CIN) Consejo de Rectores de Universidades Privadas (CRUP). Centro de Investigación Tecnológica de las Fuerzas Armadas (CITEFA),Fundación Argentina de Nanotecnología (FAN),Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR), el INTI, la ANMAT, entre otros. En la provincia de Santa Fe: Secretaría de Estado de Ciencia, Tecnología e Innovación (SECTeI) La Agencia Santafesina de Seguridad Alimentaria -Assal el Laboratorio Industrial Farmaceútico Sociedad del Estado (LIF)

[4] I+D+i: Investigación + Desarrollo + innovación.

El derecho de preferencia y de acrecer. Necesaria judiciabilidad de las decisiones asamblearias que lo afectan, como condición previa para facilitar la efectiva superación convencional o estatutaria de sus aspectos conflictivos. (Ponencia 1)[1]

Juan Martin Odriozola

Síntesis

Frente a las dificultades prácticas que se advierten en los supuestos de conflicto societario para la eficaz y correcta aplicación de los derechos de preferencia y acrecer en oportunidad del aumento de capital de las sociedades anónimas, se propondrán –en una próxima ponencia al respecto- soluciones convencionales o estatutarias tendientes a su superación. Para ello será necesario aceptar la judiciabilidad de las decisiones asamblearias que dispusieren aumentos de capital que pudieren afectar el ejercicio pleno de tales derechos.

1. El "derecho de preferencia" y su conflictividad en el derecho nacional.

Recién desde el "Proyecto Bomchil" (1958) se incorporó a nuestro derecho el instituto del derecho de suscripción preferente, siguiendo "la orientación de la doctrina contemporánea" y considerándolo entre las "bases esenciales de los derechos de los accionistas", conjuntamente con el derecho a las utilidades, al de la cuota de liquidación y el de voto[2]. Por su parte, en el informe preliminar del anteproyecto "Malagarriga-Aztiria"[3], sus autores destacan haber reconocido el derecho preferente de opción en la suscripción de nuevas acciones "a las acciones ordinarias con carácter obligatorio e inderogable", en el marco de un "conjunto de principios protectores del accionista"[4], más allá de las limitaciones que pudiera disponer la asamblea en razón de eventuales exigencias del interés social.

Con tales antecedentes llegamos a la ley de sociedades vigente de cuyo texto resultan los siguientes postulados en la materia:

a- Obligatoriedad de conceder y respetar el derecho de preferencia (Art. 194 LSC, 1er. párrafo),

b- Imposibilidad de limitarlo estatutariamente (Art. 194 LSC in fine, contrario sensu),

c- Revocabilidad de la emisión efectuada en infracción al régimen (art. 195 LSC, 1er párrafo).

d- Reparación del daño cuando la cancelación de la emisión es imposible (art. 195 LSC, 2º párrafo).

e- Limitación o suspensión del derecho, lo que sólo puede ser decidido por asamblea extraordinaria con el voto de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin computar el voto plural (arts 197 y 244 LSC, in fine).

f- Obligatoriedad de tratamiento y decisión en cada caso particular; o sea, imposibilidad de disponer una limitación o suspensión genérica o delegada en el directorio. (art. 197 LSC)

g- Condición de admisibilidad subjetiva: excepcionalidad emanada de la "exigencia" que en tal sentido imponga el interés social en cada caso.(art.197 LSC).

h- Condiciones de admisibilidad objetivas: que esté en el orden del día de la asamblea que lo decide y que las acciones a emitir se integren con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones precedentes. (art. 197 LSC, 2ª. Parte).

i- Derecho de acrecer sobre acciones no suscriptas, accesorio al derecho de preferencia y en proporción a lo que se haya suscripto (art. 194 LSC).

j- Necesaria interpretación restrictiva de los supuestos de admisión de la limitación o suspensión emergente del art. 197, en razón del contexto en que cada norma está inserta.

Los posteriores proyectos de reformas de los años 2004 y 2005 mantuvieron el esquema de la ley, modernizándolo o aclarándolo en algunos aspectos, mediante (i) la incorporación de la cedibilidad expresa del derecho de suscripción preferente, (ii) la posibilidad de postergar el mismo cuando se destina un cupo de la emisión nueva al personal –proyectados arts. 194- y (iii) exigiendo que las nuevas acciones a emitir cuando se recurre a la excepción que admite el art. 197 cumplan con las condiciones objetivas de dicha norma y sean emitidas con alguna prima (nuevo art.197 según los proyectos)[5].

Resulta así que el régimen argentino participa tanto de la obligatoriedad impuesta como de la excepcionabilidad admitida por el sistema comunitario europeo en cabeza exclusivamente de la asamblea que delibere y decida con quorum y mayorías agravadas, sin admitir la delegación en el órgano de administración que prevée la interpretación del derecho alemán ni participar del celo extremo de la legislación brasilera. Su característica fundamental –compartida con el Código Civil Italiano y la ley de sociedades española- está constituida por la condición necesaria –obligatoria- para admitir una eventual causa de excepcionabilidad: que el interés social la "exija"[6].

El conflicto –foco de este estudio- se da entonces cuando no existe concordancia entre los socios sobre (i) la existencia y suficiencia de un "interés social" que exija excepcionarse en el respeto de tal derecho y (ii) la inexistencia de otro medio para satisfacerlo sin necesidad de afectar las "bases esenciales de los derechos de los accionistas"[7]. La exteriorización del pleito implica generalmente la existencia de una asamblea que dispone aumentar el capital social postergando el derecho de preferencia de los socios "opositores", "licuando" su participación en el mismo; asamblea que obviamente es impugnada.

2. Naturaleza de las posibles soluciones

Para resolver el conflicto no cabe proponer como solución un "endurecimiento" de la ley que impida de manera absoluta limitar o postergar el derecho de preferencia, por cuanto de esta forma estaríamos desnaturalizando el concepto de sociedad -comercial, y más áun el de "sociedad anónima"- ya que estaríamos sometiendo la suerte de la empresa a la escasez de recursos de un accionista preexistente al aumento de capital propuesto, o dispuesto, o simplemente a su pérdida de interés en la sociedad de que se trate, a más de estar violentando el principio mayoritario en la toma de decisiones societarias. La teoría de la continuidad de la empresa, y el art. 100 LSC imponen el mantenimiento del sistema vigente.

La armonización de esos intereses, y además la prevención de conflictos innecesarios, deberá pasar por la incorporación de cláusulas estatutarias acordadas en términos de máxima amplitud y permisividad respecto –principalmente- a lo relativo al aumento de capital, condiciones de accesibilidad al mismo, mecanismos de transferencia de acciones, etc…. Tales disposiciones tratarán de hacer previsible lo que pueda llegar a ocurrir en el seno de la sociedad en materia de movilidad del capital y sus consecuencias, entre ellas la medida del respeto o no al derecho de preferencia, en tanto, por supuesto, no produzcan el efecto prohibido por el art. 194 LSC in fine ni desoigan las condiciones para su admisibilidad impuestas por el art. 197 LSC. Tampoco podrían contradecir las normas de la Inspección General de Justicia[8] sobre (i) capital mínimo, (ii) valuación de aportes en especie, (iii) capitalización de créditos y aportes irrevocables, (iv) capitalización -y emisión de las acciones liberadas pertinentes- de saldos de cuentas de capital, (v) emisión de acciones por conversión de obligaciones negociables y debentures, (vi) fundamentación de las eventuales distribuciones de primas de emisión, (vii) obligatoriedad de emitir acciones con prima[9], etc. Pero en la medida en que su "examen de legalidad"[10] sea aprobado, podremos los abogados sugerir a los socios –se trate de una sociedad cerrada o abierta- múltiples estipulaciones que les permitirán saber quien, como y cuando podrá o no acceder al poder, perderlo voluntariamente o no, eventualmente abandonar el ente y en qué condiciones, etc…

Pero no podremos avanzar sobre tales cláusulas, y las demás que se nos pudieren ocurrir para alejar la conflictividad, sin analizar algunos aspectos que requieren solución previa, en tanto con la sana intención de respetar la ley se han dado intepretacioines y soluciones judiciales que hacen de muy dificil éxito cualquier tarea de prevención del conflicto, por cuanto tal prevención sólo sería efectiva si fuera posible recurrir adecuadamente al auxilio de la Justicia para imponer su respeto.

3. Condiciones de admisibilidad de la limitación y suspensión del derecho de preferencia.  

3.1. Cual suerte de guía doy por aceptadas en nuestro derecho: (i) la posible limitación o suspensión del derecho en situaciones precisas y excepcionales, (ii) la legitimación exclusiva de la asamblea extraordinaria –con mayorías agravadas- para decidirlo, (iii) la existencia de condiciones objetivas insuperables, tanto formales como sustanciales (art. 197, 2ª parte LSC) para aceptarlo[11], (iv) la necesidad de una justificación subjetiva insoslayable que autorice la postergación del derecho esencial del socio a mantener su participación, como sería la "exigencia" en tal sentido por parte del "interés social", y (v) –agrego recurriendo a principios originados en la jurisprudencia alemana- la comprobación de la inexistencia de otra alternativa para satisfacer el interés social.

3.2. Para apreciar la razonabilidad de la limitación que se disponga resultará útil juzgar (a) "la intencionalidad que presuntamente la motive" y (b) "su condición de medio al servicio del interés común de los socios" [12].

Además de ello, apreciar que (c) "si la sociedad puede alcanzar los fines que persigue…recurriendo a otra u otras alternativas que no lesionen los intereses de los socios, estará faltando al carácter de necesidad imperativa que requiere la medida para justificar su empleo, y por tanto, no será procedente el sacrificio…"[13]; (d) que ese interés sea específico y concreto y (e) la pertinencia de requerir el aporte de los socios con carácter previo a decidir tal capitalización[14].

A pesar de su aparente obviedad, se ha requerido que los accionistas cuenten (f) "con suficiente información, por parte de los órganos de administración y fiscalización interna, para evitar que dicha operación pueda convertirse en una actuación tendiente a beneficiar a un grupo de accionistas o en un procedimiento de licuación de las participaciones societarias de los accionistas ajenos a la capitalización"[15].

4. La judiciabilidad del conflicto y la pertinencia y alcance de eventuales medidas cautelares.

Con el argumento –elevado a dogma a través de su interpretación, reiteración y análisis ligero[16]- de que la Justicia no podría evaluar el "necesidad, conveniencia y oportunidad" o "el mérito"[17] de admitir el aporte de bienes o la capitalización de obligaciones prexistentes aún cuando ello importe postergar el derecho de preferencia de los accionistas, se fue generando una jurisprudencia adversa a la "intromisión" en lo que se consideró área reservada y discrecional para la sociedad, aplicándose el criterio de que sólo la "arbitrariedad extrema" o la "irracionalidad dañosa" permitirían tal revisión, que tendría como consecuencia el dictado de sentencias injustas y la generación de una suerte de "agujero negro" donde convalidar verdaderos atropellos a los derechos del socio "licuado". Sin embargo, la laxitud con la que se recurrió a ambos conceptos –intromisión no, pero decisión arbitraria o irracional tampoco- ha permitido resolver con apego a la Justicia la interminable casuística sometida a los tribunales[18], generando incluso algunas contradicciones que demuestran la enorme inconveniencia de adoptar al efecto posiciones meramente dogmáticas,aún cuando lo haya sido para reafirmar el sentido de una decisión que pudiera ser –valg la redundancia- dogmáticamente cuestionada.

4.1. Algunas decisiones jurisprudenciales particulares exhiben claramente tal inconveniencia:

i) En autos "Block c/Frigorifico Block"[19] se superó la "no judiciabilidad" del aumento de capital efectuado con fines de licuamiento del accionista, por cuanto constituye un "abuso de mayoría y se afecta el interés social", justificándose la declaración de nulidad absoluta e imprescriptible aún cuando fuere factible ejercer el derecho de preferencia o de receso, contradiciendo la doctrina "Pereda c/Pampagro"[20].

 ii) Posteriormente, en "Kahl c/Degas"[21] se ratificó la consideración del aumento ilícito de capital –y en el caso con violación al derecho de preferencia- como causal de nulificación absoluta y superadora del plazo del art. 251 LSC, y se innovó agregando la necesidad "de que existiera explicación técnica concreta respecto de los beneficios para la sociedad" del incremento de capital contrario a los intereses de la actora -y al interés social, como surge del excelente razonamiento que se efectúa al respecto-; explicación a cargo de la sociedad o de la mayoría demandada, invirtiéndose así la carga de la prueba respecto del precedente "Pereda c/Pampagro".

iii) En "Lentini c/Fábrica Arg."[22] se convalidó la violación del derecho de preferencia por razones procesales, pero en "O´Connell c/Roer Int."[23], a pesar de coincidirse en que el aumento de capital con violación del derecho de preferencia no es un acto viciado de nulidad absoluta se encontró un modo de sancionar la afectación del derecho de los accionistas, nulificando su consecuencia.

iv) En el citado "O´Connell, S. c/Roer Int. S.A." se sostuvo dogmáticamente que la ley elevó "al derecho de preferencia a la categoría de norma de orden público –aunque no absoluto, por tratarse de un derecho renunciable-….", mientras que en "Ruca-Mel S.A c/Berger, J."[24] –y también dogmáticamente- se concluyó en que el derecho de preferencia no constituye una norma de orden público, porque, "de serlo, las convenciones particulares no podrían derogarlo (art. 21 C.Civil) ni la ley autorizar su restricción o cercenamiento".

La ejemplificación podría ser interminable, y solo serviría para demostrar que estas sentencias primero buscan hacer justicia y luego –de modo innecesario, a mi juicio- profundizar en análisis teóricos que, cuando son referidas o interpretadas con escaso rigor, llegan a generar "jurisprudencia" disvaliosa. Valga aquí recordar que la exhibición de las contradicciones que he efectuado en modo alguno importa dudar de la justicia de las sentencias; lo que reafirma aún más lo que estoy sosteniendo.

4.2. Al solo efecto de poner un cierto orden en la cuestión me permito concluir, haciéndola mía por considerarla una muy clara formulación de lo que sería una suerte de "teoría general" sobre la materia, la ponencia que en su momento sostuviera Vítolo[25]:

"1) No puede predeterminarse como principio rígido y general la no justiciabilidad respecto de la decisión asamblearia que resuelve un aumento de capital;

2) El régimen excepcional que opera en los cuerpos colegiados, por el cual la voluntad mayoritaria forma la voluntad del ente social, a pesar de la existencia de una voluntad minoritaria, hace que las decisiones puedan ser en principio revisables por la justicia;

3) El principio de razonabilidad también comprende las decisiones societarias; en especial, cuando afecta los intereses de los socios;

4) No siempre es posible reparar íntegramente el daño causado a la sociedad o a sus integrantes, mediante el ejercicio de las acciones de responsabilidad;

5) El receso no es una vía común para canalizar las disidencias, sino un recurso excepcional".

Por mi parte, agrego:

6) Para proteger judicialmente al derecho de preferencia no hace falta calificar el art. 194 LSC; ni como norma "de orden público" ni como norma meramente "imperativa".

7) Para condenar la violación a los arts. 194 LSC y 197 LSC y restituir los derechos conculcados por ella, alcanza con la aplicación del art. 251 LSC –fundado en la violación de la ley, el estatuto o el reglamento- y la admisión de la eventual superación de su plazo de caducidad por razones ajenas a la negligencia o culpa del damnificado (arts. 509 in fine y 512 C.Civil). A tal efecto, además, el derecho nos proporciona múltiples institutos y posibilidades de recomponer la juridicidad dañada, como –sin pretender agotarlos- el de la necesaria causalidad lícita de las obligaciones (arts. 409 y 502 C.Civil)[26], la ineficacia de la conducta dolosa o del ejercicio abusivo de los derechos para crear derechos a favor del infractor (arts.932, 954 y 1071 C.Civil)[27], la imposibilidad de aprovechar la propia mala fé contractual (art. 1198 C.Civil), la jerarquización de la costumbre como indicador de las conductas mercantilmente esperables y exigibles (Tit. Preliminar 2 y 5 y art.218, inc.6) C.Comercio), la trascendencia interpretativa y la obligatoriedad que emana de los propios actos y tantísimos otros principios jurídicos que impedirán la pérdida de derechos por causas que el concepto de Justicia de una comunidad repudia.

Dos últimas reflexiones: a) Si una parte formula una petición a la Justicia fundada en derecho y otra la resiste, resultan de obligada aplicación los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional, el art. 15 del Código Civil y las demás normas concordantes que -garantizando la protección judicial de los ciudadanos- imponen a los jueces la sustanciación del "debido proceso" y el dictado de una sentencia "declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo….."[28]; y, b) Si el estatuto de una sociedad puede establecer la solución arbitral de las diferencias y conflictos originados entre socios y sociedad, o entre los socios entre sí, pactando sobre los temas "arbitrables"[29], no parece coherente que la Justicia considere "no judiciable" –o sea no sentenciable- conflictos que sí puede resolver con atribución de imperium un tribunal privado. ¿La justicia privada puede ser más servicial que la pública?.

[1] La presente constituye un estracto parcial del trabajo proyectado para su inclusión en un "tratado de conflictos societarios" en preparación bajo la dirección del Dr. Diego Duprat.

[2] Bomchil, Miguel; "Régimen jurídico de las sociedades anónimas. Anteproyecto de ley de reformas…", Bs.As. 1958, pág. 35. En sus arts. 31,107 y 108 lo calificaba como "derecho mínimo del que no pueden ser privados los accionistas". Entre otros antecedentes: Ley española de 1951, art.39; Código Civil Italiano de 1942, art. 2441; Ley brasileña, art. 78; ley alemna, pgfo.153, etc…

[3] "Anteproyecto de ley general de sociedades", encomendado por dto. 9311/58 a los Dres. Carlos C. Malagarriga y Enrique A. Aztiria; ed. Ministerio de Educación y Justicia, Bs.As. 1959.

[4] "Anteproyecto…."; op.cit., pág. 66.

[5] Proyecto Dip. Jorge R Vanossi el 26/2/04, incluyendo como condición para admitir la postergación del derecho de preferencia la obligación de emitir las nuevas acciones con una prima que compense "razonablemente" la diferencia entre el valor nominal y el valor patrimonial proporcional por acción. El proyecto elaborado por la comisión designada por resolución del MJy DH 112/02 –integrada por los Dres. Jaime L. Anaya, Salvador D. Bergel y Raúl Echeverry- en el proyectado art. 197 suprimió la palabra "razonablemente", por lo que la compensación debería ser exacta.

[6] Ver doctrina de la BGH alemana en "Siemens" y análisis de R. Manovil en "Suspensión del derecho…"(VII Congreso…,Bs.As. 1998, tº II,pág.547), arts. 109, 171 y 172 ley 6404 brasilera, arts. 2241 C.C. Italiano, art. 308 de la "Ley de sociedades de capital" española (texto refundido; RDL 1/10), etc...

[7] Ver nota 1

[8] Sin analizar acá las importantes críticas que la "amplitud" legislativa puesta de resalto en dichas resoluciones administrativas importan y que resultan ajenas a este estudio. Ver Manovil, Rafael, "Diez ejemplos de desaciertos e ilegalidades en la resolución (IGJ) 7/2005", Rev. Colegio Abogados Ciudad de Bs.As., tº 65, nº 2, 12/2005, pág. 101/114

[9] Ver arts. 67, 69 a 73, 96 y 97, 98, 134 , y 144 inc.1 y 2, todos de la Resol. IGJ 7/05, respectivamente.y Resol. IGJ 6/09

[10] Odriozola, Carlos S., "Limitación de la voluntad contractual expresada en el estatuto social ¿Por qué no?"; Lley 7/8/06, quien aboga por el respeto al principio constitucional que "habilita a considerar que todo aquello que no está prohibido está permitido…siempre y cuando no se afecten los principios de la moral, las buenas costumbres, la licitud y no se incurra en abuso de derecho" (con cita del Dr.Enrique Butty en "Santa Lucía c/Policastro" (CNCom, Sala B, 25/3/96)).

[11] En alguna opinión, la enunciación del inc.2º del art. 197 LSC no es taxativa, advirtiéndose que sería imposible ejercer un eventual derecho de preferencia en el supuesto de fusión por absorción (Zaldivar, E y otros, "Cuadernos…"op.cit, Tº II, 2ª parte, pág. 152). En el mismo sentido, en la propuesta concordataria de cancelación del pasivo por capitalización de créditos verificados (art. 43 LCQ).

[12] Suarez Anzorena, Carlos y Nissen, Ricardo: "Pautas para la debida apreciación judicial….."; "Vº Congreso……., Córdoba, 1992, tº II, pág.303. Critican la exigencia judicial de acreditar aquellos extremos de "arbitrariedad extrema" e "irrazonabilidad dañosa" que hoy la Justicia sigue exigiendo, al menos para decretar medidas cautelares. Consideran que de tal manera, se convertiría en "intérpretes exclusivos del interés social a la mayoría o minoría que haya adoptado o impedido el logro de la decisión de que se trate". Coincido con ellos.

[13] Castellani, Horacio, "Alcance de la limitación y suspensión……Rev.de las sociedades y concursos", Nº 1, Bs.As., pág. 29, sintetizando a Alonso Ledesma, Carmen; "Algunas consideraciones sobre el juego de la cláusula del interés social en la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente", en "Derecho Mercantil de la CEE Estudios en homenaje a José Girón Ten, Civitas, Madrid 1991.

Galgano, Franceso; Trattato di Diritto Commerciale..", Tº 7, Ed. Dott, Padova 1984, pág. 344, con cita del Trib. Roma, 23/3/62 exige que la limitación o suspensión del derecho derive de que la empresa se encuentre en "un estado de necesidad del cual no pueda salir de otra manera si no mediante el sacrificio del derecho de opción".

[14] Halperin, Isaac; "Sociedades Anónimas", Ed Depalma, Bs.As.1974, pág. 248, con cita de Nobile, "Rivista delle Società", 1957,pag.190)…y recordando doctrina de la Corte de Casación Italiana (Corte de Casación Italiana, 30/10/70, "Rivista del Diritto Commerciale, 1970, 2ª parte, pag. 398).

En similar sentido, "Suixtil S.A. c/Comisión Nacional de Valores"; CNCom, Sala A, 29/5/79, caso en el cual se rechazó la limitación del derecho de preferencia para capitalizar un crédito porque la cancelación podía producirse mediante la suscripción e integración del aumento de capital por los accionistas preexistentes.

[15] "IGJ c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. s/organismos externos", CNCom, Sala D, 17/5/07; ED 223-562/74. Se requirió además, (i) que la obligación fuera preexistente; (ii) que se tratara de un credito líquido, vencido y exigible; y (iii) respeto al art. 197 LSC en tanto se afectara al derecho de preferencia. Ver, a su respecto, el importante análisis de Silveyra, Miguel, "Capitalización de deuda en el ordenamiento societario argentino…..", ED, 223-575/603.

[16] Evitaré el análisis de la doctrina sobre el punto en razón de la brevedad que se exige a esta ponencia,pero resulta de un relativamente minucioso análisis de las manifestaciones doctrinarias al respecto una coincidencia conceptual significativa, dependiendo la clasificación entre quienes estarían en una u otra posición más del énfasis literario o del fallo o hecho que haya motivado el comentario que de diferencias de fondo sobre la cuestión

[17] La expresión se ha ido acuñando a lo largo de los precedentes y trabajos sobre el tema, siendo el pionero el caso "Pereda, Rafael c/Pampagro S.A:" (CNCom, Sala D, 22/8/89; ED 136-387/393) en el que el Dr. Cuartero dejara establecido que "la justiciabilidad de las decisiones asamblearias debe ser juzgada restrictivamente…de modo de actuar solamente en la hipótesis de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosa…" , obviamente a acreditar por el impugnante, ya que "la decisión societaria sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad del aumento del capital, constituye una cuestión de política empresaria, que debe quedar reservada exclusivamente a los órganos societarios competentes y que solo es revisable por el órgano jurisdiccional en caso de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosa…". En el caso se verificaron serios defectos de fundamentación de la demanda.

En autos "Lentini, O c/Fábrica Arg. de Herramientas Cortantes Domingo Lentini S.A.", CCiv y Com, Rosario, Sala III, 27/2/02, se sostuvo que habiéndose cumplido con los requisitos formales de convocatoria y celebración de la asamblea "le está vedado al tribunal ingresar a ver el aumento en sí mismo….pues ello tiene que ver con la discrecionalidad empresaria, extremo irrevisable sino se invoca el interés social, sino el particular de los socios". La contundencia de la afirmación dogmática resulta peligrosa en mi opinión.

[18] Los precedentes judiciales normalmente destacan ambos extremos, inclinándose por aquel más adecuado en orden a la obligación de ajustar la decisión a los estrictos hechos de la causa. La jurisprudencia reseñada en este estudio demuestra cómo la sana resolución del conflicto sometido a los jueces impone la consideración indistinta de los diversos matices que la cuestión exhibe.

[19] "Block, Susana c/Frigorífico Block S.A"; CNCom, Sala C, 4/3/05; Lley 2005-E-57/62, con nota favorable de Mariano Gagliardo.

[20] Ver nota 16.

[21] "Kahl, Amalia c/Degas S.A.", CNCom, Sala E, 12/5/06; ED, 222-481/491. Sostiene el fallo que si "ha quedado acreditado que mediante el aumento del capital por la capitalización de aportes irrevocables…se persiguió de modo irrazonable y arbitrario la licuacion del capital de la actora… la impugnación de dicha decisión asamblearia ya no queda sujeta al plazo de caducidad del art. 251 LS…", sino al de prescripción cuatrienal del art. 847, 3) C.Com.. En el caso se había convocado mal a la asamblea, de donde deriva la ilicitud del aumento dispuesto, todo lo cual en opinión de la Sala importa violación al interés social. La Cámara dejó a salvo que "Distinto hubiera sido que la acccionante hubiera pretendido, sin fundamento en la violación de ninguna de las normas del ordenamiento societario, cuestionar una decisión asamblearia, pues en tal supuesto su interés personal hubiera sido puramente individual y ajeno al que tiene causa en el contrato de sociedad".

[22] Ver nota 16

[23] "O´Connell, S. c/Roer Int. S.A." (CNCom, Sala A, 15/11/11; MJJ71242; elDial.com. AA7368).

[24] "Ruca-Mel S.A. c/Berger, J."; (CNCom, Sala B; 19/4/10; MJJ56296). Idéntica afirmación habría efectuado la Sala A en "Bestani de Nadra, Berta c/Golf Club Los Cedros" (2/12/82), contradiciendo lo luego dicho por ella en "O´Connell c/Roer Int", aunque con distinta integración..

[25]Vitolo, Daniel; "Aumento de capital: su justiciabilidad", en "Vº Congreso………., Huerta Grande, Córdoba 1992, Tº II, pág. 329/336.

[26] ¿Será obligatorio para los socios, conforme el art. 12 LSC, reconocer el nuevo capital y las consecuencias que de el derivan –como por ejemplo el despojo de su participación en el ente- si emana de una asamblea totalmente "clandestina" de hace tres meses y un día?. El art. 502 C.Civil lo impediría.

[27] "Todas las veces que el titular de un derecho pretenda ejercerlo para servirse a propósitos reñidos con la buena fé, hay una desviación del poder jurídico que la norma ha otorgado en cuanto no media concordancia con la finalidad por la cual esta confiere aquellos poderes. En estos casos, el abuso de derecho se configura y es deber del juez poner coto a una conducta reñida con aquel principio señero del derecho"; CNCom, Sala B, 24/9/80, "Kraft Ltda. Guillermo c/Motormecánica S.A.", Lley 1982-A-82..

[28] Art. 163, inc. 6), C.Procesal Civil y Comercial. Además, "…es función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de índole procesal….". (CSJN, 27/12/90; "Peralta, Luis c/ E.N.- Ministerio de Economía - BCRA s/Amparo; LLey 1991-C, 158)

[29] Recuérdese la amplitud de las cláusulas y compromisos arbitrales comunmente aceptados, como así también los arts. 736 y 758 del C.Procesal y el art. 1649 del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Com. dto.191/2011), con actual estado parlamentario.

El derecho de preferencia y de acrecer. Necesaria admisibilidad de la suspensión cautelar de las decisiones asamblearias que lo afectan, como condición previa para facilitar la efectiva superación convencional o estatutaria de sus aspectos conflictivos. (Ponencia 2)[1]

Juan Martin Odriozola

Síntesis

Frente a las dificultades prácticas que se advierten en los supuestos de conflicto societario para la eficaz y correcta aplicación de los derechos de preferencia y acrecer en oportunidad del aumento de capital de las sociedades anónimas, se propondrán –en una próxima ponencia al respecto- soluciones convencionales o estatutarias tendientes a su superación. Para ello será necesaria la aplicación de un criterio amplio en el dictado de medidas cautelares que impidan la ejecución del aumento cuestionado De otra manera, las estipulaciones convencionales preventivas de tal conflictividad serán inoficiosas.

1. Introducción

Hemos visto en anterior ponencia que las decisiones asamblearias que disponen aumentos de capital afectando el ejercicio de los derechos de preferencia y acrecer deben ser admitidas como "judiciables". Veremos ahora si dentro de tales procesos cabe ser amplio en el dictado de medidas cautelares que impidan la consumación de la afectación de derechos denunciada en la demanda. Sostendré que sí, y más aún, que si se mantuviera el criterio de estrictez con las que todavía se las dispone, serán inútiles los esfuerzos de los abogados para superar por la vía convencional (estatutaria o no) diversos aspectos oscuros que atañen al ejercicio de aquellos derechos del socio que pueden ser causa de conflictividad societaria.

2. La propuesta. Fundamentos

En primer lugar, destaco que constituye un requisito previo al análisis de la procedencia o no de las cautelares tomar posición a favor de la genérica "judiciabilidad" de la decisión de aumentar el capital social; lo que hiciera en mi anterior ponencia.

Un reciente dictamen hecho propio por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires nos brinda conceptos irrefutables que merecen ser textualmente recordados: "…las medidas cautelares no tienen como finalidad impedir un perjuicio irreparable, o proteger solamente bienes como la vida, la salud o el sustento material de las personas (desde el punto de vista económico todo perjuicio es reparable)….". "Cuando la decisión jurisdiccional llega tarde, y no es posible restablecer el derecho en la forma correspondiente, el Estado incumple su función de aseguar la garantía de la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva, en desmedro de quien resultó vencedor en el pleito"…. "Por ello hay que tener presente que el fin de las medidas precautorias es asegurar la posibilidad de que la sentencia satisfaga la pretensión deducida en la demanda, y no una reparación pecuniaria del perjuicio"[2]. Calamandrei recuerda con toda precisión que "la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva". García de Enterría, finalmente, precisa que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón"[3].

 Desde el fallo "Pereda c/Pampagro"[4] la jurisprudencia nacional –en bastante menor medida los autores- ha ido olvidando el importantísimo valor axiológico de los postulados arriba recordados, sucumbiendo a la explicación "fácil": "son temas de mérito de política empresaria ajenos a los jueces". Considero que ello no le hace bien a la Justicia ni al derecho. Los requisitos sustanciales de procedencia de las medidas cautelares son perfectamente aplicables al derecho societario en general[5], y en particular al importante capítulo que significa el manejo del capital social y el reconocimiento del derecho de preferencia en tanto de ello depende el efectivo respeto y tutela de las razones que llevaron a determinada persona a adherir a tal o cual sociedad y elenco de socios, y no a otros.

Una "particularidad del conflicto societario es que los hechos generadores no quedan en el pasado. El pleito transcurre en "tiempo presente" porque la sociedad sigue funcionando y las partes se ven obligadas a convivir día a día"[6]. Es por ello que la Justicia debe tener especial cuidado en ser –durante el trámite del proceso- un elemento decantador y no potenciador de los enojos, generador de vías de solución y no de creación de nuevos conflictos, y, en la medida de lo posible, director útil y respetable del disenso para buscar el consenso. Y siempre teniendo presente que en razón de esta particular característica del conflicto societario la sentencia –salvo que disponga la disolución del ente en un momento de facilidades para su liquidación exitosa- normalmente (i) no importará una solución económica ideal para las partes, (ii) significará un grave desmedro para el interés social y (iii) no implicará una solución personal estable para el conflicto de poder que generó el pleito[7]. Solo dirá –como corresponde- quien tuvo la razón siendo innecesariamente llevado a pleito, ofreciendo la oportunidad –pocas veces aprovechada- de resolver el conflicto a la luz de tal declaración de certeza[8] .

Superando las lógicas "dudas" de nuestra jurisprudencia –dado que la solución puntual de cada caso no es siempre traspolable a otros- [9], la postura de la doctrina en la materia es más amplia, en tanto se advierte que la pretensión de eficacia de la sentencia obliga a abandonar dogmas en beneficio de la seguridad y certeza que deben tener los actos sociales para evitar daños irreparables[10].

La cuestión es de una muy significativa trascendencia, más allá de lo procesal.

Así, el modo más habitual de "licuar" al socio que no se desea más es disponiendo un importante aumento de capital con "capitalización" de supuestos aportes irrevocables o de obligaciones; casualmente de titularidad del grupo de control o de afines al mismo. Así, si por enrolarnos en la doctrina restrictiva de la "no judicialidad" del mérito sostuvieramos que no cabe evaluar si está o no presente la "exigencia" del interés social que requiere el art. 197, 2) LSC para postergar el derecho de preferencia, concluiríamos en que lo único judiciable podría ser –si se apreciara la arbitrariedad del caso- el conculcamiento del derecho a manifestarse en los términos del art. 194 LSC. Empero, en tanto el art. 195 LSC preve cual es la "reparación" por haberse conculcado el ejercicio de aquel derecho, ¿la cuestión se resolvería válidamente generando un crédito en cabeza del socio "licuado" o "excluído"?. Con similar razonamiento al que genera este interrogante –que desde ya adelanto responderé negativamente- advierto sobre la existencia de precedentes judiciales que juzgo realmente peligrosos, como aquellos que sostienen que "si sólo se afectan intereses individuales y patrimoniales de los socios accionantes, la falta de respeto del derecho a la suscripción preferencial, no puede prosperar como causal de nulidad asamblearia"[11].

En el mismo sentido se ha dicho que "resulta improcedente que los accionistas –invocando el art. 195 LSC- aleguen privación de sus derechos, cuando participaron del acto asambleario del ente donde podrían haber hecho conocer su voluntad de suscribir acciones en virtud del art. 194 LSC, lo que en la especie no aconteció pues se limitaron a impugnar la capitalización de los aportes efectuados por (la aportante), "Pakiba""[12]. Lo precedentemente transcripto será correcto o constituirá un grave error según que: i) el aporte de "Pakiba" realmente hubiere existido o no; ii) el eventual cumplimiento con los requisitos de la Resol.IGJ 7/05[13] fuere auténtico o no; iii) la sociedad no hubiera tenido otro modo previo de lograr fondos con participación de sus accionistas preexistentes; iv) el tema hubiera sido comentado en tal sentido con anterioridad y no constituyera una novedad comunicada a través de un simple –y normalmente desconocido- edicto oficial, o resultare una sorpresa absoluta para los accionistas a postergar; v) etc, etc… La respuesta a los interrogantes anteriores surgirá de la prueba de autos, debiéndose tener presente que –salvo en los casos de exceso de soberbia o de ineficiencia- la razón espúrea para intentar la maniobra se esconderá detrás de pretendidos justificativos, dictámenes, análisis, "reclamos" de terceros, urgencias, "oportunidades imperdibles", etc., cuyo desenmascaramiento requiere tiempo, trabajo y esfuerzo elevados a la condición de "investigación seria" por el hecho de la participación de la justicia –medidas cautelares y probatorias mediante- en su dilucidación.

En tanto todo ello sucede, el único modo de garantizar una sentencia que permita cumplir con los postulados que destacan la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y Calamandrei –ver ut supra- es evitar que el hecho impugnado se consume. Así, la suspensión del aumento de capital, o la del plazo previsto por el art. 194 LSC para ejercer el derecho de preferencia son las únicas medidas útiles para que el despojo no tenga lugar, dándole la posibilidad a los jueces de evitar la licuación ilícita y no condenándolos a disponer indemnizaciones póstumas, de dificil cobro y absolutamente inútiles en términos empresariales.

A esta altura de nuestro análisis, advertimos que la dogmática y reiterada expresión de que "en el sub lite, empero, no se ha acreditado con carácter prima facie verosimil la arbitrariedad o irrazonabilidad del aumento….y tampoco, siquiera preliminarmente un agravio manifiesto al orden público societario", lo que implicaría la inexistencia de los "motivos graves" que exige el art. 252 LSC, resulta antifuncional, aún cuando se pretenda estar preservando un supuesto "interés societario que predomina sobre el particular del impugnante"[14]. El caso transcripto en la nota precedente constituye un claro ejemplo de cómo en materia de medidas cautelares debería primar un criterio amplio, precisamente por cuanto la decisión se adoptará "con el conocimiento limitado y precario que caracteriza toda pretension cautelar", como reza la fórmula utilizada para dejar a salvo la posibilidad de decidir con libertad a la hora de la sentencia final[15].

Téngase presente que en los casos previstos por el art. 197 LSC la eventual suspensión de la decisión de aumento "capitalizando aportes en especie o…. en pago de obligaciones preexistentes" no tiene posibilidad de infringir un daño al "interés societario", en tanto el bien aportado ya constituirá fondo operativo de la empresa[16] y el crédito cuya cancelación se pretenda por la vía de incorporar al acreedor al elenco de socios no será compulsivamente exigido, ya que el interés del acreedor es el de ser socio y no el de percibir su crédito, porque de otra manera no hubiera alentado ni aceptaría su capitalización[17]. Atendiendo aún más al cuidado de la sociedad, e intentando equilibrar los intereses afectados, el proyecto de reforma de la Comisión Resol MJ 112/02 propone –acertadamente- agregar un 2º párrafo al art. 252 LSC previendo que la decisión suspensiva pueda tomarse, bajo determinadas condiciones, previa audiencia a la sociedad[18].

Desde otro enfoque, advirtamos que al permitirse la inscripción del aumento de capital impugnado y la emisión de las acciones mientras tramita el pleito, se minimiza la autoridad de la Justicia limitando la operatividad de la sentencia nulificante del intento fraudulento a una simple declaración legitimante de la promoción de una acción de daños, cual es la del art. 195 LSC, y –muchísimo peor aún- premiando las conductas explícitamente sustentadas en la mala fé, toda vez que dicho artículo no permite –al menos desde su letra- la cancelación de las acciones indebidamente emitidas en poder del autor del fraude. Si por imperio de algún principio superior de Justicia y razonabilidad un juez dispusiera que el "suscriptor fraudulento" no puede verse premiado con su mantenimiento en el elenco de accionistas, o con el incremento de su participación proporcional en la titularidad y control del ente, y dispusiera "retrotraer" el aumento de capital declarado nulo, no dudo que al momento de hacerlo se arrepentirá de no haber suspendido cautelar y oportunamente su ejecución. Y me abstengo de evaluar, en honor a la brevedad, las consecuencias disvaliosas de la irreversibilidad del daño ya causado al actor posteriormente triunfante en el pleito.

Concluyo el punto recordando que mediante la regulación del derecho de preferencia se tiende a satisfacer el "preciso interés del accionista….: su interés a conservar inalterada la cuota de participación en el capital social; su interés a que el aumento de capital no altere la medida de su participación proporcional en el voto y en las utilidades"[19]. Para su protección está la Justicia y para que ello sea efectivo la Corte Suprema ha dicho –entre otras muchas cosas- que "….si bien las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario, dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud o circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior."[20]. Ello es coincidente, asimismo, con el respeto al derecho constitucional a la "tutela judicial efectiva", el cual –entre otras consecuencias- "excluye la posibilidad de ejecutar coactivamente el acto impugnado antes de su juzgamiento por el poder judicial"[21].

[1] La presente constituye un estracto parcial del trabajo proyectado para su inclusión en un "tratado de conflictos societarios" en preparación bajo la dirección del Dr. Diego Duprat.

[2] Plenario del 25/4/13, que hace propio el Dictamen del Subdirector del Instituto de Derecho Administrativo, Dr. Roberto Luqui –del que se extraen las precisiones transcriptas-, producido en oportunidad de la reciente sanción de la ley 26.854 (B.O. 30/4/13) descalificándola por inconstitucional; descalificación con la que concuerdo y que –a la fecha de escribirse estas líneas- ha sido también compartida por varios jueces federales en distintos puntos del país.

[3] Calamandrei, Piero; "Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares", pág. 43 y García de Enterría, Eduardo; "La batalla por las medidas cautelares", pág.265; ambos así citados por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, op.cit. (el escaso rigor que asumo en la cita se corresponde a la confiabilidad de quien la propone).

[4] "Pereda, Rafael c/Pampagro S.A:" (CNCom, Sala D, 22/8/89; ED 136-387/393)

[5] CNCom, Sala F, Mayo 27 de 2010, "Craig, Garry Patrick c/ Panoceánica SACII y otros s/ Inc. apelación (art. 250 del C.Proc.); www.societario.com. ref. 16455", donde se formula algun agregado propio de la disciplina societaria: i) que el peticionante hubiere iniciado junto con la cautelar, la acción de nulidad de las resoluciones asamblearias cuya suspensión pretende, y ii) que exista un peligro inmediato y real para el patrimonio social o el individual de los accionistas" ( del voto –disidencia parcial respecto de la aprobación de los balances- de la Dra. Alejandra Tévez ).

En dicho voto, además, se formula una afirmación que considerada fuera de contexto -porque imagino que estaría acorde a los hechos de la causa aunque no se lo explica- puede ser de una peligrosidad extrema: "…el daño que es pasible de generar a la sociedad la suspensión de la aprobación de los estados contables, es mayor que el perjuicio que mediante la suspensión se pretende evitar" (del voto de la Dra. Tevez).

[6] Tal la aguda observación de Sanchez Cannavo, Sebastián, en "XIº Congreso…..", Buenos Aires, 2010; TºII, pág.325/330. Sin embargo, no comparto la postura del autor de excluir a las medidas cautelares societarias de "los parámetros que viabilizan las medidas precautorias clásicas", entendiendo que está proponiendo un régimen de flexibilización a la exigencia de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Tales requisitos son la garantía contra la eventual arbitrariedad y desnaturalización de las "cautelares", que deben ser mantenidas en su plenitud pero no utilizadas para facilitar meros posicionamientos de fuerza en el conflicto.

[7] La experiencia profesional y judicial demuestra que nos hallamos ante un claro caso de aplicación, al menos en lo que respecta a las sociedades cerradas, del principio "mejor un mal arreglo que un buen pleito", o de comprobación de que –en un alto porcentaje- el pleito entre socios termina con la sociedad, en perjuicio de todos.

[8] Por eso la solución práctica y posible pasa, en la mayoría de los casos, por la compra de un contendiente de la parte del otro o algún otro mecanismo de "separación" de los socios; y es tarea de los abogados proponer alternativas ingeniosas y de buena fé que permitan superar la frustración y el pesimismo que campean en la nota anterior.

[9]Además de los citados en la anterior ponencia –nota 16- ver CNCom, Sala C, 22/12/93, "Trinova Holdings c/Dulcyplas S.A. s/inc.250C.Proc", www.societario.com, ref. 11583; CNCom, Sala E, 13/12/95 "Schettini, J. c/Oblimento S.A. s/inc.separado", www.societario.com, ref 5909; CNCom, Sala B, 13/6/91, "Noel, C c/Noel y Cia S.A.", Lley, 1992-C-419; CNCom, Sala C, 4/2/98, "Blasco, E c/Banco Baires" www.societario.com, ref. 11685, etc..., todos ellos citados y en algun caso correctamente criticados por Nissen y Pardini ("VIIº Congreso……", Bs.As. 1998, Tº II, pág. 341/345). Si bien refieren a la no suspensión de la aprobación de los balances, el tema se vincula al de los aumentos de capital o la limitación del derecho de preferencia, en tanto normalmente tales estados contables son el antecedente que "justificaría" las decisiones a su respecto. En sentido contrario, "Eguiluz, María L. c/Establecimiento Los Manantiales S.A.", CNCom, Sala F, 28/12/2010, Microjuris MJJ63591, www.societario.com, ref. 18223, Revista Electrónica de Derecho Societario Nº44 de Agosto 2011.

En lo específicamente referido al derecho de suscripción preferente y/o de acrecer, se advierte que la jurisprudencia ha oscilado entre (a) "Diaz Maseda, J. c/Renault Argentina S.A." (CNCom, Sala B, 3/8/77; ED 74-724), donde se dispuso la suspensión de la decisión prima facie conculcatoria del derecho de preferencia, por cuanto "...tales medidas deben ser interpretadas con criterio amplio a fin de evitar la frustración del derecho de quien las solicita", y más "cuando tal medida no afecta radicalmente la marcha de la sociedad…" y "...no se convierte en una circunstancia nociva o peligrosa para la existencia misma de la sociedad" y (b) "Lagarcue S.A. c/Bco. de Galicia y Buenos Aires S.A." (CNCom, Sala D, 28/12/06; www.societario.com, ref. 11051, ) en la que se negó la suspensión del aumento de capital pretendidamente violatorio del derecho de preferencia calificado de "innecesario", recordándose que el tema es en esencia no judiciable, lo que solo puede ser dejado de lado "en casos extremos y con criterio restringido, que el interés cuya tutela se pretende –la no licuación- es solo personal y que la medida no procede en tanto no se acredite "siquiera liminarmente, un agravio manifiesto al orden público societario". La Sala D de la Excma. Cámara Comercial mantuvo su posición en –entre otros- "Gianakis, Ricardo c/D´Mode S.A.", 1/3/10, MJJ55459, elDial.com, AA5F2D, www.societario.com, ref. 18165.

[10] Nissen, Ricardo y Tedesco, Ricardo, en "XIº Congreso….", Buenos Aires, 2010; TºII, pág.335/340, quienes proponen admitir la suspensión cautelar de la asamblea aún no realizada o la decisión que dispuso aprobar los estados contables. Considero dificil imaginar la utilidad de suspender un acto aún no realizado. En orden a la pretendida –por algunos- falta de ejecutoriedad de los estados contables, remito –adhiriendo- a lo sostenido en contrario por Nissen, Ricardo y Pardini, Marta, en "VIIº Congreso Argentino….", op.cit. nota anterior. Haggi, Graciela, también en el "XIº Congreso….", TºII, pág.397/399, propone pautas estrictamente societarias para interpretar las exigencias del art. 252 LSC al margen del Código Procesal, entendiendo que tal interpretación se encuentra habilitada por la existencia del art. 114 LSC, con lo que no concuerdo. Gana actualidad, con motivo de la sanción de la ley 26.854 la crítica de Pardini, Marta ("Las medidas cautelares societarias y el requisito de audiencia previa de la sociedad", en "Nuevas Perspectivas en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales", Coordinado por Vitolo, Daniel y Pardini, Marta; Ed. Ad-Hoc, Mar del Plata, 2005, pág. 219/223) al proyecto de reformas a la ley de sociedades de la Comisión Dto. 112/02, en cuanto (art. 49) propone modificar el art. 115 LSC introduciendo la audiencia con la sociedad para el dictado de las que llama "medidas asegurativas" o intervenciones al ente. A diferencia de lo que diré más adelante respecto de la suspensión de decisiones prevista por el art. 252 LSC, en el caso de estas medidas considero que el efecto "sorpresa" es importantísimo, en tanto estamos hablando de medidas "asegurativas" que exigirán que juegue dicho factor para lograr su efecto, por lo que la crítica es válida y la comparto.

[11] "Villani, Jorge c/Cemeda S.A."CApel CC, Azul, Sala I, 17/10/97; LLBA, 1998-199.

[12] "Couffignal, Mariano c/Sworn College S.A.", CNCom. Sala B, 15/9/10 (www.societario.com, ref. 17862; elDial.com, A63E3; MJJ59850).

[13] Conforme su art. 98, y sus exigencias inspiradas –obvia y elocuentemente- en la pretensión reglamentaria de que se acredite ante los demás accionistas la absoluta utilidad y transparencia de la operación.

[14] Omito la cita puntual por cuanto la causa sigue abierta aunque por razones distintas a la que nos ocupa.

El caso fue un clásico en la materia. Un socio del 49% tachó de inexistente a la reunión de directorio que aprobó un supuesto aporte irrevocable que habría efectuado el presidente y accionista del 51% restante unos días antes para atender al pago de un largo juicio laboral perdido y nunca previsionado que llegaba a su fin. El supuesto aporte se habría efectuado "de urgencia" pese a haberse efectivizado poco antes importantes retiros por los socios, y sin nunca haberse comprobado una eventual imposibilidad de la sociedad para afrontar tal pago. La asamblea, sin oir críticas ni impugnaciones, y por el peso de la mayoría, dispuso el aumento capitalizando los "aportes irrevocables", adjudicó el incremento al socio mayoritario (cuya tenencia estaba dividida en el 50% a título personal más el 1% a nombre de una sociedad propia), indicando de que forma quedaba constituído el "nuevo" capital de la sociedad, con el actor –obviamente- reducido a aprox. un 2%. El actor, impugnó la posterior notificación prevista por el art. 194 LSC por considarar al ofrecimiento carente de virtualidad ya que todas las "nuevas acciones" habían sido suscriptas en el propio acto asambleario impugnado, reiteró la tacha de nulidad del aumento de capital y dejó aclarado que –a todo evento- pretendía mantener su participación en la sociedad reservándose el derecho a ejercer eventualmente su derecho de preferencia. En primera instancia se hizo lugar a la suspensión del aumento de capital, considerándose entonces superfluo expedirse sobre la suspensión del plazo de preferencia. La Cámara revocó la resolución utilizando la fórmula transcripta en el texto. Planteado nuevamente el pedido de suspensión del plazo de ejercicio del eventual derecho de preferencia que pudiere reconocerse, lo que había dejado de ser superfluo por imperio de la sentencia de Cámara, el Juzgado lo rechazó por considerar que así se violaría la operatividad que la sentencia del superior pretendía otorgar al aumento de capital cuestionado, decisión que marcó el cierre del círculo vicioso.

Finalmente, la esforzada y criteriosa actitud de los Sres. jueces de la misma Sala permitió la concresión de un acuerdo que dio por terminado el conflicto; comprándole la parte un socio al otro (ver nota 7).

[15] Sin embargo, la contradicción en nuestra jurisprudencia sigue hasta nuestros días, lo que continúa obligando a abstenerse de definiciones dogmáticas. Así, en un sentido, se resolvió en  "Bosi, Mauricio c/Saeco Arg. S.A." (CNCom, Sala C, 12/3/04, ED 16/4/04) acceder a suspender la decisión porque así se "permite preservar el estado de cosas anterior al acto atacado y asegurar el resultado del proceso ante una eventual sentencia favorable"; y muy recientemente en "Filippi, Mario c/Industrias Plásticas Celin S.A.",(CNCom, Sala B, 21/2/13, www.societario.com, ref. 22710) se insistió en que "en materia de medidas precautorias debe procederse con criterio amplio para evitar la posible frustración de derechos de las partes y el dictado de pronunciamientos que al fin resulten inoficiosos o de improbable incumplimiento. Y el posible peligro de medidas pedidas abusivamente no puede erigirse en un fantasma para negar las que sí son procedentes (Finochietto-Arazi,…., … esta sala in re "Cermesoni, J c/Degas S.A….")…".

Contrariamente, en "Georgalos, O. c/Georgalos Hnos. S.A." (CNCom, Sala A; 25/10/07, JA 2008-II-773), se había sostenido con absoluta claridad y con cita de precedentes concordantes que "la suspensión de resoluciones adoptadas por una asamblea participa del carácter de medida cautelar, resultando de carácter excepcional y restrictiva, en tanto sus implicancias pueden, no solo lesionar intereses de la sociedad, sino también los de terceros…". Sin embargo, y tanto (i) porque "…tiénese dicho que constituye motivo para autorizar la suspensión cautelar de una decisión asamblearia cuando la ampliación de capital social importa la consecuencia ulterior de disminuir significativamente la participación en la sociedad del impugnante", como porque (ii) "…de que la consumación del significativo aumento de capital decidido por la asamblea cuya nulidad se persigue puedan derivar disvaliosas e irreparables consecuencias para el impugnante" se decidió mantener la suspensión por cuanto tales posibles consecuencias autorizaban a "tener por configurado el requisito del periculum in mora para la procedencia de la medida……más aún si no se aprecia la existencia de perjuicios para la sociedad y/o terceros derivados de dicha suspensión cautelar….", (también citando juriprudencia concordante).

[16] Para conceptualizar el instituto, remito a Roitman, Horacio, "Ley de sociedades……", op.cit, Tº III, págs. 433/436 y a su prolijísima y amplia reseña de la doctrina nacional y extranjera en la materia, todo lo cual excede el marco de este trabajo.

[17] Es obvio, pero me adelanto a ello, que si en las condiciones de asunción de la obligación se acordó su capitalización discrecional por parte de la sociedad, nos encontraríamos ante un conflicto distinto, originado en la corrección o no de la gestión de los administradores, que nos llevaría a planteos de remoción, responsabilidad e –incluso- de eventual impugnación de las decisiones del directorio.

[18] Así, se proyecta: Art. 252: ……. "El incidente que se formule con esta petición (la de suspensión preventiva) se resolverá con audiencia de la sociedad y la suspensión podrá ser sustituída por otras medidas adecuadas o garantías que ofrezca la demandada. En caso de fundado peligro en el retardo, el pedido debe ser resuelto sin oir previamente a la sociedad".

La solución parece razonable, debiendose destacar lo dificil de imaginar una distinta, salvo un compromiso garantido de la sociedad de volver las cosas al estado anterior o permitir el mantenimiento de la participación por parte del accionista indebidamente postergado que no fuere más onerosa para él que lo que debería haber sido en el caso de no incurrirse en irregularidades. Por otra parte, debería suspenderse la decisión in audita parte en forma provisoria hasta tanto se sustancie la vista, ya que siempre el "fundado peligro en el retardo" existirá. De otro modo, se rechazaría de oficio la cautelar pedida, haciendo innecesario el trámite.

[19] Galgano, Francesco; "Trattato……", op.cit, Padova 2004, XXIX pág.387; citado por Roitman, H; "Ley de sociedades....", op.cit, Tº III, pág.492.

[20] Fallos 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440.

[21] Cassagne, Juan C.; "Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos administrativos" (ED. 153,1008). Y no considero que el principio sea solo aplicable al derecho administrativo.

El derecho de preferencia y de acrecer. Superación por vía convencional de dudosas interpretaciones legales que impidan la dilucidación preventiva de sus aspectos conflictivos. (Ponencia 3) [1]

Juan Martin Odriozola

Síntesis

Para la eficaz y correcta aplicación de los derechos de preferencia y acrecer en oportunidad del aumento de capital de las sociedades anónimas, se proponen –a partir de algunas interpretaciones legales básicas y previa aceptación de los postulados de las ponencias anteriores- la superación, incluso por vía estatutaria o convencional, de inconvenientes de índole práctica en la aplicación de tales institutos y de situaciones potencialmente generadores de conflictos.

1. Introducción

Resueltos los interrogantes respecto de la judiciabilidad de las decisiones asamblearias que conculcan los derechos de preferencia y de acrecer, analizaré algunos otros aspectos que (i) generan dudas interpretativas o dificultan un adecuado ejercicio de tales derechos, o que (ii) a partir de la discrepancia sobre la existencia y suficiencia de un "interés social" que exija excepcionarse en el respeto de tal derecho y/o sobre la inexistencia de otro medio para satisfacerlo sin necesidad de afectar las "bases esenciales de los derechos de los accionistas" son potenciales generadores de conflictos. La brevedad del espacio concedido impondrá abstenerse de fundamentaciones extensas. Propondré las soluciones que considero superadoras de ambos tipos de inconveniente.

a- Conflictividad societaria en general.

En primer lugar, y porque será aplicable a todos los supuestos analizaré el embrión de la conflictividad societaria, obviamente anterior a la exteriorización del conflicto que expusiera en la primer ponencia: Las expresas limitaciones impuestas por la ley a la elusión del derecho de preferencia de los accionistas preexistentes (al aumento de capital disparador de la actividad profesional y jurisdiccional) y la lógica necesidad de las administraciones societarias de acceder a todo tipo de herramienta lícita para optimizar la gestión empresarial se encuentran naturalmente encontradas, porque no siempre el interés del "socio X" concuerda con la mejor opción empresarial del momento. Aceptado que no corresponde cambiar la ley en desmedro del derecho de los socios, la solución a este "conflicto interno" pasará por el plano convencional, proporcionando soluciones claras, que no afecten al interés del socio pero que permitan la evolución pretendida por el "management", o por las mayorías.

Así, y con las adaptaciones que cada caso imponga, podrá recurrirse en los estatutos –y más aún en los reglamentos (art.5LSC) o en los acuerdos de accionistas "parasocietarios"[2]- a especificaciones respecto de la transferencia de acciones o partes sociales, tales como los derechos preferentes de adquisición –igualación o mejoramiento de ofertas, tag along, drag along, etc…- a las prevenciones respecto de los "take over" hostiles ya sea regulando mecanismos similares a las OPA, introduciendo cláusulas "anti-opa" como las conocidas "shark repellents", "poissons pilles" o "golden parachuttes", creando diversas clases de acciones con derechos diferenciados en orden a su transmisión, voto o derechos, etc... Todas ellas son admitidas en el derecho corporativo moderno y, en alguna medida propiciadas, incluso por la Model Business Corporation Act (1984) a través de una suerte de definición que considero de interés conocer en tanto proporciona una conceptualización de esas "restricciones" –en realidad "estipulaciones respecto de…"- que afectan a la libre disponibilidad o circulación de las acciones, pero que, en definitiva, son expresión de un claro y amplio respeto al ejercicio de la libertad de contratar[3].

También puede resultar muy útil, en mi opinión, utilizar el régimen de OPA y de adquisición obligatoria de acciones remanentes que preve la actual ley 26.831, en tanto tiene un triple propósito concordante con el interés que –cabe presumir- tendría un accionista "licuado" por un aumento de capital al que no puede o no desea acompañar. Así, sería muy razonable pactar en el estatuto social que en caso de producirse la "limitación" prevista en el art. 197 LSC, el accionista que deviene mayoritario o titular del control deba adquirir al postergado su tenencia accionaria a valores "reales", con lo cual se permite a la sociedad el cumplimiento de su objetivo económico o financiero, al tercero interesado acceder a la condición de socio o acrecer en ella y al "postergado" recuperar su inversión a valores reales apartándose de una sociedad en la cual –los hechos lo prueban- no es ya bienvenido o en la que se pretende postergarlo. Pareciera de gran utilidad la adopción –estatutaria o contractualmente en nuestro derecho- de la solución expresamente dada por el inc. c) ap.2º del art. 171 de la ley de sociedades brasilera que permite, en el supuesto de emisión de nuevas acciones por capitalización de créditos o aporte de bienes, que el accionista preexistente se subrogue en la posición de la sociedad "deudora" suscribiendo acciones a cambio de la debida y proporcional compensación al suscriptor acreedor o aportante[4].

Extremando las consecuencias, y por aplicación de la licencia que concede el art. 98 LSC, hasta se podría pactar como causal de disolución anticipada de la sociedad la existencia de una decisión mayoritaria que vulnere indebidamente –superando la ley o el propio contrato (estatuto o reglamento)- el derecho de preferencia[5]. Sin pretender agotar la casuística, la aplicación de la ley y de las Resol. IGJ 7/05 y Resol. IGJ 9/06 conforme la interpretación y armonización más lineal y menos discutible de las mismas, obligaría a prever soluciones que importen evitar eventuales conflictos a su respecto. Así, podrían preveerse soluciones en materia de (i) infracapitalización, de modo de minimizar la posibilidad de observaciones administrativas; (ii) cálculo de eventuales primas de emisión[6]; (iii) responsabilidad por daños ocasionados aún en el supuesto de poder cancelarse la emisión en infracción (art. 195, 1er párr. LSC)[7]; (iv) precisiones respecto del concepto "exigencia" por el interés social de la afectación del derecho[8]; (v) precisiones sobre el tratamiento a dar al saldo no acrecido en razón del fraseo final del primer párrafo del art. 194 LSC[9]; (vi) capitalización de aportes irrevocables[10], etc…

b. Transferibilidad del derecho de preferencia frente al derecho de acrecer.

Pareciera que sobre el punto no hay duda. El derecho de preferencia es transferible para varias legislaciones, sin ningún tipo de aclaración o condicionamiento[11], y otras lo hacen incorporando matices que son del caso recordar[12]. Si a ello agregamos aquellas otras normativas que nada dicen[13], y que nos obligarían a aplicarles al respecto el compartido principio constitucional por el cual nadie podrá ser "obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe" (art. 19. C. Nacional) y el generalizado reconocimiento de la libre circulación de los títulos accionarios y de los créditos mercantiles, concluiremos en que los derechos de preferencia y de acrecer son transferibles. En la doctrina y jurisprudencia nacionales el punto no ha sido considerado relevante, o lisa y llanamente no ha sido compartido[14]. Los proyectos de reforma de la ley 19.550 (Vanossi y la Com. resol. MJ 112/02) proponen modificar el art. 194 LSC incorporando expresamente la posibilidad de ceder el derecho de preferencia, lo que permitiría suponer que intentan superar una omisión de la ley actual que pondría en duda tal transmisibilidad

Sin perjuicio de ello, considero que el debate puede ser planteado, y más desde que se diera el paso del accionariado anónimo a la nominatividad accionaria[15], por cuanto en el mismo se encuentran comprometidos el respeto del derecho de acrecer y los alcances del párrafo final del art. 2 de la ley 24.587[16].

Cuando las acciones son nominativas la sociedad puede y debe "saber" quien es el titular del derecho al momento de decidir la emisión y cursar la notificación o efectuar la publicación que preve el art. 194 LSC a los efectos de aceptar o no la eventual oferta de suscripción del "accionista" (preexistente, obviamente). Y también los demás socios, por cuanto puede no ser indiferente el dato a la hora de decidir la admisión o no al elenco de socios de un tercero. Téngase en cuenta también que "el derecho de preferencia no deriva directamente de la acción, sino que está intimamente conexo a la persona de los accionistas que han contribuído a constituir la situación económica de la sociedad y que deben, consecuentemente, beneficiarse de las relativas ventajas"[17]. Hasta normas íntimamente vinculadas a ello parecieran considerar que el derecho de preferencia es intransferible. De otro modo se hubiera integrado el art. 2 de la ley 24.587 disponiendo alguna forma de exteriorizar el derecho del eventual "cesionario" del accionista preexistente a suscribir las acciones nuevas y, aún, a acrecer. Conforme el texto actual su derecho no podría ser opuesto a la sociedad emisora ni a los terceros, en tanto no existiría aún un título emitido sobre el cual inscribir la transferencia o cuenta en la cual registrarla para respetar así el principio de publicidad ínsito en la esencia del derecho societario (art. 12 LSC)[18].

En mi opinión, si admitiéramos que el derecho de preferencia sobre las acciones ofrecidas es transferible –al menos a terceros; lo contrario devendría abstracto el punto-, el reconocimiento legal o estatutario del derecho de acrecer sería ineficaz a los fines de preservar el elenco accionario, resultando ignorada la teleología de la ley.

La opinabilidad del tema exhibe su insoslayable aptitud conflictiva. Para paliarla, y en el marco de la tarea preventiva que le corresponde a los abogados, considero viable y útil incorporar al estatuto social cláusulas limitativas de la transmisibilidad del derecho de preferencia en las mismas condiciones en las que se acuerdan restricciones a la de las acciones y a la movilidad de socios[19].

c) Alteración de la proporcionalidad entre clases de acciones u otros derechos de las mismas.

La creación de clases de acciones –sea para instrumentar atribuciones disimiles de derechos desde un punto de vista subjetivo o sean las denominadas "acciones sectoriales" para hacerlo desde lo objetivo empresarial- constituye una herramienta de gran utilidad para responder a la requisitoria de los negocios modernos, y deberá ser propiciada

La confusa redacción del art. 194, 2º parr. LSC, nos obliga a analizar el caso de que un aumento de capital incida en forma distinta en la proporcionalidad de cada clase y a –otra vez- aconsejar la generación de estipulaciones contractuales, preferentemente estatutarias[20], que clarifiquen el mecanismo de preservación del derecho de preferencia en esos supuestos.

La redacción de la ley nos permite plantearnos el siguiente dilema:

(i) considerar a las acciones originadas en el aumento de capital como si fueran de una sola clase sobre la cual todos tienen derecho de suscripción (lo que importaría desconocer el modo en que la asamblea haya dispuesto el incremento del capital, creando una clase nueva), o

(ii) entender que la "clase única" está constituída por el total de tenencias preexistentes al aumento, a los efectos de suscribir en su proporción anterior acciones de todas las clases ofrecidas como lo haya dispuesto la asamblea.

Pareciera la intepretación más clara y ajustada a las palabras de la ley la identificada como (ii), en tanto permite sostener que todos los accionistas, cualquiera sea la clase de acciones que ya poseyeran, tienen preferencia para participar –en igual proporción a la que tengan sobre la totalidad del capital social- en la suscripción de las acciones nuevas de todas las clases que se haya dispuesto emitir alterando las preexistentes, y obviamente con previa conformidad de las asambleas especiales que fueren necesarias (art. 250 LSC)[21].

Ello implicaría que los accionistas preexistentes mantendrán su participación proporcional sobre el nuevo capital social, pero ya no sobre la clase de acciones que poseían con anterioridad, las cuales verán modificada su propia proporción en el capital social. Evidentemente esta nueva realidad podrá traer aparejados cambios políticos vinculados a alteraciones de las situaciones de control o de injerencia en la toma de decisiones sociales, cambios en el valor económico de determinados "paquetes", crecimiento y/o postergación de diversas áreas de la empresa, etc…; pero nada de ello será en si mismo objetable.

Esta última conclusión, virtuosa en tanto la sociedad es y debe mantenerse esencialmente mutable y flexible, es la que admite las más variadas fórmulas contractuales para minimizar riesgos e imprevisiones, tales como –por ejemplo- las referidas al mantenimiento de las participaciones originalmente establecidas para alguna de ella[22], o la conversión de las acciones de una clase en otra para modificar las proporciones en desmedro de quien se desinteresa en la compañia[23], etc...

Surgen dos preguntas finales, recordando la necesidad de que toda decisión asamblearia que no mantenga "la proporcionalidad entre ellas (las clases)" sobre el total del capital social requiere la conformidad de una asamblea especial de la clase afectada (art. 194 LSC).

(a) El art. 250 LSC dispone la obligatoriedad de la conformidad –mediante asamblea especial- de la "clase de acciones" cuyos "derechos" pudieran ser afectados por una asamblea general; lo que pareciera ampliar las razones que imponen la celebración de una asamblea especial más allá de la previsión textual del art. 194 LSC. ¿Quiere ello decir que en el caso de decidirse por la asamblea general un aumento de capital, solo se requerirá asamblea de clase que lo conforme si se modifica la proporción de ésta sobre el capital total y no si se produce otra afectación a los derechos de "los accionistas de la clase" involucrada? Interpretando la teleología de la ley, mi respuesta es negativa, pero advierto que no es completa ante las múltiples aristas que la decisión asamblearia puede exhibir[24].

(b) Para no "mantener la proporcionalidad entre ellas", la asamblea que dispuso el aumento de capital necesariamente habrá establecido cuantas nuevas acciones se emitirán respecto de cada clase preexistente (si hubiera dispuesto la emisión respecto de una sola clase no se daría el problema), y estas reconocieran diversos derechos a los accionistas; ¿cómo se lleva adelante la suscripción preferente de todos los socios como "integrantes de una sola clase", en proporción a su tenencia sobre el total del capital?. La respuesta no está en la ley. Corresponderá a la sociedad establecer el modo justo de ordenar la suscripción sin afectar derechos legítimos.

La casuística en ambos casos puede ser infinita[25], lo que impide encontrar una respuesta "legislada", obligando a establecerla convencionalmente sea en el estatuto o en la misma asamblea. Pero ello no me exime de marcar los principios de interpretación a los que –en mi opinión- cabrá someterse: (i) amplitud para admitir la existencia de una "afectación" que requiera conformidad o al menos tratamiento por la clase afectada; (ii) estrictez para juzgar eventuales oposiciones que importen impedir abitrariamente la ejecución de la decisión general en tanto no medie en ella evidente motivación subalterna orientada solo al perjuicio de determinados accionistas y alejada del real interés social, (iii) restrictividad para admitir la existencia de un "interés de clase afectado" por encima del individual de determinado/s integrantes de la misma, y (iv) admisión de la disponibilidad, renunciabilidad y negociabilidad del derecho de "veto" concedido por la ley a la asamblea especial, lo que importa (vi) la posibilidad de precisar en forma estatutaria y preventiva sus alcances, modalidades y consecuencias.

[1] La presente constituye un extracto parcial del trabajo proyectado para su inclusión en un "tratado de conflictos societarios" en preparación bajo la dirección del Dr. Diego Duprat.

[2] Acuerdos respecto de cuya licitud y oponibilidad a la sociedad nuestro derecho va evolucionando –más en relación a lo primero que a lo segundo- en punto a su admisión bajo condiciones de sentido común irresistibles; tema que excede el alcance de estas lineas. Véase la importante ponencia del profesor español Ruiz Peris, Juan I. (Prof tit. Univ. de Valencia y Univ. Alicante) en el VIIº Congreso…", Bs.As. 1998,Tº I, pág. 59/73, quien propone "un cambio de paradigma… según el cual la libertad de pactos en materia societaria no debe ser restringida más allá de lo estrictamente necesario para tutelar un interés que el legislador considere legítimo y prevalente respecto del mantenimiento de la misma. Con lo que toda restricción a la libertad de pacto debe estar justificada".

[3] Su art. 6.27 permite que el acto constitutivo, los estatutos, acuerdos entre accionistas o acuerdos de estos con la sociedad impongan restricciones a la transferencia o inscripción de transferencia de acciones a emitirse a posteriori de la introducción de la cláusula, siendo ella oponible a terceros en tanto esté inserta en el título, estableciendo a su respecto estrictas condiciones de validez. Ver, asimismo, la ilustrativa reseña de los mecanismos defensivos más usuales en la materia efectuada por García Estevez, Pablo, en "Fusiones comentadas. Análisis de las fusiones más importantes de los últimos años", Ed. Person Prentice Hall, Madrid, 2006, págs. 11/18.

[4] "En el aumento por capitalización de créditos o promesa de dar bienes, será siempre asegurado a los accionistas el derecho de preferencia y, si fuere el caso, las cantidades (o valores/precio) por ellos pagadas serán entregadas al titular del crédito a ser capitalizado o del bien a ser incorporado". Ver, además, nota 72.

[5] Odriozola, Carlos S.; "Limitación de la voluntad……."; Lley 7/8/06, cuestionando la doctrina de la IGJ convalidada en autos "Schulze Hnos c/IGJ" por la Sala E de la CNCom.

[6] Agrego a todo lo ya dicho sobre el tema la interesante solución que aporta el art. 287 de la ley uruguaya nº 16060, en tanto "No se podrá resolver el aumento de capital social por nuevos aportes sin haber actualizado previamente los valores del activo y del pasivo según balance especial que se formulará al efecto, capitalizando el aumento patrimonial así como las reservas existentes, siempre que no tengan afectación especial.". El art. 288 obliga a mantener el capital social en no menos del 50% del patrimonio. El art. 98 de la Resol. IGJ 7/05 avanza en similar sentido.

[7] Aplicándose el régimen general de responsabilidades del derecho civil a pesar de la "exclusividad" en la sanción del daño que la ley –art. 195, 2º parrafo, LSC- parece otorgarle al supuesto de imposibilidad de rescate de la emisión efectuada en infracción.

[8] Según la Real Academia Española ("Diccionario de la Lengua Española", 21ª ed., Espasa-Calpe, Madrid, 1992), "exigir" significa "pedir imperiosamente algo a lo que se tiene derecho". El concepto parece superar la mera conveniencia, utilidad o interés de que algo suceda. Decidir sus límites forma parte de una muy importante proporción de los conflictos vinculados con la postergación del derecho de preferencia.

[9] Lo veremos posteriormente.

[10] Por ejemplo, extendiendo a los accionistas postergados y disconformes con la decisión la facultad otorgada a los acreedores por el art. 83, inc.3, in fine a los fines allí establecidos.

[11] Art. 129 ley española; art. 327 ley uruguaya; por ejemplo., aunque cabe tener presente que pueden estar sujetas a las "mismas restricciones (a la transmisión) que las acciones o participaciones", conforme Perdices Huetos, Antonio, en "Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones", Ed., Civitas, Madrid, 1997, pág. 463.

[12] Art. 25, La ley chilena, nº 18.046; art. L 225-132 C.Commerce francés; art. 171.,6) ley brasilera, pero ninguno de ellos legisla sobre un eventual derecho de acrecer. La ley peruana –ley 26.687- sigue la misma línea pero consagra expresamente la posibilidad de que "...por acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaraia o por convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente" (art.209).

[13] Como el caso del Codice Civile italiano, o nuestra ley 19.550, por ejemplo.

[14] Entre otros, Halperín, Isaac; "Socieddes anónimas", pág. 244 sintetiza: "El derecho abstracto, genérico, es intransferible separado de la calidad de accionista; pero si puede enajenar el derecho concreto, dispuesta la emisión y publicada conforme el art. 194" (con cita de Nóbile, en "Rivista delle Società", 1957, pág. 100). Lo mismo parece resultar de "Augur S.A. c/Sumampa S.A."; (CNCom, Sala C. 28/12/84, Lley 1985-E-7/26), al afirmarse que "los accionistas disponen en tutela de su interés, frente al aumento de capital, del derecho de preferencia y la posibilidad de negociarlo, o el derecho de receso". Vanasco, Carlos; "Sociedades comerciales…, Tº 2, págs. 347/360, al explicar el instituto y su funcionamiento nada dice sobre el punto. Nissen, Ricardo, "Ley de sociedades….", pág. 532, pareciera estar –rescatando el aspecto subjetivo de la cuestión- a favor de la intransferibilidad, pero no me animo a afirmarlo.

[15] En nuestro país, la ley 24.587 del 21/11/95, establece: "Art. 1º. Los titulos valores privados emitidos en el país y los certificados provisionales que los represernten deben ser nominativos no endosables…..".

Considero importante, para lo que aquí se analizará, recordar el art. 2º, en tanto dispone que "la transmisión de los títulos valores privados a que se refiere el artículo precedente y los derechos reales que recaigan sobre los mismos deben constar en el título, si existe, o inscribirse en el registro que debe llevarse a esos fines y notificarse al emisor". "Los actos referidos sólo producen efectos frente al emisor y terceros desde la fecha de la inscripción".

Es obvio que si las acciones fueran al portador el tema sería abstracto, por cuanto siempre el "acreedor preexistente" a quien la ley otorga el derecho de preferencia será quien detente las acciones en su poder al momento de suscribir el aumento y podríamos no saber nunca si hubo o no una cesión previa. Por ello, al ser nominativas y no haber sido pensadas sólo así por la ley 19.550, cabe plantearse la cuestión.

[16] Reitero: "los actos referidos sólo producen efectos frente al emisor y terceros desde la fecha de la inscripción"

[17] CNCom, Sala A, "O´Connell, S. c/Roer International S.A.", 15/11/11, (MJJ71242) citando a "Duperre, Ricardo c/CMSociología de Empresas S.A.", CNCom., Sala C, 23/3/85.

[18] Zaldivar, Manovil, Ragazzi, Rovira "Cuadernos…., Tª II, 2ª parte, op. cit, pág. 148, destacan que cada cesión "está vinculada con la modalidad y la forma del negocio jurídico de que se trate (compraventa, donación, permuta, etc..), cuyas normas generales deberán ser de aplicación". Ello es así, pero no deja de contraponerse con el modo específico que la ley especial establece para tener por consolidado el negocio frente a terceros, lo que da cuenta de la inconsistencia que apuntara. Por ejemplo, ¿deberíamos "publicar", notificando en forma personal a todos los accionistas habilitados a suscribir, la existencia de la "cesión de derechos" efectuada por el accionista que decide no suscribir preferentemente?.

[19] Vanasco, op.cit., pág. 347/8, con apoyo en que el derecho de preferencia es "inderogable por los mismos socios", concluye en la absoluta nulidad de cualquier cláusula convencional "tendiente a suprimirlo, a dificultarlo o a impedir su ejercicio". Corresponde considerarlo en contra de mi propuesta. Ello parece contradictorio con la permitida renunciabilidad de ambos derechos.

[20] Coincido en muchos aspectos con Molina Sandoval, Carlos; "Asamblea especial y clase de acciones"; Lley 19/11/07 y también en (el propio autor lo considera la continuación de aquel trabajo) "Conflictos y problemas en asambleas especiales y clases de acciones", ED 20/12/07. Principalmente, en cuanto considera al tema susceptible de precisión estatutaria.

[21] En ese sentido, ver Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales. Ley 19.550 comentada….", Ed. Astrea, Bs.As., 1986, Tº 3, pág.323, con cita de Moglia Claps, Guillermo (El derecho de suscripción preferente y las acciones de voto plural) en nota 30. Pareciera ser esta también la solución que propugnan Zaldivar, E. y otros en "Cuadernos……", pág. 145. Nissen, Ricardo, "Ley…..", pág, 533, parece coincidir con el criterio aquí expuesto afirmando que "a todas las acciones se las considera integrantes de una sola categoría a los fines del ejercicio del derecho de preferencia, dando entrada a los socios en la suscripción de acciones de categoría distinta….", aunque al agregar sin solución de continuidad "cuando no es posible mantener la posición de que gozaba anteriormente dentro de la sociedad" pareciera relativizar su postura.

Vanasco, Carlos; "Sociedades Comerciales", Tº2, pág.352, muy escuetamente parece concordar con nuestra conclusión.

[22] El estatuto original de Aerolineas Argentinas S.A. establecía la inamovilidad del 10% para las acciones correspondientes al PPP (dejo de lado el posterior conflicto que dilucidara la Excma. Corte el 6/9/2011 que no interesa aquí).

[23] En el estatuto de YPF, por ejemplo, se prevee (art.8) el modo de ejercerse el derecho de preferencia y la conversión en acciones clase "D" –residuales, que cotizan en bolsa- de aquellas que ni el Estado Nacional (clase A) o las Provincias (clase B) hayan querido suscribir en oportunidad de un aumento de capital.

[24] Como bien sostiene Molina Sandoval, Carlos, en "Asamblea especial y clases de acciones",(Lley 19/11/07, pág. 2 y nota 10), el art. 250 LSC no debió referir a la afectación de los derechos de la clase sino a los de los accionistas de la misma que son sus titulares. Es válida, sin embargo, la precisión que efectúa respecto del alcance del concepto "derecho afectable", excluyendo del mismo al mero interés personal de un miembro de la clase o a la afectación que no es genérica de todos ellos.

[25] Por ejemplo: si en función del ejercicio del derecho de preferencia o de acrecer, o por causas ajenas al accionista como sería el supuesto de una ejecución en su contra, resulta que en una clase se mantiene la participación porcentual sobre el capital pero se incorporan a la misma socios que no son los originalmente previstos o admisibles; ¿para ser admitido hará falta conformidad en una asamblea especial o queda superada la previsión del art. 194 LSC por el solo hecho de haberse mantenido la proporción?. Fue contestado negativamente en el texto.

Molina Sandoval (op.cit), nos pregunta: ¿Que pasa "si un accionista de clase no ejerce su derecho de suscripción preferente"?. ¿El derecho de acrecer puede ejercerse sólo por los accionistas de esa clase que suscribieron el aumento o por los de todas las clases en proporción a su tenencia?. Si respondiéramos lo segundo, nos encontraremos ante la solución general que he propuesto, pero lo primero sería –en mi opinión- una cláusula estatutaria o reglamentaria absolutamente válida.

El derecho de preferencia y de acrecer. Superación por vía convencional de dudosas interpretaciones legales que impidan la dilucidación preventiva de sus aspectos conflictivos. (Ponencia 4) [1]

Juan Martin Odriozola

Síntesis

Para la eficaz y correcta aplicación de los derechos de preferencia y acrecer en oportunidad del aumento de capital de las sociedades anónimas, se proponen –a partir de algunas interpretaciones legales básicas y pevia aceptación de los postulados de las ponencias anteriores- la superación, incluso por vía estatutaria o convencional, de inconvenientes de índole práctica en la aplicación de tales institutos y de situaciones potencialmente generadores de conflictos.

Introducción

Consideraremos en esta última ponencia algunos aspectos pendientes de análisis originados en el ejercicio de los derechos de preferencia y acrecer en tanto los mismos generen alguna duda originada en la ley o sean potencial fuente de conflictos. En uno y otro caso entiendo que es factible ejercer desde la abogacía una adecuada tarea de prevención.

1. Ante la capitalización de obligaciones preexistentes y de aportes irrevocables.

Los arts. 96, 97 y 271 de la Resol. IGJ 7/05 aportaron precisiones que ya no dejan dudas –al menos desde su tratamiento profesional y administrativo- respecto del carácter de "obligación preexistente"[2] de los aportes irrevocables a los efectos de la eventual aplicabilidad del art. 197 LSC siempre y cuando exista una "exigencia" del interés social que haga justificable el apartamiento del régimen de preferencia estatuído por el art. 194 LSC, y aunque dogmáticamente no podamos considerarlos –desde el momento de su entrega- como "préstamos" otorgados al ente[3]. Sólo cabe precisar que la estricta reglamentación que emana de la Resol. IGJ 7/05 facilita la descalificación –reitero; como pretendida "obligación preexistente" que en aras del interés social exigiría suprimir el derecho de preferencia- de aquellos aportes que (a) se aparten en algo de tales requisitos reglamentarios, (b) no parezcan justificados según la historia de la sociedad[4], o (c) escondan una arbitrariedad perjudicial para el accionista postergado[5].

En "Zavala Saenz c/Radio Familia S.A."[6], el Dr. Cuartero plantea el problema, calificándolo de "desaguisado"; el que resultaría de la coexistencia de (a) la obligación de admitir que el aportante agote la suscripción del aumento compensándola con su "aporte irevocable a cuenta" y a la vez (b) respetar el derecho de preferencia de los demás accionistas preexistentes sobre la porción proporcional que les corresponde sobre el aumento.

Como alternativa para desalentar conductas abusivas y resolver el "desaguisado", destaco la inteligente solución de la ley de sociedades brasilera, que permite -en el supuesto de emisión de nuevas acciones por capitalización de créditos o aporte de bienes[7]- que el accionista preexistente se subrogue en la posición de la sociedad "deudora" suscribiendo acciones a cambio de la debida y proporcional compensación al suscriptor acreedor o aportante[8], o el condicionamiento de la capitalización del crédito que se pretende incorporar al capital al previo ejercicio por parte de socios preexistentes de su derecho de preferencia, como ocurriera en el muy comentado caso "Gazzolo"[9].

Del mismo modo, además de establecer (i) la obligación de emitir acciones con prima, que es insuficiente[10], bien podría requerirse (ii) que todo aporte o préstamo cuente con un dictamen profesional previo que lo justifique antes de ser recibido, o (iii) con un mecanismo de consulta a los accionistas antes de que el directorio acepte –como lo requiere el art. 96, inc. V, ap. 2 Resol Gral 7/05- el "aporte irrevocable" de algún socio que luego pretenderá acrecer, o de un tercero que luego generará la licuación de los que no hubieren hecho el aporte, o ni siquiera se hubieren enterado de su existencia.

Una precisión que parece simple y muy útil –emulando de alguna manera la solución brasilera pero permitiendo disminuir el desembolso de dinero de los accionistas preexistentes- sería la de establecer la obligatoriedad de respetar el derecho de suscripción preferente sea (iv) "desafectando" del aporte irrevocable, y convirtiéndolo en deuda o devolviéndolo, un monto igual a la parte que integren los que ejerciten la preferencia con el ánimo de mantener su porcentual de participación, o (v) disponiendo un mayor aumento de capital condicionado a que los accionistas preexistentes integren el monto necesario para mantener la participación.

En definitiva, se trata de que no perturbar la utilización de un recurso empresarial útil y válido como es la capitalición de deudas o la recurrencia a aportes "genuinos", pero tampoco que una maniobra muy fácil de ejecutar por quien controla los números del ente se convierta en una trampa insuperable -y muchas veces sorpresiva- para el socio que no está en el management o control de la sociedad. Por supuesto, la suspensión provisoria del plazo del art. 194 LSC mientras se discute la razonabilidad[11] del aumento de capital será un modo adecuado de prevenir el daño, pero corresponde a los abogados proponer las estipulaciones contractuales que hagan innecesario llegar a la Justicia para recomponer los derechos conculcados, o arbitrariamente amenazados, porque siempre habrá un agravio imposible de borrar que perturbará la posterior vida societaria.

2. Publicidad de los ofrecimientos a suscribir o a acrecer

Existen divergencias respecto del modo de "publicitar" la oferta a los accionistas para ejercer el derecho de preferencia y el de acrecer. Para resolverlas creo imprescindible jerarquizar la aplicación de los criterios jurídicos superiores que (i) privilegian la eficacia de los actos jurídicos cuya finalidad se halle cumplida[12], (ii) imponen respetar la teoría de los actos propios, y (iii) consagran a la verdad objetiva como presupuesto básico de la generación de derechos y obligaciones. A tal fin, y teniendo en cuenta el silencio del art. 194 LSC frente a los distintos supuestos de hecho que pudieran poner en duda lo absoluto e insustituible de la "publicación edictal"[13], sostengo:

a- Los participantes en la asamblea, aún si no fuera unánime, no podrán impugnar la eventual falta de publicación del aumento y del llamado a ejercer la preferencia, aunque hubieren votado en contra del aumento [14], porque ya lo conocen.

b- Aún en caso de asamblea unánime –art. 237 LSC-, si bien no será necesario publicitar el llamado a suscripcion preferente, sí corresponderá hacerlo con el referido al ejercicio del derecho de acrecer[15] porque el solo hecho de estar en la asamblea no impone saber quien optó u optará -o no- por ejercer la preferencia.

c- Es válida la notificación por cualquier medio fehaciente del llamado a ejercer el derecho de preferencia (en el caso de los ausentes en la asamblea) y de acrecer, contrariamente a lo aparentemente sostenido por alguna doctrina y aún por la propia Inspección General de Justicia[16].

En los tiempos que corren cualquier notificación fehaciente y debidamente acreditada o acreditable debe ser considerada válida. La exigencia constituiría una exageración cuando, como en el caso del derecho de acrecer, las únicas personas a convocar están no solo identificadas sino que se han comunicado recientemente[17] con la sociedad para manifestar su intención de ejercer el previo derecho de suscripción preferente, condición ineludible para tener derecho a acrecer.

Por último; una simple mención en el estatuto de la sociedad superaría toda la duda que el tema pudiere plantear. La realidad de hoy, que está imponiendo hasta la obligatoriedad de estar "conectado"[18] para notificarse de las decisiones judiciales –incluso invirtiendo la carga- facilita en mucho adoptar y admitir soluciones como esta, que no son sino la recepción positiva de los cambios que se producen en la comunidad a cuyo servicio se consagra el derecho[19].

3. Ejercicio del derecho de acrecer

La conclusión a la que arribo en el punto anterior contesta tambien alguna aparente divergencia doctrinaria respecto del modo de ejercer el derecho de acrecer: ¿en forma simultánea con el de preferencia o en una segunda"ronda"?[20]. A la luz de su propia definición[21], considero que el silencio del art. 194 LSC no empece a considerar que ambos derechos son de ejercicio sucesivo en el tiempo, siendo necesario publicar de alguna manera –incluso en la oportunidad de convocar al ejercicio de la preferencia, indicando las modalidades aplicables en la eventualidad- la apertura de la etapa de "acrecimiento" que se abre luego de constatarse la existencia de acciones a emitir como consecuencia del aumento de capital dispuesto que no se encuentran suscriptas, y como paso previo a su cancelación o puesta a disposición de terceros.

Empero, la redacción del art. 194 LSC genera un problema práctico vinculado a la posibilidad de agotar la suscripción del aumento de capital dispuesto a través del ejercicio del derecho de acrecer. En efecto, las matemáticas indican que si hay derecho de acrecer es porque no todos ejercieron el de preferencia, y que si la ley impone acrecer "en proporción a las acciones que hayan suscripto en cada oportunidad" los legitimados para hacerlo no podrán agotar el remanente de la emisión pendiente, por cuanto la suma de los porcentajes "que hayan suscripto" no alcanzará al 100% del capital suscribible. Es cierto que sucesivas rondas de "acrecimiento" minimizarán tales saldos y que mientras no haya conflictos la dificultad es obviable, pero imaginemos una sociedad de capital disperso, sin controlantes definidos y en situación de litigio y advertiremos la conveniencia de evitar –vía precisión estatutaria o reglamentaria- la eventual discusión. Para ello podrá establecerse cuantas "rondas" o "vueltas" de "acrecimiento" podrán admitirse o cual sea el destino de los saldos no suscriptos (cancelación, oferta a terceros, sorteo, licitación entre suscriptores previos, etc…) o cualquier otra solución que la imaginación y el acuerdo entre los socios sugiera, toda vez que nos encontramos, recordemos, ante materia disponible por estos.

4. Misceláneas.

Ocurre a menudo a los abogados que luego de dedicar largo rato a leer sobre un tema nos sentimos más sabios, pero no hemos encontrado la respuesta a esa duda propia que "justamente" el autor no trató. Generalmente se trata de aspectos que no han merecido demasiada reflexión por parte de la doctrina o jurisprudencia, o respecto de los cuales nos resulta dificil tomar posición, pero que en los conflictos aparecen de tanto en tanto y requieren respuesta. Aquí, algunos de ellos que han ido apareciendo a lo largo de estas reflexiones y carecen de espacio propio.

4.1. ¿Derecho de voto durante el transcurso de los plazos establecidos por el art. 194 LSC.?

La propia ley establece un período de tiempo posterior a la asamblea durante el cual se desconoce cual es o será el verdadero capital social, y –además- durante ese tiempo no se tiene certeza sobre la distribución del poder de voto, lo que podría condicionar muchas conductas si en el "interregno" se celebrara otra asamblea. Tal situación sugeriría una respuesta negativa al interrogante.

Pero también es cierto que habrá habido accionistas que han producido el acto jurídico de manifestar su compromiso de suscripción e incluso integrado la misma efectuando una erogación a favor de la sociedad, aceptada por esta; normalemente en forma incondicional. Tal aceptación carece de condicionamiento en cuanto a su recepción, quedando solo pendiente conocer –eventualmente- que porcentaje del aumento de capital se integra finalmente y, por ende, que incidencia política tendrán las acciones "adquiridas" por ese aportante. ¿Porqué negarles entonces el pleno ejercicio de los derechos económicos y políticos que las acciones suscriptas e integradas conceden?.

En homenaje a la seguridad jurídica coincido con Richard[22] en que "el plazo (todavía no existía la ley 19.550 al escribirlo) juega a favor de todas las partes y recién con su fenecimiento se concreta el aumento de capital, que inclusive pudo ser condicionado a lograr determinado monto, en cuyo caso el derecho de opción no significa la adquisición de acciones sino la adhesión al aumento de capital en la forma ofrecida por el acuerdo social". A mayor abundamiento, recuérdense las exigencias formales del art. 2 de la ley 24.587 respecto de la transmisión y emisión de los títulos valores y el momento a partir del cual produce efecto jurídico lo actuado a su respecto. En función de ello, la precariedad de la titularidad de las acciones del socio que ejerciera su preferencia durante el plazo del art. 194 LSC justifica la solución que sostengo.

4.2. ¿Hay un plazo propio para ejercer el derecho de acrecer, y –de haberlo- requiere nueva publicidad?

El art. 194 LSC no reglamenta procedimiento alguno para ejercer el derecho de acrecer. Ello generalmente es suplido –y debe serlo- por los socios en la asamblea que decide el aumento y formula el obligado llamamiento a ejercer el derecho de preferencia por el plazo de treinta días, o el mayor que establezca el estatuto. A falta de una regulación asamblearia, no cabría considerar incluido en el plazo legal o estatutario a ambos derechos en tanto se requiere de todos los accionistas una conducta –sea activa (ejercer el derecho) o negativa (rechazarlo o guardar silencio dejando vencer el plazo)- que puede manifestarse en diferentes momentos dentro del plazo previsto, pero que se otorga en su beneficio y en un pie de igualdad.

Así, sólo al vencer el plazo común para ejercer el derecho de preferencia los accionistas estarán en condiciones de decidir si acrecen o no. Y para eso deberán tener un nuevo plazo, el que tendrá comienzo a partir del vencimiento del plazo para ejercer el de preferencia. No veo inconveniente en que ambos términos se comuniquen mediante una sola publicación inicial, toda vez que los destinatarios de ambos avisos son las mismas personas. El plazo para acrecer deberá ser, al menos, similar al concedido para ejercer el derecho de preferencia, ya que la decisión a tomar tiene la misma significación y riesgo que la anterior y nada pareciera indicar como beneficiosa su reducción del mismo.

4.3. ¿El régimen de suscripción preferente es aplicable a otros tipos societarios?

Entiendo que sí porque "el fundamento que lo inspira no permite diferencias según el tipo societario de que se trate"[23], a pesar de su ubicación en la ley, y aunque en la mayoría de los países el mecanismo se legisle como propio de las sociedades anónimas[24]. Si bien es poco probable el exceso de interesados ajenos al ente en el aumento de capital de sociedades de personas o de interés, lo cierto es que es valioso que existan mecanismos protectivos de los socios frente a intentos de copamiento o licuación de sus participaciones sociales, sean cuotas o partes de interés. El "take over hostil" –cualquiera sea la forma bajo la cual este se presente; generalmente con la excusa de los "aportes" o "préstamos" capitalizables- también puede darse respecto de los demás tipos societarios, y sus socios son igualmente defendibles de ello como los accionistas de las anónimas.

4.4. Consecuencias de la acción prevista por el art. 195 LSC.

El sistema instaurado por los arts. 195 y 196 LSC para el supuesto de incumplimiento o afectación indebida al derecho de preferencia genera varias dudas, ya sean de fondo como "prácticas".

a- En orden a la legitimación activa, resulta que el primero la atribuye al "accionista perjudicado", pero el segundo la extiende a "cualquiera de los directores o sindicos". ¿Como compatibilizar ambas disposiciones? A mi modo de ver, la respuesta está en el art. 195 LSC en cuanto dispone la responsabilidad solidaria de la sociedad y sus directores frente al socio cuando no puede procederse a la cancelación de los títulos mal emitidos. Si el director va a ser responsable personalmente por el daño es razonable que se encuentre legitimado para evitarlo. El síndico lo estará para impedir que la sociedad sea responsable, por cuanto es su función cuidarla, atendiendo –preferentemente en forma preventiva- a la legalidad de sus actos.

Dicho de otro modo: en tanto la decisión anulable puede generar un daño resarcible al accionista, los posibles responsables de ese daño pueden pretender su reparación y, sobre todo, detener su devengamiento o agravamiento.

b- Según el art. 195 LSC las acciones deben ser promovidas dentro de los seis meses de vencido el plazo de suscripción. La discusión generada en la doctrina parece superflua[25], por cuanto en la práctica la "acción" que nos ocupa se subsume en la de nulidad de la decisión asamblearia que aumentó el capital afectando el derecho de preferencia, y juega allí el art. 251 LSC y toda su temática. El requisito de "agotar la vía interna" obliga a esta conducta.

c- La "cancelación" de las acciones emitidas en infracción siempre será posible desde la sanción de la ley 24.587[26] -y mientras rija la misma- incluso por aplicación del instituto de la evicción[27], dependiendo de la buena o mala fé habida para su adquisición por el titular final de las acciones su derecho a ser resarcido o no por ella. El reconocimiento que se formula en el segundo párrafo del art. 195 LSC respecto de la eventual imposibilidad de cancelar tal emisión ilegal, sólo responde al hecho cierto del posible desconocimiento de la identidad del accionista cuando se emitían acciones al portador, que no es el caso cuando las acciones son nominativas. La norma no parece implicar –ni corresponde interpretarla así- una disposición derogatoria del régimen de la evicción estatuído en 74 artículos del Código Civil[28] para todas las relaciones jurídicas que importan transferencia de derechos, en virtud del cual deberán devolverse las acciones mal emitidas.

d- En consecuencia, y en punto a la extensión de la cancelación y del resarcimiento, cabría acotar al art. 195 LSC que:

La cancelación de "las suscripciones que le hubieren correspondido" está referida –en mi opinion- a la de la totalidad de las acciones emitidas en el estadío –ejercicio del derecho de preferencia o alguna de las "rondas" del de acrecer- en el que se violó la prioridad, por cuanto de mantenerse las suscripciones aparentemente "correctas" que hubieren efectuado otros accionistas con derecho preferente, igual el damnificado quedaría afectado como accionista preexistente al perder participación proporcional en el ente. La única manera de que eso no fuera así, sería entregándole las acciones producto de la "suscripción cancelada", pero ello significaría obligarlo a su integración, lo que también puede ser –como vimos antes- materia de litigio y, además, importaría modificar la decisión asamblearia –nulificándola solo en parte, o convalidándola solo parcialmente- estableciendo un aumento de capital distinto al decidido por ella. En definitiva, en mi opinión, se trata de empezar de nuevo, nulificando el aumento "infectado" por la irregularidad y rescatando todas las acciones que se hubieren emitido. Téngase presente que ni siquiera las acciones aparentemente bien emitidas lo serían, por cuanto son consecuencia directa y necesaria de una decisión –postergar el derecho de preferencia de uno o varios accionistas preexistentes- ilegítima, resultándoles aplicables los arts. 1050 y 1052 C.Civil[29].

[1] La presente constituye un estracto parcial del trabajo proyectado para su inclusión en un "tratado de conflictos societarios" en preparación bajo la dirección del Dr. Diego Duprat.

[2] Según la terminología del art. 197 LSC. Reconozco la existencia de opiniones adversas a esta conclusión emitidas, muchas de ellas, con anterioridad a la sanción de la Resol. IGJ 7/05, pero entiendo claro el texto de la misma (art. 96, ap.V) y no es objeto de este trabajo debatirlo.

[3] Cabanellas, Guillermo; "Los aportes irrevocables a cuenta de futuras suscripciones", RDCO, Nº 259, marzo/abril 2013, págs. 331/403. A los efectos de este trabajo el aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones de acciones es "obligación preexistente" porque así lo ha debido acordar el directorio por imperio de la resol. IGJ 7/05.

[4] Por ejemplo, en "Gazzolo, María del Carmen c/Agropecuaria La Trinidad S.A." (CNCom, Sala D; 11/5/11, Lley 2011-D-80 con nota de Van Thienen y Di Chiazza, ED 2011-D-324 con nota de Molina Sandoval, etc.. ) las asambleas se convocaban personalmente, porque el 100% del capital estaba en cabeza de dos hermanas; la cuestionada se lo hizo por edictos. Y ello sirvió para que la actora, al objetar la sentencia de primera instancia se preguntara "¿Desde cuando dos únicas hermanas se comunican por edictos"?, y aludiera –lamentablemente con razón- a "la irrealidad en que se desenvuelve la Juez", lo que –de ser cierto- nada bien le haría a la Justicia.

[5] Es el caso típico, repetido en nuestros tribunales, de la pretensión de capitalizar supuestos aportes recientes efectuados por un socio para paliar supuestas obligaciones inexistentes o cuando en los ejercicios anteriores se repartieron dividendos en efectivo y la sociedad tenía saldo de caja.

[6] Zavala Saenz c/Radio Familia S.A."[6], J.Com.1 (fallo firme 1º inst. 18/3/85, Lley 1985-B-443/469)

[7] Sostengo que en nuestro derecho no estarían prohibidos por imperio de la resol. IGJ 7/05 (art.97) contrariamente a lo que afirma, p.ej., López Tilli, Alejandro: "Modificaciones al régimen ……" en "Panorama sobre la Resol. 7/2005; Biblioteca Infobae nº 1, pág.116/127). La dificultad será práctica.(piénsese en el caso de aporte de una máquina; como se la divide?).

[8] Art. 171, ap. 2º, inc.c) ley 6404 y sus modificaciones; "En el aumento por capitalización de créditos o promesa de dar bienes, será siempre asegurado a los accionistas el derecho de preferencia y, si fuere el caso, las cantidades (o valores/precio) por ellos pagadas serán entregadas al titular del crédito a ser capitalizado o del bien a ser incorporado".

[9] Roitman, Horacio: Tº III, pág.440, dice que la capitalización del aporte irrevocable puede verse frustrada, entre otras razones, por : "…iv) el ejercicio de suscripción preferente (art. 194 LS) por los accionistas". El acta de la asamblea impugnada en "Gazzolo, María del Carmen c/Agropecuaria La Trinidad S.A." (supra cit. nota 219) aparentemente decía: "los accionistas suscribirán las acciones correspondientes al aumento de capital aprobado, conforme con los aportes irrevocables efectuados, siempre y cuando los restantes no ejercieran su derecho de preferencia en proporción a sus tenencias accionarias". Constituye ello una buena solución aunque en el caso la Cámara haya calificado de falsa al acta en cuestión.

[10] "Gutiérrez Enedina y otros c/ Neumáticos Gutiérrez S.A. y otros s/ Ordinario" , CNCom, Sala A, 16/10/12, MJJ76419, donde se dijo "…bien pudo aportarse la misma cantidad de dinero a través de la suscripción de un menor número de acciones con prima y ello no hubiese resultado más oneroso para el suscriptor porque, se reitera, integraría la misma suma de dinero, radicando la diferencia sólo en el menor número de acciones –con similar valor patrimonial a las existentes- que recibiría en la emisión con sobreprecio, lo cual, en la especie, carecería de interés, si la finalidad perseguida por el aumento de capital decidido sólo hubiese sido, realmente, atender a las necesidades de la sociedad a ese tiempo, en el marco de una sociedad cerrada familiar." Podría ser una solución, pero deja al arbitrio de la asamblea su determinación especulando más que con el verdadero valor patrimonial de las acciones con el importe necesario para que los accionistas preexistentes mantengan, si quieren poner el dinero, su participación previa, lo que nunca ocurrirá –ni tendría porque ocurrir- si el "aportante a cuenta" que capitaliza parte de su crédito no era accionista antes. El campo para la discrecionalidad –aún cuando legítima, de resolverse en una asamblea no cuestionable- es enorme,lo que refuerza nuestra prédica en pos de la libertad contractual y nuestra sugerencia a trabajar en la redacción de estatutos preventores de conflictos

[11] Remito a mi 2ª Ponencia.

[12] "Peluso, N. c/IVA S.A s/sumario"; (CNCom, Sala B, 15/8/90, www.societario.com; ref. 7214):"Los medios a los que recurrió la sociedad para hacer conocer el llamado a la suscripción preferente…..fueron adecuados y suficientes para el fin propuesto…". Frente a la huelga en el Boletín Oficial, había mandado carta documento a la Caja de Valores S.A. y la convocatoria fue publicada en el Boletín de la Bolsa de Comercio.

[13] A tal efecto considero que el art. 194 LSC debe ser entendido en este aspecto como estatuyente de la obligación de notificar, pero no del modo de hacerlo en casos puntuales sobre los cuales guarda silencio. El "ofrecimiento.… en el diario de publicaciones legales…" será un "piso" de legalidad, pero de manera alguna cabrá suplir con él la negligencia culpable o la mala intención. Es el caso típico del que guarda silencio frente a la conducta esperable –jurídicamente exigible por el art. 1198 C.Civil-, y luego considera notificado al socio que sabe ausente por haber publicado un edicto en el Boletín Oficial. Los tribunales han encontrado tantas maneras de impedir el éxito de tales maniobras que no es posible ni tiene sentido procurar aquí su cita. A sólo título de ejemplo, recordar "Kraft Ltda. c/Motormecánica S.A.", CNCom, Sala B, 24/9/80; op.cit nota 142. Ver asimismo, García Caffaro, José Luis; "Abuso del derecho distorsionante de la preferencia para suscribir….", ED 1982-A-85/86.

[14] Ver "Allona, H. c/José Allona S.A.", (CNCom, Sala C, 29/5/012; Abeledo Perrot nº 70021309; MJJ4973; www.societario.com, ref. 5357) en el que se sostuvo –a contrario sensu- que "las fallas o la omisión de publicar los edictos que establece el art. 194 de la ley 19.550, podría dar lugar a una impugnación si por su ausencia los accionistas no hubieran tenido conocimiento de la decisión adoptada".

[15] Ya en 1979, Suarez Anzorena, Carlos y los profesores de su cátedra ("Temas de Capital Social….", 2º Congreso de derecho societario…., op.cit., pág.397/ 407) postulaban que en las sociedades cerradas "…A)…se consagre el derecho del accionista de recibir aviso cierto de la sociedad del llamado a nueva suscripción….".

[16] Resol. IGJ 1388 del 12/12/00 "Frivac S.A." y al art. 94 de la Resol. Gral IGJ 7/05. Si se admite que en el caso de la asamblea unánime no se publiquen edictos porque el titular de los derechos estuvo presente y votó a favor, con más razón deberá admitirse la notificación personal del segundo "ejercicio", cual es el de acrecer luego de finalizada la "ronda" de preferencia.

[17] Y tanto la prudencia como el standard del "buen hombre de negocios" indican que lo hayan hecho en forma fehaciente; por escrito y constituyendo domicilio.

[18] CSJN, Acordada 13 del 27/3/12 "Sistema de notificaciones por medios electrónicos", por ejemplo.

[19] Mascheroni, Fernando y Ceravolo, Angel: "VIº Congreso……..", Mar del Plata 1995, T.1, pág. 79/85 proponen la reforma del art. 194 LSC en tal sentido, citando doctrina y jurisprudencia concordantes. En "Soler, Beatriz c/La Vipasa S.A.", la CNCom, (Sala C, 30/4/10,(www.societario.com, ref. 16407; MJJ56937; elDial.com AA607E) consideró válido recurrir a la carta documento porque "es un instrumento de comunicación que se concreta con la intervención del Correo y que tiene cierto grado de certeza, a punto tal que el art. 136 del C.Procesal Civil y Comercial de la Nación lo enuncia actualmente como un medio de notificación fehaciente de los despachos judiciales".

[20] Nissen, Ricardo, "Ley….", Tº 2, pág. 532, parece dar por descartado que se tratan –los derechos de preferencia y de acrecer- de derechos "intimamente relacionados, pues son de ejercicio simultáneo frente a la emisión de nuevas acciones". Roitman, Horacio; "Ley de sociedades….., TºIII, pág. 503, nos indica que el derecho de acrecer es una "prelación que tienen los accionistas como consecuencia de la preferencia ya ejercida, y que se pierde si no se hizo uso de aquella", con lo que no deja duda alguna sobre lo temporalmente diferenciable de ambos derechos en punto a su ejercicio.

Mascheroni, Fernando y Muguillo, Roberto; "Régimen jurídico del socio", Ed. Astrea 1996, pág. 67, coinciden con la interpretación propuesta.

[21] "Derecho de acrecer" para la Real Academia Española es "Percibir un partícipe el aumento que le corresponde cuando otro partícipe pierde su cuota o renuncia a ella" ("Diccionario de la lengua española", 21º ed. Madrid, 1992).

[22] Richard, Efraín; "Derechos patrimoniales de los accionistas en las sociedaes anónimas", Ed.Lerner, Bs.As. 1970, pág. 203/4 con cita de Grasetti, Cesare, "El derecho de voto durante el período de aumento de capital", en Riv. Diritto Commerciale", tº 51, I, pág.50

[23] Nissen, Ricardo; "Ley……" Tº 2; pág. 531, quien además de criticar la ubicación de las normas en la ley, refiere al art.160, 5º párrafo como norma de referencia concordante y justificante de la afirmación, con lo que coincido.

[24] En España, por ejemplo, la ley 2/95 de "Sociedades de Responsabilidad Limitada" incorpora el derecho de preferencia en su art. 75, pero el art. L 223 del Código Francés, dedicado a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que pueden ser unipersonales, nada dice al respecto aún cuando regula aspectos vinculados al aumento de capital.

[25]Zamenfeld, Victor; "Sobre el art. 196 de la ley de sociedades y la caducidad del derecho de preferencia"; Xº Congreso…", Tº II, págs.219/226: Es un plazo de caducidad inconstitucional; debe aplicase el art 848, inc. 1,C.Com. Coincide Roitman, Horacio; "Ley…."; TºIII, pág.520, aunque sin pretender su inconstitucionalidad. Para Vanasco, Carlos; "Sociedades..…"; pág.360, es un plazo de caducidad que corre desde que el damnificado se enteró si no hubo publicación. Nissen, Ricardo; "Ley……", tº 2, pág. 538/9, lo considera de prescripción pero cuestiona su brevedad.

[26] Ver Vanasco, Carlos; "Sociedades…", tº 2, pág.359

[27] Arts. 2091, 2111 y conc. C.Civil

[28] Arts. 2089 a 2163 C.Civil

[29]¿Pueden anularse diferenciadamente distintos efectos de un mismo acto, o lo que se anula es el acto en si mismo?. Recuérdese que al decidirse asambleariamente "limitar" o "suspender" el derecho de suscripción preferente nos encontraremos necesariamente ante una "capitalización" de aportes o deuda en favor de alguien y en perjuicio de otro. Si la postergación fuere declarada ilegítima –y más allá de contagiar de ilegitimidad a la propia decisión de aumentar el capital- el perjudicado tendrá derecho a que se retrotraiga el perjuicio y el beneficiado deberá restituir el enriquecimiento ilícito para recomponer la situación anterior, como lo reclama el art. 1052 C.Civil. No advierto la posibilidad de que para alguien sea indebidamente perjudicial pero a la vez legítimo para la contraparte. En términos materiales: a uno le sobrará, y al otro le faltará, y en ambos casos mal.

Pactos de Socios y Límites a la autonomía de la voluntad.

Patricio Manuel Prono

Sumario:

1- La validez de los pactos de accionistas se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, sustentado en los derechos constitucionales de propiedad privada y libertad de comercio. Como todo contrato, debemos ubicar los límites a la autonomía de la voluntad en las normas imperativas contenidas en el ordenamiento jurídico argentino.

2- La Ley de Sociedades Comerciales contiene normas dispositivas e imperativas, no siendo éstas últimas, de orden público.

3- Los límites a la autonomía de la voluntad deben encontrarse en normas imperativas cuyo fundamento sean principios esenciales del derecho societario o la estructura orgánica de la ley de sociedades.

4- Como regla general, las normas imperativas contenidas en el régimen societario argentino limitan la posibilidad de establecer cláusulas contractuales en el marco del contrato social, estatuto o reglamento, mas no dentro de otros contratos parasocietarios. 

5- Como regla general, todos los derechos del socio pueden reglamentarse en un pacto de sindicación, respetando los límites de determinación del objeto del contrato, posibilidad, licitud y no afectación de derechos de terceros.

Fundamentación.

I- Pactos de Accionistas y Contrato.

Superada la discusión acerca de la validez de los contratos de sindicación de acciones, algunos temas quedan pendientes y son objeto de discusión en ámbitos académicos y judiciales.

Uno de ellos es sin duda el debate acerca del contenido de los pactos de socios, las posibilidades de incluir normas que modifiquen el contenido estatutario de la sociedad en cuestión o reglas del tipo. Es decir, el asunto se identifica con los límites a la autonomía de la voluntad de los socios.

No caben dudas que el fundamento de validez de los pactos de accionistas debemos ubicarlo en el principio de autonomía de la voluntad que rige en nuestro derecho privado patrimonial y cuya raigambre constitucional se sustenta principalmente en los artículos 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional. Por lo demás, dentro del régimen particular societario, encontramos el art. 11 inciso 8) de la Ley 19.550, que claramente permite a los socios estipular otras cláusulas para articular derechos y obligaciones nacidos del contrato social. Todo ello, sostenido por la norma del art. 1197 del Código Civil que consagra el principio aludido.

Dada la naturaleza contractual de los pactos de socios, es dable preguntarse por los límites que podemos encontrar en cuanto al contenido de los mismos. No caben dudas que la autonomía de la voluntad encuentra sus barreras en el orden público, la moral y las buenas costumbres y las normas imperativas.

Sabido es que el objeto de los contratos debe respetar algunos límites genéricos: a) deben referirse a cosas dentro del comercio; b) que no esté prohibido; c) que sea posible y lícito; d) que no sean contrarios a las buenas costumbres; e) que no se opongan a la libertad de las acciones o de conciencia y f) que no perjudiquen los derechos de terceros (art. 953 C.Civil).

Debemos identificar las normas dentro del régimen societario argentino que permiten ser modificadas o derogadas por la autonomía de la voluntad y aquellas otras que se establecen como barrera a la libertad negocial de los socios. Ahora bien, identificadas dichas normas, la segunda tarea será dilucidar si corresponde extender la limitación de la autonomía de la voluntad a todo contrato, o solo corresponde establecerla para el contrato social.

II- Normas dispositivas e imperativas en la Ley de Sociedades.

Nos parece dirimente en el caso establecer el alcance de las normas del régimen societario argentino relacionado con los límites a la autonomía de la voluntad.

No caben dudas que dentro del mencionado régimen existen normas meramente dispositivas (ej.: art. 11. Incisos 7) y 8); art. 53, art. 153, art. 154, art. 243 y 244 en cuanto a la posibilidad de alterar ciertas reglas de quorum y mayorías, entre otras) y otras que rigen de manera imperativa. Éstas últimas, pueden estar vinculadas a la regulación de los tipos societarios, al régimen de nulidades, al régimen de responsabilidad, a la protección de derechos de terceros o la protección de minorías.

Como puede observarse, las normas imperativas contenidas en la ley de sociedades refieren en última instancia a derechos patrimoniales o a relaciones jurídicas que directa o indirectamente están vinculadas a un interés particular, siempre susceptible de ser merituado económicamente. Tomemos como ejemplo el régimen de elección de directores por voto acumulativo (art. 263 LSC). La norma es imperativa, y tiene su fundamento en la protección de las minorías accionarias en una sociedad anónima. No caben dudas pues que el estatuto no podría derogar dicho régimen, ni siquiera establecer disposiciones que redunden en un ejercicio menos favorable para los minoritarios. Ahora bien, ¿puede el accionista minoritario renunciar a ejercer el voto acumulativo en un pacto de sindicación? Idéntica posición podríamos plantear respecto del derecho de receso, derecho de preferencia, derecho de acrecer, derecho a aprobar e impugnar los estados contables, remuneración de directores, revocabilidad de cargos, etc.

La respuesta dependerá de la caracterización de las normas de derecho societario. Si entendemos que las normas imperativas son también de orden público, dicha imperatividad se deberá extender no solo al contrato constitutivo, sino también a cualquier otro contrato.

No es pretensión del presente trabajo inmiscuirse en el concepto y extensión del llamado orden público societario. Simplemente se analiza el mismo a fin de establecer el marco de autonomía de voluntad que mantienen los socios en un contrato paralelo a la sociedad. Todas las definiciones y análisis del concepto de orden público tienen en común la ratificación de un interés general, superior al individual y vinculado a la organización de la comunidad. Así, se puede definir el orden público como aquel principio jurídico identificado con la esencia o forma accidental de la sociedad política.[1]

En este sentido, entiendo que la única noción que puede acercarse al concepto de orden público societario, es aquella vinculada con la regulación de la estructura orgánica de la sociedad y a los principios básicos del derecho societario.[2] Dicho contenido, relativamente vinculado al concepto de orden público, es excepcional dentro del régimen societario argentino, y por tanto su interpretación restrictiva.[3] En este grupo de normas podríamos mencionar a título de ejemplo los arts. 1, 2, 17, 18, 19, 27, 28, 32, 39 LSC, entre otras.

Por ello, cabe concluir que dentro del régimen societario argentino solo encontramos normas imperativas, mas no de orden público. Ello trae como consecuencia que las normas imperativas están destinadas a disciplinar el contenido del contrato constitutivo, estatuto o reglamento, es decir todos aquellos instrumentos que están destinados a la regulación de la vida societaria y que ameritan la publicidad registral. Pero la imperatividad se limita a dicho ámbito y no se extiende a otros contratos o disposiciones convenidas por los socios, no oponibles a terceros.[4]

III- Autonomía de la voluntad fuera del contrato social, estatuto o reglamento.

Ante la situación descripta, nos preguntamos si todo aquello que no puede ser establecido en el estatuto o contrato, tampoco puede formar parte de un convenio de accionistas. O dicho de otra manera, los límites a la autonomía de la voluntad establecidos por la ley societaria, ¿se aplican solo al contrato constitutivo, o se extienden a todo tipo de contratos y pactos?

La respuesta está vinculada con lo dicho anteriormente respecto a nuestra postura en cuanto a que no toda norma imperativa tiene un contenido de orden público.

Por ello, podemos establecer como regla genérica que se admite la validez de la cláusula en el pacto de socios, siempre que la norma legal derogada por la norma contractual se refiera a cuestiones patrimoniales, en las que la limitación de la autonomía de la voluntad no tenga como fundamento principios esenciales del derecho societario ni con la estructura orgánica de la ley, sino con cuestiones de política legislativa tendientes a proteger los derechos del accionista individual. Las cláusulas pactadas no pueden afectar derechos de terceros (incluso de la sociedad), alterar la estructura orgánica de la sociedad o afectar el interés social toda vez que el pacto sigue manteniendo su carácter de accesorio a la sociedad.[5]

Aun en el supuesto en que los socios a través de un pacto de sindicación acuerden un contenido que a priori contravenga el régimen del tipo societario, dicha disposición contractual no conllevaría en los hechos la alteración de la estructura típica ya que es inoponible a la sociedad. Es decir que el socio, siempre tiene la posibilidad de ejercer el derecho conferido por la ley, aun cuando renuncie en el pacto de sindicación, siendo aplicable en el caso los principios de la responsabilidad contractual o bien la cláusula penal pactada.

No caben dudas que el pacto puede ampliar derechos conferidos a los socios por disposiciones legales, toda vez que la imperatividad en la regulación establecida en determinados derechos de los socios, lo es en razón de incorporar un "piso", que se puede mejorar por una disposición contractual.

El fundamento último de estas conclusiones está dado por el principio general que establece la renunciabilidad de los derechos patrimoniales (arts. 19, 872, 874 C. Civil). Los derechos que pueden renunciarse son todos aquellos conferidos en el interés particular y cuya renuncia no esté expresamente prohibida. Los derechos que son renunciables, pueden reglamentarse aunque no todos de manera genérica y abstracta, de ahí que es importante establecer puntualmente la determinación del pacto de sindicación, a fin de salvaguardar la validez de la cláusula y no caer en supuestos de una indeterminación absoluta.

Por ello, consideramos que serían de dudosa validez los pactos de mando que se suscriben con un plazo idéntico al de la sociedad y que pretenden disciplinar el voto de los accionistas en todas las asambleas. En este caso, coincidimos con la indeterminación del objeto invocada jurisprudencialmente para anular un pacto de socios.[6]

Difícilmente encontremos en la ley de sociedades derechos de los socios conferidos en salvaguarda del orden público, de modo que bien se puede aplicar a los mismos el precepto del artículo 872 del Código Civil: como regla rige la renunciabilidad del derecho, y por lo tanto la posibilidad de reglamentarlo a través de un pacto.

Intentando responder las preguntas que se plantearon en el apartado II), entiendo que sería factible la renuncia y reglamentación de los derechos de los accionistas (aun conferidos por normas imperativas, tales como el receso, el voto acumulativo o el derecho a impugnar los balances) siempre que se refieran a situaciones concretas y particulares, no de manera genérica, anticipada y abstracta.

[1] VIGO, Rodolfo, Interpretación Jurídica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pg. 190. Sigue diciendo el autor: "El orden público es la articulación de las personas y sociedades infrapolíticos para alcanzar el bien común político. Articulación pública, es decir que no aparecen directamente incluidos el orden particular o privado de los miembros (personas y sociedades)".

[2] ROVIRA, Alfredo, Pactos de Socios, Astrea, Bs.As., 2006, pg. 107. Sostiene el autor que solo en limitados aspectos la normativa societaria puede encuadrarse en el concepto de orden público, especialmente en lo que hace a los requisitos propios de los tipos societarios en cuanto de ellos se derivan consecuencias importantes de la organización de los derechos y obligaciones de la persona colectiva, que hacen a la seguridad jurídica.

[3] RICHARD, Efraín, Libertad asociativa y autonomía estatutaria, X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, 2007, La Falda, Córdoba T.1, pg. 330: "Los límites a la llamada autonomía de la voluntad deben surgir de normas imperativas expresas o implícitas, pero éstas últimas deben ser interpretadas restrictivamente".

[4] MANOVIL, Rafael, Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden público y de normas imperativas: una imprescindible distinción, en V Congreso de Derecho Societario, T. II, pg. 314: "Estas normas, con ser imperativas, de la esencia del ordenamiento societario, no afectan sin embargo el orden público. Si un contrato social o un estatuto intentara derogarlas, tal disposición será nula por ser contraria a una ley imperativa. Pero la inderogabilidad no tiende a la satisfacción de un interés general, sino a la protección de los derechos individuales que están comprometidos en cada caso". En igual sentido, MATTA y TREJJO, Guillermo, Normatividad societaria, orden público e impugnación de decisiones asamblearias, V Congreso de Derecho Societario, T. II, pg. 348: "Las normas imperativas que hacen a la tipicidad societaria o a la estructura societaria en general o a los derechos intangibles de los socios, no son de orden público. En efecto, el contrato de sociedad rige las relaciones internas entre los socios y las del ente con los terceros, en definitiva todas entre particulares donde no se ven afectados principios de orden superior que hagan a la subsistencia de la organización social establecida. Por lo tanto, en el ordenamiento societario encontramos solamente normas imperativas pero no de orden público."

[5] ARAYA, Tomás, Acuerdos de Accionistas. La libertad de contenido, oponibilidad e incumplimiento; LL 2008-D, pg. 844. Por los fundamentos expuestos anteriormente, no compartimos en cambio la opinión del autor en cuanto a la imposibilidad de incorporar cláusulas que afecten el orden público societario.

[6] "N.L. S.A. c/ Bull Arg. S.A." (CNCom, Sala E, 23/6/95; LL 1996-D-408; "Las partes se obligaban a votar por un asunto desconocido al tiempo de su formalización por referirse a toda asamblea y reunión de directorio, siendo que no podían prever cuáles serían los temas que se debatirían en el futuro (…) Es inválido por carecer de objeto el pacto de sindicación de acciones que ha sido instrumentado para una generalidad de situaciones o universalidad de asambleas, pues dichos convenios deben instrumentarse con un objeto preciso y determinado".

Pactos de bloqueo de cuotas sociales y limitaciones a la transmisibilidad

Pedro Sánchez Herrero

Sumario

- El pacto de bloqueo es un contrato parasocial cuya finalidad es limitar o condicionar la transmisibilidad de participaciones sociales.

- Las cuotas sociales de las SRL cuentan con un sistema legal de limitación a su transmisibilidad que es imperativo para los socios.

- El pacto parasocial es accesorio del contrato social y subordinado a éste con respecto a su licitud.

- Las normas inderogables en el contrato social no pueden ser derogadas por un contrato parasocial.

- Las normas imperativas sobre limitaciones a la transmisión de cuotas sociales no pueden ser abolidas por el pacto de bloqueo.

- Los pactos de bloqueo pueden limitar, mas no prohibir la transmisión de las cuotas sociales.

- En los pactos de bloqueo debe preverse un procedimiento adecuado a la limitación que se convenga, que no implique en los hechos una prohibición de la transmisión.

- El plazo del procedimiento de limitación de un pacto de bloqueo de cuotas sociales no puede exceder de 30 días.

- El precio a pagar por cuotas sociales limitadas en su transferencia por un pacto parasocial de adquisición preferente no puede ser desajustado al valor real de aquéllas.

- El precio estipulado en un pacto de bloqueo para la adquisición de cuotas sociales no puede ser desajustado al valor real de éstas.

Introducción

El pacto de bloqueo es un pacto parasocial y, como tal, entabla una compleja relación con el contrato social y con las normas societarias aplicables al tipo. Esta relación es objeto de diversas consideraciones generales habitualmente coincidentes en la doctrina, pero que, llevadas al caso práctico, no muestran similar homogeneidad.

En la presente ponencia nos proponemos analizar la validez de los pactos parasociales de bloqueo de participaciones sociales de las SRL. Éstas cuentan con la particularidad de tener una regulación más abundante en materia de limitaciones a la transmisión que la de las acciones de las SA, lo que nos da pie a preguntarnos hasta qué punto los socios pueden pactar extra-societariamente en forma distinta o contraria a las disposiciones legales.

1. Noción sobre el pacto de bloqueo

Bajo la expresión "pactos de bloqueo" pueden agruparse diversas modalidades de contratos parasociales que, en esencia, tienen como finalidad limitar o condicionar la transmisibilidad de las participaciones sociales de titularidad de las partes del contrato. En general, forman parte de un acuerdo de voto entre socios como medio para asegurar su cumplimiento, aunque nada obsta a su existencia autónoma.

Vale advertir que la noción misma de "pacto parasocial" no es del todo precisa. Se caracteriza por referirse a aspectos que hacen a la organización de la sociedad como tal (particularmente en lo que refiere al funcionamiento e integración de sus órganos y a aspectos relativos a las participaciones societarias), pero que no se conforma de acuerdo a los mecanismos específicos requeridos para la constitución y modificación del contrato social[1]. Esto determina su accesoriedad o dependencia respecto del contrato social, ya que su existencia depende de este último. Si éste no existe, el objeto del pacto parasocial es de imposible cumplimiento[2], lo que determina su conexidad con dicho contrato social[3].

2. Sistema de limitaciones a la transmisibilidad en las SRL

Las normas que regulan las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas sociales no se reducen a sentar una simple regla general, sino que estipulan extremos concretos que deben cumplir las cláusulas que se asienten en el contrato social. Incluso, se prevén expresamente dos tipos de limitaciones: la cláusula de adquisición preferente y la cláusula de conformidad.

La regla general es la libre transmisibilidad de las cuotas sociales (art. 152, 1º párrafo, LSC), aunque el contrato puede limitar su transmisibilidad, pero no prohibirla (art. 153, 1º párrafo, LSC). Al mismo tiempo, se establecen reglas que deben atender los socios en el contrato social. En honor a la brevedad, no transcribimos las mismas (que se encuentran en los arts. 153, 154 y 155, LSC), destacando que es requisito de validez que se establezca el procedimiento a que se sujeta el otorgamiento de la conformidad o el ejercicio de la opción de compra; que el plazo para notificar la decisión al socio que se propone ceder no exceda de 30 días desde que comunica a la gerencia el nombre del interesado y el precio; que vencido dicho plazo, se tiene por acordada la conformidad y por no ejercitada la preferencia; que si se trata de una cláusula de preferencia, los socios o la sociedad pueden, al tiempo que ejercen la opción, impugnar el valor, expresando el que consideren ajustado a la realidad, resolviéndose la cuestión con una pericia judicial, salvo que el contrato prevea otras reglas para la solución del diferendo; que si se trata de una cláusula de conformidad, el socio al que se le deniega la transmisión puede recurrir judicialmente la negativa, y el juez debe autorizar la transmisión (previa "audiencia de la sociedad") si no existe justa causa de oposición, entre otros.

Estas normas, a nuestro juicio, son inderogables por los socios. Además, dado que la regla es la libre transmisibilidad, las cláusulas limitativas deben ser interpretadas con carácter restrictivo[4], en el sentido de que, ante la duda, debe estarse al criterio que favorezca la transmisión de la cuota. Con todo, el régimen de las SRL en este aspecto no es exhaustivo ni completo. De hecho, sólo se contemplan dos limitaciones, pero ello no impide que se convengan otras (tal como impedir la transmisión durante un determinado período[5]). Además, se exige la previsión de un procedimiento que, en definitiva, no suponga un impedimento para la transmisión. Sin embargo, apenas se esgrimen algunas pautas de tal procedimiento (como la notificación al gerente o el plazo máximo de 30 días). Este régimen permite, por un lado, que los socios perfeccionen el contrato social conforme a las particulares circunstancias de su sociedad, pero, por otro lado, genera numerosas interpretativas sobre su validez en cada caso concreto.

3. Relación de validez entre el pacto y el contrato social

Los pactos de bloqueo, en esencia, son contratos y, por ende, actos jurídicos. En cuanto tales, se les aplican las reglas generales de validez de estos últimos (por ejemplo, arts. 18, 502, 953, 1071, 1037 y ss., 1198, CC). Sin embargo, es la relación con el contrato social la que produce una complejidad adicional ya que el pacto de bloqueo no puede ser analizado (desde este punto de vista) en sí mismo, sino que debe ser cotejado con el contrato del cual es accesorio.

Se puede caracterizar esta relación, en lo que respecta a su licitud, como de subordinación[6], puesto que el contrato parasocial no puede atentar contra el contrato principal[7]. En este sentido, el carácter parasocial del pacto impone algunos límites evidentes a la autonomía de la voluntad. Queda claro que esta perspectiva no se limita a aquello que está expresamente establecido en el contrato social, sino a todas las normas legales aplicables al tipo. Éstas deben considerarse directamente aplicables a la sociedad, salvo que se prevea lo contrario en el contrato social, y siempre que esta previsión en contrario se refiera a derechos disponibles por los socios.

En este marco, se puede concluir que los contratos parasociales no pueden ser una vía para violentar derechos de terceros, entre los que cabe incluir a la sociedad y a los socios que no participan del pacto. De modo que no puede, en concreto, ser contrario al interés social[8]. No es tanto el interés de los terceros el que nos preocupa en esta ponencia, sino la protección de los derechos particulares de cada socio en cuanto sujeto que pretende transmitir sus cuotas sociales y las previsiones que, al respecto, establece la LSC como normas imperativas.

Si se acuerda en que existe una subordinación entre el contrato social y el contrato parasocietario, el criterio a seguir (aunque no exento de incertidumbre) no es que el contrato parasocietario no pueda decir algo distinto a lo previsto en el contrato social, sino que no debe constituirse en un medio para violentar una norma que deba considerarse imperativa[9] y, por tanto, no sometida al principio de la autonomía de la voluntad. Siguiendo tal razonamiento, si una norma de la LSC es impuesta imperativamente por el legislador y no puede ser objeto de convenio en contrario dentro del contrato social, tampoco puede serlo en un pacto parasocial.

Como vemos, la relación de validez del pacto respecto del estatuto y la legislación es sumamente compleja. La clave se encuentra en establecer cuál es el límite de la autonomía de la voluntad de los sindicados, hasta dónde pueden pactar sobre sus derechos y obligaciones societarias. La aplicación de estos conceptos remite necesariamente a la concepción que se tenga sobre la naturaleza de las normas societarias. Si se considera que todas éstas son una mera regulación sobre derechos patrimoniales libremente disponibles por los socios, evidentemente la capacidad para renunciar a los mismos es ilimitada. En cambio, si se acepta que ciertas normas han sido impuestas imperativamente por el legislador, que son irrenunciables e inmodificables, los pactos ven acotado su margen de actuación.

Más allá de las formulaciones generales, lo cierto es que debe analizarse cada caso concreto y relacionarlo con la norma (legal o estatutaria) particular, y deducir la naturaleza del derecho en juego, su disponibilidad. Veremos a continuación sólo algunas aplicaciones concretas de estas formulaciones generales respecto de las limitaciones a la transmisión de cuotas sociales en pactos parasociales de bloqueo.

4. Principio general de validez

A nuestro juicio, es claro que la limitación a la transmisión tiene una premisa esencial en cuanto a su validez: la transmisión puede ser limitada mas no prohibida, puesto que así lo dispone expresamente el art. 153, 1º párrafo, LSC. Se trata de un rasgo tipificante del vínculo societario en una SRL[10], de modo que una cláusula parasocietaria que, de manera más o menos evidente, impida la transmisión es inválida. Consecuencia necesaria de esta afirmación es el criterio restrictivo bajo el cual se deben analizar las cláusulas limitativas, interpretándose la misma, ante la duda, de forma tal que favorezca la transmisión de la cuota.

Otra norma principal que informa el criterio de validez de las cláusulas limitativas es la que exige la previsión de un procedimiento adecuado al caso que, en definitiva, no implique un impedimento para la transmisión (art. 153, 3º párrafo, LSC). En el contrato social, de omitirse su reglamentación, readquiere vigencia el principio de libre transmisibilidad[11], teniéndose por no escrita la cláusula[12]. Otro tanto cabe afirmar, a nuestro juicio, del pacto parasocial. La duda se presenta cuando la cláusula puede considerarse incompleta o insuficiente. Y aquí la interpretación es compleja, ya que la LSC estipula los requisitos mínimos que hemos visto, y el texto no nos ofrece una guía suficiente para determinar cuándo el procedimiento puede considerarse completo o incompleto. A nuestro entender, la ley exige que haya un procedimiento, y si éste no es completo (o si no es clara la limitación misma), consideramos debe prevalecer el principio general instaurado por el legislador, que es el de la libre transmisibilidad. La renuncia a los derechos -y más contando con una enunciación tan clara respecto del espíritu de la reforma- no puede interpretarse con amplitud, y si los socios no han tenido la diligencia suficiente para prever un procedimiento completo, es que no han cumplido con la exigencia de la ley, y la limitación no es operativa. Claro está que no es posible establecer una respuesta a priori para todos los supuestos y, en consecuencia, es razonable la idea de que, sin necesidad de llegar a la nulidad de la cláusula, si algunos aspectos de la limitación no están suficientemente estipulados en el contrato, se realice la interpretación que más favorezca la libre transmisibilidad de las cuotas sociales[13].

5. La comunicación, el plazo y el silencio

El art. 153, 3º párrafo, LSC, estipula que el plazo para ejercer la opción de compra u otorgar la conformidad para la transmisión no puede exceder de 30 días desde que el socio comunica a la gerencia el nombre del interesado y el precio. Al vencimiento del plazo, y ante el silencio de los interesados, se tiene por acordada la conformidad y por no ejercitada la preferencia.

Dijimos que estas previsiones se realizan sólo respecto de dos cláusulas limitativas, aunque las consideramos aplicables a toda cláusula limitativa en caso que sea razonable (si la limitación consiste en que no se puede transmitir la cuota por el término de un año, no es necesario ningún procedimiento, ni aviso, ni plazo de respuesta, por ejemplo). De ser así, debe reconocerse que la técnica legislativa no es precisa (puesto que debió preverlo para cualquier supuesto expresamente), pero pone en evidencia que el legislador considera que un procedimiento razonable no puede exceder de 30 días para no implicar una prohibición de la operación. Esto redunda en beneficio de todas las partes (en lo que hace a la previsibilidad), particularmente para el socio transmitente y para el interesado en la adquisición.

Como primera medida, entonces, el transmitente debe "comunicar" la operación. No se establece una formalidad concreta al respecto aunque es del interés del transmitente el poder probar dicha comunicación. Sí, en cambio, se precisa que se la haga al gerente, de modo de evitar que deba ser el transmitente quien notifique a todos los socios (en caso que esté en su cabeza la decisión). Empero, el pacto de bloqueo no necesariamente tiene una autoridad u órgano que haga las veces de gerente, y no consideramos que se trate de un obstáculo insalvable, por lo que los socios pueden prever la cuestión según lo consideren más apropiado (por ejemplo, notificando a un "síndico" o a todas las partes). Recordemos, en este sentido, que el pacto de bloqueo es inoponible a aquellos que no son partes, y los órganos de la sociedad no pueden verse compelidos a cumplirlo ni a participar de ellos. Mal se podría imponer, entonces, que se cumpla una obligación que carece de todo sentido para todos los involucrados, dado que el gerente de la sociedad no tiene obligación alguna para tener que informar a los otros contratantes de la comunicación.

Sí, en cambio, nos resultan ineludibles 3 factores mencionados por la norma. En primer lugar, el transmitente debe comunicar el nombre del interesado y el precio de la operación. Si se trata de una cláusula de consentimiento, seguramente deberán brindarse más datos de identidad que sólo el nombre (al menos, su documento de identidad), mientras si es una cláusula de preferencia, el precio debe ser precisado no sólo en cuanto al monto, sino también a la moneda, plazos de pago y cualquier otra circunstancia relevante. En segundo lugar, el plazo para dilucidar el criterio de las partes del contrato en relación a la transmisión no puede exceder de 30 días, cualquiera sea la cláusula limitativa o el procedimiento adoptado. Esto, naturalmente, restringe en forma considerable los modos de valuación de las cuotas (si así se lo establece en la limitación), considerando que, según el caso, puede ser una tarea de una complejidad tal que demande mucho más que dicho término. En tercer lugar, que el silencio debe ser presumido como una manifestación de voluntad en el sentido de no obstar a la transmisión.

6. El precio

Con respecto a la cuestión del precio en las cláusulas limitativas, traemos a colación dos circunstancias. La primera, que el transmitente informe un precio de adquisición más elevado del valor de la cuota. La segunda, que se pacte un modo de fijación de precio que difiera notablemente del valor de la cuota, en más o en menos. Sobrevuela este tema la dificultad para poder definir qué es un precio justo, en consideración a que ello depende de la valuación de una empresa (con todo lo que esto implica). Adicionalmente, las cuotas en cuestión pueden agregar otros factores a ponderar (por ejemplo, si otorgan el control del órgano de gobierno, con seguridad tendrán un valor superior a cuotas sociales que no lo brindan). No nos detendremos sobre esta cuestión (no menor, desde ya) y asumiremos que establecer un precio justo es factible dado que así lo hace el propio legislador.

Al supuesto de la comunicación del socio de un valor que excede de lo real (impidiendo o desmotivando a que los beneficiarios de la opción la ejerzan) lo trata expresamente la LSC. Como vimos, quienes tienen derecho a optar por la adquisición preferente pueden, al tiempo de hacerlo, impugnar el valor comunicado por el socio transmitente, "expresando el que consideren ajustado a la realidad" (art. 154, 1º párrafo, LSC). En tal caso, la cuestión se resuelve mediante una pericia judicial, salvo que el contrato prevea otras reglas para la solución del diferendo. Ni los impugnantes están obligados, en su caso, a pagar un precio mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la opción. Y las costas del procedimiento son a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación judicial (art. 154, 1º párrafo, LSC). Estas reglas son imperativas e indisponibles por los socios en el contrato social, y así también lo consideramos para el pacto parasocial.

Con respecto al segundo supuesto, vale preguntarse si es factible que los socios prevean en el contrato social (y en el contrato parasocial) un modo de valuación de las cuotas sociales al que deben sujetarse. Así parece permitirlo el art. 154, 1º párrafo, LSC, pero, en rigor, dice expresamente que los socios pueden prever la forma en que solucionarán el diferendo, esto es, cuando el socio ya informó el precio de la adquisición. Con todo, no vemos ninguna objeción a preestablecer una valuación o un modo de valuar las cuotas sociales[14], sea en el contrato social o parasocial. A nuestro entender, el medio por el que se opte siempre debe respetar el valor real de la participación social en juego o, al menos, no apartarse notablemente del mismo.

Una postura no participa de esta última idea, tratando la cuestión del precio en relación a los contratos de opción parasocietarios y a la luz del art. 13, inciso 5, LSC, que declara nula la cláusula que permita la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva. La solución legal, se sostiene, no es predicable respecto de los pactos parasocietarios ya que el orden societario y el orden parasocietario son "absolutamente independientes entre sí", con ámbitos normativos autónomos y diferentes. Tal ámbito de aplicación tiene una faz objetiva (el contrato social) y otra subjetiva (la sociedad y los socios en función pura y exclusiva de los derechos y obligaciones emergentes del estatuto social). En consecuencia, el art. 13, inciso 5, LSC, sólo es aplicable a las cláusulas del contrato social puesto que ese es su ámbito de aplicación específica[15]. Incluso, el contrato parasocietario de opción no tiene su causa en el contrato social y está fuera de la LSC. Sumado a ello, la norma se encuentra en una sección que se ciñe al contrato constitutivo[16]. Por otro lado, el derecho de propiedad es renunciable y prescriptible, motivo por el cual se asegura que la prohibición legal sólo es aplicable si el afectado no participa de la incorporación de la cláusula. En su caso, se trata de una nulidad relativa ya que son derechos esencialmente patrimoniales que no tienen que ver con los principios configuradores del tipo[17]. En los contratos de opción, el factor tiempo -y, por ende, la incertidumbre- hacen a la naturaleza jurídica y económica del negocio ya que el factor especulativo es el principal elemento motivador. De modo que la única forma de cuestionar una cláusula de estas características es por la nulidad del acto (por un vicio del consentimiento o en algún elemento esencial del contrato) o por su excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, CC)[18].

Traemos a colación esta tesitura puesto que, si bien no se avoca específicamente a las cláusulas limitativas de la transmisión de cuotas sociales, la temática es común en dos aspectos: la validez de un contrato parasocietario (en relación a las normas de la LSC) y el valor de adquisición de una participación social en tal contrato.

En primer lugar, discrepamos con la idea de que ciertas normas del contrato social o de la LSC no tienen efectos sobre un contrato parasocietario. Las normas que se encuentran en la parte general de la LSC son directamente aplicables a todos los tipos previstos, salvo que sean incompatibles con su normativa especial. De modo tal que la norma del art. 13, inciso 5, LSC, en modo alguno puede considerarse no aplicable al tipo SRL. Sentado esto, reiteramos la noción de que el contrato parasocial es un contrato accesorio y, como tal, presenta una subordinación respecto del contrato social en cuanto a su validez. En consecuencia, si en un contrato de SRL está prohibido y es nula una cláusula determinada, ello también es predicable de un contrato parasocial. De lo contrario, este último resultaría un mecanismo para eludir aquello que el legislador ha prohibido. Basta decir como ejemplo que el contrato parasocial no podría imponer una obligación de no transmisión por tiempo indefinido para así entenderlo.

En segundo lugar, disentimos con la noción de que la norma del art. 13, inciso 5, LSC, se restrinja a proteger un derecho de propiedad y, por ende, que sea renunciable y prescriptible. Entendemos que, si deben interpretarse los fines de tal dispositivo, estos atienden a elementos esenciales que configuran una relación societaria y que, de verse eludidos, desnaturalizan tal relación entre los socios. Es decir, el legislador ha previsto expresamente la nulidad de determinadas cláusulas porque afectan fundamentalmente la noción misma de sociedad, según lo conceptuado en el art. 1º, LSC. Conforme a la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, las prohibiciones se explican por sí mismas y la solución prevista en el inciso 5 se aparta expresamente de la del CC (que en el art. 1654, inciso 3, sólo limita la cláusula del pago de una suma determinada a los herederos de un socio con la prohibición de afectar la legítima y a la aplicación del derecho previsto por el art. 1198, CC, respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes) en pos de garantizar la seguridad jurídica y en función de las "características de las sociedades comerciales".

De modo que es tan inválida una cláusula que establece que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas, como la que permite que un socio adquiera la parte de otro por un precio que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva. En ambos casos se trata de la afectación de un derecho de propiedad de un socio, pero su prohibición deviene de una elusión del concepto mismo de sociedad comercial o de la naturaleza del vínculo entre sus socios promovida por la ley. Dados estos fines de la norma, y que sí se trata de principios configuradores del tipo, no consideramos que lo único afectado sea un derecho de propiedad, ni que se trate de una nulidad relativa, sino de una nulidad absoluta por afectarse el orden público (por ende, inconfirmable e imprescriptible)[19]. En consecuencia, así como disentimos con la idea de que una cláusula de este estilo es viable que sea insertada en un contrato social por ser aprobada en forma unánime (o que sólo pueda ser impugnada por el socio ausente), también lo sostenemos respecto del pacto parasocial. Si es ilícito, en definitiva, que una cláusula del contrato social permita, en el momento de la adquisición, abonar un precio que se aparte notablemente del valor de las cuotas, no vemos cómo un contrato accesorio puede permitir que así se lo haga. En ambos casos se trata de un socio que tiene la facultad de adquirir por un valor notablemente inferior una o más cuotas sociales, lo cual altera la naturaleza del vínculo de los socios.

Lógicamente, las conclusiones previas eliminan como argumento la aleatoriedad del contrato de opción como justificativo. Nadie duda que exista tal riesgo. De hecho, así lo previó el propio legislador, al hablar del valor real al tiempo de hacer efectiva la opción (lo cual abona la noción de que se debe hacer una evaluación objetiva de la operación al momento en la que se produce, descartándose la necesidad de cualquier otra consideración, tal como si hubo un abuso, o el valor de las participaciones al momento en que se estipuló el modo de cálculo, o el monto nominal mismo). Simplemente, el legislador, en las sociedades comerciales, considera que ese riesgo tiene un límite: el notable apartamiento del valor real. Siempre que esto suceda, se producirá una nulidad. Dichas cláusulas han sido criticadas por su carácter paternalista, con consecuencias absurdas en la vida práctica[20]. Aún así, lo cierto es que la previsión es clara y no se observan cuestiones constitucionales que puedan invalidarla.

Sumado a ello, en el caso puntual de la SRL, el art. 154, 1º párrafo, LSC, pone en evidencia la voluntad del legislador de que la adquisición se realice en un valor "ajustado a la realidad". En consecuencia, ante cualquier supuesto de adquisición de cuotas societarias pactadas, sea como cláusula de preferencia, sea como opción de adquisición a simple manifestación de un socio, cualquiera de las partes puede cuestionar válidamente si el precio a abonarse se aparta notablemente del valor real de las cuotas sociales en cuestión. Incluso, y específicamente respecto de las cláusulas limitativas de la transmisión, cabe tener presente que la norma siquiera requiere que el apartamiento sea notable para que pueda ser cuestionado, sino que es suficiente con que sea desajustado a la realidad.

[1] Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho Societario, Tomo 2, Bs. As., Heliasta, 1994, p. 739.

[2] Ver MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Sindicación de acciones, Bs. As., Lexis-Nexis.Depalma, 2003, p. 68.

[3] Ver PEDROL, Antonio, La Anónima actual y la sindicación de acciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 17.

[4] Ver SPIGUEL, Zelman, Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, JA, 1965-I, p. 42; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones accionarias, ED, Tomo 198, p. 936.

[5] Ver MARTORELL, Ernesto E., Sociedades de Responsabilidad Limitada, Bs. As., Depalma, 1989, p. 186; FERNANDEZ MADERO, Nicolás, El derecho de compra preferente de acciones o Right of first refusal, ED, Tomo 199, p. 584. En el mismo sentido, siempre que el plazo sea razonable y no sea un medio indirecto de prohibir la cesión: VANASCO, Carlos A., Sociedades Comerciales. Parte Especial, Tomo 2, Bs. As., Astrea, 2006, p. 218; ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales (comentada y anotada), Tomo III, Bs. As., La Ley, 2006, p. 158.

[6] Ver PEREZ MORIONES, Aránzazu, Los sindicatos de voto para la Junta General de Sociedad Anónima, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996, p. 279.

[7] Ver ROVIRA, Alfredo L., Pactos de socios, Bs. As., Astrea, 2006, p. 245.

[8] Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho Societario, Tomo 2, cit., p. 743.

[9] Ídem.

[10] Ver ZALDIVAR, Enrique, MANOVIL, Rafael M., RAGAZZI, Guillermo E., ROVIRA, Alfredo L., Cuadernos de Derecho Societario, Volumen III, Bs. As., Abeledo Perrot, 1980, p. 279; NISSEN, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y concordada, Tomo 3, Bs. As., Ábaco, 1994, p. 47.

[11] Ver MARTORELL, Ernesto E., Sociedades de Responsabilidad Limitada, cit., p. 189; PITA, Enrique M., en ROUILLON, Adolfo A.N. (director), Código de Comercio. Comentado y anotado, Tomo III, Bs. As., La Ley, 2006, p. 367.

[12] Ver JURE RAMOS, Solange, FILIPPI, Laura, Limitaciones a la transferencia de cuotas sociales, en RICHARD, Efraín H. (director), Sociedad de Responsabilidad Limitada, Córdoba, Advocatus, 2003, p. 119.

[13] Ver MORO, Emilio F., Sociedad de Responsabilidad Limitada, en MARTORELL, Ernesto E. (director), Tratado de Derecho Comercial, Tomo VII, Bs. As., La Ley, 2010, p. 362. En el sentido de que, ante un procedimiento insuficiente, la limitación es válida y debe realizarse una labor de interpretación de la voluntad de las partes: ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales (comentada y anotada), Tomo III, cit., p. 153.

[14] Ver HALPERÍN, Isaac, Sociedades de Responsabilidad Limitada, octava edición actualizada, Bs. As., Depalma, 1980, p. 145. En el mismo sentido: VERON, Alberto V., Sociedades Comerciales. Ley 19.550. Comentada, anotada y concordada, 2º edición actualizada y ampliada, Tomo 1, Bs. As., Astrea, 2007, p. 201.

[15] Ver DI CHIAZZA, Iván G., VAN THIENEN, Pablo A., Precio y valor real en el contrato de opción sobre acciones (aplicación del art. 13.5 de la ley 19.550 al pacto parasocietario), ED, Tomo 229, p. 896.

[16] Cit., p. 897.

[17] Cit., p. 898.

[18] Cit., p. 899.

[19] Por la nulidad absoluta de esta cláusula contractual: CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho Societario, Tomo 2, cit., p. 708.

[20] Ídem.

Los Pactos de Socios son Oponibles a los Terceros (… y a los no tanto)

Ignacio Luis Triolo

Sumario:

1. Ponencia. 2. Introducción y Planteo del Tema. 3. Precisiones Conceptuales y Características de los Pactos de Socios. 4. ¿Oponibilidad o Inoponibilidad? Esa es la Cuestión. 5. La oponibilidad en el caso de los sucesores universales y particulares. El caso de los adquirentes de acciones sindicadas en las operaciones de compraventa de acciones.

1. Ponencia:

La celebración de pactos de socios constituye una práctica que no es ni puede ser desconocida por el derecho societario en la actualidad.

La doctrina tradicional y nuestros tribunales han aceptado definitivamente la validez de los pactos de socios aunque resaltando la inoponibilidad de los mismos a los terceros (considerando también a la sociedad un tercero) y por lo tanto circunscribiendo sus efectos exclusivamente a quienes son parte de estos pactos.

No estamos de acuerdo con la inoponibilidad absoluta de los pactos de socios y proponemos su oponibilidad en los siguientes casos:

- Cuando los firmantes del pacto fueran la totalidad de los socios.

- Cuando la sociedad haya sido notificada de la existencia del pacto (aún no habiéndolo firmado) o bien cuando lo conociese.

- Cuándo los administradores hayan sido notificados de la existencia del pacto (aun no habiéndolo firmado) o bien cuando lo conociesen.

- El pacto de socios también es oponible a los sucesores universales en el caso de sociedades de capital (no así en el caso de las sociedades de personas) y debiera preverse la misma solución para las S.R.L.

- El pacto de socios debería ser oponible al adquirente de acciones (sucesor a título particular) en las operaciones de compraventa de paquetes accionarios.

El pacto no debe contrariar el interés social, lo que deberá ser analizado en el caso concreto, debido a la dificultad de precisión que acarrea la delimitación de lo que se entiende por interés social.

Sin perjuicio de todo lo anterior, nunca debe perderse de vista una cuestión fundamental: el interés social actúa como límite de los pactos y de la actuación de los socios firmantes del mismo.

Debería preverse la admisibilidad de los pactos legislativamente. Somos de la opinión que debería admitirse la oponibilidad de los pactos en los supuestos explicados y preverse un sistema de publicidad y registración de los mismos.

2. Introducción y Planteo del Tema.

Desde hace más de cuarenta años[1], el tema que nos ocupa ha motivado e inquietado a los societaristas, por lo que la evolución doctrinaria del asunto ha sido prolífica en cuanto a su desarrollo - a un punto tal que finalmente se propuso su inclusión definitiva en la Ley de Sociedades Nº 19.550[2] (en adelante la "LSC") - aunque no tan pacífica en cuanto a determinadas cuestiones relacionadas con lo que nosotros optaremos por llamar "pactos de socios"[3].

El objetivo de la presente es principalmente hacer algún aporte para el tratamiento de una cuestión en la cual entendemos existen opiniones disímiles en la doctrina: la cuestión de la oponibilidad.

Específicamente, los interrogantes que se nos plantean son los siguientes:

- Si el pacto es siempre inoponible a los terceros (y aquí incluimos a la propia sociedad).

- Si existe alguna excepción.

- Qué ocurre cuando los firmantes del pacto fueran la totalidad de los socios.

- Qué ocurre cuando la sociedad y/o los administradores hayan sido notificados de la existencia del pacto (aun no habiéndolo firmado) o bien cuándo lo conociesen.

- Qué ocurre con la oponibilidad con relación a los sucesores universales y particulares del socio, en este último caso en las operaciones de compraventa de paquetes accionarios.

3. Precisiones Conceptuales y Características de los Pactos de Socios.

Los pactos de socios son parte integrante de la concepción genérica de "contratos parasociales", y tienen la peculiaridad de no integrar el estatuto social[4], si bien se refieren directa o indirectamente a algunos aspectos de ente societario, sea en su faz interna o externa[5].

Así las cosas, entendemos que la naturaleza del pacto de socios es plurilateral de organización o asociativo de carácter parasocial[6], cuyo objeto se traduce en concentrar poder efectivo decisional en las asambleas para imponer políticas de conducción, de financiamiento, de dividendos, etc. a través de mandatos otorgados a terceros individual o colectivamente o de la asumida obligación del accionista de ejercerlo en función de un compromiso concertado previamente en el sentido del voto[7].

La orientación de los pactos también apunta a la obligación de no transferir las acciones limitando la misma según posibilidad legal surgida de la doctrina de la norma del Artículo 214 de la LSC, o bien de cederlas a favor de un sindicato por un período determinado.

Tradicionalmente se ha distinguido entre sindicatos de mando o de voto y sindicatos de bloqueo. Los sindicatos de mando o de voto son aquéllos que tienen por objeto ejercitar una influencia sobre el mando social para el desarrollo del programa que los sindicatos desean. Obviamente esta direccionalidad instrumental dada al voto presupone el establecimiento previo de la política societaria a adoptar. Los sindicatos de bloqueo consisten en limitaciones a la libre transmisibilidad de la tenencia accionaria (o cuotas o partes de interés, según el tipo social de que se trate) de los integrantes del convenio asociacional a terceros no sindicados, generalmente otorgándose recíprocamente opciones de compra o de venta preferentes con restricciones relativas a las acciones que los sindicatos puedan adquirir en el futuro, como asimismo la previsión de incorporación de herederos por fallecimiento del socio o incrementos de participación accionaria por mecanismos que no presupongan o si, ingresos genuinos de capital a la empresa; como por ejemplo capitalización, distribución de dividendos en acciones, ajuste por inflación, etc.

No es el objeto de la presente debatir en torno a la admisibilidad y licitud de los pactos de socios, pues entendemos que dicha cuestión ya ha sido resuelta por la doctrina y la jurisprudencia[8] en pos de la licitud y admisibilidad de los mismos, y poco podrá ser nuestro aporte.

Asimismo, el proyecto de reformas a la LSC se inclina por su licitud, lo que constituye un gran avance sobre el asunto al proponer la consagración legislativa de la figura.

Sin perjuicio de ello, vale la pena recordar que este tema ha sido uno de los grandes tópicos que dividió a la doctrina y a la jurisprudencia, no sólo en el ámbito nacional sino también mundial, dando lugar a dos grandes teorías con respecto a la licitud de los pactos de socios: la teoría de la licitud (o sea, aquellos que admiten la licitud de estos pactos) y la teoría de la ilicitud (sustentada por aquellos que niegan rotundamente la validez de los mismos).

En resumen, y a manera de principio general, podemos decir que hoy en día no caben dudas acerca de que los pactos de socios son admisibles y legítimos, aunque no debemos olvidar que dichos pactos deben ajustarse a los parámetros de licitud y ejercicio regular de los derechos previstos como standard jurídico por el Artículo 953 del Código Civil y los preceptos generales de los Artículos 1071, 1137, 1198 y ss. y concordantes del mismo cuerpo normativo, y Artículos 208, 217, 218 ss. y concordantes del Código de Comercio, normas que se impone complementar con lo normado por el Artículo 54 in fine de la LSC[9]. Estos principios son aplicables a los pactos de socios en cuanto son contratos (plurilaterales).

Sin perjuicio de todo lo anterior, desde nuestro punto de vista, la cuestión que debe debatirse actualmente en torno a los pactos de socios, no se vincula con su validez y legitimidad, sino con los límites que dichos pactos deben tener para ello y con las cuestiones del cumplimiento y de la oponibilidad.

4. ¿Oponibilidad o Inoponibilidad? Esa es la Cuestión.

La cuestión de la oponibilidad fue discutida en muchos precedentes jurisprudenciales locales y fue una cuestión que preocupó significativamente a los autores argentinos.

Hoy en día, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, así como el texto proyectado en el proyecto de reforma a la LSC, se inclina por la inoponibilidad de los pactos de socios.

La inoponibilidad es el principio que indica que las obligaciones derivadas del pacto de socios son irrelevantes para la sociedad; el acto jurídico es válido para las partes pero carece de efectos frente a terceros (entre los cuales se incluye a la sociedad)[10]. Esto implica que el contrato obliga activa y pasivamente a quienes lo suscribieron y eventualmente a sus herederos y sucesores, ya sea por vía de incorporación convencional o por expresa aceptación de la herencia, ya que la sindicación no es inherente a la acción cartular y no se transmite junto con la titularidad o tenencia de aquélla en forma automática. Adelantamos que no estamos del todo de acuerdo con dicha postura.

Existe cierta doctrina, a la cual adherimos, que propugna la oponibilidad de los pactos de socios a los terceros en la medida en que los mismos no se encuentren en pugna con el interés social y se cumplan determinados requisitos de publicidad[11]. En el mismo sentido, existen leyes extranjeras que se inclinan por la oponibilidad de los pactos de socios[12], previo cumplimiento de determinados requisitos.

La pregunta que cabe formularse es, si la tan mentada oponibilidad es absoluta o si por el contrario puede encontrar excepciones.

Por nuestra parte, entendemos que existen excepciones. La inoponibilidad no es absoluta y existirían ciertas situaciones en la cual el pacto sería oponible a la sociedad, aunque con un límite: el interés social, el cual deberá ser apreciado en el caso concreto.

Las situaciones ante las cuales entendemos que el pacto sería oponible serían:

- Cuando los firmantes del pacto fueran la totalidad de los socios.

- Cuando la sociedad y/o los administradores hayan sido notificados de la existencia del pacto (aun no habiéndolo firmado) o bien cuándo lo conociesen.

- El pacto de socios también es oponible a los sucesores universales en el caso de sociedades de capital (no así en el caso de las sociedades de personas) y debiera preverse la misma solución para las S.R.L.

- El pacto de socios debería ser es oponible al adquirente de acciones (sucesor a título particular) en las operaciones de compraventa de paquetes accionarios.

Con respecto a si la firma del pacto por parte del 100% del capital social, lo hace oponible a la sociedad, no podemos más que coincidir con lo dicho por Zamenfeld[13] en cuanto dice que "si se trata de un pacto que vincula al 100% de los accionistas y ha sido reiteradamente admitido que se puede penetrar la estructura de la sociedad anónima a favor o en contra de ella (…), para determinar qué es lo que se pretende amparar bajo esa forma y en su caso desestimarla a un determinado fin o efecto, va de suyo que el mismo recurso de la penetración puede hacerse con el pacto de sindicación y, ante determinada situación de hecho, los socios no podrán pretender la inoponibilidad del pacto a la sociedad, como si esta última no fuese un ente no vinculable a aquél. Va de suyo que en lo que hace a las relaciones que la sociedad genere con terceros a través de sus órganos, ellas serán vinculantes, pero no lo es menos que en lo que hace a la esfera interna o de funcionamiento de los órganos de la sociedad, nada impide - si se trata de imponer el cumplimiento del acuerdo sindicativo al órgano de gestión – adoptar las medidas necesarias a los efectos de garantizar su cumplimiento, de modo de evitar que los órganos intenten exorbitar la doble esfera de vinculación que para ellos existe (el estatuto y el contrato)"[14].

Desde otros enfoques, se ha propugnado la oponibilidad de los pactos de socios en los casos en que el mismo preexista a la sociedad, siendo esta última consecuencia directa de aquel y exista identidad de personas (firmantes del pacto - socios de la sociedad)[15], y la posibilidad de dejar constancia del pacto en los libros sociales y la de obtener una registración pública del pacto y de las restricciones que se pacten para la transferencia de las acciones[16].

Desde ya adelantamos, que siempre lo ideal es, en la medida de lo posible, incluir en el estatuto social las cláusulas más relevantes del pacto de socios, generalmente las que fijan mayorías agravadas en la toma de decisiones por parte de los órganos de administración y de gobierno. Aquí no quedan dudas acerca de la oponibilidad del pacto.

Otro supuesto es cuando la sociedad y/o los administradores hayan sido notificados de la existencia del pacto (aun no habiéndolo firmado) o bien cuándo conociesen su existencia. Sería impensable y violatorio del deber de diligencia y de la buena fe contractual que los administradores y/o la sociedad /que en realidad "conoce" a través de sus administradores, puedan abstraerse de la existencia del pacto y permitir la toma de decisiones o una transferencia de participaciones sociales a sabiendas de que existe un pacto de socios y de que eventualmente se podría violar el mismo si conocen su existencia y a pesar de ello obran contrariando una eventual violación al mismo.

Somos conscientes de que esta postura no es ampliamente acogida por la doctrina la cual fundamenta la oponibilidad en este caso pues la considera contraria a lo previsto en el Artículo 12 de la LSC con relación a la inoponibilidad de las modificaciones estatutarias no inscriptas.

Nuestra postura es la de Rovira[17] en cuanto opina que "(…) el art. 12 no rompe los principios generales de la buena fe contractual, ya que si bien restringe el efecto de las modificaciones no inscriptas, reconoce que son obligatorias para los socios otorgantes (e indirectamente para la sociedad). Por otra parte, el artículo citado opera en el marco del contrato social, mientras que los efectos de las convenciones de socios se producen dentro del más amplio espectro de la esfera negocial, fuera del marco societario tipificado (…)".

Sin embargo, luego Rovira aclara que la fuerza vinculatoria de lo pactado sólo alcanza a quienes revistan el carácter de partes del convenio y que en la medida en que las partes del convenio no sean todos los socios la sociedad estaría vedada de constituirse en parte. No coincidimos del todo con dicha postura: la sociedad, que se expresa a través de sus administradores, no puede abstraerse de la existencia del pacto si lo conociese por cualquier medio, aún en aquellos casos en que no esté sindicado el 100% del capital social. Siempre debe tenerse en mira la legalidad y el interés social.

5. La oponibilidad en el caso de los sucesores universales y particulares. El caso de los adquirentes de acciones sindicadas en las operaciones de compraventa de acciones.

Con respecto a los herederos o sucesores a título universal, aplica el Artículo 1195 del Código Civil en cuanto dispone que "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". Ese Artículo hay que relacionarlo con el Artículo 3417 también del Código Civil en cuanto dispone que "El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto". Lo anterior, sin entrar en la discusión de cuando el heredero entra en posesión efectiva de la participación social de que se trate.

Resta definir entonces si los derechos y obligaciones propias del estado de socio son o no inherentes a la persona.

Los derechos de los socios son disponibles y renunciables. Sin embargo, la cuestión varía en los distintos tipos societarios donde los aspectos patrimoniales y personales son más personales que otros. Así las cosas, en las llamadas sociedades de personas y por cuotas, el legislador mercantil ha previsto una excepción al principio general según el cual producida la muerte, los derechos y obligaciones pasarían a los sucesores universales. Dicha excepción es la prevista en el Artículo 90 de la LSC que establece que "En las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. En las sociedades colectivas y en comandita simple, es lícito pactar que la sociedad continúe con sus herederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo contrato, pero pueden ellos condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria". Asimismo, el Artículo 155 de la LSC dispone con relación a la SRL que "Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el pacto será obligatorio para éstos y para los socios. Su incorporación se hará efectiva cuando acrediten su calidad; en el ínterin actuará en su representación el administrador de la sucesión. Las limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas serán, en estos casos inoponibles a las cesiones que los herederos realicen dentro de los tres (3) meses de su incorporación. Pero la sociedad o los socios podrán ejercer opción de compra por el mismo precio, dentro de los quince (15) días de haberse comunicado a la gerencia el propósito de ceder la que deberá ponerla en conocimiento de los socios en forma inmediata y por medio fehaciente".

Siguiendo a Rovira[18] podemos afirmar que interpretado ambas disposiciones, puede interpretarse que el legislador ha querido precisar de que se trata de derechos inherentes a las personas que, salvo que se pacte expresamente su continuidad con los herederos, perecen con el causante. Entonces, en este caso, el pacto de socios no es oponible al heredero salvo convenio expreso. Esto con relación a las sociedades de personas y por cuotas.

La cuestión varía con relación a las sociedades por acciones, que es en definitiva la que más nos interesa, en la cual el legislador no dispuso norma especial. Dado que la característica de estos tipos es la "despersonalización", entonces aplicaría el principio general del Artículo 1195 del Código Civil. Entonces en este caso, los pactos de socios son oponibles y trasmitidos a los sucesores universales.

Nos interesa ahora la cuestión con respecto a los herederos o sucesores a título universal, sobre todo porque es el caso que aplica en las operaciones de compraventa de acciones.

Según el Artículo 3263 del Código Civil "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona. Sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona". Sin embargo, sólo las obligaciones reales se trasmiten con dicho bien. Los derechos y obligaciones de una parte no pueden ser cedidos sin la conformidad de las demás partes, pues ello implica la cesión del contrato. Por lo tanto, según calificada doctrina, la cesión de la parte social del socio sindicado no implicaría la cesión de los derechos y obligaciones del pacto de socios, siendo este inoponible al adquirente[19].

No coincidimos con tal postura.

Hoy en día los procesos de adquisición de participaciones sociales son procesos sofisticados, profesionalizados y altamente desarrollados, que implican negociaciones, la eventual firma de una carta intención, el proceso de auditoría o "due diligence", la redacción y negociación del contrato de compraventa de la participación social y la firma, cierre o "closing"[20]. En la actualidad se considera que en la etapa de formación del contrato existe una obligación de información que concierne a un deber de veracidad y que cosiste en hacer saber a la otra parte ciertos hechos susceptibles de influir en su decisión.

¿A que apuntamos con esto? Muy simple. De la manera en la cual se estructuran actualmente las operaciones de compraventa de participaciones sociales, es muy improbable que el comprador, adquirente y sucesor a título particular, no conozca la existencia del pacto de socios en forma previa a la tradición de la participación social y pretenda. Dicho tercero adquirente habrá conocido la existencia del pacto y su contenido, en el marco de la auditoría legal de los documentos de la operación, siendo usual que el contrato que instrumente la compraventa contenga una declaración de los vendedores al respecto. Y por lo tanto, si lo conoce, como generalmente es, debe respetar dicho pacto, más aún, si está sindicado el 100% del capital social. Lo que decanta obviamente a nuestro parecer, en la oponibilidad del pacto de socios al adquirente de la participación social. Asimismo, tal como hemos explicado más arriba, la mayoría de los pactos de socios contienen cláusulas que limitan la transferencia de acciones y por lo tanto se deben seguir ciertos procedimientos que el vendedor debe cumplir para efectivizar la cesión. El comprador, casi siempre tiene conocimiento de dicho procedimiento y por lo tanto de la existencia de un pacto, que opinamos deberá cumplir a futuro.

Es dable destacar que la mayoría de las redacciones de pactos de socios se establece que el mismo resulta oponible a los nuevos adquirentes de la participación social, salvo que se hubiere acordado suscribir un nuevo pacto entre los nuevos socios.

Como consecuencia de lo anterior, somos de la opinión que ante una violación al pacto por parte del nuevo adquiriente, si los restantes socios probaren el conocimiento de la existencia y contenido del pacto por parte de dicho adquirente, entendemos que éstos podrían ser responsabilizados por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (nuevamente, en la medida que el pacto incumplido no fuere contrario al interés social).

[1] Tomamos como punto de partida de una "formal" discusión sobre el asunto a las ya célebres Jornadas sobre Convenciones de Voto y Sindicación de Acciones en las Sociedades Anónimas celebradas en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en el año 1966.

[2] Conf. Artículo 20 del Proyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Nº 19.550 en cuanto propone reformar el Artículo 35 de la LSC.

[3] También conocidos como pactos o convenios de sindicación de acciones, convenios parasociales o parasocietarios, convenios de accionistas, shareholders’ agreements en el derecho americano, etc. Hemos optado por utilizar y adherir a la denominación que les da Rovira (conf. Rovira, Alfredo L., "Pactos de Socios", Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006) por considerarla abarcativa de cualquier tipo de convenio, pacto o contrato de naturaleza parasocietaria que puedan celebrar socios de sociedades que hayan adoptado cualesquiera de los tipos previstos en la LSC.

[4] Aunque la práctica profesional recomienda que, en la medida de lo posible - y sobre todo si los firmantes del pacto son la totalidad de los socios de una sociedad - se reflejen las cláusulas del pacto en el estatuto social.

[5] Molina Sandoval, Carlos A., "Sindicación de Acciones", Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, Pág. 19.

[6] Cristiá (h.), José M., "Sindicación de Acciones", Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Rosario, Santa Fe, 1975, Pág. 16. y Butty, Enrique M., "Sindicación de Acciones", en Negocios Parasocietarios, Instituto de Derecho Comercial Universidad Notarial Argentina, Vol. II, Editorial Ad-Hoc, Agosto de 1994, Pág. 27. Butty sostiene que "(...) es un ejemplo paradigmático de contrato plurilateral, categoría visualizada por la doctrina en ocasión de reexaminar idéntica cuestión concerniente a la natura de la sociedad misma, nuevamente desde una perspectiva contractualista luego del aparente pasaje por doctrinas supuestamente opuestas (...)".

[7] Fares, Félix, "La Sindicación de Acciones", Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1963, Pág. 18.

[8] Al sólo efecto ilustrativo, puede verse la evolución ocurrida con respecto a la admisibilidad de los pactos de socios en los siguientes fallos y comentarios: C. Nac. Com., Sala C, 22/9/1982, "Sánchez, Carlos J. c/. Banco Avellaneda S.A. y otros", LL 1983-C-247, con nota de Matta y Trejo, Guillermo E., "Un fallo trascendente sobre la validez de los sindicatos de accionistas de sociedades anónimas", C. Nac. Com., Sala B, 25/11/1996, "Inversiones Rosario S.A. c/. Indosuez Internacional Finance s/Med. Precaut. s/Inc. de Apelac. CPR. 250", ED 171-227, con nota de Anaya, Jaime L., "El efecto relativo de las convenciones de accionistas"; C. Nac. Com., Sala E, 23/6/1995, "NLS S.A. c/ Bull Argentina S.A. y otro", LL 1996-D-417; y de la CSJN, 25/9/1997, ED 175-357, con nota de Negri, Juan J., "En torno a la sindicación de acciones"; Juzg. Nac. Com. Nº 11, 9/10/1998, "Waroquiers, Juan P. y otro c/ Quintanilla de Madanes, Dolores y otros, s/Ordinario", ED 194-88, con nota de Roca, Eduardo A., "Acuerdos entre accionistas. Una sentencia de rigor pero de proyección práctica"; C. Nac. Com., Sala B, 5/3/2001, "Tejera, Loreley N. v. Baruffaldi, Aldo N.", ED 194-117.

[9] Alegría, Héctor, "El abuso de mayoría y de minoría en las sociedades anónimas", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Vol. XVI, Editorial Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998, Pág. 319 y ss.

[10] Martorell, Ernesto E., "Tratado de los Contratos de Empresa", Tomo 3, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1997, Pág. 168.

[11] Rossi, Hugo Enrique, "Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones", en Negocios Parasocietarios, Editorial Ad-Hoc, Universidad Notarial Argentina, 1994, Pág. 36 y ss. Sustenta su teoría en la aplicación de los Artículos 5, 167 y 11, inciso 8º de la LSC.

[12] El Artículo 118 de la Lei das Sociedades por Açoes do Brasil, bajo la Seçao V, Epígrafe denominado "Acordo de Acionistas" expresamente señala: "Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas açoes, preferência para adquirilas, ou exercício do direito de voto, deverao ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede: §1º As obrigaçoes ou ônus decorrenes desses acordos somente ser oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados da açoes, se emitidos". Por ello en el derecho brasileño la sociedad debe respetar el acuerdo de accionistas cuando éstos están registrados, y el §1 señala que las obligaciones serán oponibles a los terceros después de dicha registración.

[13] Zamenfeld, Víctor, "Oponibilidad y Sindicación de Acciones", Homenaje al profesor Efraín Hugo Richard, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, Pág. 841.

[14] En un sentido similar, puede verse el interesante fallo de la C. Nac. Com., Sala D, 27/5/2000, en autos "TrainmetS.A. c/ Ormas S.A. s/ Medida Precautoria". En un sentido opuesto, C. Nac. Com., Sala C, 20/10/2005, en autos "Costabel, Walter J. y Otros c/ Concisa S.A. y Otros", JA 2006-I-872.

[15] Fargosi, Horacio P. y Matta y Trejo, Guillermo E., "La responsabilidad de los integrantes de los órganos societarios ante la existencia de acuerdos de accionistas. Efectos", ponencia presentada en el VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo IV, Pág. 104 de su publicación.

[16] Dasso, Ariel G., "Los convenios de sindicación de acciones y la conveniencia de su registración", LL del 29/5/2001, Suplemento de la IGJ, Pág. 8.

[17] Rovira, Alfredo L., "Pactos …", Pág. 241.

[18] Rovira, Alfredo L., "Pactos …", Pág. 243 y ss.

[19] Rovira, Alfredo L., "Pactos …", Pág. 243s.

[20] Ver en general Ferraro Mila, Pablo F., "La Transferencia de Paquetes Accionarios de Control", Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.

TEMA II

LOS ÓRGANOS SOCIALES

SUBTEMA 1

• ORGANO DE GOBIERNO •

SUBTEMA 2

• ORGANO DE ADMINISTRACIÓN •

SUBTEMA 3

• ORGANO DE CONTROL INTERNO •

SUBTEMA 1

ORGANO DE GOBIERNO

Asambleas y reuniones de socios

Competencias

Nulidad

• En torno al plazo de impugnación de resoluciones asamblearias - Lorena Aimo y Efraín Hugo Richard

• Remoción de director técnico o empleado: ¿Los procedimientos formales contemplados en la Ley de Sociedades Comerciales son hoy soluciones eficientes? - Lorena Aimo y Efraín Hugo Richard

• El quórum de la asamblea unánime - Gonzalo Luis Anaya

• La impugnación de asamblea es una acción individual - Gabriela F. Boquin y E. Daniel Balonas

• Las asambleas de sociedades comerciales como mecanismos sociales - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• Los directores no son terceros al efecto de la suspensión precautoria de ciertas decisiones asamblearias - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• Declaración judicial de nulidad de las resoluciones asamblearias. Efectos frente a terceros - Cecilia Cook

• Lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales en torno a la nulidad de decisiones asamblearias - Nicolás J. Di Lella

• Impugnación de decisión asamblearia que apruebe los estados contables falsos de una Sociedad. Responsabilidad de los directores - Eugenio Folgado

• En torno a la impugnación de las asambleas societarias - Francisco Junyent Bas

• Arbitraje societario: una buena praxis al conflicto - Jorge Alfredo Marcotullio

• Decisión asamblearia que aprueba remuneraciones en exceso a lo previsto por el artículo 261. Algunas consideraciones sobre la aplicación del artículo 252 - Marta Gladys Pardini

• La importancia de las asambleas o reuniones de socios - Fernando Salazar

• El uso de las "Tic" por los órganos societarios - Guillermina Tajan

• Sociedades controladas e impugnación de acuerdos asamblearios. ¿Puede ser impugnada una decisión asamblearia adoptada en conflicto de intereses de la controlante? - Humberto G. Vargas Balaguer

En torno al plazo de impugnación de resoluciones asamblearias.

Lorena Aimo y Efraín Hugo Richard

Sumario:

La idea de esta ponencia es generar algunas ideas e información vinculadas con el plazo de impugnación de las decisiones asamblearias.

Como es sabido, un tema central del derecho societario es el de la validez de las resoluciones asamblearias. Los requisitos de validez, tienden a resguardar los derechos de los accionistas. Para el caso de vulneración de dichos derechos, la Ley de Sociedades Comerciales en el art. 251 contempla un mecanismo de protección, que es la impugnación de la asamblea el cual debe ser ejercido en el plazo de tres meses. Dicho plazo tiene su fundamento en el funcionamiento dinámico y ágil que requiere la materia comercial. Extender el plazo puede vulnerar otros derechos, como ser de los terceros, por cuanto le quitaría certeza a las decisiones adoptadas por la sociedad, lo que por supuesto repercutirá en los negocios sociales.

Ahora bien, existe un amplio espectro de irregularidades que no encuentran protección en la LSC. ¿Qué hacer en esas situaciones? Pierden la protección o pueden buscarla en otros ordenamientos jurídicos? Por aplicación del principio de equidad, parece razonable buscar soluciones en el sistema normativo general. Claro está, que para así hacerlo el vicio que afecta la asamblea debe ser de una magnitud tal que vea afectado el orden público. De no ser así, carecería de sentido el art. 251 y el ordenamiento jurídico societario que requiere dotar de certeza a las resoluciones adoptadas en base al principio de las mayorías.

Los vicios, y por ende la validez de la Asamblea pueden surgir de la propia Asamblea que adopta la resolución o por aspectos vinculados a la resolución allí adoptada. Vicios entonces que por la magnitud pueden configurar nulidades que, en su caso, han llevado a ampliar el plazo de impugnación previsto por el art. 251 LSC. Traemos para ello algunos antecedentes jurisprudenciales que pueden servir de guía para determinar cuando estamos ante estos supuestos.

Un tema central del derecho societario es el de la validez de las resoluciones asamblearias[1], temática abordada reiteradamente[2].Los requisitos de validez, como se ha dicho en reiteradas ocasiones, tienden a resguardar los derechos de los accionistas. Para el caso de vulneración de dichos derechos, la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante "LSC") en el art. 251 contempla un mecanismo de protección, que es la impugnación de la asamblea. Mucho se ha debatido también en torno al plazo previsto por el art. 251 para ejercer este mecanismo de protección que trae la propia LSC. El plazo de tres meses tiene su fundamento en el funcionamiento dinámico y ágil que requiere la materia comercial. Extender el plazo puede vulnerar otros derechos, como ser de los terceros, por cuanto le quitaría certeza a las decisiones adoptadas por la sociedad, lo que por supuesto repercutirá en los negocios sociales.

Ahora bien, existe un amplio espectro de irregularidades (como las que se mencionaran seguidamente) que no encuentran protección en la LSC. ¿Qué hacer en esas situaciones? Pierden la protección o pueden buscarla en otros ordenamientos jurídicos? Por aplicación del principio de equidad, parece razonable buscar soluciones en el sistema normativo general. Claro está, que para así hacerlo el vicio que afecta la asamblea debe ser de una magnitud tal que vea afectado el orden público. De no ser así, carecería de sentido el art. 251 y el ordenamiento jurídico societario que requiere dotar de certeza a las resoluciones adoptadas en base al principio de las mayorías.

Los vicios, y por ende la validez de la Asamblea pueden surgir de la propia Asamblea que adopta la resolución o por aspectos vinculados a la resolución allí adoptada. Vicios entonces que por la magnitud pueden configurar nulidades que, en su caso, han llevado a ampliar el plazo de impugnación previsto por el art. 251 LSC. Las nulidades en nuestro Código Civil han sido articuladas en forma genérica para todos los actos jurídicos[3].

1. Para esa visión el primer problema es que debe existir Asamblea válida para pensar en la validez de sus resoluciones.

Se ha sostenido que "El principio mayoritario es el único que permite el funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, y hay que evitar que se le infiera una herida mortal. Pero tampoco se puede dejar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a merced de la mayoría cuando ésta, con olvido de sus deberes, lesiona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas, o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos. En cada uno de los casos corresponderá determinar si se trata de una cuestión de nulidad absoluta o relativa, distinción que tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de la acción y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina mayoritaria sostiene para casos de nulidad absoluta, lo que ha motivado que se restrinjan esos supuestos, sosteniéndose que son pocos los casos en que puede hablarse de un orden público societario. Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden público, o afecten derechos inderogables de los accionistas, y nulidad relativa en los demás casos. Sin embargo, hemos de aclarar que el criterio de distinción de las categorías de nulidades en nuestra ley es bastante confuso, por lo cual, sin entrar en polémicas más profundas, diremos que, para nuestros fines, será nulidad absoluta aquella que sea insubsanable –con prescindencia de si se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo a todos los demás supuestos en una sola categoría, la de las nulidades subsanables"[4].

Claro que ese principio mayoritario sólo puede ser sostenido cuando esa mayoría ha actuado dentro de los márgenes que impone la ley, tanto para validar la reunión como para actuar dentro de su competencia: el orden del día y no afectar principios imperativos o derechos individuales inderogables. Otaegui, ha hecho una contribución imperdible en todos estos aspectos[5]. La producción doctrinal es abundante[6]. En síntesis, las resoluciones sociales que afecten intereses generales de terceros o de la comunidad en general implican evidentemente una nulidad absoluta. El tema no es claro respecto de las normas inderogables en beneficio de los socios minoritarios. A los fines de resguardar entonces estos derechos, la acción con sustento en la nulidad absoluta podría promoverse con fundamento en el derecho común y no en el societario".

En ese primer aspecto la CNCom, Sala D, del 11 de Mayo 11 de 2011 –"Gazzolo María del Carmen contra Agropecuaria La Trinidad SA sobre ordinario", por el voto mayoritario de los Dres. Vassallo y Heredia, admitió la extensión del plazo del art. 251 de la LSC, introduciendo la teoría del acto inexistente por cuanto entendieron que si bien la convocatoria se realizó mediante la publicación de edictos (art. 237) y se había cumplido con la redacción del acta (LC 249), "en el caso, no se produjo el referido acto colegial en tanto no hubo reunión, menos aún deliberación y por último, no medió votación", por lo que entiende se trató de una construcción ficticia orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el ansiado aumento de capital, como necesaria herramienta para imponer a su hermana su voluntad. Concluyen entonces que al "fabricar" una asamblea, mediante la sola redacción de un acta falsa, se afectaron sustancialmente los derechos sociales de la actora. Por otra parte, este fallo también deja asentado dos temas relevantes: (i) que la inexistencia puede ser declarada de oficio, aún vencido el plazo establecido por el art. 251 de la LSC, ya que no es susceptible de ser convalidada, y puede ser invocada aún por quien ha intervenido en el acto simulado sin que sea aplicable la limitación prevista por el 1047 del código civil; y (2) para aquellos que critican la teoría de la inexistencia, que la solución también podría haber sido encauzada por vía de declarar nula la asamblea, la que por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta, también podría haber sido declarada de oficio.

Por su parte, la Cámara 2da Civ. y Com., de Córdoba, en el caso "Grimaldi J.C.I.R.C." del 5 de noviembre de 2002[7] sostuvo que la decisión de la asamblea de una sociedad anónima adoptada sin haber alcanzado la mayoría legalmente prevista y exigible (arts. 243 y 244 LSC) es nula de nulidad absoluta, por lo que no corresponde declarar la caducidad de la acción tendiente a impugnar tal decisión, puesto que tal vicio no es susceptible de convalidación con el transcurso del tiempo (por tratarse el impugnado de un acto inexistente, que no deviene existente por el solo transcurso del tiempo)"[8]. En este caso, también existiendo publicidad edictal la asamblea no se realiza, y mucho tiempo después aparece llenado el libro Registro de Acciones y de Actas de Asamblea, vencido ya el plazo de impugnación. López Mesa ha abundado sobre la teoría del acto inexistente, siendo citado por la sentencia que acabamos de poner de resalto[9].

Al referirse a los "actos inexistentes" expone Borda[10] que sólo puede hablarse de tales en ciertos supuestos extremos que ejemplifica y en los que existen evidentes divergencias o falta de consentimiento insusceptibles de hacer nacer un acto jurídico.

El acto inexistente puede ser impugnado por cualquier interesado, aún por el que lo ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el impedimento que obstaba al nacimiento del acto.

En cambio, la nulidad absoluta (sea el acto nulo o anulable) puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047 Código Civil). La nulidad relativa (sea el acto nulo o anulable) sólo puede alegarse por aquél en cuyo beneficio se ha establecido la invalidez (art. 1048 Código Civil).

2. Ha entendido la jurisprudencia que es posible introducir la acción de nulidad, soslayando el plazo de caducidad del art. 251 LSC, cuando se afecta el orden público, e inclusive en supuestos de nulidad relativa si existió dolo para obtener finalidades extra societarias.

El orden público ha sido adecuadamente categorizado en el fallo de la CNCom, Sala D, Mayo 11 de 2011, "Yergros Carmona Ramona contra Missisipi Tours SA y otros sobre sumario" al disponer que pese a la relativa imprecisión de su contenido, el orden público es el "conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de una organización social establecida" que no pueden ser alterados por la voluntad de los individuos..

Por su parte la CNCom., Sala C[11] expreso sobre el punto "Aunque por hipótesis el plazo del art. 251 de la LSC fuese de prescripción y no de caducidad, no es aceptable la argumentación de que por haberse violado el art. 261 de la LSC, habría razones de orden público que determinarían la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad de las asambleas impugnadas; pues el concepto de orden público alude a normas dictadas en consideración al interés general o social, pero no necesariamente comprende a toda normativa —como el comentado art. 261, relativo a la remuneración de los directores— que sea no disponible para las partes".

La Corte también se ha expedido sobre estas cuestiones en el caso Provincia de Chubut c/ Centrales TérmicasPatagónicas S.A[12]. Extractamos las consideraciones que fundan la cuestión (los subrayados nos pertenecen): "… impugna las asambleas debido a que en ellas se ha resuelto, en síntesis, endeudar a la sociedad por obligaciones ajenas, esto es, pasivos que -por imperio de la ley- estaban a cargo exclusivo de los socios titulares de las acciones clase A. En este aspecto cuestiona dos decisiones adoptadas por el órgano que gravan ilegítimamente el patrimonio de la demandada, … la demandante ha fundado la nulidad no sólo en disposiciones de derecho privado, sino también en la violación de los principios de orden público que rigen el proceso licitatorio …, se impone examinar la naturaleza del vicio que se endilga a las asambleas para determinar si se trata de un caso de nulidad absoluta o relativa. ….7°) … el Adjudicatario se aprovechó de su situación de accionista mayoritario en cada una de las asambleas impugnadas y endeudó a la sociedad por obligaciones que la ley de la licitación (Fallos: 311:2831 y 313:376) sólo le imponía a él; semejante vicio no sólo implica la afectación de los intereses de los socios restantes, sino también -y principalmente- la violación de los principios que rigen el procedimiento relativo a la licitación, cuya observancia atañe a la preservación del interés y del orden público…. - 16). … Cabe destacar que al cotizar el precio de compra el adjudicatario no formuló reserva alguna sobre el reintegro de los rubros en cuestión, lo que frente al carácter inequívoco de las obligaciones que asumía, resalta la mala fe con la que obró al aprobar las asambleas. - 8°) Que sobre la base de las premisas expuestas, no corresponde limitar la pretensión de autos a la aplicación del art. 251 de la ley 19.550, pues queda claro que en el sub lite no se debaten meros intereses individuales de comerciantes. …. Es que, cualquiera que fuere la naturaleza jurídica que se pretenda atribuir a la asamblea de accionistas, los asuntos decididos por ella expresan la voluntad social y deben ajustarse a las reglas, comunes a todos los actos jurídicos, contenidas en los arts. 21 y 953 del Código Civil. Con tal comprensión, es evidente que los socios de la demandada no estaban habilitados para deliberar y decidir cuestiones que atentasen contra el interés y orden públicos y las buenas costumbres (art. 21 cit.), o bien que fueran prohibidos por las leyes (art. 953 cit.). - Dado que la violación de la ley de la licitación encuadra en los supuestos prohibidos por las disposiciones aludidas y que ella fue concretada mediante las asambleas en tela de juicio, no cabe otra decisión que declarar la nulidad absoluta de tales actos en aquellos aspectos que motivaron este pleito, ello en atención a la trascendencia del interés comprometido (conf. arts. 21, 953 y 1047 del Código Civil, y Fallos: 179:249 y 316:382, considerando 13, antes cit.). - 9°) Que la conclusión que antecede se ve robustecida en el sub lite por dos razones; la primera porque el traspaso de las deudas que el adjudicatario efectuó a la demandada agravó ilegítimamente la situación patrimonial de una empresa cuyo objeto concierne al interés general y se vincula con la prestación de un servicio público (conf. arts. 3° de la ley 15.336 y 1° de la ley 24.065); la segunda debido a que las asambleas impugnadas implican la voluntad social de obligar al Estado Nacional … a soportar deudas sin causa jurídica que lo justifique, amparándose para ello en el principio de contribución de las pérdidas común a toda sociedad (arts. 1, in fine, y 13, inc. 1, de la ley 19.550 y art. 1652 del Código Civil; ver art. decimonoveno a fs. 352 -causa C.2002- y arts. 11, inc. 7 y 166 de la ley 19.550). …. 11) Que, en consecuencia, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación activa toda vez que ella se sustenta en un enfoque de neto corte "iusprivatista" de la cuestión, a saber, que sólo está legitimado para impugnar la asamblea el socio que reviste tal carácter al tiempo de celebración del acto, o bien, aquel que la cuestionó dentro del plazo de "90 días corridos" (fs. 167/168), expresión mediante la que se alude -impropiamente- al plazo de tres meses previsto en la última parte del art. 251 de la ley 19.550. - Es claro que semejante planteo es conciliable con los supuestos de nulidad relativa, pues en ellos la acción que la ley le confiere al particular interesado es prescriptible; empero, en el sub lite se debate un caso de nulidad absoluta, y la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar, ello con arreglo a la doctrina de esta Corte y a la casi totalidad de la doctrina autorizada para la cual rige la máxima quod ab initio vitiosumest non potesttractu tempo convalescere (conf. Llambías, Jorge Joaquín "Efectos de la Nulidad y de la Anulación de los Actos Jurídicos", cit., pág. 81). En una línea afín de pensamiento con este principio, en el paradigmático precedente de Fallos: 179:249 ya citado, el Tribunal expresó que "Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original" (fallo cit. considerando II, págs. 278, último párrafo y 279), criterio éste que reiteró en Fallos: 314:1048, considerando 6°. "… Es verdad que, desde el punto de vista de su regularidad formal, las asambleas impugnadas deben considerarse válidas, habida cuenta de que no ha sido invocado vicio alguno susceptible de afectar ninguna de las etapas -convocatoria, constitución, deliberación y decisión- de concurrencia necesaria para su eficacia como expresión de la voluntad orgánica. - No obstante, esa circunstancia no importa, en el caso, que el planteo exceda el ámbito de la acción contemplada en el citado art. 251, pues lo cuestionado aquí no ha sido el mérito de las decisiones adoptadas -en principio reservadas a la sola ponderación de la mayoría de socios reunidos en asamblea-, sino su licitud.-

Estas manifestaciones de los Ministros de la Corte podría el lector considerar que corresponden a algún caso en particular hoy muy debatido: Aerolíneas Argentinas S.A., pero no es así. Se trató también de un caso de leverage buy out, donde los socios mayoritarios también intentaron –como lo lograron en Aerolíneas Argentnas S.A.- hacer que la sociedad asumiera deudas del grupo clase A.

Sin duda el socio Estado Nacional podría apelar a la imprescriptibilidad para requerir la reversión de las deudas de los socios asumidas por la sociedad. Pero en el caso no fue el socio Estado Nacional el que formalizó la demanda, sino la Provincia de Chubut que también era socia en el caso que falló la Corte.

3. Algunas conclusiones.

Concordando con Roitman en la obra citada, podemos apuntar plazos diferentes para la impugnación de asambleas o de sus resoluciones conforme los vicios del acto.

a) El plazo de tres meses en principio es aplicable únicamente a las resoluciones sociales nulas o anulables de nulidad relativa[13].

b) En caso de nulidades absolutas será aplicable el Código Civil que establece en el art. 4019 una enumeración de las acciones sustraídas del régimen general de prescripción, en la que no se encuentra la acción de nulidad cuando esta es absoluta; empero, en virtud de lo establecido por el art. 1047 que los actos absolutamente nulos son inconfirmables, la mayoría de la doctrina ha sostenido la imprescriptibilidad de estas acciones[14] -como lo hace la Corte en el fallo comentado-. La solución sería similar en el caso del acto inexistente, pues no se podría reclamar nada en su virtud[15]

c) la prescripción es un instituto destinado a velar intereses de orden público: la seguridad jurídica, lo que ha llevado a una parte de la doctrina minoritaria, cada vez con más adeptos, a sostener la prescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta, aplicando el plazo ordinario de prescripción decenal (art. 4023 CC, y art. 846 CCom.)[16], lo que aparece descartado en casos como el fallado por la Corte que acabamos de comentar.

Sobre el plazo para la impugnación de decisiones asamblearias sólo hemos querido generar algunas ideas e información. Las prácticas abusivas recibirán las respuestas judiciales que tiendan a restablecer la normal vida de la técnica jurídica generada para la aventura en común.

Corresponde sí reiterar la doctrina de la Corte en el fallo que hemos destacado: "El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original".

Con esta visión se acercan las doctrinas que aceptan el "acto inexistente" como las que lo engloban en la "nulidad absoluta". La primera doctrina sólo genera un margen más amplio de legitimación.

[1] Acuerdo colegial colectivo, negocio de mayorías. Salvo el caso de asamblea unánime en que adquieren características de negocio contractual.

[2] GALIMBERTI, María Blanca "Impugnación de decisiones asamblearias" en libro colectivo Temas del Derecho Societario Vivo, edición de la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires 2008, pág. 481, en ocasión del Sexto Seminario Anual Sobre Actualizaicón, Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Societarias, Mar del Plata SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIÓN ASAMBLEARIA Publicado en Derecho Societario y Concursal – Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012. Correspondiendo a la publicación para el Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobare Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 141.

[3] No así en relación a personas jurídicas, sobre lo que puede verse nto. "En torno a la "NULIDAD ABSOLUTA" de sociedad y el sistema jurídico de las relaciones de organización" en Revista Cuadernos de Derecho, nº 14 Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999 págs. 95-111, (ABSTRACT: El análisis de la nulidad de las sociedades permite interpretar la asistemática regulación de las relaciones de organización, normalmente introducidas por el derecho societario, y la normación de la nulidad de los actos jurídicos y los efectos de la nulidad sobre los sujetos de derecho. El ensayo permite reflexiones en torno a una sistemática de las relaciones de organización, actos colegiales colectivos, centros de imputación, etc. abordando no sólo la temática societaria y concursal).

[4] RICHARD, Efraín Hugo – MUIÑO, Orlando Manuel Derecho Societario, 2º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea Buenos Aires 2007, tomo I pág. 588 y ss.. La acción de nulidad prevista por el art. 251 LSC, establece un régimen especial que se aparta del establecido por el Código Civil que sólo prevé la nulidad del acto jurídico en general pero no la del acto jurídico colegial, como es la decisión asamblearia. Entre las particularidades puede destacar que las nulidades pueden estar fundadas no sólo en el contenido de las decisiones adoptadas, sino también ser motivadas por vicios en la constitución de la asamblea. Cando existen vicios de convocación y constitución de la asamblea habrá nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones cuando medien vicios en las formas no esenciales de la convocación o en defectos de la reunión. Para fijar el alcance y funcionamiento de las nulidades es necesario considerar el interés protegido en ella y juzgarse, en principio, válida la decisión cuando estos intereses han estado íntegra y positivamente tutelados (CapelCdelUruguyay, Sala CiviCom., 28/6/85, Zeuz, t. 40 pág. 60, secc. Jurisprudencia).

[5] OTAEGUI, Julio César Invalidez de actos societarios, Ed. Abaco, Buenos Aires.

[6] ROITMAN, Horacio y colaboradores "Ley de sociedades comerciales comentada y anotada", t. IV, 2ªed. La Ley Buenos Aires 2011, art. 251 y ss..

[7] RSyC N 32. Enero/Febrero 2005, p 223.

[8] Cámara 2ªCiv. y Com., Córdoba, Grimaldi J.C.I.R.P.C. 05/11/2002. RSyC Nº 32. Enero/Febrero 2005, p. 223.

[9] López Mesa, M., La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos, LL 2006-C 1421).

[10] Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed.  La Ley - 2008 - T. II - pág. 427.

[11] Sichillaci, Irene M. y otra c/ Establecimiento Textil San Marco, S.A. 29/10/1990. ED, 141-304,

[12] Publicado en: LA LEY2002-E, 863 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 597 Cita Online: AR/JUR/25/2001. Hechos: La Provincia del Chubut y el Estado nacional, en su carácter de accionistas minoritarios de una empresa privatizada dedicada a generar energía eléctrica, impugnaron ante la Corte Suprema en instancia originaria ciertas asambleas en las que se había resuelto que la sociedad anónima debía reintegrar al accionista mayoritario, perteneciente al sector privado, ciertas sumas afectadas por éste al pago de deudas del ente estatal. La Corte Suprema consideró que tales obligaciones estaban previstas en el pliego de licitación, por lo que hizo lugar a la demanda declarando la nulidad de las asambleas cuestionadas.

[13] CNCom, sala D, 21/12/2005, Román Ludovico Mario y otro c/ Snailer SA y otros s/ordinario, RSyC, Nº 37, Nov/Dic 2005, p. 226.En función de que la acción que prevé el art. 251 de la ley 19.550 no abarca los supuestos de nulidades absolutas en que está afectado el orden público, sino solamente comprende nulidades relativas. CNCom., Sala A, 22/6/2006, Villanueva de Green, María Matilde c/ Richards, Juan Miguel y otros s/ ordinario, RSyC, Nº 40, Mayo/Junio 2006, p. 228. Si no surge en forma palmaria que la acción de nulidad de la asamblea haya sido interpuesta en los términos de los arts. 1044 y 1047 del Cód. Civil, cabe interpretarse que la misma ha sido encuadrada dentro de la previsión contenida en el art. 251 de la ley 19.550 y ello no queda enervado por la promoción de denuncias ante la Inspección General de Justicia, pues la caducidad no puede verse suspendida o interrumpida en su curso (citadas por Roitman y colaboradores)..

[14] RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de derecho civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, tomo II, p. 120; PIZARRO, Ramón Daniel, VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. III, p. 665. CNCom., Sala D, Cuffia, José M. c/ La Concordia, Cía. de seguros S.A. 13/05/1991. www.laleyonline.com.ar: El plazo de caducidad de la impugnación que prevé el art. 251 de la ley de sociedades, no es aplicable en el caso de nulidad absoluta de la decisión asamblearia, y por ende no empece la acción de nulidad con fundamento en las previsiones del Cód. Civil. CNCom., Sala B, Alvarez, Victoriano c/ Casa Eibar II S.A. s/ sumario. 29/09/2000. RSyC Nº 7. Noviembre/ Diciembre 2000, p. 230: La porción del reclamo que puede considerarse excluida del ámbito del art. 251 de la ley 19.550 no persigue nulidad alguna fundada en vicios de consentimiento ni por razón de simulación o falsa causa, por lo que resulta inaplicable lo dispuesto por el art. 4030 del Código Civil, que es una disposición excepcional no aplicable fuera de los supuestos no contemplados en la misma.

[15] COLMO, Alfredo, "De la prescripción en materia comercial. Exposición y critica del código", Imprenta Alsina, Buenos Aires, 1901.

[16] CCiv. y Com., Rosario, Sala I, Don Manolo S.A. c/ Santa Rosa S.C.A. s/ acción de nulidad y su acumulado Don Manolo S.A. c/ Santa Rosa S.C.A. s/ nulidad de asambleas. Disolución social. 21/06/2000. RSyC N° 12. Septiembre/ Octubre 2001, p. 180: Aun cuando no se aplicase al caso la caducidad del art. 251 de la ley 19.550, resulta evidente que la acción de dolo estaba prescripta al tiempo de la interposición de la demanda, pues el nuevo estatuto, cuya nulidad se persigue, fue inscripto en el Registro Público de Comercio con más de dos años de anterioridad a la fecha de la promoción de la demanda de nulidad, habiendo transcurrido largamente el aludido plazo previsto por el art. 4030 del Código Civil.

Remoción de director técnico o empleado: ¿Los procedimientos formales contemplados en la Ley de Sociedades Comerciales son hoy soluciones eficientes?

Lorena Aimo y Efraín Hugo Richard

Sumario: Ante la situación cada vez más común de directores/ empleados o técnicos ¿qué hacer cuando los accionistas quieren removerlos sea con o sin causa? ¿Los procedimientos formales contemplados en la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante "LSC") son hoy soluciones eficientes y viables, especialmente ante asambleas unánimes?

Enfrentamos la cuestión desde un punto de vista práctico, incluso preguntándonos si deberíamos prever la cuestión en el Estatuto. Fundamentalmente para aconsejar ante los hechos. El caso del bloqueo de la convocatoria por el directorio rebelde es típico.

Efectuado un análisis de los mecanismos formales establecidos para lograr la convocatoria, el que requiere del agotamiento de vías societarias internas, podemos concluir afirmativamente que una solución podría ser la de prever en el estatuto materia no prevista por la Ley o inclusive complementar a la Ley misma, y particularmente para casos de asambleas unánimes, en el entendimiento que dichas previsiones tienen justamente por finalidad dotar de certeza y por lo tanto de seguridad jurídica a las relaciones societarias que surgen con la creación de este ente privado, persona jurídica con patrimonio propio, que es la sociedad.

Contemplando dichas situaciones excepcionales en el estatuto previendo las posibles soluciones, que serían: (i) La expresa posibilidad de autoconvocatoria de los socios reuniéndose en asamblea unánime; y (ii) La expresa posibilidad de que los suplentes, sea que hayan sido designados por la Asamblea, o por el Síndico en caso contrario, están obligados a asumir – sin necesidad de un acto formal- ante la falta de reuniones periódicas de los directores titulares o ante la falta de quórum de este órgano para deliberar válidamente y, especialmente, para asegurar la convocatoria oportuna de la asamblea

Dichas previsiones alejarán las observaciones que los órganos administrativos o judiciales de control suelen formalizar antes o con posterioridad al intentarse inscribir la designación de nuevos directores. En realidad se trata de reafirmar lo que la ley ya permite a nuestro entender. 1. Ante la situación cada vez más común de directores (empleados o técnicos): ¿qué hacer cuando los accionistas quieren removerlos sea con o sin causa? ¿Los procedimientos formales contemplados en la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante "LSC") son hoy soluciones viables, especialmente ante asambleas unánimes?

Enfrentamos la cuestión desde un punto de vista práctico, incluso preguntándonos si deberíamos prever la cuestión en el Estatuto. Fundamentalmente ante los hechos que aconsejar. El caso del bloqueo de la convocatoria por el directorio rebelde es típico.

El estatuto[1] es el instrumento base utilizado por los socios para regular el funcionamiento del ente que crean, de sus órganos de administración, fiscalización y gobierno. Sus derechos políticos y sus derechos económicos. Por supuesto que a diferencia de otros contratos, el contrato de sociedad presenta por su propia naturaleza ciertas particularidades. Algunos sostienen que la LSC trae normas de orden público, otros las llaman normas imperativas. Sea como se las denomine, lo cierto es que la LSC trae resueltas algunas situaciones de las cuales los socios al formar el contrato social no pueden apartarse. Son intrínsecas al tipo societario elegido y tienen su fundamento en el resguardo de la seguridad jurídica.

En ese aspecto y en torno a la pregunta que nos formalizamos no hay duda que el funcionamiento y la competencia del órgano de gobierno de la sociedad está sujeto a normas imperativas. Ahora bien, esto no quiere decir que los socios/accionistas no tengan cierto espacio de negociación ni que no puedan complementar o aclarar algunas disposiciones contempladas por la propia Ley o inclusive que contempladas en la Ley puedan traer interpretaciones disimiles.

Y es aquí donde queremos centrarnos, para determinar si las situaciones diarias que se nos presentan pueden ser previstas de antemano en el estatuto y, en tal caso, cual es el alcance de dicho derecho. Adelantando nuestra opinión, podemos concluir afirmativamente que el estatuto puede prever materia no prevista por la Ley o inclusive complementar a la Ley misma, particularmente en los casos de asambleas unánimes, en el entendimiento que dichas previsiones tienen justamente por finalidad dotar de certeza y por lo tanto de seguridad jurídica a las relaciones societarias que surgen con la creación de este ente privado, persona jurídica con patrimonio propio, que es la sociedad.

Volviendo entonces a la premisa inicial, tenemos que partir de la base que la remoción con o sin causa de un director empleado es en general un proceso complicado, por la propia actitud no colaborativa que suele asumir ese –o esos- miembro del órgano de administración. En la mayoría de los casos estos procesos son confidenciales por la implicancia laboral que tienen. Otras veces se hace la desvinculación laboral, quedando pendiente la remoción del cargo de director, que muchas veces es resistida en ánimo en obtener mejores compensaciones. Nos centramos entonces en cuáles son las posibles soluciones contempladas en la LSC para cumplir con el objetivo planteado.

2. Sabemos, por así estar contemplado en el art. 234 inc. 2 de la LSC y porque la doctrina es conteste en esta materia que corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver sobre la designación y remoción de los directores. El tema que se plantea es como llegar a lograr la convocatoria a asamblea ante la resistencia del o de los directores que se intenta sustituir. Tema arduamente debatido en la doctrina y jurisprudencia, es si el mecanismo formal establecido alcanza para lograr el objetivo y si existen alternativas adicionales para dotar de mayor agilidad al trámite formal que como veremos seguidamente requiere del agotamiento de vías societarias internas.

3. El art. 236 de la LSC contempla en forma detallada aquellos órganos legitimados para convocar a asamblea. Revisemos los órganos que pueden disponer la convocatoria-

3.1. El directorio. Suplentes.

El directorio, en cualquier momento, cuando lo juzgue necesario o a requerimiento de accionistas que representen al menos el 5% del capital social si el estatuto no establece un número menor, es el órgano de origen para convocar a asamblea. Para hacerlo, se ha entendido que debe actuar como órgano colegiado, es decir, independientemente de la cantidad de miembros, que puede ser de uno solo. En consecuencia, los directores individualmente o el propio Presidente no pueden per se convocar a asamblea. Lo que si pueden hacer es instar la reunión de directorio para que resuelva la convocatoria a asamblea[2].

En el caso planteado, esta parecería no ser una solución por cuanto: (i) si se reúne el directorio para convocar a la asamblea, el director que se quiere remover se habría enterado de la voluntad de los accionistas, perdiendo así el carácter secreto que se esperaba del proceso, con las implicancias que tal conocimiento pudiera aparejar; (ii) si la presencia del director es necesaria para obtener el quorum, se necesitará que asuma automáticamente el director suplente si lo hay, aunque su incorporación como titular podría ser impugnada por falta de un procedimiento formal de designación como es el criterio actual de la IGJ[3]; (iii) Si no hay director suplente, o habiéndolo no está en condiciones de asumir como director titular, habrá que evaluar si hay sindicatura para que en tal caso el pedido de convocatoria pueda ser cursado a esta. (iv) Si no hay sindicatura y el director suplente no está en condiciones de asumir como director titular, parecería que la siguiente opción es el pedido de convocatoria vía administrativa o judicial, situación que especialmente en el supuesto de asambleas unánimes, no parecería razonable.

Nos pronunciamos por la posibilidad -obligación- de que asuma el o los suplentes –particularmente de no haber síndico y por ello existir suplentes-, si se cuenta con suplentes dispuestos a asumir (Art. 258 LSC "subsanar la falta de los directores por cualquier causa"). El caso de falta de reunión de Directorio en el último trimestre, y obviamente ante la falta de convocatoria a la obligatoria asamblea general ordinaria, permitiría reunirse a suplentes –o integrarse para alcanzar quorum- para asegurar esa convocatoria.

Como estrategia para lograr la convocatoria por los renuentes, particularmente en el caso que no este prevista la elección de directores –elegidos por períodos mayores al anual- recordamos que si bien el art. 246 no autoriza a tratar puntos ajenos al orden del día, el art. 276 prevé que la acción social de responsabilidad "…puede ser adoptada aunque no conste en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo". El tratamiento del balance o de la Memoria podrá autorizar tal decisión, y muy particularmente el análisis del aparente inocente punto del Orden del Día: "Aprobación de la gestión del Directorio". Los suplentes que asuman pueden introducir ese punto en la convocatoria para dejar la cuestión en manos de los accionistas.

3.2. Sindico

Si hay síndico puede forzarse la convocatoria si el Directorio no se ha reunido en los últimos tres meses o si ha desoído el reclamo del 5% de accionistas, incluso si han vencido los plazos de las asambleas anuales ordinarias obligatorias.

Como acabamos de anticipar, el síndico, dispone la LSC puede convocar a asamblea en los casos previstos por LSC, cuando lo juzgue necesario o cuando sean requeridos por accionistas que representan por lo menos el 5% del capital social, si los estatutos no disponen una representación menor. Compartimos el criterio de muchos en que la redacción de este articulo trajo algunos interrogantes en cuanto al tipo de competencia de la sindicatura para convocar a asamblea, una gran parte de la doctrina[4] sostiene que el art. 294 inc. 7 aclara la cuestión al disponer que son atribuciones y deberes del síndico convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario, es decir que en este caso requiere de la valoración, fundamentación por parte del síndico, mientras que la convocatoria a asamblea ordinaria o especiales le corresponde cuando omite hacerlo el directorio.

Para el caso que nos ocupa analizar, por tratarse de una asamblea ordinaria parecería que la sindicatura de estar prevista, podría convocar a asamblea únicamente ante la omisión del directorio, circunstancia que deberá oportunamente acreditar.

Por su parte, el art. 265 de la LSC dispone que el "(…) sindico, por propia iniciativa (…) debe convocar a asamblea ordinaria para la remoción del director o gerente incluido en el art. 264 (…)", es decir para remover aquellos directores o gerentes que revistan alguna prohibición o incompatibilidad para ser director. Este artículo trajo también algunos interrogantes en cuanto a (i) la competencia del síndico y (ii) el alcance de tal facultad. En lo que al primer punto se refiere, una parte de la doctrina sostiene que esta norma es congruente con lo dispuesto por los arts. 236 y 294 inc. 7 de la LSC[5], y por ende que para los casos de remoción la competencia del síndico es por lo tanto supletoria. Siendo así, no vemos que se agilice el proceso de convocatoria que estamos analizando. Diferente sería el caso si se sostuviera que en el caso del art. 265 la competencia del síndico es originaria. En relación al segundo punto, es decir, el alcance dispuesto por esta norma cuando refiere a la remoción de directores o gerentes incluidos en las prohibiciones o incompatibilidades del art. 264, parte de la doctrina, sostiene que la aplicación es extensiva a las remociones con causa cualquiera ella sea, es decir no se limita a las prohibiciones o incompatibilidades previstas en el art. 264[6].

Si concluimos entonces que el art. 265 es congruente con el sistema de convocatoria prevista por los arts. 236 y 294 inc 7, y que es extensivo a todas las remociones con causa y no necesariamente a aquellas previstas en el art. 264; porque habría la LSC regulado que en estos casos el directorio o en su defecto el síndico por propia iniciativa o a pedido fundado de cualquier accionista debe convocar a asamblea? No habría bastado con referenciar al régimen general de convocatoria a asamblea?

En definitiva, con el criterio mencionado, el art. 265 no parecería ayudarnos demasiado para remover al director empleado, por cuanto la competencia de la sindicatura parecería seguir siendo supletoria. No obstante entendemos que ante la mera reticencia del directorio a convocar a asamblea, particularmente ante la cíclica ordinaria en término legal o ante la presentación de accionistas, e incluso ante la convocatoria sin el punto del orden del día requerido, el Síndico en la propia reunión de directorio –mínima trimestral que asegurara la realización en término de la asamblea ordinaria o dentro del plazo previsto para la asamblea requerida- podría hacer la convocatoria general o del punto del orden del día omitido. Obviamente podría hacerlo también en forma inmediata y en acto independiente.

Además de lo mencionado, y aun cuando no se aplique al caso planteado, es interesante también mencionar, la posibilidad que contempla el art. 258 de la LSC cuando faculta al síndico, en caso de vacancia del directorio, a designar el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, si el estatuto no prevé otra forma de nombramiento. Si bien en el caso bajo análisis no estamos ante el caso de vacancia, la solución del art. 258 es sin duda una herramienta importante y útil para resolver estas situaciones en forma ágil, permitiendo así la rápida reorganización de la sociedad y su funcionamiento habitual, pues debe interpretarse la situación de vacancia con el alcance del referido art. 258 "falta de los directores por cualquier causa".

Ampliamos nuestra visión a supuestos donde un grupo de Directores, apoyado por accionistas minoritarios intenta el bloqueo de la reunión del órgano de gobierno. Encontramos una vía procedimental en las facultades del síndico. Si el Directorio no se ha reunido en los últimos tres meses, u omite tratar la petición del 5%, o simplemente si ha vencido el plazo para convocar a la asamblea anual ordinaria, o si no puede obtener quórum para tomar decisión, debería aplicarse el art. 258: ante la "falta de los directores por cualquier causa", "los síndicos designarán el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea". En casos donde se produzca bloqueo -o sea los directores de la oposición no dieran quórum- el síndico tiene la obligación de actuar en esa forma, designando suplentes si no hubiera electos, y proceder a convocar a asamblea, aunque el Directorio así integrado lo haya hecho en la misma reunión de Directorio. De esta forma se diluye las posibilidades impugnativas de la normal funcionalidad de la Sociedad.

3.3. Autoridad de contralor o judicial.

La autoridad de contralor o judicialmente podría convocar, si el directorio o el síndico omite hacerlo. En la práctica deberá existir un requerimiento y se desenvuelve un procedimiento que –según el trámite y la jurisdicción- genera una dilación importante, para culminar en la resolución positiva o negativa. Es que de la redacción del art. 236 parecería claro que la convocatoria vía sede administrativa o judicial es supletoria, ya que se requiere la inacción de otro órgano (directorio y sindicatura) para que estas puedan intervenir[7]. Si bien posible la convocatoria de oficio no es una práctica usual aplicable a sociedades cerradas.

3.4. Consejo de Vigilancia.

Si bien no está referenciado en el art. 236, el art. 281 inc. b legitima al Consejo de Vigilancia a convocar a asamblea cuando lo estime conveniente o lo requieran accionistas conforme el art. 236. Mismo criterio parecería aplicarse en el caso del Consejo de Vigilancia ya que la LSC no hace distinción alguna. Inclusive, para el caso de consejeros disidentes que representen al menos un tercio del Consejo la LSC- art. 282- los habilita a convocar a asamblea para dirimir la disidencia. El problema es que normalmente no existe previsión ni elección de un Consejo de Vigilancia con lo cual tampoco está parecería ser una solución eficiente.

4. Asambleas unánimes.

Mucho se ha escrito en torno a las asambleas unánimes y la posibilidad o no de que reunidos los requisitos de unanimidad los accionistas puedan autoconvocarse, última parte del art. 237 LSC.

El requisito de unanimidad no genera en la doctrina mayores controversias y esta comúnmente aceptado que para que haya unanimidad se requiere: (i) la presencia de la totalidad del capital social, es decir no solo de los titulares de acciones con derecho a voto sino también de aquellos que aun no teniendo voto tienen voz y (ii) que aquellos con derecho a voto resuelvan en el mismo sentido.

Esto, sin embargo no sucede con la eximición que hace el propio artículo en la última parte respecto del requisito de publicidad. La doctrina y la jurisprudencia está básicamente dividida en dos corrientes.

La corriente restrictiva[8] rechaza la posibilidad de la autoconvocatoria sosteniendo que:

i. La LSC solo se ha referido a la eximición del requisito de publicación, mas no del de convocatoria.

ii. Que la autoconvocatoria no cumple los requisitos mínimos de validez al haberse inobservado los trámites previos necesarios que demanda toda convocatoria a asamblea.

iii. El art. 236 de la LSC no incluye a la propia asamblea como órgano facultado para convocar una asamblea por lo que autorizar la autoconvocatoria implicaría que existiría un avasallamiento de funciones de otros órganos

iv. La prohibición funciona como garantía de los socios.

v. La convocatoria es un requisito esencial del régimen societario y resguarda también el derecho de información de los accionistas previo a manifestar su voluntad en asamblea.

Una corriente amplia[9], que las acepta en base a los siguientes argumentos:

i. Que la eximición de la publicación para el caso de asambleas unánimes alcanza también a la convocatoria, pues la distinción efectuada es puramente académica.

ii. Que la asamblea es soberana y se constituye válidamente independientemente de la presencia de directores, gerentes o síndicos.

iii. La LSC en su artículo 246 da la posibilidad de agregar nuevos puntos en el orden del día en la medida que se trate de asambleas unánimes.

iv. Que el propio art. 247 permite a través del pase a cuarto intermedio saltear a los restantes órganos habilitados por la LSC a convocar a asamblea.

v. La ausencia de perjuicio.

vi. Que parecería excesivo no aceptar la validez de la asamblea unánime autoconvocada siendo que la decisión que se adopte no hubiera cambiado cualquiera sea la forma de convocatoria que se resuelva utilizar.

En nuestra opinión todos los argumentos son atendibles, y consideramos que las diferencias podrían consensuarse si el estatuto contempla esta situación, ampliando lo dispuesto en el art. 236 o aclarando la interpretación del art. 237 ultima parte, para estos casos especiales de asambleas unánimes la posibilidad de autoconvocarse. Sostenemos la naturaleza jurídica diferente de las resoluciones de asamblea unánime, de las adoptadas por mayoría. Esta última se corresponde a la recepción de la decisión de mayoría en un marco legal previsto como acto colegial colectivo imputable a la sociedad, frente al carácter contractual de la decisión unánime que, incluso, puede alterar la competencia del órgano de gobierno, adoptando resoluciones que alteren derechos individuales inderogables, lo que no podría ocurrir a través de un acto colegial colectivo. Remarcamos que no se trata de una delegación de facultades, sino de traer soluciones ágiles y prácticas. Nótese que podría inclusive preverse esta solución únicamente para los casos de designación o remoción de directores o de falta de respuesta a pedidos de convocatoria. Ello permitirá juzgar a cada uno el criterio que utilizará y las necesidades específicas de la sociedad en cuestión.

5. En conclusión, entendemos que la incorporación de esta materia podría evitar cuestionamientos a una solución viable, toda vez que trae previsibilidad en la actuación de los órganos, no se vería afectada la seguridad jurídica de los accionistas y da agilidad al funcionamiento de los órganos societarios. Para el supuesto en análisis siendo que los accionistas estaban todos de acuerdo en remover al director/empleado, esta habría sido sin lugar a dudas la solución más práctica y ágil.

6. La Jurisprudencia ha dicho allá por el año 1978 que "el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social (y nosotros agregamos por consiguiente en la LSC) pueden prescindirse cuando queda patentizado, atento a las especiales circunstancias del caso que ello solo conducirá a resultados estériles"[10]. Sería un exceso ritual manifiesto cuestionar aspectos formales de la convocatoria ante una resolución del órgano de gobierno que no resulte luego impugnada por un legitimado activo.

Convocada por los suplentes, publicado los edictos, adoptada una resolución asamblearia que removiera a los directores y designara nuevos, la clásica impugnación sería la de actuación irregular de los suplentes. A nuestro entender configuraría un exceso ritual manifiesto, particularmente porque el problema lo habrían generado los impugnantes como acto propio. Claro que podrían usar a un accionista para formalizar la impugnación, pero no existiendo vicio en la deliberación y en la decisión de la mayoría, debe entenderse que se ha tutelado el interés social, el normal desenvolvimiento de la funcionalidad societaria, sin agravio substancial, habiendo logrado la actuación de los o del suplente (a veces sólo es un problema de falta de quórum del directorio) superar la actitud omisiva del o de los suplantados, que para eso están.

Si existe la posibilidad de apartarse de los requisitos formales en situaciones excepcionales -como hemos apuntado-, porque no anticiparnos contemplando dichas situaciones excepcionales en el estatuto previendo las posibles soluciones, que serían: (i) La expresa posibilidad de autoconvocatoria de los socios reuniéndose en asamblea unánime; y (ii) La expresa posibilidad de que los suplentes, sea que hayan sido designados por la Asamblea, o por el Síndico en caso contrario, están obligados a asumir- sin necesidad de un acto formal- ante la falta de reuniones periódicas de los directores titulares o ante la falta de quórum de este órgano para deliberar válidamente y, especialmente, para asegurar la convocatoria oportuna de la asamblea.

El proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación del poder ejecutivo redactado por la comisión de reformas designada por decreto 191/2011, también llamado de Unificación del Código Civil y Comercial, nada dispone sobre este tema. Creemos que habría sido una buena oportunidad para aclarar lo dispuesto por el art. 237 en materia de asambleas unánimes y esperamos pueda ser incorporado en este u otro proyecto futuro.

Dejamos así conformado un elenco interpretativo y realista para asumir el bloqueo por el Directorio o alguno de sus integrantes para convocar al órgano de gobierno.

[1] Por supuesto que los acuerdos parasocietarios también regulan los derechos y obligaciones de los socios. Nos referimos en la ponencia al Estatuto por presumirse conocido por todos, es decir por resultar oponible a terceros una vez inscripto en el Registro Público de Comercio.

[2] ROITMAN, Horacio Ley de Socieades Comerciales / Comentada y Anotada/ Tomo IV (arts. 233 a 389), pag. 49. Editorial La Ley; MOLINDA SANDOVAL, Carlos A. Tratado de las Asambleas. Editorial Abeledo Perrot, pag. 152; VERÓN, Alberto Victor Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada, anotada y concordada. 2da Edición actualizada y ampliada, Tomo 2. Art. 126 a 254, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2007, pag. 842. Señalamos a su vez, esta como una diferencia con la sindicatura. Mientras que el directorio debe siempre funcionar como órgano colegiado, la sindicatura no está obligada a funcionar siempre así. Conforme art. 290 el síndico disidente tendrá los derechos, atribuciones y deberes del art. 294, en consecuencia, el síndico disidente podría también convocar a asamblea extraordinaria cuando así lo juzgue conveniente y a asamblea ordinaria ante la omisión del directorio

[3] La IGJ hizo una excepción al criterio que requiere de un acto formal para que el director suplente asuma como director titular en la Resolución Particular del caso Coccon S.A. del 28 de marzo de 2005. Este debería ser el criterio general.

[4] Para concluir en este sentido, algunos autores como VERÓN, Alberto Víctor Sociedades Comerciales. Cit. Tomo 2. Artículos 125 y 254,. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2007, pag.844.-citando a su vez Sasot Betes y Sasot han sostenido que haber mantenido la frase "cuando lo juzgue necesario" fue un descuido no advertido por los redactores de la LSC, concluyendo que (i) el directorio es el órgano de origen de cualquier convocatoria, mientras que todos los restantes órganos previstos por la LSC actúan en forma supletoria, (ii) las excepciones deben interpretarse con carácter restrictivo, y en caso de duda estarse por la norma general, entre otros. Bajo estos argumentos los mencionados autores, sostienen que la competencia de la sindicatura de convocar a asambleas ordinarias es de carácter supletorio. ROITMAN, Horacio Ley de Sociedades Comerciales, Tomo IV, Ed La Ley, pág. 697, sostiene que existe una contradicción entre el art. 294 y el art. 236, pero llega a la misma conclusión considerando que debe hacerse una interpretación amplia de las mismas de modo de facilitar los deberes de fiscalización. MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Tratado de las Asambleas. Editorial Abeledo Perrot, pag. 152, también sostiene que la competencia originaria para convocar a asambleas ordinarias corresponde al directorio.

[5] NISSEN, Ricardo Augusto Ley de Sociedades Comerciales. Tomo 3. Arts. 252 a 390, 3era edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 2010, pag 220.

[6] Idem nota 5, pag 208.

[7] Res. IGJ 7/05 prevé la convocatoria de oficio.

[8] ROITMAN, Horacio Ley de Sociedades Comerciales cit. Tomo IV, pag 53, citando tambien a los Dres. Halperin y Nissen.

[9] GRISPO, Jorge D, La convocatoria de asambleas en las Sociedades Anonimas, La Ley 7/4/08; ZUNINO, Jorge, Régimen de Sociedades Comerciales, Ed. Astrea, Bs. As. 2007, pag 240; RUBIN, Miguel E, Oposiciones a la convocatoria de asambleas, La Ley 21/05/2012. VERON, Alberto Víctor Sociedades Comerciales. Tomo 3, Editorial Astrea, pag. 752 distingue su procedencia, las acepta en el caso de sociedades cerradas y considera poco probable su aplicación a las sociedades abiertas por su carácter institucional. CNCom, Sala D, Junio 5 de 2012, "Inspección General de Justicia c/ Grupo Montañeses SA s/ Organismos Externos. Misma sala 1/07/11, "Inspección General de Justicia c/ Lagos del Sur SA". CNCom, Sala C, 4/6/201, "Inspección General de Justicia c/ Nahuel Construcciones SA s/Organismos Externos". En este último fallo, el rechazo de la apelación se fundó en la inexistencia de la certeza de haberse cumplido el requisito de unanimidad. Sin embargo, la sala deja entrever que la "autoconvocatoria solo podría, en su caso entenderse admitida en los supuestos de asambleas unánimes (art. 237, ley 19550), presupuesto factico que en la especie no puede entenderse configurado".

[10] Camara Nacional Comercial, Sala B, 27/12/1978- "Zadoff, C c/ Dyckstein J".

El quorum de la asamblea unanime.

Gonzalo Luis Anaya

Breve Resumen[1].

Unánime puede ser sólo la asamblea que reúna a todos los accionistas, requisito que se presenta como inequívoco en legislaciones que la caracteriza por la reunión de "accionistas que representan la totalidad del capital social".

Sin embargo, detrás de esta obvia respuesta se levanta la incógnita de la incidencia que para ese cómputo pueda tener la ausencia de las acciones cuyos derechos se encuentran suspendidos, situación que ha dado origen a diversas interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera, condicionadas también por los términos de los textos legislativos que admiten la licitud de estas asambleas.

De las circunstancias que pueden originar esta controversia, se analizará, en primer lugar, la resultante de la mora por la falta de integración oportuna del capital suscripto en virtud del alcance que le atribuye la ley 19.550 en los arts. 37 y 192. A partir de las consideraciones desenvueltas a este respecto, se abordarán las consecuencias que para la constitución de la asamblea unánime pueden generarse por la falta de canje de títulos al portador cuyos derechos se encuentran suspendidos conforme a lo dispuesto por la ley de nominatividad de las acciones N° 24.587.

Concluido el análisis de los señalados supuestos, se determinará en la presente ponencia el correcto significado y el verdadero alcance del requisito previsto el art. 237 in fine de la ley 19.550 de que se encuentre "presente la totalidad del capital social".

Las acciones enmora.

a) Origen de la problemática:

La figura de "las acciones en mora" halla la causa de su existencia en la posibilidad que otorga al socio el art. 187 de la Ley de Sociedades Comerciales de integrar inicialmente sólo el 25% de las acciones suscriptas.

Ello por cuanto, posteriormente, con el objeto de presionarlo para que cumpla con su obligación de integrar las restantes acciones suscriptas[2], la ley dispone en su art. 192 que la mora en la integración de los aportes "se produce conforme al artículo 37 y suspende automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora".

Ahora bien, producida la mora por el mero transcurso del plazo del que gozaba el accionista para integrar las restantes acciones suscriptas y resultando operativa la señalada sanción es cuando surgen los interrogantes[3] que en el presente apartado se intenta esclarecer.

Ello así toda vez que, si bien la doctrina es pacífica al destacar que como consecuencia de lo dispuesto en el señalado art. 192 de la LSC, una vez producida la mora se suspenden automáticamente los derechos políticos y patrimoniales emergentes de las acciones no integradas[4], entendiéndose incluida la suspensión del derecho a percibir dividendos, a votar en la asamblea, a suscribir con preferencia, a receder, a obtener información, etc[5]; lo cierto es que no resulta tan clara la incidencia que tienen aquéllas acciones a los fines de constituir válidamente una asamblea con carácter de unánime.

Cabe recordar, que la asamblea unánime contemplada en el art. 237 in fine se caracteriza por ser una asamblea celebrada sin la debida publicación de la convocatoria, cuya validez se encuentra condicionada no sólo a que en ella esté presente la totalidad del capital social -lo que equivale a decir la totalidad del capital suscripto (art. 186)- sino también a que sus decisiones sean adoptadas por unanimidad de voto[6].

La permisividad de la asamblea unánime halla su razón de ser en la realidad cotidiana de las sociedades comerciales y la celeridad en los negocios, lo que ha impuesto la necesidad práctica de la misma a fin de prescindir de un pesado esquema burocrático para la convocación asamblearia sin perjudicar a nadie[7].

Por lo sucintamente expuesto es justamente que la conveniencia de la asamblea unánime fue siempre aceptada, aún desde antes de la sanción de la ley 19.550[8].

b) El quid de la cuestión:

Con el marco legal expuesto, el interrogante y la controversia se suscita cuando una sociedad anónima se encuentra ante la particular circunstancia de que, queriendo celebrar una asamblea unánime, tiene accionistas que se encuentran en mora y que no concurren a la reunión.

Cabe tener en cuenta que, mientras la Ley de Sociedades Comerciales a los fines de determinar el quórum para la válida constitución de una asamblea ordinaria o extraordinaria se refiere a las "acciones con derecho a voto" (arts. 243 y 244), para la validez de la constitución de una asamblea unánime exige que se encuentre presente "la totalidad del capital social".

Es oportuno tener presente que la solución al interrogante que es objeto de este trabajo, no se suscita en el caso de asamblea ordinaria o extraordinaria toda vez que la propia ley al referir expresamente a "acciones con derecho a voto" es determinante en cuanto a que las acciones en mora no se deben computar a los fines de determinar el quórum asambleario ya que al tener los derechos suspendidos obviamente no tienen derecho de voto. En este sentido se pronuncia abundante y autorizada doctrina[9]. Criterio que, por otro lado, se robustece toda vez que los accionistas morosos no sólo no tienen derecho de voto sino que tampoco tienen derecho a participar en la asamblea[10].

En igual orientación se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial[11] al establecer, incluso, que corresponde la suspensión de la ejecución de las decisiones adoptadas en una asamblea donde hubo accionistas que votaron y conformaron la mayoría decisoria cuando no lo podrían haber hecho en virtud de lo dispuesto en el art. 192 de la ley 19.550, con fundamento en que las mismas resultan de dudosa legitimidad.

Sin embargo, distinto escenario plantea el caso de la asamblea unánime por cuanto como consecuencia de la exigencia de que se encuentre presente "la totalidad del capital social", la doctrina sostiene "de forma genérica" que deben concurrir todos los accionistas, tengan o no derecho de voto. Ello, en el entendimiento de que los accionistas sin derecho de voto deben ser necesariamente convocados y participar en la deliberación correspondiente toda vez que si bien no pueden emitir voto si pueden expresar su opinión[12], la cual puede resultar fundamental para esclarecer a los demás accionistas que si tienen derecho de voto[13].

c) La solución propiciada:

Si bien la señalada exigencia de que se encuentre presente la totalidad del capital social parecería en su literalidad presentar cierta resistencia al progreso de la posibilidad de que una sociedad anónima pueda celebrar asamblea unánime de no encontrarse presente las acciones en mora toda vez que éstas necesariamente integran el capital social, lo cierto es que de un análisis con mayor detenimiento de la cuestión se advierte que existen fuertes argumentos que tornan razonable y conveniente la posibilidad planteada.

En primer lugar, cabe señalar que, encontrándose suspendidos todos los derechos inherentes a las acciones en mora, el principal argumento esgrimido por la doctrina para explicar la razón de ser de la exigencia legislativa de que se encuentre presente de la totalidad del capital social pierde virtualidad, sentido y razonabilidad dado que ni siquiera tendrán derecho de voz con lo que no podrán participar en la deliberación.

En este orden de ideas, cabe destacar que si bien es cierto lo sostenido por la generalidad de la doctrina en el sentido de que el legislador introdujo el requisito de la presencia de la totalidad del capital social con el fin de "proteger" a los accionistas sin derecho de voto pero con derecho de voz, asegurándoles de esta forma la posibilidad de ser oídos, lo cierto es que el argumento es válido sólo para el supuesto del primer párrafo del art. 217 relativo a las acciones preferidas; pero carece de esa "ratio legis" la presencia de las acciones en una asamblea unánime por el mero hecho de integrar el capital si la totalidad de sus derechos tanto patrimoniales como políticos se encuentran suspendidos[14]  y –como ya se señaló- sus titulares ni siquiera gozan de derecho a asistir a dicha asamblea.

En idéntico sentido al expuesto pero desde otro prisma se manifiesta Verón[15], quien sostiene con acertado criterio que nada obsta a que las acciones en mora se computen como integrantes de la totalidad del capital social, aunque no estén presentes, ya que de esta forma prevalece el recurso técnico creado por la ley –la asamblea unánime- que agiliza y preserva el funcionamiento adecuado de la empresa sobre el comportamiento inobservante del accionista, el cual no debería perjudicar, con su morosidad, la celebración de la asamblea en las condiciones previstas por el art. 237. En coincidencia argumental puede afirmarse que no es razonable que el accionista incumpliente pueda condicionar con su mora el ejercicio de un derecho de los accionistas cumplientes.

Asimismo, resulta ilustrativo y coadyuvante a esta interpretación el criterio adoptado por Uría[16], quien, refiriendo al supuesto en el cual el estatuto fija un número mínimo de acciones para poder asistir a la asamblea, señala que tratándose de un quórum de presencia debe referirse solamente a los socios que tengan derecho a asistir a la asamblea. Sentando de forma tajante que los accionistas que no tengan ese derecho no deben ser computados a efectos de la determinación de un quórum necesario válido para la celebración de una asamblea a la cual no tienen derecho a asistir.

En virtud de lo expuesto, cabe concluir que propiciar un criterio contrario importaría no sólo un exagerado apego a la literalidad de la norma y una contradicción con la suspensión de los derechos inherentes a estas acciones[17], sino, por sobre todo, una interpretación irrazonable e injusta.

Cabe agregar a ello, que, por otro lado, de atenerse a la literalidad del art. 237 in fine y de exigirse el cómputo de las acciones en mora para la validez de la asamblea, se produciría la paradójica y absurda situación que, de lograrse su presencia, la misma importaría la nulidad de aquella si se aceptase el criterio sentado por la Cámara Comercial en el citado fallo "La Nueva Metropol S.A. c. Cometrans S.A. s/medida precautoria", el cual constituye una lógica derivación del incumplimiento de la sanción prevista en el art. 192.

De lo hasta aquí dicho, cabe concluir que, si bien es cierto que la Ley de Sociedades Comerciales es clara en relación a los requisitos que establece para la celebración de este tipo de asambleas, no debe olvidarse que la ley sólo contempla los casos más ordinarios o generales dejando inevitables vacíos legales[18]. Por ello, es que estando frente a un caso tan particular como lo es el que aquí se estudia, debe estarse al espíritu de la norma y de los diferentes institutos contemplados en aquélla por sobre la literalidad del propio texto. Máxime, cuando es posible hacer una lectura más adecuada de la norma y coherente con otras reglas legales, que alcanza un sentido más justo al caso. Y así es posible tener por implícito que la ley se refiere a la totalidad del capital social "con derecho a participar en las asambleas".

Esta lectura, lejos de ser antojadiza, guarda concordancia con la que el art. 221, segundo párrafo, establece para el caso de las acciones adquiridas por la propia sociedad que las emitió toda vez que el legislador expresamente estableció allí que, encontrándose suspendidos los derechos inherentes a éstas acciones, no debe computárselas a los efectos del quórum.

La solución que se propicia condice también con el principio que postula una interpretación de las normas legales que no desatiende los resultados[19], sino que respeta el sentido lógico y finalista, sin encarcelarse en una miope literalidad[20].

d) El tratamiento de la cuestión en el derecho comparado:

A fin de lograr un panorama más amplio de la cuestión aquí analizada y sin dejar de advertir sobre las diferencias que imperan en los distintos textos legales, resulta provechoso analizar su tratamiento en algunas de las legislaciones o reformas más recientes, atendiendo no sólo al enunciado de los diferentes textos legales sino también a la posiciones adoptadas por la doctrina cuando el mismo no resulta claro o suscita interrogantes como ocurre en el presente trabajo.

i) Uruguay:

La Ley de Sociedades Comerciales uruguaya (ley 16.060) regula de forma más precisa la asamblea unánime al disponer en su art. 347 que "La asamblea unánime podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan los accionistas que representen la totalidad de capital integrado..".

De esta forma, el legislador uruguayo disipa cualquier duda en cuanto a la situación de las acciones no integradas o en mora, promoviendo la rápida integración de las mismas, evitando que se susciten casos como el aquí analizado y desechando la posibilidad de que el comportamiento desinteresado del accionista moroso pueda afectar la posibilidad de acceso por parte de la sociedad a un recurso técnico de tanta utilidad como lo es la asamblea unánime.

ii) Brasil

La cuestión del cómputo de las acciones en mora para la constitución de la asamblea unánime no resulta tan clara para la doctrina brasileña.

Ello por cuanto, si bien los autores coinciden al señalar que los accionistas sin derecho de voto pueden comparecer a la asamblea a pesar de que su presencia no se compute a los efectos del quórum necesario para su constitución[21]; por otro lado, hay autores, como el citado Carvalhosa[22], que al analizar específicamente la asamblea unánime se apartan del señalado criterio alegando que cuando la ley regula este tipo de asamblea refiere a la comparecencia de todos los accionistas por lo que, en consecuencia, resulta necesaria la presencia de los accionistas que representan la totalidad del capital social.

iii) España:

El art. 83 de la Ley de Sociedades de Capital española establece que "El accionista que se hallare en mora en el pago de los desembolsos pendientes no podrá ejercitar el derecho de voto. El importe de sus acciones será deducido del capital social para el cómputo del quórum. Tampoco tendrá derecho el socio moroso a percibir dividendos ni a la suscripción preferente de nuevas acciones ni de obligaciones negociables convertibles".

Por otro lado, el art. 178 de la citada ley al regular la asamblea unánime dispone que "La junta universal quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión".

La doctrina española es pacífica al destacar que la ley establece que el importe de las acciones afectadas por la suspensión del derecho de voto debe ser deducido del capital social para el cómputo del quórum con el objeto de evitar que la existencia de accionistas morosos pueda dificultar la adopción de acuerdo por la junta general[23].

iv) Italia:

A fin de lograr un adecuado panorama del marco normativo imperante en Italia en lo atinente a la cuestión en estudio, tras la reforma del año 2003, corresponde señalar que, mientras que por un lado el art. 2368 del Código Civil italiano al regular la constitución de la asamblea y la validez de la deliberación establece que la asamblea se considerará regularmente constituida con la intervención de los socios que representan al menos la mitad del capital social, debiendo excluirse del cómputo las acciones privadas del derecho de voto; por otro lado, el art. 2370 del citado cuerpo legal dispone que "pueden intervenir en la asamblea los accionistas a quienes corresponde el derecho de voto". La interpretación doctrinaria de los nuevos textos legales es dispar y ha de tenerse en cuenta que la controversia no arroja esclarecimientos para trasladarlos al examen de la cuestión en el derecho argentino dada la divergencia que media entre las legislaciones.

Cabe en tal sentido destacar, que a diferencia de lo que resulta de los arts. 37 y 192 de nuestro ordenamiento societario, la mora no se produce "ex re" y su efecto consiste solamente en privar del ejercicio del derecho de voto (art. 2344), en tanto en nuestra ley suspende "el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora".

Un sector de la doctrina entiende que conforme al espíritu de la reforma, lo dispuesto por el art. 2370 otorga claridad y permite superar la orientación interpretativa que tenía al derecho de intervención del socio en la asamblea como autónomo respecto a la posibilidad de votar en ella, desde que el nuevo texto es explícito en la reserva de la intervención solo a los accionistas que tienen derecho a votar. En consonancia con este razonamiento, en la asamblea unánime sólo tendrían participación los accionistas con derecho de voto[24].

La interpretación que excluye a las acciones en mora de las asambleas unánimes cuenta con el peso de la importante doctrina precedente a la reforma que se pronunciaba en tal sentido[25].

v) Portugal:

Es de interés señalar, que el Código de Sociedades Comerciales portugués adopta un régimen legal distinto al de las restantes legislaciones analizadas por cuanto regula el instituto de la asamblea unánime en la parte general (art. 54), resultando lo allí dispuesto de aplicación para todos los tipos legales en virtud de lo establecido en su artículo 1.

No resulta claro el criterio adoptado acerca de la cuestión en estudio, pues si bien en el primer párrafo supedita la validez de la asamblea unánime a que "todos los socios se encuentran presentes y todos manifiesten su voluntad de que la asamblea se constituya y delibere sobre determinado asunto", en el segundo párrafo del citado artículo dispone que "se aplicarán todos los preceptos legales y contractuales relativos al funcionamiento de la asamblea". Y al regular la asamblea de la sociedad anónima en su art. 379 establece que "tienen derecho a estar presentes en la asamblea general a discutir y votar los accionistas que, según la ley o el contrato, tuvieran derecho a por lo menos un voto" y que "los accionistas sin derecho de voto y los obligacionistas pueden asistir a las asambleas generales y participar en la discusión de los asunto indicados en el orden del día si el contrato de la sociedad no determina lo contario".

Toda vez que las acciones en mora, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 384, inc. 4º, sólo se encuentran privadas del derecho de voto (a diferencia de la sanción de nuestro art. 192), podría interpretarse que la solución del problema depende de que el estatuto no excluya la participación en las asambleas de los "accionistas sin derecho a voto". Por otra parte, podría aquí interpretarse, como lo hace alguna doctrina italiana, que cuando la ley se refiere a los accionistas sin derecho de voto, se está refiriendo a quienes tienen títulos carentes en absoluto de ese derecho (como pueden serlo en el derecho argentino los del art. 217) y no a los que están privados del voto por causas circunstanciales. Pero lo cierto es que la doctrina portuguesa mayoritaria interpreta que la presencia de los accionistas sin voto es necesaria para la válida constitución de la asamblea[26].

Los títulos al portador no canjeados.

a) Introducción

Analizado el caso de las acciones en mora, sus efectos y alcance con relación a la asamblea unánime, se considerará ahora la posibilidad de aplicar los criterios allí sentados a un supuesto menos común actualmente, como lo es el de los títulos al portador cuyos derechos se encuentran suspendidos por no haber sido presentados a su canje en conformidad con lo dispuesto por la ley 24.587. Ello, con el objeto de determinar si su existencia obliga o no a la sociedad a computarlos a los fines de poder celebrar válidamente una asamblea unánime.

Recuérdase, que si bien hasta el año 1995 en la Argentina las sociedades podían emitir acciones en forma de títulos al portador, esto cambió con la sanción de la "Ley de Nominatividad" (ley 24.587) toda vez que la misma establece en su artículo 1 que "Los títulos valores privados emitidos en el país y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables. También podrán emitirse acciones escriturales…".

A fin de cumplir con su objeto, en un marco en el cual era moneda corriente la existencia de acciones al portador, la ley dispone en su art. 6 que "Los títulos valores privados al portador en circulación a la fecha de vigencia de la presente ley, deberán ser presentados para su conversión en títulos nominativos no endosables o acciones escriturales, si el estatuto lo prevé. Los endosables quedarán convertidos de pleno derecho en títulos no endosables al vencimiento del plazo de conversión".

Asimismo, para lograr el acatamiento general de la ley por parte de los accionistas con títulos al portador, establece en su art. 7 que "Los títulos valores privados al portador que no hayan sido presentados para su conversión no podrán transmitirse, gravarse ni posibilitarán ejercer los derechos inherentes a los mismos", otorgándoles para ello un plazo de 6 meses (art. 8).

b) El quid de la cuestión:

Al igual que en el caso de las acciones en mora, la problemática en estudio en el presente apartado se suscita cuando, transcurrido el plazo de 6 meses que otorgaba la ley desde su entrada en vigencia para que los titulares de títulos al portador se presentasen a canjear sus acciones, la sociedad quiere celebrar una asamblea unánime y algunos de sus accionistas cuyos derechos se encuentran suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 7 de la ley 24.587 no se presentan.

La incógnita es en este supuesto nuevamente la aplicabilidad del señalado art. 237, in fine, de la ley 19.550 que exige para la asamblea unánime que se encuentre presente la totalidad del capital social y lo cierto es que los títulos al portador integran el capital social, aun cuando estén privados del ejercicio de sus derechos.

c) La solución propiciada:

Es relevante y no resulta casual que la sanción dispuesta por el art. 7 de la ley 24.587 para el supuesto de incumplimiento del canje de títulos al portador, coincida con la establecida por el art. 192 de la ley 19.550, pues si bien estos efectos provienen de distintas circunstancias fácticas tienen su causa, en ambos casos, en la mora de los accionistas en el cumplimiento de sus obligaciones. Por esta razón resulta razonable extrapolar las consideraciones y criterios que se sentaron en el apartado II. al supuesto aquí examinado.

Esta opinión halla su apoyo en la doctrina que señala expresamente que (al igual que las acciones en mora) las acciones al portador desinteresadamente no nominativizadas también carecen de la posibilidad de ejercer todos los derechos políticos y patrimoniales derivados de su calidad de socio[27].

Este criterio es compartido por la jurisprudencia que negó al titular de títulos al portador la posibilidad de ejercer todos los derechos inherentes al carácter de socio[28], como lo son el de accionar por remoción de los administradores[29], el de peticionar la convocatoria a asamblea por la autoridad de contralor[30], etc.

En tal inteligencia, entendemos que si resulta apropiado concluir en que la inasistencia de las acciones en mora no obsta a la celebración de una asamblea unánime a pesar de integrar el capital social dado que sus derechos se encuentran suspendidos, por la misma razón no deberían computarse los títulos al portador no canjeados pese a que integran el capital social.

Cabe reiterar, entonces, que computar para el quórum de la asamblea unánime a las acciones cuyos derechos se encuentran suspendidos, no sólo importaría una contradicción con la sanción prevista por la ley y un sin sentido toda vez que no tienen derecho a asistir ni a expresarse en la misma, sino que de esta forma, también se perjudicaría a la sociedad y a los accionistas cumplidores por la negligencia de los incumplientes impidiéndoseles recurrir a un instituto previsto para agilizar el funcionamiento de la sociedad.

Esta situación ya fue advertida por Jelonche y Martín[31] en el año 1986 al entrar en vigencia la ley de nominatividad 20.643 –suspendida por la ley 20.954- al señalar que los accionistas que no se presentaban a canjear sus títulos bloqueaban al órgano de gobierno y afectaban el funcionamiento regular de la sociedad.

En virtud de lo dicho, se puede afirmar que la circunstancia de que los títulos al portador integren el capital social no obsta a que la sociedad pueda celebrar una asamblea unánime si los únicos accionistas que no se encuentran presente son aquéllos titulares de títulos al portador que no se canjearon.

Coadyuva a esta conclusión la circunstancia de que la Inspección General de Justicia mediante el dictado de la Resolución General 1/97, con el objeto de "prever los recaudos mínimos que permitan verificar que la aprobación previa por la asamblea general de accionistas competente al efecto se produjo en condiciones de observancia de la Ley de Nominatividad de Títulos Valores Privados (Título I de la Ley 24.587), atento lo dispuesto por el art. 7º de ésta y sus efectos sobre la validez de los acuerdos sociales celebrados en infracción a ella", estableció en su art. 1º que "Los registros de asistencia a asambleas de las sociedades por acciones correspondientes a aquellas celebradas desde la vigencia de esta resolución por sociedades constituidas e inscriptas en el Registro Público de Comercio con anterioridad al 22 de noviembre de 1995 y por las constituidas antes de esa fecha e inscriptas posteriormente con su capital accionario suscripto en acciones al portador o nominativas endosables, por las cuales se hayan aprobado actos no comprendidos en el régimen de precalificación profesional obligatoria conforme al decreto 754/95 y el Anexo I del Convenio de Asistencia Técnica del 2 de agosto de 1995, modificatorio de su antecedente del 24 de marzo de 1987 y sus reformas del 7 de marzo de 1990, deberán consignar expresamente en su nota de cierre que la constitución de la asamblea tiene lugar con la presencia de accionistas cuyos títulos han sido convertidos en nominativos no endosables, o en escriturales conforme a los artículos 6º de la Ley de Nominatividad de Títulos Valores Privados (Título I de la ley 24.587) y 2º del decreto 259/96, en cantidad suficiente para satisfacer las normas de quórum necesarias al efecto, sin perjuicio del régimen de mayorías que conforme a las disposiciones de la ley 19.550.."

Destáquese que de la citada normativa administrativa se advierte que el organismo de contralor en la materia resaltó, ante la sanción de la ley 24.587, la importancia de fiscalizar el correcto cumplimiento de la misma al celebrarse una asamblea en atención a los efectos que la sanción prevista en el artículo 7 tiene sobre la validez de los acuerdos sociales celebrados en infracción a ella y por ello estableció en su art. 1 que el quórum de la asamblea se debe haber logrado exclusivamente con la presencia de accionistas cuyos títulos han sido convertidos en nominativos no endosables.

Queda así sentado de manera inequívoca, que las asambleas cuyo quórum se hubiera obtenido mediante el cómputo de títulos al portador no nominativizados carece de validez en atención a los efectos del art. 7 de la ley 24.587.

Postura que, por otro lado, fue recientemente aplicada en la Res. Nº 97/2011 "San Luis Sociedad Anónima, Ganadera, Comercial y Financiera", donde la Inspección General de Justicia expresamente estableció que la falta de nominativización de las acciones, priva a sus tenedores del ejercicio de los derechos políticos, invalidando las decisiones adoptadas por la asamblea que infrinja esta regla.

Lo que conduce finalmente a concluir que computar los títulos al portador no canjeados para la celebración de una asamblea unánime no sólo constituye una contradicción con la sanción prevista en la ley 24.587, un sin sentido y un perjuicio para la sociedad y sus socios cumplientes; sino que, incluso, y tal como también ocurre en el caso de las acciones en mora, atenerse a la literalidad de la norma del art. 237 y exigir su presencia también constituye un absurdo toda vez que, de lograrse la misma, ello importa la nulidad de la asamblea por cuanto se obtuvo el quórum necesario en clara violación a la suspensión de los derechos dispuesta en el art. 7 de la ley 24.587.

IV. Conclusión.

Conforme se desprende de los fundamentos y consideraciones que se han desarrollado a lo largo de este estudio, la claridad gramatical de un texto legal, tal como acontece con lo reglado para la celebración de la asamblea unánime por el art. 237 in fine, no es de suyo determinante para alcanzar una solución adecuada y razonable a través de una aplicación literal, aislada, que se desentienda de la incidencia que en su lectura debe tener el entrelazamiento con otras normas vinculadas.

Es así que el requisito de la presencia de la totalidad del capital social para la válida celebración de una asamblea unánime responde a una exigencia apropiada para dispensar la formalidad de las convocatorias en el orden corriente de los acontecimientos societarios arreglados a derecho. Pero pierde la razonabilidad en los supuestos anómalos como lo son aquéllos en los que parte de ese capital está representado por acciones que tienen suspendidos sus derechos por estar incursas en situaciones de mora. De donde se sigue y se concluye en la impropiedad de condicionar la constitución de una asamblea unánime a la presencia de quienes se encuentren privados del derecho de concurrencia a las asambleas. Se configura así uno de los tantos supuestos en los que las normas no deben interpretarse aisladamente sino en armonía con las restantes disposiciones de la misma ley para así alcanzar el recto significado de sus disposiciones[32].

Es a través de la armonización de las reglas que concurren a interpretar la situación creada, que se alcanza una solución que es valiosa para el funcionamiento de la sociedad y razonable en el fundamento legal que la sustenta.

[1] La presente ponencia se encuentra basada en un artículo publicado por el suscripto en el Diario La Ley el 25/09/12.

[2] Beltrán, Emilio, "Comentario de la Ley de Sociedades de Capital" dirigida por Ángel Rojo y Emilio Beltrán, Ed. Thomson Reuters, Navarra-España 2011, Tº I, pág. 719/721

[3] García-Cruces, José Antonio, "Comentario de la Ley de Sociedades de Capital" citada en nota 1, Tº I, pág. 1289/91

[4] Zaldivar, Enrique - Manóvil, Rafael M. -Ragazzi, Guillermo E - Rovira, Alfredo L., "Cuadernos de Derecho Societario", Ed. Abeledo Perrot 1975, Tomo II, pág. 152/153; Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales", Ed. La Ley, Tº I, pág. 474/480; Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales" Ed. Abaco, Buenos Aires, 1994, T III, pág. 182

[5] Halperín, Isaac – Otaegui, Julio C., "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma 1998, pág. 397; Vanasco, Carlos Augusto, "Sociedades Comerciales", Ed. Astrea 2006, Tº II, pág. 389; Cristiá Jose María, "Código de Comercio" dirigido por Rouillon, Adolfo A., Ed. La Ley 2006, TºIII, pàg 478; entre otros.

[6] Nissen, Ricardo, ob. cit, T III, pág. 348/349; Martorell, Enrique, "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma 1988, pág. 241/43; entre otros.

[7] Verón, Victor, Alberto, "Tratado de las Sociedades Anónimas", Ed. La Ley 2008, Tº III, pág. 818; Molina Sandoval, Carlos A., "Asambleas unánimes", La Ley, 2007-B-836.

[8] Molina Sandoval, Carlos A., ob. cit., La Ley, 2007-B-836.

[9] Vanasco, Carlos Augusto, ob. cit., Tº II, pàg. 474; Roitman, Horacio, ob. cit., Tº III, pág. 474/480; Zaldivar, Enrique - Manóvil, Rafael M. -Ragazzi, Guillermo E - Rovira, Alfredo L., ob. cit., Tomo II, pág. 370.

[10] Verón, Victor, Alberto, ob. cit., Tº III, pág. 833; Grispo, Jorge Daniel, "Algunas consideraciones acerca de la participación de los accionistas en las asambleas de las sociedades anónimas", ED, 228-737.

[11] CNCom., Sala D, 30/05/2002. - "La Nueva Metropol S.A. c. Cometrans S.A. s/medida precautoria". - [ED, 201-258].

[12] Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael M. -Ragazzi, Guillermo E - Rovira, Alfredo L., ob. cit., Tomo II, pág. 350; Nissen, Ricardo, ob. cit, T° III, pág. 348/349; Furtado, Pinto, "Deliberacoes dos Sócios", Ed. Almedina, Año 1993, pág. 189/190 citando a Raúl Ventura, "Assembléias gerais totalitárias", pág. 109; Martorell, Enrique, ob. cit, pág. 241/43.

[13] Sampaio de Lacerda, J.C., "Comentários á Lei das SA", Ed. Saraiva, San Pablo 1978, Tomo º III, pág. 56.

[14] Gagliardo, Mariano, "Sociedades Anónimas", Ed. Abeledo-Perrot, Año 1998, pág 270.

[15] Verón, Victor, Alberto, ob. cit., Tº III, pág. 824.

[16] Garrigues, J. - Uría, R., "Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas", Madrid 1976, T° I, pág. 601 citando a Bérgamo, "Sociedades Anónimas", T° II, pág. 395.

[17] Beltrán, Emilio, "Comentario de la Ley de Sociedades de Capital", citada en nota 1, Tº I, pág. 719/721; íd, Neila Neila, José María, "La Nueva Ley de Sociedades Anónimas", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1990, pág. 361.

[18] Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", Ed. Abeledo Perrot, Año 1997, Tº I, pág. 80.

[19] Llambías, Jorge Joaquín, ob. cit., Tº I, pág. 105.

[20] Llambías, Jorge Joaquín, ob. cit., Tº I, pág. 99.

[21] Sampaio de Lacerda, J.C., ob. cit., Tomo º III, pág. 56; íd, Carvalhosa, Modesto, "Comentários á Lei de Sociedades Anónimas", Ed. Saraiva, San Pablo 1997, Tomo º II, pág. 568/570.

[22] Carvalhosa, Modesto, ob. cit., Tomo º II, pág. 562.

[23] Beltrán, Emilio, "Comentario de la Ley de Sociedades de Capital" citada en nota 1, Tº I, pág. 719/721.

[24] Abriani, N., en "Trattato di Diritto Commerciale", dirigido por Gastone Cottino, Ed. CEDAM, Padova, 2010, T° IV, Vol. I, pág. 458, citando las opiniones de Weigemann, "Societá per azione", pág. 383, Salafia, "L´intervento nella assemblea della s.p.a. e della s.r.l." en "Societá", 2005, pág. 677. De esta opinión parece participar Grippo, Giovanni, "Commentario delle societá", UTET, Torino 2009, T°I, pág. 433, al referirse específicamente a la asamblea totalitaria; sin embargo, en la pág. 346 del mismo volumen, anotando el art. 2344 sobre las acciones en mora, afirma que la privación del derecho de voto que es su consecuencia, sólo excluye el derecho de intervención en la asamblea que sienta el art. 2370, cuando es una privación en términos absolutos, pero no alcanzan a las suspensiones temporales y contingentes, como sería el caso de las acciones en mora.

[25] Así lo destaca Roitman, en la misma página mencionada en la nota anterior, citando en la nota 1340 a Fre, G., "Societá per azioni", Ed. Zanichelli, Bologna, 1972, pág. 58; Colombo, G.E. y Portale G.B, "Trattato delle societa per azioni", UTET, Torino, Tomo I, pág. 443.

[26] Pinto Furtado, Jorge Henrique Da Cruz, "Deliberaçoes dos sócios", ed. Almedina, Coimbra 1993, pág.190 y citas de nota 183

[27] Gagliardo, Mariano, ob. cit., pág 59; Etcheverry, Raúl A, "Reflexiones en torno de los deberes jurídicos del socio y de la sociedad en el tema de la nominatividad de las acciones"; Ed. La Ley 1986-B-876.

[28] CNCom., Sala D, 09.05.08, "Vari, Alejandro c/ Greyfox SA s/sumario"; Sala E, 07.07.03, "Ruffini, Mario B. y otros c/ Rómulo Ruffini y Cía SAIC"; íd, 19.02.99, Sala D, "Chala, Gustavo Rodolfo c/ Residencia de la Estancia S.A. s/ sumario".

[29] CNCom., Sala D, 11.06.07, "Robles Marta c/ Alonso, Manuel Alberto y otros s/ ordinario".

[30] CNCom, Sala B, 29.11.11, "Inspección General de Justicia c/ San Luis Sociedad Anónima Ganadera Comercial y fin. s/ Organismos externos".

[31] Jelonche, Edgar I – Martín, José María, "La Nominatividad de las acciones y su trascendencia tributaria", Ed. Depalma, 1986, pág. 44/45.

[32] Borda, Guillermo, "Manual de Derecho Civil", Ed. Perrot, 1969, pág. 126.

La impugnación de asamblea es una acción individual

Gabriela F. Boquin y E. Daniel Balonas

Sumario: Contrariamente a lo sostenido por la mayor parte de la jurisprudencia, la impugnación de asamblea iniciada por accionistas es, en esencia, una acción individual y no social.

Sin perjuicio de que el interés social prevalece sobre el individual, al fundarse esta acción en la violación de la ley o estatuto, debe prevalecer la aplicación de la norma legal sobre ambos intereses.

Por ello, la medida cautelar del Art. 252 puede fundarse tanto en riesgo para la sociedad como en uno para el accionista.

Desarrollo:

Introducción.

Es pacífica la jurisprudencia que permanentemente rechaza las medidas cautelares solicitadas por accionistas en el marco de impugnaciones de asamblea, basándose en que tratándose de una acción de naturaleza social, el riesgo a esgrimirse debe ser para la sociedad, no sirviendo como fundamento un riesgo para el patrimonio del socio.

Solo a modo de ejemplo, podemos citar "Por su naturaleza, la acción prevista por el artículo 251 de la ley 19.550, debe ser considerada como una acción social en el sentido que, tutelando el interés personal del socio a los efectos del funcionamiento de la sociedad en la cual está interesado, ejerce un poder de vigilancia que resulta en definitiva en beneficio de la persona jurídica"[1] y que "Si no se advierte que se afecten disposiciones de orden público, o que exista una lesión al interés de la sociedad, o a derechos inderogables de los accionistas, sino que se estaría frente a posiciones que se fundan en el derecho particular, individual o personal de los accionistas"[2]

Sobre la base de tal –errada a nuestro criterio- calificación de la acción de impugnación de asamblea, se rechazan las medidas cautelares del Art. 252 cuando lo esgrimido es un riesgo para el patrimonio del accionista y no un riesgo para el patrimonio social y, más aún, se han rechazado los planteos de fondo, sobre la base de que el perjuicio que causa el acto impugnado no afecta a la sociedad.

La acción de impugnación de asamblea es individual y no social.

Salvo el supuesto –extremadamente raro en la práctica- en que la impugnación la promueve el órgano de fiscalización, o el directorio, o el organismo de contralor, la acción de impugnación de asamblea es de carácter individual y no social.

En la impugnación de asambleas habitual, el conflicto es entre el interés de un grupo minoritario y el del grupo mayoritario que asamblea mediante se ha transformado en voluntad social. El accionista impugnante no procura –o al menos no necesariamente- tutelar el interés social, sino el propio al que la mayoría se impuso en forma ilícita[3].

No olvido el sometimiento del interés individual al social, mas ese sometimiento tiene un límite que es la legalidad, o subordinación de ambos intereses –todos en realidad- al cumplimiento de las normas generales[4] –el derecho positivo- y de las particulares –el estatuto y el reglamento-.

Por lo tanto, cuando un accionista reclama la nulidad de una decisión asamblearia por haberse resuelto sin apego a las normas, lo que procura es satisfacer un interés individual.

No escapa a mi conocimiento la necesidad de acumular tales acciones (Art. 253 L.S.C.), sin embargo ello se produce para evitar el absurdo jurídico que podrían producir sentencias contradictorias sobre la nulidad o validez del acto, pero no cambian la naturaleza de cada una de las mismas, que tramitarán en conjunto.

Tampoco modifica tal conclusión el hecho que la sentencia de nulidad afecta la validez del acto con efectos para la sociedad –demandada- y aún para los demás accionistas que pudieron ni siquiera participar del proceso. El Art. 254 al disponer la responsabilidad de los accionistas que votaron favorablemente convalida lo expuesto.

El conflicto entre interés social e interés individual.

Calificado como la obtención de utilidades mediante el cumplimiento del objeto social[5], es sabido que los socios someten a él su interés individual en toda actuación social. Tal sometimiento fundado en origen en el denominado affectio societatis, es luego una obligación contractual, ínsita en el contrato que suscribieron o al que adhirieron por incorporación posterior a la sociedad.

Pero también es claro que tal sometimiento se ha realizado en el marco de la Ley, por lo que no es lógico suponer que el accionista deba tolerar que se viole la Ley en menoscabo de sus derechos, aunque el interés social aparezca como beneficiario de ello.

Quien postule lo contrario –como de hecho hace gran parte de la jurisprudencia- avala que una asamblea designe síndico a un director porque acepta cumplir la función sin cobrar honorarios, o directamente no designar síndico –en los casos que no se ha previsto su prescindencia- para evitar el costo, en beneficio del interés social. También la permanente decisión de reservar la totalidad de las utilidades sin fundamento y en violación del Art. 70, decisión que beneficia el interés social en detrimento del individual de los socios.

Es más, si se pretendiera que el interés social siempre se impone sobre el individual del socio, artículos como el 70, el 67, los de contenido de estados contables (63 a 65) o 194 y 195 quedarían prácticamente inoperativos ante la posibilidad que la mayoría opte por no aplicarlos en provecho del interés social.

Por ello cuando se discute, como ocurre en la impugnación de la asamblea, sobre el apego a la Ley de determinada decisión, poco importa si el interés social prevalece o no sobre el individual, ya que si la decisión es contraria a la Ley, la misma debe ser anulada, aunque el interés social se vea beneficiado. Y para ello basta con que exista un accionista que tenga legítimo interés para plantearlo, aunque tal interés sea el suyo personal.

Las acciones individuales en la ley de sociedades.

La Ley prevé solo tres acciones de carácter individual: La de responsabilidad del Art. 279, el ejercicio del derecho de información con todo su alcance (básicamente Arts. 55, 67 y 294.6) y la impugnación de asamblea en los términos del Art. 251.

Tanto el pedido de informes –derecho del socio a conocer lo que ocurre con su patrimonio- como el derecho a impugnar una asamblea violatoria de la Ley o el Estatuto, son el equilibrio necesario al gobierno de las mayorías, o, dicho de otro modo, casi las únicas acciones que la Ley acuerda a quienes deciden someter parte de su patrimonio al gobierno de una mayoría que no integran.

No por ello deja de prevalecer el interés social sobre el particular, pero ello poco importa cuando lo violado es la Ley o el Estatuto, ya que ellas deben prevalecer aún sobre el interés social, en la inteligencia de que el socio ha aceptado someterse a ese interés social en el marco de un régimen jurídico que impone límites. Violados esos límites, no se le puede exigir al socio seguir sometido a ese régimen. Especialmente cuando nos encontramos ante conflictos, como esencialmente lo es la impugnación de asambleas, en que los socios buscan salvaguardar el respeto de sus derechos individuales, legalmente reconocidos.

Conclusiones.

Por ello considero contraria a derecho la jurisprudencia que rechaza ya sea la acción de impugnación de asamblea, como –especialmente- las medidas cautelares de suspensión de tales decisiones, con el argumento de que siendo una acción social, debe probarse el daño a la sociedad o el riesgo para su patrimonio, sin alcanzar con la prueba de perjuicios concretos al patrimonio o interés del socio.

De lo contrario, la mayoría podría violar la Ley en perjuicio de la minoría, y ésta no tendría acción posible para evitarlo, lo que constituiría violar las condiciones en que el socio se sometió al interés social, que no son otras que el marco normativo que propone la Ley 19550 y el resto del ordenamiento positivo.

Surgiendo de tal ordenamiento que la mayoría encuentra como límite para el ejercicio de su derecho de gobernar, al interés social, y, aún por encima de este, a la Ley y al Estatuto.

Con lo que también es procedente esta acción individual de impugnación de asamblea –en su caso con la cautelar de suspensión- cuando la mayoría utiliza su poder de gobierno para obtener un beneficio propio, en perjuicio de la minoría y sin beneficio al interés social, o aún con beneficio a este, cuando para lograr tal beneficio se violan la Ley o el Estatuto.

[1] CCiv. y Com. La Plata N° 2 Sala 1, "Giordano, Juan Carlos C/ Pampas Group S.A. S/ Sociedades - Acciones Derivadas de la Ley", 24/11/2009.

[2] CCiv. y Com. La Plata N° 2 Sala 1, "Sargentoni, Bruno c/ Instituto Médico Platense s/ Ordinario", 26/12/1994

[3] Recordemos que el presupuesto de la acción es la violación de la Ley, Estatuto o Reglamento (Art. 251).

[4] Ver al respecto mi ponencia "La Legalidad por Encima del Interés Social", presentada en el 47° Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, realizado en Quilmes en mayo de 2008.

[5] A lo que en su momento propusimos agregar la supervivencia de la sociedad, aunque ello no afecta las conclusiones de este trabajo.

Las asambleas de sociedades comerciales como mecanismos sociales.

José David Botteri (h) y Diego Coste.

Sumario: Las asambleas de las sociedades son necesarias para que el sistema social pueda adaptarse al entorno y desarrollarse. Las asambleas no son órganos, sino mecanismos sociales que poseen diferentes etapas o fases tendientes a obtener resoluciones, que son acuerdos integrativos de la estructura del sistema social, y que constituyen estipulaciones complementarias del contrato social constitutivo, cuyo carácter es normativo. Las resoluciones sociales son de tres clases en la medida en que afecten un ejercicio, más de un ejercicio o sean permanentes y su impugnación debería tramitar por tres clases de procedimiento, atendiendo a esa circunstancia, debiendo impedirse que se acumulen acciones que afecten el nivel social, con acciones individuales.

Fundamentación:

1. Las sociedades y el derecho societario.

Las sociedades comerciales, son sistemas sociales y como tales son previas a la aparición del derecho societario[1]. Por más que se pretenda que el derecho crea "realidades jurídicas", como lo dice la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, mucho antes de que existiera la legislación societaria como la conocemos hoy en día, hubieron sociedades comerciales. Como todo cuanto sucede en el ámbito comercial, fueron las prácticas de los comerciantes las que crearon los negocios societarios y fueron esas mismas prácticas las que generaron la necesidad de regulaciones, para evitar abusos y para promover seguridad en las operaciones.

La legislación promovió las sociedades comerciales por vía del reconocimiento público de ciertos recursos técnicos, otorgó oponibilidad a terceros de  reglas derivadas de la propia práctica mercantil como la personificación, la subsidiariedad y limitación de responsabilidad de ciertos casos, los principios derivados de la intangibilidad del capital social, la representación de los aportes representativos de la condición de socio en títulos transmisibles, la inscripción en registros públicos, la obligatoriedad interna de las decisiones mayoritarias, la separación de la administración del gobierno a través de un subsistema, la protección de los intereses de las minorías (receso, voto acumulativo), el valor de los libros de comercio y la representación del capital y su aplicación por valor del costo de adquisición por medio del método de partida doble, la representación como función asignada a un componente del subsistema de administración, etc.

En efecto, el origen histórico de cada uno de esos principios que gobierna la legislación societaria, está relacionado con costumbres y prácticas mercantiles que se remontan al derecho romano, en mayores casos al medioevo italiano, en otros a prácticas corporativas posteriores al cisma del S. XVI, cuestiones derivadas de principios políticos adoptados por la Rev. Francesa y a toda una serie desbordada de costumbres que se impusieron luego de cada una de las denominadas revoluciones industriales[2]. 

2. Cooperación y competencia.

Pese a todos esos cambios, la naturaleza esencial de las sociedades mercantiles como sistemas sociales en los cuales se cumple la cooperación y la competencia entre sus componentes, no ha cambiado. La causa originaria o factor cohesivo por el cual los socios deciden unirse en sociedad, es siempre la cooperación pues se unen para realizar algo que no pueden o no quieren intentar individualmente[3]. Por ejemplo, pueden unirse para mitigar riesgos suscribiendo un contrato típico que permita limitar su responsabilidad, pero ello no es sino una forma de cooperación para obtener algo. Se ha sostenido que en el comercio la sola actuación común genera responsabilidad solidaria, motivo por el cual la cuestión adquiere relevancia en nuestro derecho[4], al igual que la elección de un tipo societario determinado, existiendo libertad en el ámbito de los contratos asociativos pero numerus clausus en el de los negocios societarios[5]. La cooperación se advierte nítida en toda asamblea unánime, que generalmente, termina manifestándose en una mera recopilación de firmas sobre un acta predispuesta, que contiene declaraciones que no se dijeron en una reunión que materialmente, nunca se hizo.

El factor cohesivo "cooperación" parece simple, pero su análisis causal es complejo. La raíz de la cooperación puede ser económica (el aporte presente o futuro del socio); biológica (como por ejemplo, en las sociedades de familia que incorporan a socios por razones de parentesco); política (sostenida en relaciones de poder, sea para la dirección de la sociedad o por vínculos de esa naturaleza); o finalmente cultural (por los conocimientos y técnicas que pueda aportar el socio)[6].

Todas las personas que conviven, cooperan unos con otros en ciertos aspectos y compiten en otros. Una vez instalada la cooperación, los socios competirán por bienes que siempre son escasos, sean éstos dividendos, posiciones de poder, afecto, reconocimiento, etc. Para que un sistema se mantenga estable, es menester que la cooperación sea más intensa que la competencia interna. La eficiencia de todo sistema social mejora con la competencia, a condición que no se permita a ésta deshacer los vínculos que lo mantienen unido. Todos los sistemas sociales se estancan o declinan si sus miembros dejan de competir o de cooperar[7].

En las sociedades comerciales, los socios pueden competir de acuerdo con las reglas legales para ocupar cargos en la administración social, por una mayor o menor distribución de utilidades, por aprobar o no los estados contables presentados por los administradores o para que la sociedad haga o no haga algo que involucre sus intereses (se fusione, escinda, etc.); sin embargo, dicha competencia no puede jamás exceder o eliminar la cooperación entre los socios pues, de otro modo, la sociedad comienza su desintegración. El Derecho (normativo o judicial) debe siempre custodiar que el ámbito de competencia entre los socios no destruya la cooperación y, por ende, la sociedad, tanto sea por el favor negotii que, como principio, informa la legislación mercantil (Art. 218 incs. 1, 2 y 3 del Código de Comercio –CCom-), como por el principio general de conservación de la empresa en los casos en que exista una organización de ese tipo.

El ámbitoen el cual se verifican algunos aspectos de la cooperación y de la competencia son las asambleas, que no son otra cosa más que reuniones de socios con un temario predispuesto y que se suceden en diferentes etapas o fases de actuación: convocatoria, registración de asistencia, deliberación, voto, cómputoy resolución de las propuestas cierre y redacción de los documentos que acreditarán las resoluciones tomadas. Esas resoluciones –que se transforman en obligatorias para todos los socios- pueden ser impugnadas judicialmente reclamando su invalidez, si se cumplen con ciertos plazos y recaudos a tal efecto y como en la conocida frase del general Von Clausewitz, se sucede un conflicto que no es otra cosa más que la continuación de una especie de política societaria, pero por otros medios.

3. El organicismo.

Denominar a las discretas asambleas como un todo concreto u "órgano", que accedería a una especie de organismo societario, tiene consecuencias que ya no son acordes al estado evolución actual de las ciencias sociales[8]. Las críticas que se hacen al organicismo son variadas y conocidas, pueden sintetizarse en las diez siguientes:

1. Se trata de una ficción incompatible con la realidad, producto del mismo idealismo de considerar a las sociedades como organismos o sujetos de derecho, lo cual conduce a razonamientos abstractos que implican renunciar a la agudeza de descubrir la realidad detrás de los negocios.

2. La atribución al órgano de una vida propia por sobre la de los socios, es completamente falsa, pues el cambio o ausencia de algunos de los individuos que integran la asamblea, es decisivo para generar cambios en las decisiones sociales.

3. Que al no sesionar la asamblea de manera permanente, no puede ser reputado de órgano pues tal concepto comprende funciones de continuo ejercicio.

4. Que al proponer que el órgano trasciende a los miembros, se anula la consideración individual de los mismos, perdiéndose de vista la influencia de la actuación individual sobre la social.

5. El tratamiento unitario como órgano, impide diferenciar las situaciones entre socios controlantes y minoritarios y la existencia de abusos de parte de cualquiera de esos grupos.

6. El mesonivel creado entre la sociedad y sus socios como "órgano", no es una persona a la cual se le pueda atribuir voluntad o resoluciones de ninguna especie. Por ende no hay una adecuada integración entre el acto social (la resolución asamblearia) y el individual (el voto).

7. Que al crear un "órgano" independiente de sus fases de actuación y de su dinámica, se pierden de vista los problemas, vicios, eventuales sanciones y por ende soluciones que puede conllevar cada etapa en términos de cooperación o competencia entre socios. Así por ejemplo, todavía se ven demandas por las que se pretende "impugnar la asamblea" (sic)

8. Decir que el órgano" constituye una "teoría" (como la gravitacional o la de la relatividad) constituye una exageración anticientífica.

9. Que las ideas sociales a que accede la noción de "órgano", el organicismo spenciariano o el institucionalismo francés, se encuentran completamente perimidas o superadas.

10. Que la noción de órgano introduce una caja negra que se emplea para no asumir responsabilidades ("No fuimos nosotros. La asamblea decidió…") o para descargar la responsabilidad ajena ("la asamblea aprobó la gestión del Directorio").

4. Las asambleas como mecanismos sociales.

Abandonar la confortable noción orgánica, presenta el problema ontológico acerca de qué es una asamblea. Por nuestra parte postulamos que una asamblea es un mecanismo social. Se trata de algo no creado por el derecho, sino que sucede como modo de adaptación del sistema social a su entorno y circunstancias, como otras tantas formas de adaptación de sistemas sociales a sus circunstancias.

Entendemos como mecanismo social al proceso causal por el cual la sociedad, que no es otra cosa más que el conjunto de individuos que la componen, adoptan decisiones sociales, cuyos efectos se extenderán a todos sus miembros. Se trata de un proceso, porque como dijimos consta de una serie de fases o etapas dinámicas donde interactúan los diferentes componentes de la sociedad. Que sea un proceso, significa que no es una "cosa", ni un "objeto" como se pretende que sea un "órgano". Y es un proceso causal porque sus etapas se verifican en relación causa y efecto: las sociedades comerciales como conjuntos de personas y cosas aportadas, son sistemas dinámicos concretos porque sus componentes están sujetos a un estado de flujo permanente, pues las personas pueden morir, incapacitarse o las cosas, deteriorarse o sufrir toda clase de mutaciones.

Para comprender como funciona una sociedad, se explica revelando sus mecanismos. Esto implica saber como se desarrollan las asambleas y como interactúan en ella los socios y los funcionarios sociales. Una explicación basada en mecanismos expone cómo determinado hecho ocurre en el modo en que efectivamente lo hace, sin caer en meras su subsunciones, interpretaciones, u obscuridades del tipo "caja negra". La noción de órgano, en rigor de verdad, generalmente oculta el verdadero modo en que se adoptan las resoluciones sociales, desconociéndose la verdadera intención e interés que tuvo el promotor de la propuesta que recibió el voto de la mayoría. Veamos en el punto siguiente, cómo se puede analizar la conducta individual en interacción.

5. Las acciones individuales en el marco de lo social.

Los componentes personales de la sociedad (socios, o funcionarios tales como directores o síndicos) desarrollan como mecanismos sociales una serie de actividades que hacen que la sociedad funcione, esto es que pueda cumplir la función para la cual fue constituida. Según nuestro punto de vista las actividades de los integrantes en su acción y en la interacción con los demás tienen por causa inmediata sus deseos, sus creencias (incluyendo la información que poseen) y las oportunidades que disponen[9]. Así la posible explicación de la conducta de un socio en relación a a sociedad que compone, puede ser razonablemente explicada sobre la base de:

• Explicación basada en deseos: Un socio eligió como Director a su padre, porque su deseo es que siguiera dirigiendo la compañía.

• Explicación basada en creencias: Un socio eligió como Director a su padre, porque en base a sus antecedentes e información que disponía, creyó que era el mas idóneo para el cargo.

• Explicación basada en oportunidades: Un socio eligió como director a su padre, porque en ausencia de un accionista y sesionando en segunda convocatoria, pudo designarlo como candidato, pues en otra circunstancia, no podría haberlo hecho.

6. Patrones de conducta individuales en el marco de lo social.

La combinación de estos tres factores entrega una serie de patrones de actuación, que hace ya muchos años se encuentran bajo estudio y análisis por parte de sociólogos, con el fin de poder analizar como se desarrollan las las interacciones sociales. Veamos algunos ejemplos:

i. El patrón del pensamiento desiderativo: por ejemplo, el socio cree que lo que desea de parte de la sociedad, es cierto y que su deseo debe siempre verificarse en la realidad[10]. Tantas veces vivido por los abogados respecto de sus clientes, es un patrón de comportamiento muy común en sociedades cerradas familiares.

ii. El síndrome de uvas amargas: el socio desea sólo lo que puede conseguir sobre la base de ciertas creencias, que pueden no ser ciertas.[11] Es el patrón de la fábula clásica de la zorra y las uvas. Muchas veces la información errónea en estados contables conduce a este tipo de conducta de parte del socio.

iii. El deseo impulsado por disonancias: las acciones de los otros socios conducen a un cambio en los deseos del socio, y por ende a un cambio en sus acciones[12]. En la interacción en asambleas, es posible que un grupo de socios logre capturar los deseos de otro (por ejemplo, ser Director, etc.) y lo sume a su grupo mayoritario.

iv. La imitación racional: la acción de un socio influye sobre las creencias y luego en las acciones de otros.[13] Muchas veces sucede que un socio controlante, logra convencer en base a información contable al resto de los socios, sobre el curso de acciones a tomar.

v. La cadena de vacantes: es un patrón que se verifica cuando las conductas de algunos socios crean nuevas oportunidades y cambian las acciones de otros.[14] Por ejemplo, cuando algunos socios habilitan la posibilidad de votar acumulativamente en la elección de directores y eso provoca cambios en las conductas de otros que deciden votar de ese modo.

vi. Las profecías autocumplidas: una creencia inicialmente falsa, evoca una conducta que hace luego que esa falsa creencia, sea verdadera.[15] Si bien no precisa de muchas explicaciones, cuando un grupo de socios de un banco en una asamblea, por ejemplo, menciona enfáticamente que hay dificultades financieras que no son tales en la sociedad, es probable que esas manifestaciones terminen provocando una corrida bancaria que genere los problemas de liquidez que antes no existían.

vii.El patrón del "antiguo régimen": Un socio por cuestiones de oportunidad, hace algo que realmente no desea, como por ejemplo impugnar una decisión asamblea ría y desencadenar un conflicto. Su acción es observada por otros socios que lo imitan racionalmente, lo cual genera una disonancia y un cambio en los deseos del socio inicial, que ahora desea que el conflicto continúe[16].

7. El resultado social. La impugnación posterior y sus procedimientos.

Esa clase de comportamiento en interacción conduce luego a la producción de resultados sociales, que son en nuestro caso las resoluciones emergentes del sistema. Sin embargo siempre guardan relación con acciones individuales.

Los cambios sociales sólo se explican adecuadamente en la interacción con los cambios individuales en un proceso que se retroalimenta, como adecuadamente lo explica el modelo de Coleman que relaciona adecuadamente la evolucion de las acciones individuales, con los cambios en el nivel social, en un esquema que relaciona lo micro con lo macro.

Por ejemplo, la aprobación por parte de una asamblea de estados contables irregulares (por ejemplo que giran todas las utilidades a una cuenta exagerada de resultados no asignados) provoca un descenso en los dividendos que hace que un grupo de accionistas promueva una impugnación por nulidad de decisiones asamblea risa, lo que lleva al juez a adoptar una medida cautelar de suspensión de la decisión asamblearia.

Nivel macro: | Aprobacion de EECC irregulares |  | Suspensión de la decisión
| ↓ |  | ↑
Nivel micro: | Descenso en dividendos | → | Impugnación judicial

Las resoluciones asamblearias que se toman, en la medida en que son obligatorias para todos los miembros del sistema, constituyen reglas que integran la estructura del sistema social, entendiendo por tal el conjunto de relaciones que tienen los miembros del sistema. Desde nuestro punto de vista el contrato constitutivo integra la estructura del sistema (pero no se identifica con el sistema en sí mismo), siendo el conjunto de resoluciones asamblearias adoptadas una consecuencia de éste, que lo reconocen por causa, pudiendo modificarlo, complementarlo o integrarlo.

Por ejemplo la resolución asamblearia que aprueba un estado contable que contiene una cuenta ajuste al capital, es integradora del contrato que contiene la cifra de capital en valores nominales. La serie sucesiva de acuerdos asamblearias, otorgan al contrato de sociedad un carácter normativo, porque disciplina la enorme variedad de acuerdos sociales que pueden ser adoptados, cuya naturaleza no es institucional, sino que reconocen una causa eminentemente contractual en la medida en que se relacione adecuadamente el nivel individual (micro), con el nivel social (macro).

Por último es necesario destacar que las resoluciones sociales pueden tener temporalmente tres efectos: relativas a un ejercicio (ej la aprobación de estados contables), relativas a más de un ejercicio (la elección de directorio) o permanentes (cambios en el contrato social).

Resulta evidente que los procedimientos judiciales en los tres casos deberían ser diferentes. En el primer caso, el proceso debe ser brevísimo y ventilarse en menos de un año, el actor debería notificar la demanda dentro del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, acompañando toda la prueba; la sociedad demandada debería en un plazo similar acompañar toda su prueba, celebrarse luego una única audiencia y dictarse sentencia inmediatamente después. Todos los peritajes deberían ser de parte. Para el segundo supuesto, un proceso de tipo sumarísimo sería el aconsejable y en el tercero el proceso ordinario, podía ser el conveniente.

En cualquiera de los tres casos, no deberían poderse acumular acciones tendientes a lograr cambios en el nivel social, con aquellas vinculadas al nivel individual, como por ejemplo la responsabilidad personal de directores o de otros socios, pues claro está entorpecerían la razón de ser del procedimiento social adoptado.

[1] Hemos presentado este enfoque en trabajos anteriores: "Las sociedades comerciales bajo enfoque sistémico y realista", Revista de las Sociedades y Concursos, página 27, Año 11-2010-4. "Capitalismo familiar argentino y la necesidad de reformas al régimen de sociedades anónimas", Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, año II, tomo 6, pág. 137, Ed. La Ley; "Un enfoque sistémico sobre modos de afrontar crisis societarias". Revista Argentina de Derecho Societario, 29.3.2012, IJ-LI-912, etc.

[2] Si bien no hay un libro completo dedicado a la historia de las sociedades mercantiles, puede verificarse lo expuesto en las siguientes obras: Zaldivar, E.; Manovil, R., Ragazzi, G.; Rovira, A.; San Millán, C., Cuadernos de Derecho Societario, tomo I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1973; Aldo Schiavone, IUS La invención del Derecho en Occidente, Adriana Hidalgo Editora, Bs. As., 2009.; Le Gof, Jaques, Mercaderes y banqueros de la Edad Media, Oikos-tau, Barcelona, 1991; Otaegui, Julio C., Concentración Societaria, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1984; James D. Cox; Thomas Lee Hazen y F. Hodge O`Neal, "Corporations", Vol. 1,.Edit Little, Brown and Company, 1995, Antonio Brunetti "Tratado del derecho de las sociedades" Librería El Foro, Buenos Aires 2003, debiendo tambien rescatarse el trabajo de José María Mariluz Urquijo "Notas sobre la Evolución de las sociedades comerciales en el Rio de la Plata", publicado por la Revista del Instituto de Historia del Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en 1971

[3] La idea de affectio societatis pertenece al pasado de la societas romana y de la sociedad civil de la era de la Codificación. Esa idea representa mucho más que la noción de cooperación, pues supone vínculos que no parecen encajar en tipos sociales no personalistas, como sucede en la sociedad anónima.

[4] Edgardo M. Alberti en su voto "Establecimientos Klockner SA c/ Saccani y Cibulsky Sociedad de Hecho", CNCom, Sala D, 8/11/88, publ. en ED 134-191.

[5] Efraín H. Richard en "Hacia un Nuevo Concepto de Sociedad Comercial", publicado en "Nuevas Perspectivas en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales", Edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, pág. 44.

[6] Robert K Merton "Teoría y Estructuras Sociales", trad. Por Florentino M. Torner, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, Mario A. Bunge: "Buscar la filosofía en las ciencias sociales", Edit S. XXI, Buenos Aires, 2007, "A la caza de la realidad", Edit Gedisa, Barcelona, 2007, "Crisis y reconstrucción de la filosofía", Edit Gedisa, Barcelona, 2002,"La relación entre la sociología y la filosofía", Edit Edaf, Bs. As., 2000; "El derecho como técnica de control y reforma", articulo publicado en Isonomía, Nro. 13, Octubre de 2000; "Las ciencias sociales en discusión", Edit Sudamericana, Buenos Aires, 1999; "Sistemas Sociales y filosofía" Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1999; entre otros.

[7] Raúl A. Etcheverry "Derecho Comercial y Económico – Formas Jurídicas de organización de la empresa", Edit Astrea, Bs. As. 1989; menciona la organización y la competitividad, como factores imprescindibles de la existencia de empresas, no de las sociedades, situando la competitividad de modo externo en el mercado y definiendo la organización sobre la base de la división del trabajo y la sustitución del personal.

[8] Una reacción acertada sobre estas cuestiones en la última edición de la obra de Ricardo A. Nissen "Ley de Sociedades Comerciales", 3era. Ed., Edit. Astrea, Buenos Aires 2010, tomo I pags. 2 y ssgtes.

[9] Para la teoría de la acción basada en DBO (desires, beliefs and opportunities, Peter Hedstrom, "Dissecting the social: On the principles of Analytical Sociology", Cambridge, Cambridge University Press, 2005.; Jon Elster "Tuercas y Tornillos", Barcelona, Gedisa, 1990; etc.)

[10] Donald Davidson (1980), "Ensayos sobre acciones y sucesos·, Madrid Critica-UNAM, 1995.

[11] Jon Elster (1983), "Unas amargas: sobre la subversión de la racionalidad", Barcelona, Península, 1988.

[12] Leon Festinger (1957), "Teoría de la disonancia cognitiva", Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975.

[13] Peter Hedstrom y Richard Swedberg, "Social Mechanisms: An analytical approach to social theory", Cambridge, Cambridge University Press, 1998.

[14] Harrison White, "Chains of oppotunity system models of mobility in organizations", Cambridge, Harvard University Press, 1970.

[15] Robert K Merton (1968) "Teoría y Estructuras Sociales", trad. Por Florentino M. Torner, México, Fondo de Cultura Económica, 1992

[16] Alexis de Tocqueville "El antiguo régimen y la revolución, Madrid, Alianza 2004..

Los directores no son terceros al efecto de la suspensión precautoria de ciertas decisiones asamblearias

José David Botteri (h) y Diego Coste.

Sumario:  Los administradores societarios no son terceros respecto de la sociedad a los efectos de la suspensión cautelar de las decisiones que aprobaron remuneraciones en exceso, motivo por el cual resulta procedente la suspensión judicial de sus efectos en los términos del artículo 251 de la Ley Nº 19.550.

Fundamentación:

La atribución de remuneraciones en exceso del límite impuesto por el artículo 261 de la Ley Nº 19.550 es una táctica común en todo conflicto societario. Sin perjuicio de los supuestos no patológicos, donde el administrador merece una retribución de mercado por las funciones técnico-administrativas o comisiones especiales efectivamente desarrolladas, en el marco de un conflicto los socios mayoritarios suelen recurrir a la remuneración en exceso junto con la constitución de reservas facultativas para ahogar financieramente a los socios minoritarios, intentando forzar la salida de estos últimos a precios convenientes.

La vía idónea para impedir esa clase de abuso es la acción de impugnación de decisiones sociales y la consecuente suspensión cautelar de sus efectos.

Sin embargo, numerosos precedentes jurisprudenciales han sostenido que no se puede suspender decisiones que aprobaron retribuciones en exceso ya pagadas por dos motivos: (a) ya fueron ejecutadas, con lo cual no existirían efectos para suspender; y (b) los administradores son terceros respecto de la sociedad, circunstancia que obsta la procedencia de la suspensión cautelar porque el artículo 252 impide que dicha suspensión produzca daños a terceros.

En términos prácticos, se trataría de una situación en la cual los controlantes aprueban la retribución en exceso de honorarios a ellos mismos o a quien hayan incorporado a la administración social, pagando esos honorarios rápidamente o habiéndolos pagado durante el ejercicio. De ese modo ya no existirían efectos que suspender ni se podría exigir una vuelta de las cosas al estado anterior pues se estaría vulnerando el propio límite del artículo 252 de la Ley Nº 19.550.

En nuestra opinión los socios y funcionarios sociales no son terceros respecto de la sociedad que integran, salvo cuando se trata de derechos u obligaciones derivados de relaciones ajenas a esa calidad. De acuerdo con esa proposición, los socios y/o funcionarios serán considerados parte de la sociedad cuando se trata del ejercicio de los derechos de información, deliberación, voto y percepción de dividendos u honorarios, entre otros, mientras que serían terceros sólo en sus relaciones con la sociedad derivadas de su calidad de acreedores o deudores de aquella por vínculos que no guardan relación con su carácter de socios o funcionarios sociales.

De lo expuesto se desprende, como lo sostuviera Perrota, que existen dos clases de terceros frente a la sociedad: 1) las personas que no son socios ni funcionarios; y 2) los socios y funcionarios cuando sus relaciones con la sociedad no surgen de dicha calidad[1].

Es la propia exposición de motivos la que dispuso tal afirmación en su sección VII, Capítulo I: "La Comisión entendió innecesario reproducir preceptos que constituyen derecho común, lo que implicaría, por ejemplo, la reiteración de lo establecido por el artículo 1711 del Código Civil". El artículo 1711 citado establece que se reputan terceros con relación a la sociedad y a los socios, no sólo las personas que no fuesen socios sino también los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o entre sí, cuando no derivaren de su calidad de socios o administradores de la sociedad.

En otras palabras, el artículo 1711 del Código Civil, aplicable en el ámbito societario por vía de la remisión dispuesta en el artículo I del Título Preliminar y el artículo 207 del Código de Comercio, establece con claridad que los socios y/o funcionarios sociales no son terceros respecto de la sociedad cuando se trata de derechos u obligaciones derivados de esa calidad.

Sorprende que un tema tan asiduo en el ámbito societario y que forma parte de la panoplia de estrategias que usualmente son utilizadas de manera abusiva, sea obviado en las resoluciones judiciales que rechazan la suspensión de sus efectos.

Atribuimos ese desconocimiento al imperio irreflexivo del positivismo jurídico, omitiéndose el estudio científico de la realidad que las normas procuran regular e interpretando esa realidad desde el enfoque sesgado del jurista que, por formación, tiende a reducir la realidad a los dictados de la norma o, cuando se preocupa por analizar la realidad lo hace desde su sentido común y sin recurrir a los estudios especializados de quienes emplean el método científico idóneo para describir el mundo físico.

El análisis de las sociedades comerciales sobre la base del enfoque sistémico reinante en numerosas disciplinas científicas, evitaría caer en las trampas de las ficciones jurídicas.

En conclusión: los administradores societarios no son terceros respecto de la sociedad a los efectos de la suspensión cautelar de las decisiones que aprobaron remuneraciones en exceso, motivo por el cual resulta procedente la suspensión judicial de sus efectos en los términos del artículo 251 de la Ley Nº 19.550.

La consecuencia práctica de dicha suspensión consiste en la obligación, a cargo del administrador que percibió los honorarios cuestionados, de restituirlos a la sociedad mientras se mantenga vigente la medida. Los efectos de la decisión suspendida no se agotan con el pago de los honorarios sino que consisten en la privación, por parte de la sociedad, de los fondos percibidos en exceso para utilizarlos en el cumplimiento de su objeto social[2].

[1] Perrota, Salvador: "Breves estudios sobre la sociedad comercial", La Ley, Doctrinas Esenciales, Sociedades Comerciales, tomo 1, pág. 233.

[2] En los autos caratulados: "Castaño Ethel Evelia y Otros C/ Diez Raúl Alberto y Otros S/ Acciones derivadas de la ley de sociedades" Expte. Nº 18372/2011, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 del Departamento Judicial de Mar del Plata resolvió suspender la decisión social que había aprobado honorarios en exceso del límite impuesto por el artículo 261 de la Ley Nº 19.550 y trabar embargo en contra del socio mayoritario - administrador que ya había percibido dichos honorarios por un importe equivalente a las sumas retiradas. El embargo recayó sobre cualquier suma de dinero a percibir de la sociedad por aquel socio mayoritario – administrador en virtud de cualquier concepto, incluyendo dividendos u honorarios. La resolución quedó firme.

Declaracion judicial de nulidad de las resoluciones asamblearias. Efectos frente a terceros

Cecilia Cook

Sumario de contenido

Las nulidades asamblearias no son ajenas al ordenamiento jurídico general, mas allá de su regulación especifica en la Ley de Sociedades Comerciales (LSC), y podemos encontrar nulidades absolutas o relativas, actos nulos o anulables y hasta actos inexistentes según ciertos autores.

Cualquiera sea el tipo de nulidad de que se trate, o bien que aceptemos la inexistencia del acto, sus consecuencias una vez declarada judicialmente la nulidad o inexistencia, son las mismas.

Al reglar las consecuencias de la declaración de nulidad de una resolución asamblearia debemos tener presente que es esencial en el derecho mercantil la protección del trafico comercial y la creación de instrumentos que lo faciliten y agilicen. La protección de los derechos de los terceros de buena fe asi como la estabilidad y seguridad en el mundo de los negocios son elementos esenciales del desarrollo social y del crecimiento de una nación.

La declaración de nulidad de una decisión asamblearia, o de una asamblea en su conjunto, no tiene efectos retroactivos respecto de los terceros de buena fe.

La buena fe del tercero a estos efectos consiste en que el tercero haya actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios al evaluar la legalidad del acto que lo vinculo en su momento con la sociedad, según cada caso concreto y según el tipo de decisión de que se trate. Es de aplicación en estos casos la teoría de la Apariencia Jurídica.

Fundamentacion

1. Algunas consideracion previas sobre las nulidades

La nulidad de las decisiones asamblearias es un tema complejo, que abre la puerta a su análisis desde muchos puntos de vista.

En este trabajo nos concentraremos en sus efectos en relación a terceros y adelantamos desde ya que propiciamos la protección de los derechos de los terceros de buena fe en pos de la estabilidad y seguridad en el mundo económico, elementos esenciales del desarrollo social y del crecimiento de una nación.

Esta en la misma naturaleza del derecho mercantil la protección del trafico comercial y la creación de instrumentos que lo faciliten y agilicen, dando seguridad a los terceros para que incrementen este trafico.

Si no hay seguridad jurídica, respeto a la ley y a los derechos adquiridos y previsibilidad en las consecuencias de nuestros actos, no habrá inversión productiva (menos a mediano o largo plazo) ni producción de bienes o servicios y ningún empresario, local o foráneo, querrá correr en Argentina el riesgo empresario que es de su esencia.

La LSC reconoce la importancia de dar certeza a las decisiones sociales al regular el régimen de nulidades societarias imponiendo un plazo de caducidad acotado (tres meses) para el inicio de la acción (art 251 de la LSC) y la acumulación de acciones del art. 253 de la LSC.

Pero esta regulación especifica por si sola es insuficiente para contemplar todos los supuestos de nulidades posibles así como sus consecuencias, dejando afuera las nulidades que por su naturaleza están excluidas del plazo de caducidad de tres meses y de otras limitaciones de este régimen especial y omitiendo referencia especifica a los efectos de su declaración.

Las nulidades asamblearias no están ajenas al ordenamiento jurídico general y en función de ello pueden ser absolutas o relativas, y podemos encontrarnos frente a actos nulos o anulables.

Mucho se debate sobre el concepto de nulidad absoluta, no definida por la ley. En nuestra opinión, no hay coincidencia entre nulidad absoluta y violación del orden publico, sino que la definición de nulidad absoluta se acerca mas a aquellas nulidades en las que esta comprometido el interés general y que afectan los pilares del ordenamiento jurídico. Las nulidades relativas son por el contario aquellas en las que el interés afectado es un interés individual y que no se afectan conceptos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico.

También podemos estar frente a actos nulos o anulables dependiendo de cuan evidente es el vicio que los invalida (en los actos nulos el vicio es manifiesto y en los actos anulables el vicio requiere para ser identificado de cierta capacidad y gestión investigativa).

Se trate de nulidades absolutas o relativas, de actos nulos o anulables, la nulidad de un acto debe ser siempre declarada por un Juez.

Pero si se trata de nulidades absolutas, las mismas deben ser declaradas de oficio por el Juez cuando el defecto aparece manifiesto en el acto, pueden ser invocadas por todos los que tienen interés legitimo en hacerlo (salvo quien sabia o debía saber el acto invalidante) y por el Ministerio Publico, no pueden ser confirmadas por las partes y su acción es irrenunciable e imprescriptible.

Por el contrario, las nulidades relativas solo pueden ser invocadas por aquellos en cuyo beneficio la ley estableció la nulidad, y no pueden ser declaradas de oficio por el Juez ni pedidas por el Ministerio Publico, pueden ser confirmadas por las partes y su acción es renunciable y prescriptible.

En el mundo societario, y en función de lo anterior, si una nulidad es absoluta no se la aplica el plazo de caducidad de tres meses para el inicio de su acción que dispone el art.251 de la LSC y no se aplica la limitación del mismo art. 251 respecto de quienes tienen legitimación activa para interponer esta acción, ampliando los legitimados activos a cualquier persona con interés legitimo -mientras no supiera o no debiera saber del vicio que invalido el acto- y el mismo Ministerio Público, y hasta puede ser declarada de oficio por el Juez.

Una mención aparte merece la asamblea inexistente. Existe como tal, como categoría diferente de la asamblea de nulidad absoluta? . Tiene algún efecto practico diferenciarlas?

Doctrinariamente es un tema muy discutido, en relación a los actos jurídicos en general y como corolario también en relación a las asambleas como tales. Nuestros tribunales la han admitido cuando se ha verificado que los socios ni siquiera se reunieron, ni deliberaron, ni votaron, y pretendieron dar a un papel firmado el carácter de asamblea (Autos "Gazzolo María del Carmen c/ Agropecuaria La Trinidad S.A. sobre ordinario" – CNCOM – SALA D - 11/05/2011). Respecto de los efectos, no hay diferencia alguna.

2. Efectos de la declaracion de nulidad:

2.1. En general y entre las partes del acto jurídico cuya nulidad fue declarada:

No hay nulidad sin una sentencia judicial que la declare. Mas allá de lo que disponen los art. 1038 y 1046 del Código Civil, hasta que un Juez no declaro que un acto es nulo (sea de nulidad absoluta o relativa, nulo o anulable) ninguna de las partes o terceros afectados por el mismo puede actuar como si lo fuera.

Por lo tanto, las decisiones asamblearias son validas y deben ser respetadas por los socios, directores, síndicos y terceros en general hasta tanto exista sentencia firme que las haya declarado nulas, salvo el dictado por un Juez de una medida precautoria que suspenda o limite el alcance de sus efectos, en cuyo caso deberá estarse a lo que disponga esta medida.

Una vez declarada la nulidad, que sigue? Que viene después?

El art. 1050 de Cod Civil dispone muy claramente: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".

Concordantemente, el art 1052 establece que la "anulación del acto obliga a las partes a restituir mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".

Doctrinariamente se discutió el alcance de esta retroactividad de la declaración de nulidad de un acto, buscando limitar su alcance según que los actos fuesen nulos o anulables, u otras distinciones.

Compartimos la doctrina, hoy mayoritaria, que reconoce alcance general al articulo 1050 del Código Civil, y una vez que un acto es declarado nulo judicialmente, los efectos de esta nulidad son los del art. 1050 referido, retrotrayendo las cosas al estado anterior al acto anulado. Iguales consecuencias atribuimos a los actos inexistentes. Su diferenciación con los actos nulos no se verifica por sus consecuencias.

Las limitaciones que la ley establece y que podamos sostener a esta retroactividad no se fundan en cómo se llego a la nulidad (si el vicio era manifiesto o no, si la acción era prescriptible o no, quien tenia legitimación para iniciarla) o por qué se llego a la misma (si se afectaron intereses generales o particulares), o en por qué se declaro inexistente el acto, sino que los limites a la retroactividad tienen su fundamento en la protección de los derechos de terceros y de la estabilidad y seguridad de los negocios.

Por lo que entre las partes del acto jurídico cuya nulidad fue declarada judicialmente la retroactividad opera siempre, y en su defecto procederá la reparación de daños y perjuicios (art. 1056 y 1057 del Código Civil).

Aplicando las consecuencias del art. 1050 del Código Civil entre las partes (impugnante y sociedad) en el caso de la declaración de nulidad de una decisión asamblearia, la sociedad, parte condenada en el respectivo juicio, deberá procurar los medios para volver las cosas al estado anterior a la nulidad. Y si ello no fuera posible, deberá estarse a la obligación de reparar los daños.

2.2. Respecto de terceros:

Pero que pasa cuando hay terceros afectados por esta nulidad o inexistencia (en adelante asimilamos estos conceptos sin necesidad de repetirlos)?

Pongamos esto en contexto: la sentencia que declara la nulidad de una decisión asamblearia puede quedar firme varios años después de la clausurada de la asamblea. Entre 4 y 10 años después podemos aventurar. Y –salvo medida precautoria de por medio y aun así dependiendo del alcance de esta medida- la vida de la sociedad, de sus socios y de los terceros siguió su curso, con todo lo que ello significa. Hagamos un poco de memoria y vayamos 10 años hacia atrás: Agosto 2003 en Argentina. Uno solo tipo de cambio, con un dólar a $ 2,86/ 2,96[1] y sin restricciones para su compra y venta, el valor del metro cuadrado en el barrio de Palermo apenas se acercaba a los USD 1.000.-[2] y la tasa de desocupación rondaba los 17,5 puntos[3]. Seria posible, razonable y/o productivo dejar sin efecto cualquier operación concluida en Agosto de 2003 y volver las cosas a esa fecha?. Seria razonable que pudiéramos exigir esto a un tercero, aun si lo indemnizáramos por los perjuicio ocasionados?

Imaginemos que la resolución asamblearia cuya nulidad se declara fue la de transferir el fondo de comercio de la sociedad por ejemplo y lo adquirió un tercero de buena fe. O que la decisión asamblearia cuya nulidad se declara fue (o incluyo) la designación de autoridades y el directorio así designado, resolvió la celebración de un importante contrato con un tercero. Declarada la nulidad, podemos decirle al tercero que contrato con la sociedad: Disculpe, hagamos de cuenta que acá no paso nada, pero no se preocupe, la sociedad lo va a indemnizar?.

Es imposible que esta sea la solución querida por la ley. La seguridad del trafico comercial es uno de los pilares del derecho comercial y volver atrás la cosas atenta contra esta seguridad.

No existe una norma única, genérica y aplicable a todas las nulidades de resoluciones asamblearias, que siente el principio general de que la nulidad no tiene los efectos retroactivos del art. 1050 del Código Civil cuando resultarían afectados por dicha "vuelta atrás" terceros de buena fe.

Pero pensamos que esta solución esta contemplada en ley, en diferentes normas que contemplan en forma directa o por analogía las situaciones concretas que nos ocupan y/o aplicando teorías ya desarrolladas.

Concretamente:

En el derecho común: El articulo 1051 del Código Civil en su actual redacción (que en de caso de transferencias de inmuebles protege al tercer adquirente de buena fe a titulo oneroso), el articulo 1057 del Código Civil (que analizamos seguidamente), los artículos 3270, 3271 y 2412 del Código Civil en el caso de bienes muebles, entre otras soluciones.

En el derecho societario: En protección de los terceros y defensa de la seguridad del trafico comercial, la LSC ha adoptado en diversas situaciones soluciones atípicas, pero eficientes a estos fines.

Así nos encontramos con el régimen de nulidades en la constitución de la sociedad (art 18 LSC)[4], en el cual se protege a los terceros de buena fe y se ordena la liquidación de la sociedad una vez declarada su nulidad (lo que implica reconocerle efectos hasta la declaración de su nulidad).

También en la solución ante el supuesto de violación del derecho de suscripción preferente de un accionista (art. 195 de la LSC) se privilegian estos principios, ya que el accionista afectado puede pedir la cancelación de la suscripción que le hubiera correspondido pero si las acciones suscriptas ya hubieran sido entregadas, tiene derecho a que se le reparen los daños y perjuicios.

A su vez, el art 58 de la LSC aplica directamente la teoría de la apariencia jurídica, a la que nos referiremos seguidamente, en lo que hace al régimen de representación de la sociedad

Este plexo de normas en el fondo demuestran que nuestro ordenamiento jurídico protege a los terceros de buena fe, tutela sus derechos y no permite que los mismos les sean conculcados por actos respecto de los cuales fueron ajenos. Siendo este el principio que subyace en nuestro ordenamiento, es procedente aplicarlo en cada caso concreto.

2.3. Art 1057 del Código Civil:

Este articulo establece que "En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses".

Esto quiere decir que desde sus inicios, antes de la reforma de la ley 17.711, nuestro Código Civil ya preveía supuestos en los cuales los efectos de las nulidades afectaran a terceros y ellos no pudieran ser demandados.

Cuales son estos supuestos ya previstos en el art. 1057, en los cuales hay terceros afectados por la nulidad y no pueden ser demandados?. No hay una enumeración en la norma, pero en nuestra opinión no cabe duda que se esta refiriendo a los terceros de buena fe, como principio genérico, dejando los demás recaudos o requisitos a las normas mas especificas aplicables a cada caso y a las elaboraciones doctrinarias o jurisprudenciales como la teoría de la apariencia.

2.4. Teoría de la Apariencia Jurídica.

2.4.1. En que consiste. Situaciones a las que se aplica:

La teoría de la apariencia jurídica fue desarrollada por nuestra jurisprudencia y doctrina en protección de los terceros que de buena fe contrataron o se relacionaron con una sociedad o individuo en situaciones de apariencia de legalidad en las cuales posteriormente se verifico la nulidad de algún acto que antecedía a dicha contratación o vinculo y cuyos efectos alcanzaron a los mismos.

Consiste en hacer prevalecer, en protección de los terceros y en relación a estos, la apariencia de legalidad y concordancia a derecho de un acto, por sobre una nulidad subyacente en el mismo derivada de algún acto que le antecedió, y del cual el tercero no fe parte (y por eso precisamente es tercero a los fines de la aplicación de esta teoría).

Nos referimos no solo a contratos sino también a vínculos entre el tercero y la sociedad o individuo de que se trata, ya que también se aplica esta teoría a actos que relacionan a un tercero con una sociedad que no encuadran en la categoría de contratos (por ejemplo las relaciones de los acreedores con una sociedad concursada).

La teoría de la apariencia esta íntimamente ligada al riesgo creado. No puede el ordenamiento jurídico crear un sujeto de derecho ideal, una persona jurídica, que de por si implica introducir cierto riesgo en la seguridad de los negocios, y desentenderse de las consecuencias no deseadas de su accionar.

La introducción de la sociedad comercial como sujeto de derecho abre miles de posibilidades para el crecimiento y desarrollo comercial, pero debe hacerlo en el marco de protección de los terceros.

La buena fe del tercero es un presupuesto de la aplicación de esta teoría, ya que la ley no protege a los terceros de mala fe.

Sin embargo el contenido de esta buena fe no es igual en todos los casos. No se trata de conocer o no (o de poder conocer) el vicio que contenía el acto antecedente que luego dio lugar a su nulidad; no se trata de conocer o no la existencia de un conflicto o mismo la existencia de una impugnación de nulidad pendiente de definición. Se trata de que la apariencia de legalidad exista y que el tercero haya aplicado una diligencia razonable para evaluar la legalidad del acto.

En el ámbito societario esta teoría tiene su aplicación concreta en el art. 58 de la LSC, en lo que se refiere a la representación de la sociedad y los actos que la obligan. Pero en concordancia con esta norma y las demás normas de protección a terceros que hemos referido, tanto generales como societarias, se amplio la construcción de la teoría de la apariencia, aportando así una solución a otras diversas situaciones que requerían atención.

Veamos ahora los supuestos en los que expresamente la aplica la misma ley y/o puede aplicarse:

(i) Art. 58 de la LSC:

Al regular el régimen de representación de las sociedades, la ley pone como valor esencial a ser protegido la seguridad frente a terceros y establece que quien según el contrato o la ley represente a la sociedad, obliga a la misma, con el único limite de que el acto a realizar no sea "notoriamente extraño al objeto social".

En pos de la protección de los terceros, la ley establece deben atribuirse a la sociedad como actos validos de la misma las decisiones adoptadas por sus órganos de administración, conformados con apariencia de legalidad y mientras no se aparte notoriamente del objeto social.

Si bien de una primera lectura podría interpretarse que esta norma se refiere a la inoponibilidad a terceros de normas internas de una sociedad, no hay duda que también alcanza a los supuestos de vicios o defectos en la designación de estos representantes

(ii) Nulidades asamblearias que afectan la conformación del órgano de administración:

Una de las nulidades asamblearias que mas impactan en la vida de la sociedad es la nulidad que afecta a la decisión asamblearia de conformación de los órganos de administración (elección del directorio y posterior distribución de cargos: elección del presidente y/o vicepresidente por el directorio), aplicándose también a estos supuestos la teoría de la apariencia. Esta situación puede darse tanto en supuestos de nulidad del acto asambleario integro tratándose de una asamblea entre cuyos puntos del orden del día se incluyo la elección de autoridades, como una nulidad que afecte específicamente al punto de la elección de autoridades.

Seria desastroso para la seguridad jurídica, para la estabilidad de la vida de la sociedad y para los terceros que una declaración de nulidad con alcance antes expuesto, que deje sin efecto la elección de autoridades, pudiera implicar que las decisiones adoptadas en adelante por el directorio impugnado fueran nulas o debieran retrotraerse.

Y estas decisiones a las que nos referimos podrían ser cualquiera de las decisiones de competencia del directorio, es decir que los efectos de una nulidad asamblearia en la conformación del directorio podría, con un efecto cascada, viciar de nulidad todas las decisiones adoptadas por el directorio asi conformado.

(i) Nulidades asamblearias que afecten otras decisiones de competencia de el asamblea:

Se aplica también la teoría de la apariencia a la adopción por la asamblea de otras decisiones propias de su competencia, tales como: transferencia de un activo relevante de la sociedad, aumentos de capital, decisión de presentare en concurso preventivo, etc.

2.4.2. Que requisitos deben darse para que proceda la aplicación de esta teoría?

a) Que el acto tenga apariencia de legalidad. Se deben haber cumplido en su formación los pasos formales requeridos por la ley y tales actos deben en general y a los ojos de cualquier tercero, revestir ese carácter, ser actos regulares, idóneos para su finalidad.

b) Que el tercero que contrato con la sociedad sea de buena fe, entendiéndose por tal en este caso la persona que haya actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios al evaluar la legalidad del acto.

Ya sabemos que la buena fe no es un concepto estático y univoco sino que se define en función de cada caso y de las características de las personas involucradas. En este caso, el parámetro de un buen hombre de negocios parece suficiente, también ajustado a quien es el co-contratante.

Esta claro que a nadie se le pedirá haber realizado un due diligence de la sociedad para ser considerado de buena fe. Pero una diligencia razonable es exigida, con la finalidad de corroborar la apariencia de legalidad del acto, según cada caso concreto y según el tipo de decisión de que se trate.

Por ejemplo si se trata de evaluar la decisión de transferencia del principal activo de la sociedad se controlara que haya sido adoptada por una asamblea de accionistas y no solo por el directorio y que en esta asamblea las decisiones se hayan adoptado con las mayorías exigidas por ley, esencialmente, sin perjuicio de otras pautas a evaluar según el caso concreto.

Que pasa si el tercero toma conocimiento de la existencia de una impugnación judicial a la decisión asamblearia que lo afectaría, sin que la impugnación haya sido resuelta todavía? Excluye esto de por si la teoría de la apariencia jurídica? Excluye de por si la buena fe del tercero?

Pensamos que no los excluye de por si, ni puede hacerlo, pero que hay que ver cada caso concreto para saber como resolverlo.

Si cualquier tercero que contrata con la sociedad dejara de ser tercero de buena fe solo porque tome conocimiento de la existencia de una impugnación, ello seria tanto como dar al impugnante un arma para cuasi paralizar la sociedad, cuando por ejemplo la decisión impugnada alcanzara a la conformación del directorio o al fondeo de la sociedad, entre otros supuestos.

Bastaría que ante cada negociación o contrato que este en vías de concluir la sociedad con un tercero y que este impactado de algún modo por la decisión impugnada, el accionista impugnante le informe al tercero de la existencia de una impugnación, para impedir o hacer muy riesgoso a ese tercero contratar con la sociedad.

Así, quien no solicito o no obtuvo una medida precautoria de suspensión de la decisión impugnada, por una vía de hecho lograría lo que un Juez le denegó. O lo que ni siquiera pidió al Juez por entender que no tendría éxito.

Por otro lado, mientras la decisión asamblearia no sea declarada nula, y siempre dejando a salvo la existencia de una medida precautoria que suspenda o limite su aplicación, la misma debe ser cumplida y tiene plenos efectos.

Mas aun respecto de los terceros, si la decisión impugnada es de las que deben ser inscriptas en el Registro Publico de Comercio (elección de autoridades, aumento de capital, cambio de objeto social, etc) y esta inscripta. Si por el contrario se trata de una decisión que no debe ser inscripta o que debiendo serlo no lo fue, debemos estar a los demás elementos del caso para definir si el tercero en ese caso concreto es de buena fe o no.

Por lo tanto concluimos que el mero conocimiento de la existencia de una acción de impugnación judicial no invalida la buena fe del tercero. Pero hay que ir mas profundo y ver el caso concreto, porque la ley solo ampara a los terceros de buena fe, no a quienes no lo son.

2.4.3. Que dicen nuestros tribunales:

Nuestra CSJN recepto la teoría de la apariencia expresamente al menos en dos casos y otros magistrados también lo hicieron.

CSJN. "Grupo República S.A. c/ Terminales Portuarias Argentinas S.A. s/ ejecutivo". Recurso de Hecho. 18 de noviembre de 2008. Expte. G. 341. XL. RHE. "Esta norma (refiriéndose al art. 58 LSC) regula lo relativo al órgano de representación de la sociedad en sus relaciones con terceros... La ley adopta claramente el principio de la apariencia jurídica y la protección de las expectativas de quienes contratan con la sociedad.".

CSJN. 4 de septiembre de 1968 en los autos "Frigorífico Setti S.A. s/ convocatoria, hoy quiebra'', fallo comentado en el artículo de doctrina "Directores de facto y teoría de la apariencia", publicado por la doctora Ana R. Cusnir en la "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Ed. Depalma, año 1970. Se reconoció la validez de decisiones adoptadas los directores (vinculadas al concurso de la sociedad) cuya designación fue luego impugnada.

Dictamen del Fiscal General Adjunto de la Nación Dr Francico Echardt de fecha 19 de junio de 2012 en la denuncia del doctor Damián Burgio, por derecho propio, contra la Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, doctora Alejandra M. Gils Carbó, por mal desempeño en el cargo, quien toma como propios ciertos conceptos del articulo y fallos anteriores.

CNCIV – SALA J - 02/11/2010. "Mari Arriaga, Gonzalo y otros c/ Iglesias Fernández, Carlos y otros s/ nulidad de escritura" – sobre la buena fe requerida para estar incluido en el beneficio de la Apariencia: los vicios señalados son de tal notoriedad que no podían ser ignorados hasta para un hombre común, ni qué decir del escribano interviniente por el Banco que otorgó el crédito hipotecario. La falta de tres firmas y la del escribano actuante es tan sencilla de percibir que no merece mayor comentario."  (CNCiv., Sala "A", 23/06/83, ED 106-657)."

3. Conclusiones

Como corolario de todo lo expuesto, concluimos que la declaración de nulidad de una decisión asamblearia, o de una asamblea en su conjunto, no tiene efectos retroactivos respecto de los terceros de buena fe.

[1] Fuente; Banco de la Nacion Argentina.

[2] Fuente: Clarin.com. Edicion del 10 de Julio de 2003.

[3] Fuente: Indec

[4] ARTICULO 18. — Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas.

Liquidación. Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien designe el juez.

Lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales en torno a la nulidad de decisiones asamblearias.

Nicolás J. Di Lella.

Profesor del Departamento de Derecho de UADE

Sumario:

La sociedad es una herramienta técnico-jurídica que el ordenamiento legal brinda a los particulares a fin de poder con ella actuar en la realidad negocial. La ley 19.550 ("LSC") regula especialmente a las sociedades comerciales, a las cuales define en su artículo 1°. Entre los elementos esenciales expresamente contemplados por la ley en la definición se destaca la organización societaria, caracterizada por la existencia de órganos en el seno del ente a fin de viabilizar su adecuado funcionamiento. Entre los principales órganos que se advierten se destaca el de gobierno o deliberativo, que será aquél en el cual se gestará la voluntad de la sociedad a través de la participación, deliberación y votación de sus socios, la cual, en la medida que fuere válidamente adoptada, será obligatoria para la sociedad, sus miembros, sus órganos y terceros. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales la decisión se adoptara infringiendo el procedimiento legalmente dispuesto, el estatuto y/o el reglamento societario, la legislación societaria regula la acción de impugnación de decisión asamblearia a fin de obtener la declaración judicial de nulidad del acto viciado (art. 251 LSC). Conforme ha sido sostenido mayoritariamente en doctrina y jurisprudencia, la acción prevista por la legislación societaria no excluye al ejercicio de la acción de nulidad prevista por el Código Civil ("CCiv.") en el supuesto de tratarse de una resolución cuyo objeto o contenido sea contrario al orden público societario o fuera de nulidad o anulabilidad absoluta. En el marco de esta ponencia se analizarán los lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales vigentes en torno al ejercicio de esta acción (v. gr. legitimación activa y pasiva; plazo; alcance; trámite; medidas precautorias; efectos de la sentencia nulificatoria).

1. Introducción.

Es sabido, que la sociedad es aquél medio técnico legal puesto a disposición de los seres humanos para su actuación asociada, libre y lícita que permite hacer realidad el postulado constitucional de asociarse con fines útiles, de trabajar y de ejercer la industria lícita[2] (cf. art. 14 CN).

Uno de los principios fundamentales sobre los cuales se cimienta el microsistema jurídico societario es el de la organización, por el cual el ente, a través de sus órganos, estructurará la participación de sus miembros, la forma de establecer la voluntad común y de manifestarla hacia el exterior (v. gr. clásicamente, el órgano de representación, administración y gobierno; y en algunos tipos societarios, el de fiscalización).

En este escenario, se destaca el llamado órgano de gobierno o corporativo[3], el que se erige básicamente en el medio técnico a través del cual la ley faculta a los socios a formar y expresar la voluntad social del ente, siendo la manifestación de su voluntad uno de los aspectos de mayor relevancia e interés jurídico.

En el marco específico de las sociedades anónimas, se advierte a la asamblea como órgano deliberativo, necesario y no permanente, consistente en la reunión de accionistas, debidamente convocados por el órgano de administración o de fiscalización, congregados en una estructura de carácter colegiado que, basada en el principio de la mayoría, trata y toma decisiones obligatorias para la sociedad sobre las materias de su competencia específica incluidas en el orden del día[4].

Se ha sostenido, que la naturaleza jurídica de la asamblea es la de constituir un órgano particular y específico de las sociedades anónimas, el cual expresa y forma la voluntad social del ente en aquellas materias que le son asignadas como competencia exclusiva y excluyente por parte de la ley, el estatuto o el reglamento[5].

De lo expuesto, se advierte la importancia vital de este órgano en el desarrollo societario, atento a la obligatoriedad y ejecutoriedad[6] de las decisiones válidas que se adopten en su seno (cf. art. 233 LSC), ya se trate ello de lo vinculado con los demás órganos societarios; respecto a los socios disidentes o ausentes; frente a actos jurídicos conectados con la voluntad de terceros y al ente societario como unidad.

Ahora bien, para que esta consecuencia resulte efectiva resulta imperioso que la decisión hubiera sido tomada en el ámbito de una asamblea llevada a cabo de acuerdo a las normas legales aplicables (cf. arts. 236/249 LSC) -destacando el principio de legalidad formal, que comprende la etapa constitutiva y deliberativa de la asamblea que se manifiesta en la constitución del acto, deliberación, votación y confección del acta y el de legalidad material, relativo a la competencia y límites de la asamblea- y siempre que no violara la ley, el estatuto y/o el reglamento.

De ese modo, las decisiones asamblearias serán válidas en la medida que se encuadren en los límites de sus facultades legales y estatutarias[7] y hubieran sido celebradas según el debido procedimiento colegial estipulado[8].

Cuando ello no sucediera, el ordenamiento societario ha previsto un régimen para impugnar de nulidad la decisión adoptada por el órgano de gobierno y evitar así que la misma resulte obligatoria y produzca efectos intra y extrasocietarios (cf. art. 251 LSC).

Seguidamente, se analizarán ciertos aspectos procesales específicos desde la óptica doctrinaria y jurisprudencial en torno a la aplicación de esta acción.

2. Legitimación activa.

En lo concerniente a la legitimación activa de esta defensa, cabe decir que se trata de un derecho inderogable conferido por ley a los socios, cuyo ejercicio está supeditado a la efectiva tenencia accionaria al momento de la celebración de la asamblea[9] -independientemente del porcentaje accionario detentado- y a la conducta desplegada por ellos en el seno de la misma.

Así la ley legitima expresamente al socio que hubiera votado en contra de la decisión atacada; al socio que no hubiera participado de la votación por encontrarse ausente y a aquél que hubiera votado favorablemente la decisión en crisis cuando su voto fuera anulable por vicios de la voluntad (acto realizado sin discernimiento, intención y libertad por medio de error, dolo o violencia).

La calidad de socio no sólo puede acreditarse con la presentación de las acciones (v. gr. mediante los títulos respectivos o, en su defecto, por el certificado provisorio emitido por la sociedad; la constancia de depósito en un Banco o Caja de Valores) sino, eventualmente, por cualquier medio de prueba[10].

Pretorianamente, se ha resuelto que también se encuentra legitimado para ser titular de la acción de nulidad de la asamblea el accionista que se hubiera abstenido de votar[11], ya que abstenerse no es dar conformidad y debe interpretase entonces con derecho a promover la impugnación.

Los herederos del accionista (hasta tanto se realice la partición poniendo fin a la indivisión hereditaria existente) pueden ejercer esta acción para conservar sus derechos en los bienes hereditarios cuando no se hubiere cumplido con el trámite de inscripción de la transferencia accionaria en los registros de la sociedad, evitando así un estado de indefensión de los mismos[12]. Desde una postura argumentativa contraria, se ha resuelto denegarles la legitimación activa para ejercer esta acción por considerar fundamental la notificación e inscripción de la transferencia de las acciones para el ejercicio de prerrogativas específicamente societarias por razones del orden de la justicia legal y de la conveniencia empírica[13].

Asimismo, se encuentran legitimados legalmente para el ejercicio de esta acción los miembros del directorio; de la sindicatura; del consejo de vigilancia y la Inspección General de Justicia (o su equivalente en el resto de las provincias).

3. Legitimación pasiva.

Lógicamente la acción tendiente a nulificar la decisión asamblearia debe estar dirigida contra la sociedad en cuyo seno fue adoptada, quien será el legitimado pasivo por excelencia.

Ahora bien, nada obsta a que esa legitimación pasiva pueda ser extendida solidariamente a quienes hubieran votado favorablemente la decisión en cuestión[14] (cf. art. 254 LSC).

4. Plazo de ejercicio.

Conforme se desprende de la legislación societaria (art. 251, párr. 2°, LSC), esta acción deberá interponerse dentro de los tres meses de clausurada la asamblea cuya decisión sea objeto de impugnación.

La ley nada dispone con relación a la naturaleza del plazo trimestral para el ejercicio de esta acción, esto es, si se está frente a un plazo de caducidad o de prescripción. Lo cual, es relevante puesto que dependiendo de la postura que se adopte el plazo podrá o no experimentar suspensión o interrupción.

Al respecto, la doctrina[15] y la jurisprudencia[16] mayoritaria es conteste en el sentido de que el aludido plazo trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripción; lo que se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias, porque no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más trascendente.

Ello justifica la consideración de este plazo como de caducidad, el que no está sujeto a interrupción ni a suspensión, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo, en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo.

De ese modo, la ratio legis de la norma es la de erradicar inseguridades que podrían naturalmente inspirar a los terceros, decisiones asamblearias sujetas a objeciones por un período prolongado, y disipar la inseguridad que viviría el ente societario si las decisiones de su órgano de gobierno padecieran una extensa exposición a su vulnerabilidad.

Compartiendo la base de estas consideraciones argumentativas, se ha resuelto que no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia[17].

Resulta aplicable para el ejercicio de esta acción el plazo de gracia del art. 124 CPCCN[18]. En consecuencia, el escrito de promoción de la acción de impugnación de decisión asamblearia presentado ante la mesa de entradas de la Secretaría actuante en las dos primeras horas del día siguiente al del vencimiento, se considerará, por imperio de la ley, presentado en tiempo hábil, antes de la expiración de la última hora del día anterior.

5. Ámbito de aplicación.

Conforme ha sido sostenido mayoritariamente en doctrina[19] y jurisprudencia[20], la acción prevista por la legislación societaria no excluye al ejercicio de la acción de nulidad prevista por el Código Civil ("CCiv.") en el supuesto de tratarse de una resolución cuyo objeto o contenido sea contrario al orden público societario o fuera de nulidad o anulabilidad absoluta.

En ese sentido, de conformidad con los arts. 15 y 16 del CCiv., el ordenamiento jurídico constituye un sistema integrado, de manera tal que la especialidad de la ley societaria no puede ni debe impedir la aplicación supletoria de la legislación común, tal como lo determina el título preliminar del Código de Comercio (CCom.), del cual forma parte el régimen societario.

5.1. Así, si se pretendiera impugnar una asamblea por cuestiones que involucran vicios de nulidad relativa, esto es, cuando está viciado el proceso, ya en la convocatoria, en la publicidad, en la información, en la deliberación, en la votación, en la declaración de voluntad o por vicios de forma vinculados principalmente con la confección del acta, la acción debe ser entablada en los términos y lineamientos dispuestos por el art. 251 de la LSC.

Cabe destacar ciertos fallos al respecto.

(i) falta[21] o defectos[22] en la convocatoria;

(ii) no se permite el ingreso de socios a la asamblea[23];

(iii) cuando se pretende hacer valer una decisión que debía votarse por unanimidad y uno de los socios se opuso[24].

(iv) voto de accionistas en conflicto de intereses[25].

(v) la acción de impugnación de las decisiones asamblearias del art. 251 sólo procede cuando existe una lesión al interés de la sociedad y por consiguiente también al interés del socio como partícipe de la misma, pero no cuando se lesiona un derecho particular de éste[26].

(vi) un accionista representado por un director en abierta violación de lo normado por el art. 239 LSC[27].

(vii) falta de información a los socios[28]. En este supuesto se ha sostenido que violan el derecho a la debida información que tienen los accionistas y configuran irregularidades susceptibles de impugnación: a) las decisiones que liberan al directorio de la obligación de presentar anualmente a la asamblea el informe sobre los estados contables, b) las que eximen al directorio de la presentación de la memoria anual sobre el estado de la sociedad y su juicio sobre las proyecciones de las operaciones, c) las que liberan al directorio de la obligación de poner a disposición de los accionistas, en la sede social, copias del balance y del estado de resultados, con el plazo de antelación previsto en la ley, y d) la que liberan a los órganos sociales colegiados de llevar libros de actas de sus resoluciones o niegan al accionista el derecho de obtener copia firmada del acta de asamblea[29].

(viii) incumplimiento del debido procedimiento colegial (v. gr. falta de firmas en las actas, falta de quórum; falta de información)[30].

5.2. Desde otro costado, la resolución adoptada como mero instrumento formal para la consecución dolosa o fraudulenta de finalidades extrasocietarias y no para regir asuntos propios de la sociedad está excluida del régimen de impugnación del art. 251 LSC y sometida a normas ordinarias de derecho común en materia de nulidades y responsabilidades. Ello así, la reunión social sería impugnable aun fuera del término establecido en la norma societaria[31], correspondiendo aplicar consecuentemente el plazo prescriptivo bianual del artículo 4030 del CCiv. referido a los actos jurídicos cumplidos con dolo o falsa causa[32].

Es decir, que se entiende que toda resolución asamblearia de una sociedad anónima sería impugnable fuera de los lineamientos societarios (art. 251 LSC), cuando se lesiona al orden público o si el vicio fuera calificable como de nulidad o anulabilidad absoluta, afectándose intereses superiores a los meramente patrimoniales de la sociedad y de sus accionistas.

En este orden de ideas, se ha resuelto que para que el vicio provoque la nulidad absoluta de la decisión asamblearia, ésta debe haber conspirado contra el mantenimiento de la organización social, la moral o las buenas costumbres, o haber implicado una violación de la ratio inspiradora de la norma[33].

Se fundamenta esta distinción en que tanto para las violaciones al orden público como para las nulidades absolutas, no existe caducidad, prescriptibilidad ni convalidación, alegándose para ello las terminantes prescripciones de los arts. 1038, 1044 y, especialmente, 1047 del Cód. Civil[34].

Cabe destacar ciertos fallos al respecto.

(i) una asamblea intencionalmente convocada y desarrollada contra las disposiciones legales;

(ii) no se respetó la mayoría establecida por el ordenamiento legal (art. 160 LSC) para que fuera válido el aumento de capital decidido.

(iii) si las decisiones asamblearias en ella tomadas estuvieron dirigidas exclusivamente a menoscabar el interés del socio minoritario, quien no concurrió a la asamblea porque no fue convocado, las actas fueron fraguadas, los balances confeccionados y aprobados sin su consentimiento[35].

(iv) resolución que tuviera un objeto o contenido contrario al orden público, al régimen societario o derechos inderogables de los accionistas[36].

(v) si mediante la capitalización de los aportes irrevocables y el aumento del capital decidido en la mentada asamblea se persiguió de modo irrazonable y arbitrario la licuación de capital de la actora[37].

(vi) resolución que extralimitaba el gobierno societario; situación que se juzgó concretada ante un artificioso aumento de capital, lesivo de los derechos de los accionistas impugnantes, el cual importó la utilización desviada de un mecanismo societario para dirimir un conflicto familiar desventurado que consistió en expropiar a éstos de sus tenencias accionarias[38].

(vii) si las resoluciones lesionan tenencias accionarias minoritarias avasalladas por el ejercicio irregular del derecho de la mayoría, por cuanto viola el orden público al afectar derechos -como el de propiedad- que merecen tutela constitucional, aunque el patrimonio perjudicado se encuentre en la órbita de personas privadas[39].

(viii) la violación del art. 233 LSC (relativo al lugar de reunión) como el incumplimiento del art. 237 LSC (que exige la publicación de la convocatoria en el diario de anuncios oficiales del lugar de la sede social) afecta el régimen societario y vicia de nulidad absoluta la asamblea así celebrada[40].

(ix) violación del art. 237 LSC (la asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuanto se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto)[41] al no publicarse la convocatoria y no adoptarse la decisión por unanimidad.

Finalmente, ha sido resuelto que mediante la impugnación prevista en el art. 251 LSC, quedan excluidos aquéllos casos en los cuales se intentara resguardar exclusivamente el interés de un particular[42], considerado éste como un interés extrasocietario, ya sea de un tercero como de un socio que actúa como sujeto externo a la sociedad.

Surge de todo lo expuesto, que el ámbito y alcance de aplicación de las prescripción del art. 251 de la LSC se reduce al plano de la acción social[43] de impugnación, respecto a la resolución societaria que derivará en un daño actual o futuro, pero cierto, sobre la sociedad, y principalmente perjudicial al interés social, direccionada a hacer frente a nulidades relativas, incluyendo a normas imperativas, y excluyéndose aquellas nulidades absolutas[44].

Por último, cabe destacar ciertos casos en donde no resultará admisible la acción en estudio:

(i) la ausencia de directores, si no son accionistas, no causa automáticamente la nulidad del acto asambleario, máxime cuando no se formula ningún cargo o imputación al desempeño de aquéllos[45].

(ii) la falta de citación fehaciente de quien detenta el cargo de director sin ser accionista no invalida tal acto social, si se celebró con los accionistas que representan la totalidad de los votos y las decisiones allí tomadas lo fueron por unanimidad[46].

(iii) no es suficiente alegar la violación del derecho de información de un socio para considerar, con solo tal extremo, susceptible de suspensión la decisión adoptada sobre la aprobación de estados contables, siendo que aquél obtuvo copia de lo actuado en el acto asambleario y del balance allí aprobado, y debió justificar las imprecisiones y omisiones emergentes de la documentación mencionada, de modo de acreditar prima facie cómo esa aprobación le ocasionó un grave perjuicio, no únicamente al interés particular sino a la sociedad misma[47].

(iv) la decisión impugnada contó con la unanimidad de los accionistas, lo que deja expuesto una evidente coincidencia entre la voluntad social y la individual, a lo cual se suma la insoslayable libertad que confiere la ley de sociedades al órgano de gobierno para decidir respecto de la modificación del directorio cuantas veces lo crea necesario[48].

(v) la acción es procedente cuando existe una lesión al interés de la sociedad y, consecuentemente, al socio en su carácter de tal. No es procedente, entonces, cuando se lesiona un derecho particular del socio, toda vez que se trata de una acción social en estricto beneficio de la persona jurídica[49].

(vi) la acción de impugnación no puede ejercerse si no existe una resolución o acuerdo social sobre el que se dirigirá la acción; tampoco sobre las de contenido totalmente confirmatorio de una asamblea anterior no impugnada[50].

(vii) cuando no se prueba que se hubiera configurado el vicio de violencia o intimidación alegado por la reclamante -en el caso, la actora sostuvo que hubo violencia física de parte del demandado-, ni un abuso o aprovechamiento de un estado de inferioridad, con el alcance del art. 954 del CCiv.[51].

(viii) falta de acreditación del requerimiento de información por parte del accionante a los órganos sociales pertinentes[52]; o cuando no se acredita que hubiera mediado una merma intencionada de dicha información que afectara la facultad de los socios de considerar los puntos del orden del día y votar en la asamblea[53].

Asimismo, debe tenerse en consideración que la declaración de invalidez no tiene como finalidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, en el sólo homenaje de la ley, sino remediar prejuicios efectivos, la cual es tanto más verificable cuando se funda en defectos formales en la celebración del acto, que han impedido la libre participación del accionista[54].

Como marco de resolución, cabe tener presente que las nulidades asamblearias deben examinarse con criterio restrictivo, atento al principio de conservación de los actos jurídicos[55].

6. Trámite.

Esta acción tramitará por las reglas del juicio ordinario ante el juez del domicilio de la sociedad demandada. Se aplica el plazo de caducidad de seis meses previsto por el código de rito para la perención de la instancia[56] y a los fines regulatorios se considerarán como procesos de monto indeterminado[57].

Cuando exista pluralidad de acciones promovidas por diferentes legitimados, las mismas deberán acumularse, a cuyo efecto el directorio tendrá obligación de denunciar en cada expediente la existencia de las demás.

7. Suspensión preventiva del acto atacado.

Se puede suspender preventivamente lo decidido en la asamblea (de manera accesoria a la acción principal de impugnación[58]) acreditando el peligro actual e inminente que ocasionaría la decisión de la asamblea que se impugna[59], y los motivos graves[60] a los que alude el art. 252 de la LSC deben merituarse en función del interés societario y no del interés individual del socio[61], procediendo en aquellos casos en los cuales la ejecución de la decisión se convierta en nociva o peligrosa para la gestión social o que se trate de un acto que causare con su ejecución perjuicios irreparables o mayores que con la suspensión solicitada[62].

Asimismo, la norma que autoriza la medida dispone que para su procedencia no debe causar perjuicio a terceros[63] (de buena fe) y la jurisprudencia ha resuelto que la decisión atacada no debe haber tenido en la práctica principio de ejecución[64].

Finalmente, cabe tener en cuenta que los requisitos propios de toda medida precautoria deben encontrarse presentes[65] (verosimilitud del derecho, peligro en la demora[66]; contracautela) en el requerimiento suspensivo.

8. Sentencia.

Tramitado que fuera el proceso pertinente y acogida favorablemente la pretensión nulificatoria, una vez firme, la invalidez de la decisión asamblearia en cuestión surtirá efectos respecto de la sociedad; de la totalidad de sus accionistas; de sus órganos sociales y de terceros (aunque los terceros de buena fe podrán exigir de la sociedad el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados[67]).

[2] Comp. Villegas, Carlos G., Derecho de las Sociedades Comerciales, 9ª edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 15.

[3] Brunetti, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, T. III, Uteha, Buenos Aires, 1960, p. 358, autor que distingue como características del órgano: a) manifiesta directa e inmediatamente la voluntad social; b) no es permanente; c) con autonomía limitada; d) con competencia determinada; e) es interno y f) tiene poderes limitados.

[4] Cfr. Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, 2ª edición actualizada y ampliada, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 2011, ps. 598/599.

[5] Vítolo, Daniel R., Sociedades Comerciales, T. IV, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2008, ps. 7/8.

[6] CNCom., Sala C, 15/12/1989, "Gómez, Humberto c/ Confitería Los Leones S.A.", LL, 1990-C, 425.

[7] Vid. Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, 2ª ed. actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 658.

[8] Argeri, Saúl A., "Efectos y su fundamento jurídico, en relación a los demás socios, de la sentencia que declara improcedente o procedente la impugnación efectuada por un socio contra una asamblea de sociedad anónima", LL, 1979-C, 1154: "Pero tal premisa afirmativa se encuentra condicionada a encontrarse cubiertos los presupuestos sucesivos que legitiman aquella expresión de voluntad: encontrarse regularmente constituida la asamblea y desarrollada de igual forma la deliberación y su expresión de voluntad mediante la decisión, en todo lo cual deberá ocurrir ajuste a los principios de las normatividades jurídico-legales y estatutarias. En otros términos: presencia del reconocimiento y protección de los intereses jurídicos y económicos de la sociedad en función del poder normativo de la voluntad privada, en tanto la potestad que deriva de dicha conducta colegiada no afecte el ordenamiento público o el de la propia vida societaria".

[9] CNCom., Sala B, 22/10/1993, "Guccerelli, Liliana B. c/ Cira SACEI", ED, 157-65; CNCom., Sala C, 14/03/2008, "Onorati, Marina c/ Telesistemas S.A. s/ Ordinario", ED, 05/11/2009; CNCom., Sala D, 04/09/1989, "Fuentes de Duran, Delia A. c/ Duran S.A. y otros", LL, 1989-E, 369; CNCom., Sala E, 07/07/2003, "Ruffini, Mario B. y otros c/ Rómulo Ruffini y Cía. S.A. s/ Nulidad de asamblea".

[10] CNCom., Sala A, 26/12/1994, "Aizerstein, Marcos c/ Estancias Santa S.A.", LL, 1995-D, 118.

[11] CNCom., Sala B, 06/03/1989, "Diez, Jorge c/ 2 H S.A.", DJ, 1990-2-825; CNCom., Sala E, 26/08/1991, "Imbrosciano Hugo c/ Imbrosciano Hnos. S.A. s/ Sumario".

[12] CNCom., Sala A, 14/09/2005, "Pérez de Pérez Marcelina y otros c/ Comercial Quince S.A.", LL, cita online: AR/JUR/4985/2005; CNCom., Sala C, 14/08/2001, "Pérez de Pérez Marcelina y otros c/ El Jumillano S.A. y otros", LL, cita online: AR/JUR/3334/2001; Roitman, Ley de Sociedades…", T. IV, p. 902.

[13] CNCom., Sala B, 30/09/2003, "Pérez de Pérez Marcelina y otros c/ Ladder S.A. y otros", LL, cita online: AR/JUR/3689/2003; CNCom., Sala D, 12/05/2011, "Pisani, Marcelo O. y otro c/ Maderera Futuro S.A. s/ Ordinario", LL, cita online: AR/JUR/28927/2011: "Es procedente la excepción de falta de legitimación opuesta por una sociedad en un proceso tendiente a obtener la nulidad de una asamblea, toda vez que el actor, quien recibió las acciones a través de una transmisión operada mortis causa, no ostentaba la calidad de socio al tiempo de celebrarse la asamblea impugnada por no haberse operado su inscripción en el libro respectivo, condición impuesta por la ley societaria como requisito de admisibilidad de estas demandas".

[14] Hualde, Paula M., "Asamblea", en Martorell, Ernesto E. (Dir.) - O´ Reilly, María C. (Coord. del Tomo), Tratado de Derecho Comercial, T. VIII, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 164.

[15] Fargosi, Horacio P., "Caducidad o prescripción de la acción de nulidad de asambleas de sociedades por acciones", LL, 1975-A, 1061; Conil Paz, Alberto, "Plazo de gracia y caducidad", LL, 1996-A, 595; Roitman, Ley de Sociedades…", T. IV, p. 918.

[16] SC, Buenos Aires, 04/12/1990, "Salgado, Rodolfo c/ Polleschi, Aldo J. C. y otros", LL, cita online: AR/JUR/1398/1990; CNCom., Sala A, 15/02/1999, "Pie, Fabián Luis c/. Corhoma SRL"; CNCom., Sala B, 16/11/1999, "Bentivogli Victorio c/. Connect-It SRL", CNCom., Sala C, 24/06/1985, "Farina de Pareja M. c/ Crédito Liniers S.A."; CNCom., Sala D, 13/05/1991, "Cuffia José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros S.A."; CNCom., Sala E, 23/12/1997, "Piermarocchi Ernesto c/ Hilados A.P. S.A.".

[17] CNCom., en pleno, 09/03/2007, "Giallombardo, Dante N. c/ Arredamenti Italiani S.A.", LL, cita online: AR/JUR/174/2007.

[18] CNCom., Sala B, 06/09/1995, "Outeda Villarino, Argentino c/ Jonte 2902 SRL", cita online: AR/JUR/2426/1995; Conil Paz, "Plazo de gracia…", LL, 1996-A, 595.

[19] Ver Verón, Alberto V., "Nulidades Asamblearias", LL, 2006-F, 1402; Conil Paz, Alberto, "Epítome de nulidades asamblearias", LL, 1998-E, 164; Hualde, "Asamblea", en Martorell (Dir.) - O´ Reilly (Coord. del Tomo), Tratado de Derecho…, T. VIII, p. 164; Ralló, María G., "Impugnación de Asambleas de Sociedades Anónimas", LL, 2004-B, 1044; Roitman, Ley de Sociedades…", T. IV, p. 923; Manóvil, Rafael M., "Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden público y de normas imperativas: Una imprescindible distinción", ponencia al V Congreso de Derecho Societario, T II, ps. 312 y ss. En contra: De la Fuente, Horacio H., "Crítica de la doctrina actual sobre nulidades asamblearias", LL, 2010-A, 647: "El art. 251 de la LSC ha optado por consagrar una sola vía de impugnación del acto societario que comprende a todos los supuestos de nulidad, sustituyendo así el sistema civil basado en la distinción entre nulidades absolutas y relativas".

[20] CNCom., Sala B, 19/05/1995, "Noel, Carlos M. M. c/ Noel y Cía. S.A.", LL, 1996-D, 641; CNCom., Sala C, 19/071996, "Calvet, Francisco c/ Cittadella", LL; 1997-D, 888; CNCom., Sala D, 15/08/1997, "Bona, Gaspare c/ C.I.L.S.A. Compañía Industrial Lanera SAFEI s/ Sumario", ED, 24/02/1998; CNCom., Sala E, 12/05/2007, "Kahl, Amalia L. c/ Degas S.A.", JA, 2007-I-741; CCiv. y Com., Sala I, La Matanza, 29/08/2003, "Mancini, Lidia c/ Ramos Norte S.C.S.", LL, cita online: AR/JUR/3792/2003; CSJN, 07/12/2001, "Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A.", LL, 2002-E, 863.

[21] CNCom., Sala C, 09/03/2010, Gianakis, Ricardo M. c/ D´Mode S.A. y otros", LL, cita online: AR/JUR/12148/2010: "Corresponde rechazar la acción de nulidad promovida respecto de resoluciones adoptadas en asambleas societarias que no habrían sido convocadas si, dicha acción se dedujo una vez vencido en exceso el plazo de tres meses desde la clausura de las asambleas pues, tratándose de una nulidad relativa, la declaración de nulidad debe ser requerida dentro del plazo de impugnación previsto en el art. 251 de la ley 19.550"; CCiv. y Com., Sala I, Lomas de Zamora, 17/04/2008, "Andrietti, Eugenio M. c/ Metaltérmica S.A.", LL, cita online: AR/JUR/2555/2008.

[22] CNCiv., Sala K, 01/03/2008, "Asociación Civil de Consorcistas de la R.A. (UCRA) c/ IGJ", LL, cita online: AR/JUR/2753/2008: "Resultó ajustada a derecho la resolución de la Inspección General de Justicia que declaró la ineficacia de las asambleas ordinaria y extraordinaria de una asociación civil, pues el accionar prematuro de ésta al convocar a la celebración de aquéllas sin cumplir con los plazos y medios previstos en el estatuto, afectó la validez del acto en cuestión"; CNCom., Sala E, 12/05/2007, "Kahl, Amalia L. c/ Degas S.A.", JA, 2007-I-741.

[23] CNCom., Sala E, 10/05/2011, "Bignone, Rubén C. y otros c/ Óptica Alemana S.A. s/ Ordinario", LL, cita online: AR/JUR/29603/2011: "La asamblea ordinaria de una sociedad es nula, si el Presidente del Directorio no permitió participar a un grupo de socios que habían remitido una carta documento comunicando su intención de asistir, por considerar erróneamente que tal misiva había sido extemporánea, sin indicar el perjuicio concreto que la supuesta demora y la eventual intervención de aquéllos en el acto, podría haber ocasionado"; CCiv. y Com., Sala A, Trelew, 28/06/2010, "Kurilkowich, O. B. c/ F. P. M. S.A.", LL, cita online: AR/JUR/95779/2010: "Debe declararse la nulidad de la asamblea en la que se designó a los nuevos integrantes del directorio, toda vez que se impidió de manera arbitraria e ilegítima la participación del único socio minoritario, vedándole con ello toda posibilidad de contralor y el adecuado ejercicio de sus derechos sociales al excluirlo de participar en la nominación de quienes tendrían a su cargo ni más ni menos que administrar la actividad de la sociedad anónima, lo cual se traduce en una lesión que compromete la los derechos sustanciales y el legítimo interés de uno de los dos principales socios, con una negativa repercusión en la vida institucional de la sociedad".

[24] CNCom., Sala A, 30/09/2008, "Argiz, Alfredo R. c/ Antena 2 de TV S.A. y otro", JA, 2009-I-741.

[25] CNCom., Sala A, 10/12/2009, "Multicanal S.A. c/ Supercanal Holding S.A.", LL, cita online: AR/JUR/65247/2009.

[26] SC, Buenos Aires, 04/12/1990, "Salgado, Rodolfo c/ Polleschi, Aldo J. C. y otros", LL, cita online: AR/JUR/1398/1990.

[27] CNCom., Sala D, 15/08/1997, "Bona, Gaspare c/ Compañía Industrial Lanera SAFEI s/ Sumario", ED, del 24/2/98.

[28] CNCom., Sala F, 07/11/2006, "Sociedad Argentina de Autores y Compositores c/ IGJ", LL, cita online: AR/JUR/10619/2006: "Debe confirmarse la resolución de la Inspección General de Justicia que declaró irregular e ineficaz a los efectos administrativos la asamblea general ordinaria celebrada por la sociedad fiscalizada, ya que aquella no suministró a los veedores elementos básicos y elementales que atañen a su funcionamiento -en el caso, memoria y balance del ejercicio que se sometía a votación, dictámenes de la comisión fiscalizadora y de los auditores estatales-, y que expresamente le habían sido requeridos con suficiente antelación"; CNCom., Sala B, 05/02/2004, "Errecart, Susana L. c/ La Gran Largada S.A. y otros", LL, cita online: AR/JUR/53/2004.

[29] CNCom., Sala B, 19/05/1995, "Noel, Carlos M. M. c/ Noel y Cía. S.A.", LL, 1996-D, 641.

[30] CNCom., Sala C, 21/09/2001, "Sala, Guillermo M. y otros c/ San Rec S.A.", JA, 2002-II-831.

[31] CNCom., Sala B, 07/03/2008, "Quercia, Antonio c/ Rumbo Esperanza SRL", LL, cita online: AR/JUR/2678/2008; íd., 29/11/1994, "Mourín López, José L. c/ Editorial Molina S.A.", ED, 162-433; CNCom., Sala C, 11/04/2003, "Uranga de Warvin, Margarita y otro c/ Uranga Cabral Hunter S.A.", LL, 2003-D, 996; CNCom., Sala D, 15/08/1997, "Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping S.A.", ED, 168-546.

[32] CNCom., Sala B, 12/04/2007, "Interchange & Transport internacional SRL c/ Masó, Manuel J.", ED, 226/274.

[33] CNCom., Sala D, 15/08/1997, "Bona, Gaspare c/ C.I.L.S.A. Compañía Industrial Lanera SAFEI s/ Sumario", ED, del 24/2/98.

[34] Cfr. Verón, "Nulidades…" LL, 2006-F, 1402.

[35] CNCom., Sala B, 12/04/2007, "Interchange & Transport internacional SRL c/ Masó, Manuel J.", ED, 226-274.

[36] CNCom., Sala C, 04/03/2005, "Block Susana c/ Frigorífico Block S.A. s/ Sumario", LL, cita online: AR/JUR/570/2005.

[37] CNCom., Sala E, 12/05/2007, "Kahl, Amalia L. c/ Degas S.A.", JA, 2007-I-741; CNCom., Sala D, 23/09/2005, "Gazzolo, María del Carmen c/ Agropecuaria La Trinidad", IMP 2006-I-270.

[38] CNCom., Sala D, 01/03/1996, "Abretch, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping S.A. s/ Sumario", ED, 168/545.

[39] CNCom., Sala A, 28/02/1997, "Staszewski, Pablo c/ Tinco S.A.", LL, 1998-E, 164.

[40] CNCom., Sala E, 21/12/1994, "Blotta, Gustavo A. y otro c/ Servi-Curt S.A.", LL, cita online: AR/JUR/2897/1994.

[41] CNCom., Sala E, 12/10/2012, "Achinelli, Alberto P. c/ Agropecuaria Los Remolinos S.A. y otro s/ Ordinario", eldial.com - AA7D56.

[42] CNCom., Sala E, 26/06/1995, "NLSA c/ Bull Argentina S.A. y otro", LL, 1996-D, 408.

[43] Roitman, Ley de Sociedades…", T. IV, p. 869; Farina, Juan M., "Cuestiones que presenta la impugnación de decisiones asamblearias", RSyC, n° 192-1111.

[44] Ralló, "Impugnación…:", LL, 2004-B, 1044.

[45] CNCom., Sala D, 05/06/2012, "IGJ c/ Grupo Montañeses S.A. s/ Organismos externos", LL, cita online: AR/JUR/28968/2012.

[46] CNCom., Sala D, 01/07/2011, "IGJ c/ Los Lagos del Sur Argentino S.A. s/ Organismos externos", LL, cita online: AR/JUR/45842/2011.

[47] CNCom., Sala C, 08/07/2011, "Palmeiro, Guillermo C. c/ Posta Pilar S.A. s/ Medida precautoria s/ Incidente de apelación (art. 250 CPCCN)", LL, cita online: AR/JUR/46119/2011.

[48] CCiv. y Com., Sala III, Córdoba, 07/05/2008, "Tersou, Philippe M. J. c/ Polymont Argentina S.A.", LL, cita online: AR/JUR/1885/2008.

[49] CNCom., Sala B, 06/12/1982, "De Carabassa, Isidro c/ Canale S.A. y otra", LL, 1983-B, 362.

[50] Verón, "Nulidades…" LL, 2006-F, 1402.

[51] CNCom., Sala C, 23/06/2004, "T., V. A. c/ D. N., A. y otros", ED, 210-29.

[52] CNCom., Sala C, 19/09/2006, "Lascombes, Fernando J. y otro c/ Compañía Argentina de Comodoro Rivadavia Explotación de Petróleo", LL, cita online: AR/JUR/7381/2006.

[53] CNCom., Sala D, 29/12/2004, "Parodi, Juan C. c/ Instituto Cardiovascular de Buenos Aires S.A.", DJ, 2005-1-984.

[54] Ver Nissen, Ricardo A., "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias", Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 94.

[55] CNCom., Sala C, 19/09/2006, "Lascombes, Fernando J. y otro c/ Compañía Argentina de Comodoro Rivadavia Explotación de Petróleo", LL, cita online: AR/JUR/7381/2006; íd., 12/05/1986, "Canale S.A. c/ CNV", LL, 1986-D, 110.

[56] CNCom., Sala A, 13/07/2006, "Vázquez, Mónica A. y otro c/ Transporte Urbano S.A.", LL, cita online: AR/JUR/4627/2006.

[57] CNCom., Sala B, 20/09/1989, "Financres S.A. c/ Bagley S.A.", LL, 1990-B, 256; CNCom., Sala C, 21/09/1998, "Vázquez Iglesias, Javier H. y otros c/ Mon, Edmundo Á. y otros s/ Sumario", Errepar, Sociedades, T. II.

[58] CNCom., Sala D, 23/05/2008, "Lagarcue S.A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A.", MJJ37313.

[59] CCiv. y Com., Sala I, San Nicolas, 09/03/2012, "Peña, María A. c/ Entesano, Héctor J. y otros s/ Acciones derivadas de la ley de sociedades", LL, cita online: AR/JUR/7493/2012; CNCom., Sala A, 27/03/2008, "Dialeva, Julio C. c/ San Antonio de Guamini S.A.", LL, cita online: AR/JUR/4075/2008.

[60] CNCom., Sala A, 05/12/2006, "Barberi Daniel H. y otro c/ Establecimiento Santa Bárbara S.A. s/ Medida precautoria", RSyC, n° 42 (Sept/Oct) 2006, p. 314; CNCom., Sala B, 30/11/2007, "Liani Jorge Remo c/ Goli S.A. s/ Ordinario", MJJ20131; CNCom., Sala D, 26/12/2005, "Maya Antonio J. y otros c/ Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento s/ Sumario", RSyC, n° 37, p. 227.

[61] CNCom., Sala D, 01/03/2010, "Gianakis, Ricardo M. c/ D´Mode S.A. y otros", Abeledo Perrot, cita online: 70061104; íd., 07/05/2009, "Susic, Eduardo F. c/ Petrogreen S.A. y otros", LL, cita online: AR/JUR/20845/2009; CNCom., Sala A, 27/03/2008, "Dialeva, Julio C. c/ San Antonio de Guamini S.A.", LL, cita online: AR/JUR/4075/2008; íd., 17/08/2006, "Marón, Daniel C. y otro c/ Del Ponte, María F. y otro", LL, cita online: AR/JUR/5916/2006.

[62] CNCom., Sala C, 16/12/2005, "Reznik, Jorge A. c/ Dorking S.A. s/ Incidente de apelación del art. 250 CPCCN", RSyC, n° 37, p. 222.

[63] Los accionistas cuya decisión asamblearia se impugna no pueden ser considerados como terceros, ya que se requiere el desconocimiento del vicio del acuerdo lo cual no es excusable para quienes integran el órgano de la sociedad, hayan o no participado en la decisión impugnada (Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, 3ª ed., T. III, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 19).

[64] CNCom., Sala A, 14/09/2006, "Bonomi, Roberto c/ Untus S.A. y otros s/ Ordinario", RSyC, n° 41, p. 220; CNCom., Sala B, 16/11/2006, "Pérez Weber, Joaquín y otro c/ Camuzzi Gas del Sur s/ Medida Precautoria", MJJ9711; CNCom., Sala C, 28/08/2007, "Leston, Manuel c/ Paldac S.A. s/ Ordinario"; CNCom., Sala D, 07/04/2009, "Melhem, Oscar y otros c/ Golf Country Los Cedros S.A.", Abeledo Perrot, cita online: 1/70053965-3; CNCom., Sala E, 19/10/2005, "Castro, Alberto E. c/ Administración Parque Central S.A. s/ Incidente de apelación", RSyC, n° 36, p. 217.

[65] CNCom., Sala D, 19/12/1974, "Fort, Margha c/ La Delicia Felipe Fort S.A.".

[66] CNCom., Sala C, 18/06/2012, "Lagomarsino, Alicia S. c/ Tecno Megnyer S.A. s/ Ordinario s/ Incidente de medida cautelar", elDial.com - AA7A6B.

[67] Cfr. Vítolo, Sociedades Comerciales, T. IV, p. 294.

Impugnación de decisión asamblearia que apruebe los estados contables falsos de una Sociedad. Responsabilidad de los directores.

Eugenio Folgado

Alumno.

Abstract.

En las empresas convergen muchas personas que tienen diferentes valores, pero que comparten y luchan por un mismo interés. Cuando se deja de lado la idea de que la persona es el componente principal de una sociedad o empresa, se incurre en determinados comportamientos que tienden a pormenorizar el aspecto social y el respeto por los demás.

Una sociedad es socialmente responsable cuando vela por los intereses propios, de sus accionistas y de sus stakeholders, si sus directores no trabajan en equilibrar intereses, obtendrán como resultado la falta de transparencia en sus operaciones. La debida confección del balance, memoria y demás estados contables anuales, integra los denominados "deberes contables de los directores". Por ello, la distorsión de las cuentas de los estados contables con el fin de que los accionistas, los acreedores y/o los terceros tengan una visión errada a la real del estado de la sociedad genera indudablemente un presupuesto de responsabilidad en cabeza del directorio, ya que si bien la que "aprueba" el balance es la asamblea, el directorio es el "autor" del mismo. La responsabilidad de los directores es de fundamental importancia, más aun si nos inmiscuimos en un terreno tan delicado y en auge en estos últimos tiempos como es la Responsabilidad Social Empresaria.

La estructura de la sociedad anónima contemporánea, busca en la información uno de los pilares fundamentales de su regulación. El derecho de información de carácter netamente instrumental se dirige a la efectivización de los derechos sociales, como forma de posibilitar la participación de los accionistas en el control de la actividad societaria.

Introducción.

Los estados contables tienen por fin proporcionar una exposición clara, precisa y certera de la situación financiera de la sociedad a la fecha de su confección. El estado de resultados debe aportar, con verdad y evidencia, un cuadro contable demostrativo de las ganancias y pérdidas de la sociedad.

Los primeros interesados en la existencia de un régimen contable son los socios no administradores que tienen el derecho a conocer, controlar, aprobar o desaprobar la gestión de los administradores. Por lo que, la contabilidad legal, es una obligación de estos, como contracara del derecho de información, exigible por los socios o por los órganos internos de contralor.

En sistemas societarios como el argentino, se interpreta que la sociedad se vincula necesariamente con un emprendimiento empresario (art.1º ley 19.550) pudiendo haber una afectación a terceros. Sobre tal base, la contabilidad será de interés no solo de los socios (quienes podrían renunciarla) sino también de los trabajadores, proveedores, clientes, etc.

De modo que un balance falso o inexacto lo que hace es dar a conocer una realidad que impulsa a los socios a tomar decisiones erradas y a conducir a la sociedad por un camino incierto. El no compromiso con el bienestar general y el quiebre en la responsabilidad de los directivos, puede llevar a una sociedad a una situación tambaleante y peligrosamente frágil. 

Impugnacion de una decisión asamblearia.

Antes que nada vale aclarar que para que las resoluciones asamblearias tengan fuerza obligatoria y sean cumplidas por el directorio, es preciso que se reúna y funcione respetando las disposiciones legales y estatutarias aplicables. Caso contrario serán invalidadas y no obligan a nadie, pudiendo ser impugnadas.

El presupuesto fundamental para la procedencia de la acción es que quien inicia el reclamo posea legitimación procesal activa.

En segundo lugar, se requiere que exista una decisión asamblearia que se hubiere realizado en violación de la ley, el estatuto o el reglamento.

A su vez, es necesario cumplir con otros extremos legales en lo que se refiere al inicio de un eventual reclamo judicial. Una de las formalidades más importantes se refiere al plazo que establece la ley para el inicio de una acción legal.

En tal sentido, y a los efectos de evaluar la posibilidad de una eventual acción de impugnación contra una decisión asamblearia, cabe hacer mención de la normativa aplicable con relación a aquellos aspectos que entendiendo resultan de mayor relevancia.

El art. 251 de la Ley de Sociedades Comerciales establece como causal de impugnación de una resolución asamblearia que la misma se hubiere realizado en violación:

a. De la ley

b. De los estatutos o

c. Del reglamento.

En virtud de la redacción del artículo, la doctrina ha efectuado diversas interpretaciones del mismo. En este sentido, Ricardo A. Nissen[1], enumera los vicios de las asambleas que conllevarían la procedencia de su impugnación y entre ellas menciona "irregularidades que afectan el pleno ejercicio de los derechos inderogables de los accionistas". Dentro de dicha categoría menciona como causal de impugnación, la violación al derecho de información del accionista:

"(…) cabe afirmar que es en la asamblea de accionistas donde ese derecho debe ser esencialmente respetado, como forma de contribuir a la formación de la voluntad de quienes participan en ella y permitir la libre discusión de los temas en debate. La omisión por parte de los órganos de administración y fiscalización de la sociedad, de suministrar en forma veraz y amplia los requerimientos que les formulen los accionistas, es causa de nulidad del acuerdo asambleario correspondiente y de los que sean su consecuencia"

Por otro lado el art. 67 de la Ley 19.550, otorga al socio el derecho de contar con la información necesaria para poder emitir su voto en relación a los estados contables, no habiéndose puesto, en principio, a disposición la documentación previa a los accionistas.

Ello, toma mas relevancia, en relación a la aprobación de estados contables, toda vez que para que los socios puedan ejercer su voto en la asamblea en la cual se debate la aprobación de los mismos, requieren tener previamente la información necesaria, tal como lo dispone la Ley de Sociedades.

Naturaleza del plazo previsto por el art. 251 de la Ley 19.550.

De conformidad con lo establecido por el art. 251, in fine, de la Ley 19.550 la acción judicial de impugnación de decisiones asamblearias debe iniciarse dentro de los 3 meses de clausurada la asamblea que tomó la decisión de impugnación.

El problema se presenta en la interpretación de la naturaleza jurídica del plazo que establece dicho artículo, y como consecuencia de ello, sus efectos pueden variar. Para algunos doctrinarios el plazo es de caducidad y otros consideran que el plazo es de prescripción. En relación a este punto, Ricardo A. Nissen, en su obra "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias"[2] manifiesta:

"si extraemos la diferencia entre ella y la prescripción de conformidad con los supuestos de caducidad que prevé el derecho positivo, llegamos a la conclusión de que, por lo general, la nota distintiva esencial está dada en que mientras la caducidad implica la imposibilidad del nacimiento o perfeccionamiento de un derecho por inactividad del sujeto legitimado, la prescripción priva de la posibilidad de ejercer la acción que le confería el derecho de que gozaba ab initio, sin necesidad de actividad previa, judicial o extrajudicial alguna de su parte"

Y continúa:

"el art. 251 de la ley 19.550 prevé la perdida de una acción judicial que se tiene desde el momento de la celebración de la asamblea, por no deducir la demanda en el plazo legalmente establecido".

Artículo 251 de la LSC.

El artículo 251 de la LSC establece la posibilidad de impugnar de "nulidad", "toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento". Esta acción deberá ser ejercida contra la sociedad, "dentro de los tres meses de clausurada la asamblea". La legitimación activa para la promoción de la demanda se encuentra en cabeza de los accionistas que no hubieran votado favorablemente en la respectiva decisión, a los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada, y asimismo a aquellos accionistas que si bien hubieran votado favorablemente, su voto resultare anulable por vicio de la voluntad.

Se ha sostenido que el régimen de nulidades que se deriva del artículo 251 de la LSC implicaba un apartamiento del régimen común.[3]

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 207 de la LSC, corresponde la remisión a la normativa del CC a fin de buscar la solución a aquellos aspectos no aclarados ni resueltos por la LSC.

Aplicación supletoria del Código Civil. El problema de las resoluciones nulas, anulables e inexistentes. Aplicación del derecho civil en materia de nulidad de acuerdos asamblearios.

El art 4030 del Código Civil ("CC") en materia de nulidades contra la decisión asamblearia que aprueba estados contables inapropiados, y en relación a la prescripción, establece: "La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida. Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación.

Las impugnaciones de asambleas, entrarían generalmente en la órbita de las nulidades relativas, siendo la acción de nulidad absoluta del derecho común, un supuesto de excepción. En orden a acreditar la existencia de una nulidad absoluta, se requiere que se demuestre que está en juego la organización social, la moral o las instituciones fundamentales del Estado, todo lo cual se refiere a intereses superiores a los meramente patrimoniales de la sociedad o sus socios. Los derechos societarios que pueden llegar a afectarse por medio de resoluciones asamblearias, son derechos particulares de los socios, lo cual determina que nos encontremos siempre frente a nulidades relativas.

Cuando un acuerdo asambleario fuera de nulidad absoluta, la acción de impugnación es imprescriptible e incomfirmable (arts 1047, in fine y 1058 CC)

La responsabilidad de los directores.

Es importante destacar la responsabilidad en cabeza de los directores en virtud de los arts 59 y 274 y ss de La ley 19.500 y de los arts 75 y 76 de la ley 17.811 de oferta pública de títulos valores cuando se trata de asambleas que aprueban balances de una sociedad.

Los arts. 274 a 279 de la LSC destinados a las sociedades anónimas, estatuyen el régimen de responsabilidad societaria de los directores. La norma más relevante del sistema de responsabilidad es el primero de los artículos citados que establece, en lo pertinente, lo siguiente:

"Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave..."

La razón de la responsabilidad solidaria surge de integrar un cuerpo colegiado y en cuanto a lo decidido o aprobado en una asamblea es el resultado de no haberse opuesto formalmente a lo decidido o aprobado en el momento oportuno para hacerlo.

Aunque en ciertas cuestiones es posible que se atiendan a las actuaciones individuales cuando la norma lo considere y así poder juzgarse y atribuir responsabilidad a tal o cual director en persona. Vale aclarar que mas allá de lo expuesto no caben dudas de que la demandada siempre es la sociedad y no sus directores, síndicos o accionistas que votaron favorablemente una decisión cuestionada, ellos no son parte individualmente considerados de la acción de impugnación, salvo, que se haya promovido contra alguno de ellos la acción de responsabilidad del 254 LSC ("Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia") y cuando la nulidad sea como consecuencia de la violación a lo dispuesto en el 248 LSC ("El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla. Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida"), habiéndose aprobado una decisión asamblearia con un interés contrario al de la sociedad.

El art. 59 de la LSC, principio genérico de la representación societaria, señala que: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". Es decir, en la misma medida que el director administra bienes que no son suyos, el deber de diligencia resulta insuficiente, y tiene que ser complementado con el de lealtad.

El deber de lealtad tiene su fundamento en el de fidelidad. Los Directores deben conducir a la empresa en procura de la defensa de los intereses de la sociedad que administran y en función del objeto social. Esta lealtad obliga a los Directores a obtener los mayores beneficios posibles para la sociedad e impide que actúen con motivaciones extrasociales que pueden desviar esa actuación hacia intereses particulares.

De mediar negligencia o falta de lealtad, los Directores son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción y/u omisión.

En virtud de este deber, y a modo ejemplificativo, a continuación se mencionan algunos de los deberes o prohibiciones incluidas en este parámetro de conducta:

i) Los Directores tienen prohibido contratar con la sociedad, excepto en los contratos que sean de la actividad en que la sociedad opere normalmente y siempre que se celebren en condiciones de mercado (es decir, no más onerosos que las efectuadas con terceros). La sociedad que carezca de los requisitos mencionados, sólo podrá celebrarse previa aprobación del Directorio. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea. Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados con los Directores, estos serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios causados a la sociedad;

ii) Los Directores deben abstenerse de participar o de votar en las decisiones en que tengan interés contrario. Cuando un Director tenga un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al directorio (sólo en el caso de directorio plural) y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de responder por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. En el caso de directorio unipersonal, el Director deberá comunicarlo inmediatamente a la asamblea;

iii) Los Directores no pueden participar por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo expresa autorización de la asamblea;

iv) Los Directores tienen el deber de confidencialidad sobre la información societaria que no sea pública.

Por su parte, el deber de obrar con la diligencia del "buen hombre de negocios" implica una responsabilidad profesional, puesto que los Directores deben obrar como un comerciante experto en los negocios, con experiencia y conocimiento frente a la sociedad que administran. Para apreciar la diligencia de los Directores en cada caso particular, se tendrá en consideración, entre otros: (i) las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar; (ii) la dimensión de la sociedad; (iii) el objeto social; (iv) las funciones genéricas que le incumben y las específicas en las que debió actuar y (v) la aptitud que es común encontrar en personas que administran negocios similares.

Finalmente, y de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 19.550, el objeto social marca el límite de la actuación de los Directores, pues estos no pueden realizar actos que sean notoriamente extraños a él.

En consecuencia, en base a lo ya expuesto, la violación por parte de los directores de sus deberes contables (derecho contable societario) importa siempre mal desempeño del cargo. Y la responsabilidad se hará extensiva a los síndicos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con las obligaciones de sus cargos.

En línea con lo antedicho, dejar subsistente un estado contable falso e irreal, implica un peligro de perjuicio irreparable perceptible para la sociedad, sin dejar de lado la importancia que reviste el balance y demás estados contables para los terceros interesados en contratar con la sociedad. Es que si bien, la función primordial del balance es informar debidamente y a nivel interno a los socios para hacer viable la toma de decisiones, no es menos cierto que refleja hacia los terceros el estado patrimonial de la sociedad en su faz de "garantía común de los acreedores", de manera que aquellos que contrataren con la sociedad sobre la base de un balance falso e inexacto que no muestre la realidad de las cosas podrían convertirse en victimas de un accionar fraudulento y violatorio de sus derechos.

Es importante señalar que el art. 72 de la LSC establece: "La aprobación de los estados contables no implica la de la gestión de los directores, administradores, gerentes, miembros del consejo de vigilancia o sindicos, hayan o no votado en la respectiva decisión, ni importa la liberación de responsabilidades". Y es claro que la continuidad y permanencia de la gestión del directorio no significa que ante la designación de un gerente se releve a los directores de una sociedad de las responsabilidades inherentes al cargo.

El mal desempeño imputado a los administradores, por confección de balances falsos y violación del derecho de información de los socios, da lugar a la acción social de responsabilidad consagrada en el art 276 de la LSC y en los arts 75 y 76 de la ley 17.811 de oferta pública de títulos valores, en cuanto la lesión atribuida a aquel comportamiento es de carácter general y procura la reparación del perjuicio sufrido por la sociedad. Este daño, provocado por la conducta culposa de los directores, puede recaer directamente sobre dicho patrimonio y solo de manera indirecta lesionar el interés que este representa para accionistas y acreedores. Con relación al derecho común se podría llegar a entender que el administrador societario tiene una responsabilidad genérica como persona individual (1109 CC) y una responsabilidad especifica como profesional (art 59 y 274 LSC), por el daño causado en el ejercicio de sus funciones (art 43 CC).

Esta acción debe ser adoptada previamente por la asamblea de accionistas, aun en el caso de que no conste en la orden del día, siempre que sea consecuencia directa de la resolución del asunto incluido en este y aunque lo promueva el directorio. En otras palabras, la imputación de responsabilidad de los directores, como la resolución de ejercer la acción, suele propiciarse en la asamblea ordinaria, cuya misión es censurar la gestión social, puesto que la responsabilidad devendrá eventualmente del juicio que los accionistas hayan formado acerca de la gestión de los directores. Y como este juicio tiene que concebirse necesariamente en el seno de los directores, la ley permite que la resolución se adopte aunque el tema de la responsabilidad no conste en el orden del día. La competencia de la asamblea es la ordinaria. El art 276 LSC no prevé un quórum especial, tratándose de asamblea ordinaria, hay que atenerse a los términos del art 243 párrafo 1 y 2: "La constitución de la asamblea ordinaria en primera convocatoria, requiere la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto. En la segunda convocatoria la asamblea se considerará constituida cualquiera sea el número de esas acciones presentes. Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija mayor número".

La resolución que declare la acción social de responsabilidad contra los directores debe tomarse por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija mayor numero (art 243, párrafo 2 LSC). Asimismo, esta resolución asamblearia producirá la remoción del director o directores afectados, obligando a la asamblea a resolver su reemplazo.

Asimismo, no puede dejar de tenerse en cuenta que las consecuencias de la falsedad de tal instrumento tiene resonancia en el derecho penal (art. 300 inc 3 del C.P), ello en virtud de que quienes han tenido injerencia en la determinación de una voluntad y han causado un daño al patrimonio de la sociedad, la responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la que les incumbe a los individuos que realizan los actos imputables a ella.

En palabras de Nissen "…se presenta una situación que exhibe una contradicción insostenible, pues por una parte la jurisprudencia emanada de los tribunales mercantiles, valiéndose de una fórmula genérica y vaga, predica la firmeza de las decisiones asamblearias que aprueban los estados contables y permiten la libre circulación de un balance falso en claro perjuicio de la comunidad en general y de la sociedad en particular, hasta su declaración judicial de nulidad, y por la otra, el art. 300 inc. 3º del C.P. que…establece gravísimas sanciones –incluso la pérdida de la libertad persona- a quienes han incurrido en falsedades al redactar los estados contables de una sociedad comercial".[4]

Bibliografía

1. "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias", Ricardo A Nissen, Editorial Ad-Hoc, 2006.

2."Sociedades Anónimas", HALPERIN-OTAEGUI, 2ª ed., 1998, p. 753.

3. "Ley de Sociedades Comerciales, 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada", Ricardo A. Nissen, Tomo 2, pág. 869. Editorial Astrea.

4. "Ley de Sociedades Comerciales, 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada", Ricardo A. Nissen, Tomo 4, pág. 65/167. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

5. "Responsabilidad de los directores en la sociedad anónima. Supuestos y excepciones". Molina Sandoval, Carlos A. Ed. La Ley Online.

6. "La responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas (Tributaria, aduanera, penal, laboral y concursal)" Koch, Eduardo Alfredo. Ed. LA LEY 10/11/2004.

7. "Impugnación Judicial de Actos y decisiones Asamblearias", Ricardo A. Nissen, Editorial Ad-Hoc, 2da Edición

[1] "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias", Ricardo A Nissen, Editorial Ad-Hoc, 2006.

[2] "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias", Ricardo A Nissen, Editorial Ad-Hoc, 2006.

[3] Ya lo había señalado Halperín al sostener que "la nulidad de las deliberaciones y decisiones asamblearias obedece a un régimen especial que se aparta del establecido por el Código Civil, máxime en nuestro derecho, en que el Código Civil regula la nulidad del acto jurídico en general sin prever el acto jurídico colegial". HALPERIN-OTAEGUI, "Sociedades Anónimas", 2ª ed., 1998, p. 753.

[4] Ricardo A. Nissen "Impugnación Judicial de Actos y decisiones Asamblearias", Editorial Ad-Hoc, 2da Edición, Página 266-267.

En torno a la impugnación de las asambleas societarias

Francisco Junyent Bas

Ponencia: Desde esta perspectiva, corresponde afirmar que en nuestro ordenamiento societario existen dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en la asamblea de accionistas: una de ellas es la prevista por los arts. 251 a 254 de la ley 19.550 que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, es decir, aquellos que sin la correspondiente declaración de invalidez tienen plena eficacia.

En esta inteligencia, este tipo de acción es la que puede ser definida como la típicamente reglada en el art. 251 y debe iniciarse en el breve plazo de caducidad que dicho artículo señala.

En efecto, la norma puntualmente establece que "toda resolución de asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubiesen votado favorablemente en la respectiva resolución, y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente, pueden impugnarla si su voto es impugnable por vicios de la voluntad. También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. La acción se promoverá por ante la sociedad, por ante el juez de su domicilio dentro de los tres meses de clausurada la asamblea".

Tal como se sigue del texto legal, se advierte que resulta decisivo para los accionistas legitimados definir el carácter relativo o absoluto de la nulidad que afecta el acto asambleario, para discernir si opera o no el plazo de caducidad de 3 meses.

Por el contrario, cuando se encuentran de por medio normas imperativas y/o de orden público la acción de nulidad surge de los principios generales del derecho y en especial de los arts. 1047 y 1048 del CC., de manera tal que, la nulidad absoluta no encuentra norma societaria que delimite las causales que la configuren respecto de las deliberaciones asamblearias, tal como lo sostuvo también la jurisprudencia[1].

I. Introducción.

Las cuestiones relativas a la acción de nulidad típica, reglada en el art. 251 de la ley 19.550, dirigida a impugnar determinados aspectos de un acto asambleario, siempre han implicado la necesidad de articulación con el régimen de nulidades del Código Civil para completar el esquema societario o, en su caso, para explicar que la tipicidad del régimen excluye la legislación común.

Así, Vítolo[2] expresa que las decisiones tomadas por el órgano de gobierno cuando resultan violatorias de la ley, el estatuto o el reglamento se encuentran afectadas por un vicio que las torna ineficaces, al igual que cualquier otro acto jurídico, art. 944 del Código Civil.

De tal modo, como todo acto jurídico la decisión asamblearia que se encuentre afectada de vicios en su constitución, funcionamiento o resolución puede ser anulada de conformidad a los art. 1037 y concordantes del C.C.

Por su parte, Roitman[3] explica que la nulidad de las decisiones asamblearias, reglada en los artículos 251 y ss. de la ley 19.550, debe estudiarse dentro del marco del régimen general de las nulidades si bien, modalizado por las particularidades de la ley de sociedades.

En esta inteligencia, Nissen[4] explica que resultaba imprescindible analizar los arts. 251 a 254 de la ley 19.550 para determinar la naturaleza jurídica de la acción de impugnación de acuerdos asamblearios, cuestión que siempre ha dividido a la doctrina en la medida en que aquella es iniciada por accionistas afectados por decisiones mayoritarias y que la demanda del accionista debe ser promovida contra la misma sociedad.

De allí, surge las necesidad de definir si nos encontramos frente a una acción social o individual de nulidad de las asambleas y, en su caso, si la normativa societaria comprende a las nulidades relativas y absolutas, como vicios de todo acto jurídico o, por el contrario, como entiende parte de la doctrina y de la jurisprudencia converge con el régimen civil que mantiene su autonomía en orden a las nulidades absolutas, en tanto y en cuanto, en este último caso se encuentran de por medio normas imperativas que detentan el orden público societario.

II. La cuestión sobre la caracterología de la acción y su contenido en orden al régimen de nulidades.

Desde esta perspectiva, se trata de determinar si estamos frente a la configuración de una acción social o individual o de carácter "mixto" y, consecuentemente, el carácter en el que actúa aquél que impugna el acto asambleario.

En igual sentido y en orden al perfil jurídico de la acción de impugnación, cabe analizar las distintas corrientes en torno a su contenido concreto, es decir, si comprende a todas las nulidades tanto relativas como absolutas.

La polémica se origina con motivo del orden público que tutela la nulidad absoluta que no puede caducar en el plazo de tres meses reglado en el art. 251 de la ley 19.550, ni resulta confirmable o prescriptible, por lo que se sostiene la viabilidad del ejercicio de una acción común, o si se quiere con fundamento en  el derecho civil, art. 18 y 1047 del C. Civil.

De tal modo, también en este aspecto la doctrina se debate entre quienes entienden que la acción societaria es típica y alcanza a todo tipo de nulidad0 y aquellos que interpretan que la nulidad absoluta no puede escapar a las directrices o ejes que tutelan el orden público, todo de conformidad a los ya citados arts. 18, 21, 1047 y concordantes del C. Civil.

III. La naturaleza de la acción de impugnación.

Desde esta perspectiva, la doctrina ha defendido tres posiciones diferentes para intentar explicar el perfil jurídico de la impugnación de las asambleas y otros actos de los órganos societarios.

Una corriente de opinión entiende que se trata de una "acción individual" que tiene como finalidad defender los intereses del socio afectado, es decir, se trata de una minoría que no obtuvo el éxito en la asamblea y entiende perjudicado su derecho y, por ello, ataca el acto societario en la medida que entiende que lo ha dañado en su calidad de socio.

En esta línea, Lopez Tilli[5] realiza un estudio de las posiciones doctrinarias y se pronuncia a favor de la acción individual, aún cuando admite que de su ejercicio concreto pueda resultar un beneficio social, lo cuál no le quita el carácter individual a la acción impetrada.

En esta inteligencia, si la acción la inicia el accionista a título singular pero, también resulta idónea para recomponer el organicismo societario, se puede sostener que su naturaleza, "rectius"; su perfil jurídico y notas caracterizantes predican una dualidad que expresa su carácter "mixto".

Desde otro costado, hay quienes afirman que se trata de una "acción social" pues, sólo es procedente cuando se han afectado intereses societarios que perjudican por igual a todos los socios y no solamente a los impugnantes.

En este sentido, Nissen[6] y Roitman[7] entienden que se trata de una acción social pues, está enderezada a defender el interés de la sociedad y, consecuentemente, el socio actúa como órgano de defensa social en salvaguarda de las bases fundamentales de la sociedad.

Así, Nissen[8] explica que la acción prevista por el art. 251 debe considerársela una acción social pues, es concedida al accionista como tal, es decir, como integrante de la sociedad, con lo cuál, siguiendo palabras de Siburu[9], la ley no entiende favorecer directa o indirectamente el interés del socio, sino el de la sociedad, en la medida que éste obra como órgano de la defensa social en salvaguardia de las bases fundacionales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley.

La naturaleza social de la acción impugnatoria requiere, pues, que el derecho afectado por un acuerdo mayoritario esté comprendido entre aquellos que resultan inherentes al carácter de accionista, de manera tal, que el resultado de esa acción consiste en colocar el funcionamiento de la sociedad en la vía de la ley y del estatuto.

De tal modo, la acción de impugnación de las decisiones asamblearias, promovida por el socio en los términos del art. 251 de la LS, debe ser considerada como una acción social, en el sentido de que, tutelando su interés personal a los efectos del funcionamiento de la sociedad en el cuál está interesado, ejerce un poder de vigilancia que resulta, en definitiva, en beneficio de la persona jurídica.

IV. El alcance de la acción reglada en el art. 251 de la LS: el debate sobre el tipo de nulidad

Uno de los aspectos más complejos que apareja el ejercicio de la acción reglada en el art. 251 es si esta norma comprende todo tipo de nulidad o se refiere solamente a las de carácter relativo.

En esta línea, Halperín[10] entiende que el instituto es una parte especial del régimen societario, pues la legislación común no comprende la nulidad del acto colegial, y por ende, se aparta de él, por lo que, el art. 251 de la LS alcanza a las nulidades relativas y absolutas, y aún a los actos inexistentes.

En igual sentido, Fargosi[11] siempre defendió que el sistema del art. 251 y ss. de la ley societaria implica un apartamiento de la legislación común y ratifica el criterio del maestro Halperín.

En igual sentido, Uguet[12], al defender el carácter del plazo de tres meses como de caducidad y no de prescripción, se ubica también en una defensa de la tipicidad y particularidad del régimen societario que no habilita la recurrencia a las nulidades del derecho común, aunque a la postre termina admitiendo la existencia de dos tipos de acciones, la típica societaria reglada en el art. 251 y la del derecho común en caso de nulidades absolutas, art. 1047 del C. Civil.

Desde esta perspectiva, Manóvil[13] al analizar los arts. 251 y concordantes de la ley 19.550 afirma que se excluyen del régimen societario las violaciones del orden público que se rigen directamente por la normas del derecho común.

En este aspecto, Nissen[14] explica que el quid de la cuestión reside pues, en determinar si el art. 251 comprende en su seno todos los supuestos de nulidad que pueden afectar a una decisión asamblearia o solamente aquellos acuerdos que han dañado intereses particulares que impliquen una nulidad relativa.

En esta línea, Roitman[15] expresa que la cuestión central gira en determinar si se está frente a una nulidad absoluta, que tutela el interés público, o si por el contrario, ésta tiene carácter relativo por estar de por medio un aspecto particular.

Por su parte, Verón[16] manifiesta que las nulidades asamblearias reconocen dos vertientes: a) la de los arts. 251 y sigtes., de la ley de sociedades comerciales, y b) la del derecho común, por aplicación del régimen general de ciertas y graves nulidades del Código Civil, fundamentándose esta distinción en que tanto para las violaciones al orden público, como para las nulidades absolutas, no existe caducidad, prescriptibilidad y conformidad, alegándose para ello las terminantes prescripciones de los arts. 1038, 1044 y, especialmente, 1047 del Cód. Civil.

Así, el autor citado enfatiza que las nulidades absolutas no admiten subsanación o confirmación y son imprescriptibles, debiendo ser declaradas por el juez aún sin petición de parte, conforme con el art. 1047 del Cód. Civil.

En otras palabras, la acción del art. 251 de la LSC no abarca supuestos de nulidades absolutas, sino sólo relativas, pero no excluye la acción de nulidad del Código Civil, en el caso de una resolución cuyo objeto y contenido es contrario al orden público o al régimen societario

V. El criterio en la jurisprudencia: la inserción de la acción típica del art. 251 de LS en el régimen civil

La cuestión no ha sido ignorada por la jurisprudencia[17] la que ha destacado que "... Calificada doctrina postula que el plazo fijado por la L.S. 251 es inaplicable cuando el acto colegial está afectado por una causal de nulidad absoluta (C.C. 1047) consistente en la violación de una norma de orden público, teniendo en cuenta que no todas las normas imperativas lo son, por lo cual, el ejercicio de la acción de impugnación de la decisión asamblearia por la sola violación de estas últimas están sujetas al plazo de caducidad de la L.S. 251"[18].

Así, la jurisprudencia[19] ha dicho que cuando la lesión no afecte derechos inderogables de accionistas corresponde desestimar la impugnación, máxime cuando lo actos impugnados han sido convalidados por el transcurso del plazo del art. 251 de la ley societaria.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba[20] ha expresado que la falta de información solo puede considerarse idónea para viciar la voluntad de los accionistas cuando, por su entidad tenga una importancia tal que permita prever un cambio de actitud decisivo en la voluntad de la asamblea.

En otras oportunidades, la cuestión ha dividido a los integrantes de diversos tribunales, que han sostenido posiciones disidentes.

Así, en el fallo "Gazzolo", por un lado, se sostuvo que "...si el acto que se esgrime no ha existido, no puede seguirse de aquel, obviamente, efecto jurídico alguno...".

De tal guisa, los vocales Pablo Heredia y Gerardo Vasallo, expresaron que "no ha existido el necesario acto colegial que regula la ley societaria en materia de asambleas y que permite adoptar las decisiones de gobierno que correspondan en cada etapa de la vida del ente y según sea las circunstancias que la involucran".

De tal modo, los magistrados enfatizan que "El acto colegial es un acto único formado de la fusión de las declaraciones de los miembros de un solo órgano"[21] y ante la ausencia del mismo, no hubo reunión, menos aún deliberación y por último, no medió votación.

En una palabra, en el caso de marras se trató entonces de una construcción ficticia orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el ansiado aumento de capital, todo lo cuál implica una nulidad de carácter absoluta.

Así, se pone de relieve que el "iter" asambleario se incumplió casi totalmente, pero sólo se efectivizó la publicación de la convocatoria, que se realizó mediante edictos conforme lo regula la ley 19.550 (art. 237).

De todas formas, el Tribunal pone de relieve que la asamblea no se constituyó (LC 233), y, por tanto no hubo deliberación, tampoco puede predicarse la existencia de quórum, y mucho menos la emisión del voto y consecuente decisión, por lo tanto, la redacción del acta (LC 249), reflejó una "falacia", convirtiéndose en un formalismo absolutamente vacío de contenido.

De tal modo, los magistrados de la mayoría concluyen que la actuación de la demandada al "fabricar" una asamblea, mediante la sola redacción de un acta falsa, afectó sustancialmente los derechos sociales de la actora, e implicó una decisión mayoritaria que alteró el correcto funcionamiento de la sociedad en contradicción con la normativa societaria que establece el modo de constitución, convocatoria, mayorías y deliberación de los socios para que puede predicarse la existencia de una asamblea, por lo que, la ilegalidad e inexistencia del acto resulta una conclusión que se adopta aún cuando fuera aplicado un criterio restrictivo al meritar los criterios de invalidez.

Por el contrario, la minoría entendió que "resulta aplicable el plazo de caducidad previsto en el art. 251 de la ley de sociedades comerciales al planteo de nulidad articulado por uno de los socios ausentes respecto de la asamblea general extraordinaria en la que la sociedad anónima demandada decidió aumentar el capital social, ya que dicho acto no contiene un vicio que lo afecte de nulidad absoluta, pues el interés patrimonial que se intenta proteger no afecta el orden público.

Tal como hemos advertido el derecho judicial admite la posibilidad de entender que también en materia societaria existen leyes imperativas y/o donde está presente el orden público societario lo que justifica el diferente tratamiento de la impugnación reglada en el art. 251 de la ley 19.550, pese a las críticas de un sector minoritario de la doctrina que no admite dicha diferenciación.

VI. La configuración de las nulidades relativas comprendidas en el plazo de caducidad del art. 251.

VI. 1. Algunos criterios sobre el alcance de las nulidades.

Este aspecto relativo al carácter de las nulidades ha merecido múltiples resoluciones judiciales pero una de las sentencias más clarificadoras emana de la Sala C de la Cámara Nacional de Comercio.

En dicha oportunidad, el Tribunal diferenció la afectación de la nulidad absoluta o relativa a los fines de determinar la vigencia del plazo de caducidad del art. 251 de la ley de sociedades.

Así, señaló que:

1. "La falta de firma del registro de asistencia por dos socios, falta de firma del acta por un socio designado, falta de quórum para sesionar, falta de información a un accionista, negativa a un director para que ingrese con su letrado, falta de publicidad de la convocatoria y falta de quórum del órgano que realizó la convocatoria a asamblea no son conducentes a la declaración de nulidad absoluta, pues se vinculan a la forma del acto colectivo y al cumplimiento del procedimiento colegial.

2. El incumplimiento del debido procedimiento colegial provoca la nulidad del acto por inobservancia de la forma (conf. arts. 1045 y 1048, Código Civil), pero resulta de ello una nulidad relativa, ya que puede ser confirmada por otra asamblea que actúe y resuelva en debida forma.

3. En el caso de vicios causantes de nulidad relativa, la declaración de nulidad tiene que ser requerida dentro del plazo de impugnación previsto por el art. 251 de la ley 19.550 (tres meses desde clausurada la asamblea).

4. El vicio que engendra una nulidad relativa es aquel respecto del cual la nulidad se declara cuando el interés tutelado de los integrantes de la organización es un interés particular que no hace al orden público.

5. Las normas que prevén nulidades relativas acarrean la obligación de analizar si, en la emergencia de que se trate, el vicio derivó en un verdadero perjuicio para la sociedad.

6. La nulidad no puede prosperar si no se explicitan acabadamente los perjuicios que para la sociedad -y consecuentemente para las minorías- se siguen de la infracción. Esos perjuicios, a su vez, remiten a la afectación del interés social (de la organización), que puede ser entendido como el fin perseguido por la sociedad, según su objeto social, y al cual debe subordinarse el interés individual de los socios.

7. Un acto alcanzado por una nulidad relativa puede ser nulo o anulable (arg. art. 1046, Cód. Civil), y que la nulidad puede ser virtual o implícita si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención (arg. arts. 18 y 1037 del Código Civil)".

De todas formas, la enumeración no deja de ser ejemplificativa, y habrá que estar a cada caso concreto para conocer si se afectó el interés social con suficiente gravedad como para alterar una norma inderogable introduciéndose en el ámbito de las nulidades absolutas.

En una palabra, la definición y alcance de la nulidad es lo que permite tornar aplicable el plazo de caducidad establecido en el art. 251 de la ley societaria, todo lo cual impone, indudablemente un ámbito de ambigüedad e interteza que parece no condecir con la inteligencia de la ley societaria.

En síntesis, se trata de una puja entre la racionalidad del enunciado normativo y los valores de justicia que están presente también en el quehacer empresario y societario, tal como se descubre permanentemente.

VI. 2. El régimen de las nulidades absolutas: La afectación de derechos inderogables y/o normas imperativas.

En esta inteligencia, corresponde afirmar que la nulidad absoluta se configura cuando se afectan derechos inderogables de los accionistas es decir, normas de carácter imperativo que tutelan el funcionamiento integral del sistema societario.

En este último caso, la doctrina[22] y la jurisprudencia[23] han sostenido que no rige el plazo del art. 251 de la ley 19.550 en aquellos supuestos donde se configuran lesiones que inflingen normas imperativas de la ley de sociedades o se encuentra de por medio el orden público.

En esta línea, cabe destacar que el régimen nulificatorio civil no se aplica en su integridad pues, en materia societaria, la nulidad declarada no importa la retroacción de los efectos cumplidos sino que rige "ex tunc", es decir, hacia el futuro, y ello está plasmado en el art. 252 de la ley 19.550, cuando, refiriéndose a los requisitos de procedencia para el dictado favorable de la suspensión favorable de la suspensión de acuerdos sociales atacados de nulidad, establece la inexistencia de perjuicios para terceros.

Dicho derechamente, en materia societaria lo que deviene inaplicable son los efectos propios del art. 1050 del C.C., lo que no descarta la aplicación de la normativa general en cuanto a la distinción de las nulidades relativas y absolutas, según la opinión de la doctrina mayoritaria que hemos referenciado.

En este último sentido, alguna doctrina intenta distinguir entre normas imperativas y aquellas en donde está interesado el orden público, argumentando que en materia societaria sólo se configuran normas de las del primer tipo, lo que habilita a sostener que la acción del art. 251 de la LS, comprende todo tipo de nulidades.

VII. Algunas reflexiones

VII. 1. Las incertezas en torno a la configuración del tipo de nulidad.

A todo evento, corresponde puntualizar que no siempre será fácil discernir el carácter de la acción ejercida por el accionista afectado en orden a su carácter de nulidad relativa y/o absoluta y, de allí, la urgencia de reglar la cuestión en forma específica, todo lo cual lo explica con notable versación Ricardo Gulminelli[24] reelaborando integralmente el tema y demostrando sus inconsistencias.

Así, la doctrina ha intentado establecer un criterio y distinción expresa de los vicios que hacen a la formación de la decisión asamblearia, es decir, convocatoria, publicidad, asistencia, orden del día, información, deliberación, votación y confección del acta constituyen, en general, nulidades relativas.

Por el contrario, cuando el vicio se refiere al objeto o causa de la decisión podrá existir en algunos casos una nulidad absoluta con sustento en el derecho común y no en el societario, lo que en rigor no parece una respuesta correcta pues nos lleva a la incoherencia de la imprescriptibilidad, cuando la propia jurisprudencia ha aplicado el plazo del art. 847 inc. 3 del C. de Comercio, reconvirtiendo el plazo de caducidad en uno de prescripción, pero no inconfirmable e imprescriptible.

En esta línea, Nissen[25] argumenta que según el interés jurídico tutelado podrá definirse si se está frente a una nulidad de carácter absoluto y, en esta inteligencia, afirma que adhiere a que la violación del quórum y mayorías en la adopción de la decisión infringe evidentes principios de orden público y normas inderogables del ordenamiento jurídico, susceptibles de dar lugar a una hipótesis de nulidad absoluta en los términos del art. 1047 del CC.

En igual sentido, defiende el derecho de información de los accionistas en orden a la libre deliberación y emisión del voto que debe contar con todas las garantías que el caso requiere pues, no se trata de un problema de forma del acto colegial sino que comprende la sumisión de los derechos políticos de los accionistas.

En una palabra, cabe sintetizar la necesidad de que el carácter de la decisión cuando sea violatorio de la ley o del estatuto no puede quedar reducido a la violación expresa de normas legales formales, sino que comporta la preservación de un sistema de conductas que tutelen el interés social y los derechos inderogables de los accionistas.

De todo lo dicho, se sigue la necesidad de respetar la diversa entidad de los vicios que pueden afectar a la asamblea y consecuentemente, regular en la ley de sociedades un sistema que respete dichas diferencias pero, que a la vez, recepte la dinámica propia del quehacer empresario impidiendo la "postergación sine die" de resoluciones necesarias para la marcha del ente social.

VII. 2. La necesidad de reglar un régimen típico que recepte las diferencias en la entidad del vicio.

Desde esta perspectiva, admitiendo la diferencia entre las nulidades relativas y las absolutas, la problemática surge de la "dureza" del plazo de caducidad de tres meses del art. 251 de la ley societaria, que no puede pretender un tratamiento similar ante afectaciones de entidad absolutamente diversa como lo es cuando se configura una nulidad absoluta.

Así, todo este debate y los diferentes criterios, tanto doctrinarios como jurisprudenciales, se solucionan, si en lugar de buscar la alternativa del último Anteproyecto de Reformas que predicaba la imprescriptibilidad de las nulidades absolutas, se articula un sistema típico y propio de la ley de sociedades con dos plazos de prescripción: uno, acotado a los tres meses en caso de vicios formales y relativos y otro, de tres años para las nulidades que afecten el organicismo societario propiamente dicho, es decir, las nulidades absolutas del derecho común.

En una palabra, se trata de poner sentido común y no atarse a posiciones dogmáticas que no ha solucionado una problemática compleja y relevante pare buen funcionamiento de las sociedades.

En fin, una temática que parece no tener solución, al menos por ahora y que siempre es necesario repasar y recordar buscando darle congruencia al régimen societario.

[1] C.N.Com. Sala C, 26/02/96, in re "La central de oxígeno S.A." publicada en "R.D.C.O.", 1986, pág 291.

[2] Vítolo Daniel Roque, Sociedades Comerciales, Tomo IV, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008, pág. 273.

[3] Roitman Horacio, Ley de sociedades comerciales comentada y anotada. Tomo IV, 2008, pág. 228.

[4] Nissen Ricardo, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Ed. Palma, 1989, pàg. 61.

[5] Lopez Tilli Alejandro, La asamblea de accionistas. Ed Ábaco, Bs. As., 2001, pág. 311.

[6] Nissen, Op. cit., pág. 61.

[7] Roitman, op. cit, pág. 233.

[8] Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, Tomo 4, Abaco, pág. 68.

[9] Siburu, J, Código de Comercio, Tomo 5, Pág. 162.

[10] Halperín Isaac, Sociedades Anónimas, segunda edición, actualizada por Julio Otaegui, Ed Depalma, 1998, pág 753.

[11] Fargosi, Horacio, De nuevo sobre nulidades de asambleas de SA. La ley. 2006-C-1124

[12] Uguet Ricardo, Régimen impugnatorio de las resoluciones asamblearias de las sociedades anónimas, J.A. 2000-IV-1163.

[13] Manóvil Rafael Mariano, Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden público: una imprescindible introducción, V Congreso de derecho societario, Tomo II, pág. 312.

[14] Nissen, op cit, pág. 73.

[15] Roitman, op. cit. pág. 235.

[16] Verón, Alberto Víctor , Nulidades asamblearias, La ley online.

[17] CNCom. Sala D, Gazzolo María del Carmen c. Agropecuaria La trinidad S.A., 11/5/2011, La ley, 29/6/2011.

[18] Conf. precisión formulada por los señores jueces Uzal y Kolliker Frers al adherir al voto de la mayoría en el fallo plenario "Giallombardo D.N. c. Arrendamenti Italiani S.A." -CNCom., en pleno, 9.3.07-; Manóvil, R.F. "El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluído de la caducidad del art. 251 de la L.S. en un fallo que marca un hito" E.D. 168-545, cap. III, nros. 4, 6 y 7 y doctrina allí citada; Zaldivar, E. y otros "Cuadernos de derecho societario", v. III, nro. 43.4.1.3, p. 491, ed. 1983; contra Sasot Betes M. - Sasot M. "Las asambleas", cap. IV, nro.12, p. 654, ed. 1978 para quien la caducidad rige para los vicios asamblearios de nulidad absoluta y relativa.

[19] SCBA, Sargentona Bruno c/ Instituto médico platense., 26/12/94, RSD-365-94.

[20] TSJ, Sala civil y comercial, Lacasia Graciela y otro C/Maieco S.A, 10/6/99, Lexis nexis Nº1/70007219-1.

[21] Vaselli, M., Deliberazzioni nulle e anullabili della societá per azioni, citado por Manovil R., El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito, ED 168:545.

[22] Nissen, op. cit. pág. 75; Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, pág 642; Otaegui, Julio, Invalidez de los actos societarios, pág 395.

[23] Cámara Nacional de Comercio, Sala B, Guillermo Kraft Ltda. contra Motor Mecánica S.A., ley 1982-A, pág. 80.

[24] Gulminelli, Ricardo, Elementos del conflicto societario, Ad hoc, 2011, pag. 742 y ss

[25] Nissen Ricardo, Ley de sociedades comerciales, Tomo II, Ed. Astrea, 2010, pág. 871

Arbitraje societario: una buena praxis al conflicto

Por Jorge Alfredo Marcotullio

Sumario: 1. Introducción; 2. Arbitraje Societario: una buena praxis al conflicto; 2.1. Oportunidad y modalidad para convenirlo; 2.2. La novedad española sobre la materia; 2.3. Ventajas de la figura en nuestro sistema; 3. La idea del Anteproyecto del 2012; 4. Reflexiones finales.

Según el temario del Congreso, la presente Ponencia está orientada hacia el Tema Nº 2: "Órganos Sociales", y a los subtemas Nº 1 y 2, mayoritariamente, referidos al "Órgano de Gobierno y al Órgano de Administración".

Solución al Conflicto Societario

Su Vinculación al Art. 15 de la Ley 19.550

1. Introducción

Entendemos al arbitraje, esencialmente, como un mecanismo al cual las partes acuden, haciendo pleno uso de la autonomía de la voluntad, para obtener solución a un conflicto suscitado entre ellas. Es esta una instancia alternativa en la cual la solución a esas controversias estará dada por medio de la heterocomposición. El tercero, árbitro, dirige el procedimiento con pautas específicas, haciendo las veces de un juez privado y resolviendo el litigio mediante el pronunciamiento de un laudo.

Analizando la naturaleza jurídica del instituto, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que el compromiso arbitral se relaciona directamente a la figura del contrato o la convención, toda vez que en él están presentes los elementos esenciales que hacen a su naturaleza. Pero a diferencia de un contrato típico de derecho sustancial, en el compromiso arbitral se acuerda el modo, proceso y las reglas para resolver los conflictos que, de una relación jurídica, puedan surgir.

En segundo lugar, es necesario distinguir el convenio arbitral del procedimiento mismo. Al ser el arbitraje un instituto cuya finalidad es desplazar la jurisdicción estatal, es preciso que tal prórroga esté pactada de común acuerdo entre las partes. En el procedimiento el árbitro, respetando las pretensiones de las partes, intente dirimir el conflicto a él llevado. Si bien ambos conceptos –acuerdo y procedimiento- no pueden confundirse, son indispensables para el funcionamiento del instituto.[1]

2. Arbitraje Societario: una buena praxis al conflicto

Nos apartemos por un instante del aspecto jurídico-normativo y entramos en el plano sociológico. El hecho de no ser contrapuestos los intereses de los socios, -debido a la yuxtaposición de los mismos para lograr el objeto social-, no significa que no existan otro tipo de intereses, encubiertos o no. Aquí es donde se originan los conflictos entre los integrantes de una sociedad, toda vez que cada uno de ellos, como individuos que son, poseen su propia perspectiva o visión del manejo del negocio y la mejor forma de optimizarlo.

Ante una situación conflictual de esta naturaleza, lo normal sería que tales diferencias sean resueltas por los mecanismos naturales y legales que tiene toda sociedad comercial: reunión de socios, deliberación y votación. No logrado un acuerdo en ese espacio de diálogo, se intenta entablar negociaciones directas o se acude a un tercero para que medie entre las partes. Agotadas todas estas etapas sin obtener solución al conflicto entrañado, las partes acuden a la jurisdicción estatal o al arbitraje, con el objetivo de obtener una respuesta heterocompositiva a sus diferendos.

Los conflictos societarios son diversos, los cuales van desde problemas por el no acuerdo entre los socios por la valuación de aportes en especie, o la negativa de algunos de ellos a la incorporación de un heredero a la sociedad. Pueden existir también conflictos derivados del no acuerdo acerca de la disolución, transformación, escisión o fusión de la empresa y el derecho de los recedentes. Finalmente, pueden originarse controversias relacionadas con la toma de decisiones del órgano de gobierno, la responsabilidad de los administradores, o las acciones que derivan entre accionistas o inversores de sociedades que hacen oferta pública de sus títulos.

No todas estas problemáticas se presentan en una misma clase de empresa. Así, las controversias que se originen por pactos de continuación de herederos, corresponden a sociedades más bien personalistas, ya que en las de capital la calidad del sujeto no tiene relevancia. Mientras que por otro lado, los problemas derivados entre inversores o accionistas de entidades cotizantes en mercados de valores, son totalmente ajenos a las problemáticas de una empresa pequeña o de familia.

No siendo similares las problemáticas societarias, toda vez que dependen de la magnitud de la empresa, a nuestro criterio, presentan un aspecto en común. Todas ellas pueden ser resueltas y dirimidas por procedimiento arbitral, mejorando esta vía la posibilidad de resolver el conflicto con menores costos y tiempo invertido, tanto para los socios, como para la empresa[2].

Cabe recordar que el empleo del arbitraje en materia de conflictos societarios, era la vía natural que preveía el Código de Comercio –Art. 448-, salvo estipulación en contrario. La Ley 19.550 -Art. 15- se refiere al proceso judicial, pero de ningún modo se niega la posibilidad de arbitrar conflictos de tal índole. Destacamos en este sentido, el fallo de la Sala C de la CámNac.Com, en el caso "Orcajada Broisson, María F. c/Savi Sergio O. s/sumario". En el precedente, la Sala respetó la cláusula arbitral pactada y adoptó el criterio opuesto al sostenido por la Sala D del mismo tribunal ("Nova Pharma Corp. SA c/3M Argentina S.A. y otros s/ordinario"), entendiendo que toda cuestión litigiosa transigible, es arbitral.

2.1. Oportunidad y modalidad para convenirlo

Con relación a la primera de ellas, la oportunidad, tengamos en cuenta las dos posibilidades de pactarlo: antes de producido el conflicto o una vez generado. Al igual que sucede en la mayoría de los contratos mercantiles, no vemos conveniente acordar el arbitraje cuando el conflicto se desató. Creemos que es una buena metodología pactar el compromiso arbitral en el mismo acto constitutivo de la sociedad. O sea, incorporar al contrato o estatuto social, una cláusula clara y expresa que prorrogue la jurisdicción estatal hacia el procedimiento arbitral. Quizás un acuerdo separado al contrato o estatuto social, pero referenciado a él, suscripto en esa misma oportunidad no sería mala vía, pero más difícil de concretarla.

En cuanto a la modalidad de pactar el compromiso arbitral, resultará más óptimo un convenio arbitral que se pronuncie sobre la mayor cantidad de aspectos posibles. De mínimo sería buena praxis acordar la clase arbitraje –de iure o equidad-, la modalidad que tendrá –ad hoc o institucional- y las controversias que quedan incluidas y excluidas. Luego, si se acuerda sobre cual corte o árbitro lo llevará a cabo, cuáles serán los domicilios especiales al efecto para todo tipo de notificaciones, etc., mejor aún. En la medida que el acuerdo arbitral sea un tanto más completo, será más beneficioso.

2.2. La novedad española sobre la materia

La Ley española de Arbitraje 60/2003 tuvo algunas modificaciones e incorporaciones por la Ley 11/2011. Con relación al arbitraje societario, nos presenta un interesante aporte en dos nuevos artículos, introducidos en la última parte de su Título II, referido al convenio arbitral y su contenido. Así, el Art. 11bis se refiere al Arbitraje Estatutario: 1-"Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen".

Este inciso no posee gran innovación, dado que antes de su existencia, era igualmente posible arbitrar conflictos societarios, debido a su naturaleza transigible. El aspecto que nos llama la atención es la referencia exclusiva que se hace a sociedades de capital. No entraremos en detalles, quizás obedece a una conceptualización de la ley mercantil española. En nuestra opinión, es posible el arbitraje societario, tanto en aquellas sociedades de capital como en las de corte personalista.

Un apartado curioso y relevante de destacar es la incorporación de una mayoría calificada requerida a la hora de introducir el convenio arbitral al estatuto social. La Ley entiende que es un acto de mayor trascendencia el acuerdo arbitral a la hora de constituir la sociedad, por ello no le otorga un régimen de mayorías simples. El inciso 2 del referido Art. 11bis, requiere el voto favorable de, al menos, las dos terceras partes de las acciones o participaciones en que se divida el capital social.

El punto 3 del referido artículo establece la posibilidad de someter a arbitraje institucional la impugnación de acuerdos sociales. Es aplaudible esta norma toda vez que, si el compromiso arbitral es genérico y no especifica cuáles conflictos derivados del estatuto social podrán someterse o no a arbitraje, entendemos que subsidiariamente se aplicará tal precepto. Tengamos en cuenta que la mayor cantidad de conflictos se originan con motivo de acuerdos tomados por los órganos sociales.

La gran innovación que trae la reforma relacionada con el arbitraje societario es la que pregona el Art. 11ter, al referirse a la Anulación por laudo de acuerdos sociales inscribibles. Así, el Inciso 1 establece que "El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará un extracto".

Aquí destacamos la fuerza vinculante que posee el laudo arbitral para la legislación española. En sus Registros Mercantiles, la presentación de un laudo arbitral, dictado con las formalidades requeridas, es suficiente para la toma de razón e inscripción de esa resolución que ordena anular un acuerdo social ya inscripto. Es necesario tener en cuenta que el laudo, por más procedente que sea su resolución inscripta, estará sujeto a las eventuales anulaciones que podría plantear alguno de los socios inconformes con la misma, a tenor del Art. 40 y siguientes de la citada Ley.

El Inciso 1, analizado supra, se complementa con lo expuesto en el Inciso 2 del mismo artículo 11ter. En el caso anterior, se daba la hipótesis de un laudo arbitral que modifica un acuerdo inscribible, o sea, susceptible de ser inscripto, pero quizás no ingresado al Registro Mercantil aún. En cambio el Inciso 2 plantea "En caso que el acuerdo impugnado estuviese inscripto en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así también como los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella".

Los dos preceptos contenidos en el artículo 11ter manifiestan, a nuestro entender, la solidez que posee la figura del arbitraje en este aspecto para el sistema español. Si bien los laudos arbitrales carecen de fuerza ejecutiva, en esta área, funcionan con cierta pujanza. Vemos con muy buenos ojos tales preceptos, toda vez que otorgan firmeza a una institución, con objetivo de no demorar el trámite. De otro modo, sería meramente declarativo el laudo y se tendría que pedir al tribunal competente su homologación, para ingresarlo en el Registro Mercantil o Público de Comercio.[3]

2.3. Ventajas de la figura en nuestro sistema

Enumeraremos las razones que justifican este planteo, a saber:

A. Una rápida solución beneficia la conducción empresaria

El ámbito societario, no es una excepción a la regla general del tiempo prolongado que insume un proceso judicial. Si bien existe la previsión del Art. 15 de la Ley de Sociedades 19.550 que dispone, en principio y salvo disposiciones en contrario: las acciones que autoriza a promover en la ley, tramitarán por vía del proceso sumario. Previsión que en la práctica, por contingencias de los procesos locales, sumado al pedido de medidas cautelares que acompañan a los planteos, queda debilitada, desvirtuándose la idea de sumario como sinónimo de rápido.

Sin ánimos de debatir en torno a la procedencia o no del dictado de medidas cautelares por árbitros, creemos que ellas no serían necesarias si tenemos en cuenta el tiempo que podría durar un procedimiento arbitral. Al resultar rápida la respuesta al conflicto planteado, gracias a una serie de factores, no sería necesario el dictado de medidas, toda vez que en pocos meses se tendría una respuesta concreta al conflicto planteado. Para ello, es importante contar con celeridad en las actuaciones del tribunal interviniente y en las comunicaciones y citaciones que éste efectúe a las partes.

B. Posibilidad de combinar al arbitraje con otro método alternativo

El arbitraje es un método alternativo de solución de controversias y se caracteriza por su informalidad bien entendida. Ello permite no sujetar al procedimiento arbitral a ritualismos ni requisitos meramente formales. De acuerdo a ello, se puede convocar a audiencias de mediación o conciliación durante el trámite arbitral. Siempre se debe tener presente la previa autorización de los arbitrados, ya que de modo contrario, se desnaturalizaría la heterocomposición que caracteriza a la figura.

C. No presenta instancias previas obligatorias:

El protagonismo de la mediación prejudicial obligatoria, fue impulsado por la Ley Nacional 26.589, y luego adoptado por la casi totalidad de las provincias, entre las cuales citamos a nuestra Ley 7.844 de la Provincia de Tucumán. A partir de lo previsto por ambas leyes, deducimos que los conflictos que deriven del contrato de sociedad, quedan sometidos a mediación prejudicial obligatoria, toda vez que presentan controversias sobre objeto patrimonial, negocial y entre particulares.

En muchas oportunidades, los socios agotaron todo tipo de negociación directa, intermediación y demás mecanismos, antes de acudir a la justicia. Pero al hacerlo, requieren de una solución dada por un juez o tribunal imparcial, en el cual obtengan la solución que no pudieron encontrar anteriormente. Cuando los justiciables toman tales decisiones, sufren la instancia de negociación previa impuesta por las leyes locales de modo obligatorio. Es aquí en donde encontramos la ventaja del arbitraje societario, toda vez que no se encuentra sometido a ningún requisito de agotamiento de instancia previa para acceder a la tutela efectiva de los derechos en juego.

D. Es factible la implementación de la tecnología en el procedimiento arbitral:

Partiendo de la base que el procedimiento arbitral se caracteriza por el despojo de todo tipo de ritualismo procesal, vemos con gran acierto el empleo de ciertas herramientas que brinda la tecnología, para maximizar dicho procedimiento. Nuestro objetivo no posee un grado alto de pretensión, dado que dejamos de lado la digitalización completa de las actuaciones arbitrales, para centrarnos únicamente en el trámite de notificaciones del tribunal arbitral.

La idea es la notificación electrónica de las resoluciones dictadas por el tribunal arbitral interviniente para con las partes. Es decir, no planteamos el envío de los escritos de partes por vía electrónica, ni la sustitución del expediente arbitral físico por el digital. Pensamos que es conveniente mantener el formato papel para ello. Pero si podemos implementar las notificaciones informáticas para aquellas resoluciones, previas o definitivas, así también como las citaciones a audiencias que decrete el tribunal interviniente.

Para ello, sería necesario el consenso de las partes involucradas en el procedimiento, ya sea en forma previa a él –en el compromiso arbitral-, o en oportunidad de iniciación de las actuaciones. Lo cierto es que las partes deben estar de acuerdo con tal sistema de notificación, en primer lugar, y luego coordinar con el tribunal cuál será el sitio o medio electrónico elegido a ese efecto. Será necesario además, establecer la obligación de las partes en enviar acuse de recepción en cada caso, así el tribunal podrá tener constancia fehaciente de las notificaciones cursadas.

Una vez más, el ejemplo de la Ley española de Arbitraje 11/2011 marcando el modelo a seguir. El referido cuerpo normativo, prevé en su Art. 5, Inc. a, la validez de las notificaciones realizadas por telex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o semejante. Siempre y cuando quede constancia de la remisión y recepción de los escritos y documentos, así también como la designación de estos medios por los interesados. En consonancia con la Ley referida, el Reglamento de la Corte Vasca de Arbitraje prevé en su Art. 7, un similar empleo de estos medios tecnológicos en las actuaciones arbitrales.

En definitiva, le sumamos a la ventaja obtenida por la utilización del procedimiento arbitral, la que nos arroja esta herramienta tecnológica, para juntas potenciar la solución más eficaz a los problemas planteados.[4]

3. La idea en el Anteproyecto

Nuestro Anteproyecto de Reforma de Código Civil y Comercial de la Nación, de fecha 27/03/2012, presentaba dos puntos relevantes relacionados al tema analizado. Nos referimos en tiempo pasado ya que, en su paso por el Poder Ejecutivo, únicamente subsistió uno de ellos. Actualmente, el Proyecto de Reforma en trámite parlamentario, regula con acierto y buena técnica legislativa al contrato de arbitraje, dentro del Libro III del Código referido a los Derechos Personales, Título IV, relativo a los Contratos en Particular, en el Capítulo 29.

El aspecto que quedó relegado en el Proyecto es el específicamente vinculado a las normas generales sobre procedimiento, reguladas en el Art. 15 de la Ley 19.550. El Anteproyecto postulaba una reforma integral del citado artículo, con considerables agregados, tanto en materia procesal como arbitral. Daremos un breve comentario de las previsiones que consideramos relevantes y positivas:

1. En cuanto al tipo de proceso judicial, que en principio, debe transitar una acción derivada de la Ley 19.550, creemos acertada la idea de referirse a "procedimiento más abreviado", antes que "sumario", como prevé el texto actual. Quizás el cambio intentaba salvar las diferentes aceptaciones o rechazos de los códigos de rito local al proceso sumario, optando por un término genérico que refiere a lo mismo.

2. Un punto sumamente positivo que se postulaba era la exclusión expresa de todo mecanismo alternativo de solución de conflictos previo a la interposición de una acción derivada de la Ley. En coincidencia con este postulado, expresamos como una de las ventajas que proporciona el procedimiento arbitral en tal sentido, funcionando como válvula de escape al régimen actual.

3. Los puntos referidos en el Art. 15bis de la Ley a la cláusula compromisoria, creemos que eran redundantes, ya que los principios generales a la hora de pactar el arbitraje quedan regulados en los Arts. 1650 y 1658 del Proyecto de Código. Quizás la excepción referencia "no de modo muy preciso", prevista en el punto 5, al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio más próxima, podría haber sido útil en oportunidades.

4. Las previsiones del Art. 15ter de la Ley eran muy interesantes, toda vez que la pericia arbitral es un mecanismo eficaz para determinar el valor de las participaciones sociales, cuotas o acciones, en su caso.

5. La norma establecida por el Art. 15quár de la Ley era un tanto redundante. El principio vinculado a medidas preventivas queda claramente fijado en el Art. 1655 del Proyecto de Código, al referirse al tema en términos generales en materia contractual arbitral. Por su parte, el Art. 753 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación regula las medidas de ejecución, que en estos procedimientos, los árbitros solicitarán al juez competente.

4. Reflexiones finales

El Derecho, como herramienta que facilita la convivencia armónica entre los ciudadanos, está destinado a ser el mecanismo de solución pacífica de conflictos y concretar ese reparto de potencia e impotencia, llamado Justicia. Para quienes adherimos a esta concepción del sistema jurídico, nos resulta el arbitraje un método rápido, eficaz y capaz de solucionar ciertos conflictos, entre los cuales destacamos su óptimo empleo en la órbita del derecho societario, para dirimir contiendas de socios entre sí y en relación a los órganos sociales.

Lo postulado para el arbitraje societario, así también como la implementación de pequeñas herramientas que nos brinda la tecnología al procedimiento, redundan en el mismo tópico: celeridad y eficacia en la resolución del conflicto. Si el conflicto es inherente a la naturaleza de los hombres, resulta de igual modo, la necesidad de obtener una solución rápida y justa para el mismo.

El Derecho en su aspecto sustancial, al regular las relaciones jurídicas, como en su faz formal, que establece el modo para obtener el reconocimiento del Derecho de subjetivo fondo, conforman una unidad ontológica. Allí radica la importancia del derecho a un proceso rápido, justo y eficaz, que garantice el reconocimiento de aquellos derechos. De este modo, las herramientas previstas por la Ley de Sociedades, no queden durmiendo expectantes en el fondo de la letra de la norma, sin posibilidad de hacerlas valer.

[1] Se puede consultar: Méndez, Hector O: "El moderno arbitraje ¿contrato o proceso?.Revista de Derecho Procesal. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010-2. Págs. 313 a 356; Arecha, Martín: "Arbitraje Comercial". Código de Comercio. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Director Etcheverry, Raúl A. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Pags. 175 a 213.

[2] Con relación a las acciones que derivan de la Ley 19.550, se puede consultar: Nissen, Ricardo A: "Curso de derecho societario". Ed. AdHoc. 2ª Edición, Buenos Aires, 2013. Págs. 153/160. Vitolo, Daniel R: "Sociedades comerciales. Ley 16.550 comentada". Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. Págs. 286/300.

[3] Se recomienda: Lorca Navarreta, Antonio Maria: "Litigio Est Quod Notamus in Arbitratum". Ed. Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastian, España, 2011; o Cremades, Bernardo M: "La Función Jurisdiccional de Apoyo y Control del Arbitraje". Ed. La Ley, España, Nº 7024, Sección Tribuna, del 01/10/2008.

[4] Carlino, Bernardo: "Internet Legal para Cooperativas y ONG. Mediación y Arbitraje". Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

Decisión asamblearia que aprueba remuneraciones en exceso a lo previsto por el artículo 261. Algunas consideraciones sobre la aplicación del artículo 252.

Marta Gladys Pardini.

Sumario:

Frente a la existencia de un conflicto societario y al irregular funcionamiento de la asamblea de accionistas en desmedro de la sociedad y a favor de los administradores sociales, la propuesta es revisar las previsiones legales que resultan inviables al pretender aplicarse concretamente el artículo 252 de la Ley 19.550, cuando resulta admisible la acción de impugnación planteada contra las decisiones asamblearias que aprueban remuneraciones excesivas y contrarias a lo dispuesto por el artículo 261 de ese texto legal.

Con simples y concretas adecuaciones, podría revertirse la situación que se da en algunos supuestos en donde las disposiciones contenidas en los artículos 251 y 252 se tornan virtualmente en normas abstractas, sin posibilidad de resolver los problemas para los cuales fueron concebidas.

Asimismo, se intenta advertir sobre la necesidad de aplicar la normativa vigente de manera eficiente y apta para permitir superar esos conflictos, habidos entre socios y administradores, y/o entre socios minoritarios y socios titulares de la mayoría del capital social.

Fundamentación.

I. Introducción.

Desde la reforma que se le efectuara en el año 1983, la Ley 19.550 no se somete a una necesaria revisión, a pesar de los reiterados intentos que hubo y que se plasmaron en distintos proyectos que no llegaron a concretarse. La última oportunidad estaría dada por el Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión encargada de su elaboración y designada por el Poder Ejecutivo Nacional según Decreto 191/2011, que aún no ha tenido tratamiento legislativo.

Sin embargo, en lo que al tema del presente trabajo respecta y a la luz del texto del referido Anteproyecto, en esta nueva ocasión tampoco se resolverá el problema que será analizado y que precisa de una reforma que acerque la Ley de Sociedades a quienes se someten a su aplicación concreta en los tribunales de comercio.

En épocas en que se encuentra en boga el concepto genérico de democratización de la Justicia y adhiriendo obviamente a la necesidad de que la misma sea accesible a todos, se considera que una reforma a la Ley de Sociedades debería acercarla a los problemas concretos de los artífices del funcionamiento de una sociedad comercial y a procurar que su interpretación por parte de la Justicia lleve a los sujetos a los que alcanza resoluciones rápidas y eficientes para los conflictos derivados de las relaciones societarias.

De ese modo, en la Ley 19.550 y en su efectiva aplicación por parte de la Justicia, la sociedad, sus socios, sus administradores y demás funcionarios deberían encontrar de manera primordial la solución de las controversias que los envuelven en largos y penosos procesos y que, por lo general, no hacen más que acumular pleitos y dilatar resultados.

Para lograr ese objetivo, no parece imprescindible hacer demasiadas modificaciones, sino adaptar algunas normas según la experiencia recogida durante los años de su vigencia y hacer una aplicación más efectiva en el ámbito judicial.

Varios son los aspectos a los que podría referirse, sobre todo por la muchas veces criticada forma en que la Ley trata a las sociedades cotizadas y cerradas sin mayores distinciones, ocasionando excesivos rigorismos en las últimas y ausencia de soluciones reales; pero concretamente, en esta oportunidad me referiré a la situación que se da con reiterada e indeseada frecuencia respecto de las resoluciones asamblearias que aprueban remuneraciones excesivas a los administradores sociales, incluso por encima del límite impuesto por el artículo 261.

II. El origen de los conflictos societarios.

Los conflictos entre las personas son, en cualquier orden, parte de la vida misma, y muchas veces son previsibles pero inevitables.

A partir de la premisa de que "la heterogeneidad es natural entre las personas" y "la diversidad es parte de la vida misma", es lógico que esa diferencia pueda motivar discrepancias que deriven en controversias o conflictos de diferente gravedad si no son adecuadamente resueltas. Por ello, "el conflicto está presente en la actividad diaria de personas que interactúan y se relacionan: los desacuerdos son parte necesaria de la convivencia". Así, "el conflicto es natural e inevitable, porque todo grupo social supone, de por sí, la existencia de intereses dispares que generan confrontaciones en su seno … y forman parte de la propia naturaleza de cualquier comunidad". La subsistencia del grupo no dependerá tanto de la "eliminación de los conflictos, sino más bien de su capacidad para dominarlos, para hallar medios de solucionarlos pacíficamente"[1].

Se han dado infinidad de definiciones, más amplias o restrictivas, sobre el significado de "conflicto"; sin extensión en ello y al sólo efecto de concretar un término que se utilizará reiteradamente a lo largo de esta presentación, se puede elegir aquél que lo identifica como "una relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser, o parecen ser para alguna de ellas, incompatibles"[2].

Si a esa concepción se le agrega el ingrediente de que una persona colectiva como es la sociedad, genera relaciones que van más allá de la simple bilateralidad e involucra los vínculos que hay entre la sociedad y cada uno de los socios y entre todos éstos recíprocamente, puede concluirse que las complicaciones derivadas de un conflicto societario pueden ser mayores y demasiado prolongadas en el tiempo.

Los principales conflictos que se originan en una sociedad y que irradian sus efectos hasta alcanzar a todas sus relaciones internas, parten de numerosas y muy variadas causas, que van desde la equivocada elección del tipo y la falencia en la redacción del contrato –carente de toda previsibilidad-, hasta la irregularidad en el funcionamiento de sus órganos, el agotamiento de la relación societaria, o el traspaso a la sociedad de los conflictos provenientes de acontecimientos de la vida de sus integrantes.

Estos últimos hechos generan quizás los problemas más frecuentes en una sociedad cerrada, integrada mayoritariamente por miembros de una misma familia o personas de estrecha relación. Pero que el conflicto sea inevitable no significa que sea insuperable o no pueda resolverse o morigerarse a través de una eficiente aplicación de la Ley.

Ello evitaría penurias y padecimientos personales, ruptura de relaciones afectivas, tramitaciones costosas de largos y sucesivos procesos judiciales, y, además, minimizaría el riesgo de que la propia sociedad pudiera, incluso, tener que disolverse.

Por eso resulta indispensable pensar no necesariamente en una ambiciosa reforma legislativa que podría demandar mucho tiempo en implementarse, sino más bien en realizar tal vez pequeños ajustes y, sobre todo, agilizar su aplicación en el ámbito judicial, en donde esos conflictos se prolongan de manera casi indefinida y muchas veces ni siquiera llegan a resolverse, pues las sentencias que sobre los mismos recaen no logran poner fin a esas controversias.

Se sabe que los hechos acaecidos en las vidas de las personas que integran una sociedad cerrada impactan directamente en las relaciones intrasocietarias. El matrimonio de los socios o el divorcio de socios-cónyuges, la muerte de un fundador y la incorporación de sus herederos, el ingreso de familiares políticos y el crecimiento transversal, las sucesiones generacionales, y muchos otros, son cuestiones que se dan indefectiblemente a lo largo del plazo de duración por el cual las sociedades son constituidas y que por lo general es tan extenso que supera la existencia biológica de los contratantes.

Resulta entonces imposible pensar que mientras transcurre la vigencia de una sociedad creada por cincuenta años –o noventa y nueve, como suele suceder-, no se produzca fácticamente el matrimonio, el nacimiento de hijos, la separación, el divorcio o la muerte de alguno, algunos o todos los celebrantes de un contrato de sociedad.

Si esos sucesos generaran diferencias o, peor aún, controversias o contiendas entre los socios, y el contrato de sociedad no previera mecanismos para resolverlas rápidamente, entonces lo usual será que las mismas se intenten dirimir en un tribunal de Justicia. Y si en ese ámbito tampoco se encontrara una solución a tiempo, habrá sin lugar a dudas un conflicto judicializado que se prolongará por años.

Los conflictos societarios así iniciados provocan desvíos en el manejo de sus órganos, y es allí donde aparecen las disputas entre socios minoritarios y administradores sociales, o entre socios minoritarios y socios que conforman las mayorías sociales –que generalmente también administran la sociedad-, dando lugar esa situación a una gran cantidad de juicios concernientes a remoción de gerentes y directores, y a impugnaciones de acuerdos sociales, con sus respectivas medidas cautelares.

III. Algunas consideraciones respecto a las resoluciones asamblearias que aprueban remuneraciones de administradores.

III.1. Aplicación analógica del criterio restrictivo previsto en el artículo 114. Es bien sabido que cuando se quiebra la relación entre socios y surge el enfrentamiento minoría-administración, se pierde el equilibrio que el legislador pretendió establecer en el artículo 261 respecto a la necesaria proporcionalidad que debe haber entre resultados positivos, dividendos y remuneración de administradores. No es del caso reiterar en estas breves líneas la copiosa doctrina y abundante jurisprudencia existente en relación a esta cuestión, pero se recuerda que la Ley nunca quiso que hubiera administradores ricos a expensas del patrimonio social y/o de los socios, ni tampoco que no sea retribuida justamente la tarea desarrollada por quienes dirigen los negocios de la sociedad.

Sin embargo, esa interesante armonía se rompe en la práctica cuando los resultados no alcanzan para satisfacer a todos, cuando los socios se abusan de la actuación de los administradores o, lo que es más frecuente, cuando los administradores priorizan sus intereses por encima de los sociales y del derecho de los socios a percibir las utilidades correspondientes. En este último supuesto, es habitual encontrar resoluciones asamblearias en donde los socios mayoritarios/administradores deciden a su favor el pago de honorarios -aún frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias-, llevándose así en concepto de remuneración lo que pretenden percibir como dividendo e impidiendo que todo el elenco de socios comparta una distribución equitativa[3].

Ante esta situación que, cuando empieza, suele repetirse año tras año, los socios minoritarios acuden a los tribunales en busca de poner coto a lo que en definitiva es el incumplimiento de la Ley. Y al impugnar las decisiones cuestionadas, generalmente también se solicita su suspensión provisoria por aplicación del artículo 252.

Allí comienzan entonces algunos de los problemas que vamos a señalar y que deberían superarse.

El artículo 114 que se encuentra dentro de las normas atinentes a la intervención judicial del órgano de administración de una sociedad, le impone al juez el deber de analizar la situación teniendo en consideración un criterio restrictivo.

Y lamentablemente, esa disposición legal prevista para el caso de la intervención judicial, se ha extendido en forma análoga a los casos de impugnación de decisiones asamblearias por aplicación de los tribunales mercantiles, lo cual resulta erróneo. No hay mención alguna al mismo criterio restrictivo en el artículo 252 que contempla la suspensión provisoria de las resoluciones asamblearias.

En ocasión de realizarse la VII edición de este Congreso Argentino, sostuvimos que una jerarquización de las medidas cautelares podía solucionar a tiempo los conflictos habidos en una sociedad y evitar el crecimiento desmedido de los mismos, que, en última instancia, no hacen más que atentar contra el propio ente.[4]

Por eso se considera que, aún sin estar expresamente previsto, aplicar un criterio restrictivo frente a la posibilidad de dictar una medida cautelar a tiempo en los juicios de impugnación de asambleas, es una equivocación que puede impedir que se destrabe un conflicto societario y que se allane el camino para su definitiva superación.

Y esto debe ser revisado tal vez consignando la negativa, es decir, la mención expresa que en los casos del artículo 252 no rige la norma del artículo 114.

III.2. La suspensión provisoria de la ejecución de una decisión asamblearia prevista en el artículo 252.

Esta norma permite claramente que, junto con el pedido de nulidad de una asamblea o decisión asamblearia, pueda demandarse la suspensión provisoria de su ejecución, en tanto existieren motivos graves y no medie perjuicios para terceros.

Como el artículo citado se refiere a la ejecución de una decisión asamblearia, se ha entendido que, en primer lugar, esa decisión debe causar efectos; y, además, esos efectos no debieron haberse producido al momento de requerir el dictado de la medida cautelar porque si los mismos ocurrieron, es decir, si la resolución fue ejecutada, lo dispuesto por este precepto legal se torna inviable.

De tal modo, si la decisión asamblearia se ha concretado, no hay posibilidad de obtener la suspensión provisoria de la misma, vulnerándose así en la práctica una disposición legal que claramente es una herramienta para el socio y ha sido dispuesta en beneficio de la sociedad.

Esta frustración de la aplicabilidad del artículo 252 se da frecuentemente en los casos en los que la reunión de socios o asamblea de accionistas resuelve remunerar a los administradores sociales e inmediatamente, es decir, acto seguido a la finalización de esa asamblea, la decisión se ejecuta, mucho antes de que se obtenga el dictado de la medida cautelar respectiva.

O lo que es mucho peor: esta disposición legal deviene abstracta ante la costumbre habitual que adoptan muchas sociedades de remunerar a sus administradores de forma anticipada, previo a la decisión de la asamblea, con lo cual esta última solo ratifica los pagos realizados por la sociedad durante todo el ejercicio que recién será considerado en el acto asambleario respectivo. En este caso, la resolución asamblearia ni siquiera produce efectos hacia delante, sino que se limita a anunciar que ya ha pagado efectivamente remuneraciones y que, por tanto, la resolución asamblearia se ha cumplido antes de que la misma haya sido votada por los accionistas.

Esta modalidad torna en letra muerta la medida prevista en el artículo 252, por lo que, por ejemplo, frente al pago de remuneraciones en exceso al límite admitido por el artículo 261 de la Ley de Sociedades, la acción impugnatoria de nulidad contemplada en el artículo 251 se queda sin la protección de su respectiva medida cautelar, porque la decisión en cuestión nunca produjo efectos que temporalmente puedan ser considerados dentro de aquellos que merezcan ser suspendidos provisoriamente.

Por tanto, resulta indispensable revisar esta norma, y modificar su redacción de manera tal que pueda alcanzarse la eficiencia de una medida cautelar de suma trascendencia, y evitar que se perpetúen conductas nocivas a las que la Ley no puede llegar.

Las decisiones asamblearias que se refieran a hechos, acciones u omisiones sucedidas en la sociedad antes de su votación también deberán ser pasibles de ser suspendidas, entendiéndose por ello la posibilidad de ser retrotraídas hasta el momento en que comenzaron a ejecutarse, para poder garantizar que una sentencia dictada a pedido del socio demandante y a favor de la sociedad no sea virtualmente abstracta y pueda causar los efectos correspondientes.

III.3. La sentencia condenatoria del pago de remuneraciones en exceso a lo previsto por el artículo 261.

En relación a este tema, y con estrecha vinculación al punto tratado anteriormente, debe decirse con la misma impotencia que las sentencias que sancionan con la nulidad las decisiones asamblearias que resuelven remunerar a los administradores sociales por encima de lo autorizado por el articulo 261, terminan siendo prácticamente imposibles de ejecutar, no obstante recaer las mismas en largos procesos judiciales en donde se llega a demostrar la improcedencia de dichos honorarios.

Y es que, cuando al final de ese extenso proceso una sentencia establece definitivamente que los emolumentos percibidos por un administrador fueron violatorios de la norma citada y carecieron de justificación alguna, esos fondos ya salieron del patrimonio de la sociedad –y tal vez también del patrimonio del administrador-, y para poder recuperarlos hay que entablar nuevas acciones judiciales porque es casi unánime la posición de los tribunales en el sentido que ese reintegro es inadmisible por la vía de la ejecución de la sentencia y debe iniciarse el correspondiente juicio de cobro de pesos.

Imagine el lector, ¿qué ganas pueden quedarle al socio demandante para promover una nueva acción en beneficio de la sociedad, luego de transitar un largo y penoso proceso que culminó con el dictado de una sentencia de nulidad que no puede ejecutarse directamente en el mismo pleito?. ¿Y qué voluntad tendrá el mismo socio para intimar a los mismos administradores que percibieron remuneraciones en exceso a que promuevan en nombre de la sociedad la acción de cobro pertinente contra ellos mismos? ¿O tendrá que hacerlo el socio subrogándose derechos del ente y abonando la tasa de justicia exigible por las normas vigentes? Las preguntas precedentes pueden resultar absurdas pero necesarias para advertir que, de admitirse una demanda de esa naturaleza, es imprescindible que la Ley permita la inmediata ejecución para recuperar las sumas ilegítimamente abonadas.

Pues, ¿por qué debería la sociedad verse privada de contar con fondos que le fueron detraídos en contra de la Ley, y luego también de una sentencia, hasta que finalice el trámite de una nueva acción judicial? ¿No deberían los administradores restituir inmediatamente las sumas adeudadas al ente? La respuesta a este interrogante no debería ser más que afirmativa.

Una previsión legal expresa en tal sentido, despejaría cualquier duda y permitiría a los jueces hacer lugar a las peticiones respectivas, accediéndose entonces rápidamente a la posibilidad de obtener el reintegro de los montos correspondientes, contrarrestando de algún modo la demora del proceso principal.

IV. Conclusiones.

Como se ve, no se trata de realizar modificaciones sustanciales ni ambiciosas; no se trata de reformular la Ley de Sociedades, ni de crear nuevos institutos; no se intenta dejar de lado la copiosa e importante jurisprudencia dictada en materia societaria por nuestros tribunales.

Se trata más bien de atender en la práctica cuestiones concretas que atentan contra la eficacia de las normas, contra justos pronunciamientos y contra las propias relaciones societarias, acrecentando y prolongando conflictos inevitables pero perfectamente superables y posibles de detener a tiempo.

Muchas veces se ha dicho que la Justicia pierde su valor y todos sus atributos si no es oportuna. La Justicia lenta no es Justicia, tampoco la tardía.

Por eso, su democratización pasa por una buena y eficiente administración, por una aplicación a tiempo de la Ley, y por una resolución concreta de los problemas que a diario los litigantes llevan a los tribunales en busca de poner fin a los conflictos que los separan y que, finalmente, atentan contra sus intereses.

En materia societaria, los conflictos afectan al ente mismo y a las personas que como socios y administradores la integran, extendiendo el malestar a todos los demás con los que se interrelacionan: trabajadores, clientes, proveedores, competidores, etc.

En síntesis, este tipo de conflictos pueden atenuarse con mínimas modificaciones de la actual Ley 19.550 y con una aplicación judicial más rápida y eficiente.

[1] Caivano, Roque J., "Arbitraje", Ed. Ad Hoc, 2ª ed. Actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2008, pág. 21.

[2] Highton, Elena I. y Álvarez, Gladys S., "Mediación para resolver conflictos", Editorial Ad Hoc, 2ª edición y 3ª reimpresión, Buenos Aires, 2008, pág. 41 y ss.

[3] Como muestra de lo expuesto, y sin perjuicio de la abundante jurisprudencia dictada en la materia, es ejemplificador lo sucedido en los autos caratulados "Santa Cruz, Elsa c/Tinco S.A. s/ordinario", y la forma en que se resolvió la impugnación de la decisión asamblearia que había aprobado una remuneración en exceso a favor de los dos administradores, que a su vez eran los dos socios mayoritarios de una sociedad de tres. CNCom., Sala A, marzo,17-1997.

[4] Pardini, Marta, "Acerca de la mala actuación de los órganos societarios y si la misma puede corregirse a través de medidas cautelares generales o específicas", en colaboración con Julián de Mendieta, pág. 351, en "La Sociedad Comercial ante el tercer milenio", tomo II, tema II, Cuestiones internacionales, de los órganos societarios y de los grupos de sociedades, Cámara de Sociedades Anónimas-UADE, 1998.

La importancia de las Asambleas

Fernando Salazar

Asambleas y reuniones de socios. competencia. nulidad

Definicion

La terminología de asambleas de accionistas o reuniones de socios dependerá del tipo social del que se hable, pero perfectamente puede entenderse como sinónimos, ya que la finalidad que en ellas se cumple es la misma, es la deliberación de asuntos de importancia por los titulares de las participaciones sociales.

Las sociedades en general se caracterizan por tener un órgano de gobierno, un órgano de administración, un órgano de representación (que puede ser el miso que el de administración) y un órgano de fiscalización. El primero de ellos caracterizado por las asambleas o reuniones de socios; al segundo de ellos le corresponde la ejecución de las resoluciones sociales; al tercero, la representación de la sociedad ante actos, contratos o terceras personas físicas o jurídicas; y al último, la fiscalización interna de la sociedad a través de un síndico o comisión fiscal.

Como órgano fundamental de una sociedad, las asambleas o reuniones de socios es el órgano deliberativo por excelencia y en el cual se pueden llegar a tomar decisiones tan importantes que pueden marcar el curso del futuro societario.

Clases de asambleas

Cuando se habla de Asambleas o Reuniones de accionistas o socios tendemos a pensar en dos tipos: Ordinarias y Extraordinarias, pero también podemos tener asambleas Especiales, éstas ultimas específicamente para las Sociedades Anonimas.

Las Asambleas Ordinarias tienen por finalidad analizar la gestión interna de la sociedad, entendiéndose esto por la aprobación de estados contables, balances, informes de la los órganos de administración, dirección y fiscalización, la gestión de los administradores o directores o síndicos, su remoción y elección, fijación de retribución, y determinación de la responsabilidad, tal como lo establece el artículo 342 de la ley 16.060, Ley de Sociedades Comerciales uruguaya.

Sin perjuicio de esta competencia exclusiva para este tipo de asambleas, pueden discutirse asuntos que los órganos de administración o fiscalización hayan puesto a consideración de los socios, los cuales por su importancia o responsabilidad pueden generar en la administración societaria una necesidad de que sean considerados y resueltos por los socios o accionistas

Es importante que estas Asambleas sean convocadas una vez al año y dentro de cierto plazo, tal como lo prevee la Ley 16.060 en su artículo 88, siendo este dentro de los 180 días desde el cierre del ejercicio económico anual. Los temas sociales que se preveen para este tipo asambleas son de tal importancia que la ley obliga a que exista una convocatoria para tratarlos.

Por su parte las Asambleas Extraordinarias están previstas para todos aquellos asuntos que no deban ser tratados por las Asambleas Generales Ordinarias de accionistas. La diferencia sustancial que tienen este tipo de reuniones o asambleas es que pueden convocarse en cualquier momento y a requerimiento del órgano de administración o fiscalización o cuando en omisión de estos, un determinado número de socios lo solicite y de acuerdo el contrato o estatuto. Este tipo de reuniones también puede considerar asuntos que siendo de cuenta de las asambleas generales ordinarias no fueron tratados dentro del plazo legal o contractual para ello, pero que por urgencia o necesidad deban ser resueltos.

La convocatoria para este tipo de asambleas puede ser realizado por cualquiera de los órganos referidos anteriormente, e incluso por el liquidador en sociedades en proceso de disolución y liquidación.

Las Asambleas Especiales actúan cada vez que se prevea la participación de diversas clases de acciones y para cada una de estas clases se estipula una forma de actuación a través de una asamblea especial, en las cuales se adoptaran resoluciones que afecten al derecho de cada tipo de acciones

La importancia de las asambleas o reuniones de socios

Las asambleas o reuniones de socios son de tal importancia que las resoluciones que allí se tomen deberán ser cumplidas por el órgano de administración o dirección social. Asimismo estas resoluciones además de obligar a todos los socios aun disidentes y ausentes, (con algunas excepciones), obliga a los representantes y administradores sociales o cualquier ejecutor de las medidas resueltas en las mismas.

Garantias para socios

En todas las legislaciones se establece un sistema de garantías tanto para los socios minoritarios como mayoritarios.

Tendemos a pensar siempre que los socios minoritarios son siempre las partes perjudicadas en una sociedad, pero esto no siempre ocurre así, ya que en muchas oportunidades son las minorías las que, con su mínima participación toman de rehenes a aquellas mayorías que sin serlo absolutamente, pueden ser tal con su voto.

Para que existan garantías a todos los socios se debe preveer el régimen de quórum para sesionar, con lo cual si en una primera instancia no se encuentra representada la mayoría de capital social o de socios dependiendo del regimen, se deberá esperar a una segunda o ulterior instancia en la cual se deberá sesionar con la cantidad de socios o accionistas con los que se presenten.

Convocatoria, medios y antelacion

Por regla general, le corresponde al representante legal (directorio) u órgano de administración o socios convocar a las reuniones o asambleas, salvo en situaciones especiales en que pueden ser convocadas por el órgano de fiscalización.

Es un deber del órgano de administración y de control de la sociedad el convocar a Asambleas, deber que se fundamenta en el comportamiento como buen hombre de negocios que se obliga a cumplir para con la sociedad y socios.

Si los órganos competentes omitiesen realizar la convocatoria, la misma puede hacerla cualquier director, sindico, o eventualmente el órgano estatal de control o el juez competente como última instancia.

Es importante aclarar que los socios no pueden convocar directamente, pero existen legislaciones de derecho comparado donde se establecen algunas excepciones como por ejemplo la situación prevista en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 de Colombia, caso en el cual la citación puede efectuarla un número plural de socios que represente por lo menos el 20% de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. En otras legislaciones solo existen posiciones doctrinarias que aceptan la autoconvocatoria de las asambleas cuando las mismas sesionan con la totalidad del capital integrado. En la legislación uruguaya se prevé un derecho a los accionistas que sean titulares del por lo menos el 20 % del capital integrado de la sociedad (pudiendo el estatutos establecer un porcentaje menor) que pueden solicitar al órgano de administración que convoque a la Asamblea. La ley Argentina 19550 prevé que puedan ser "requeridas por accionistas que representan por lo menos el cinco por ciento (5 %) del capital social"

Otro aspecto de importancia es el medio por el cual se debe realizar la convocatoria, el cual debe ser el previsto en la ley o en el contrato social. Si no se establece en la ley o en los estatutos alguna reglamentación al respecto, se realizará mediante aviso en uno o dos diarios de circulación en el domicilio de la sociedad tal como lo prevé la legislación uruguaya al establecer que se realicen publicaciones durante tres días y con una antelación de no menos de diez ni mayor a treinta. Similar característica se prevé en la ley 19550 en su artículo 237.

En lo que refiere a la convocatoria es importante que los socios sean citados en forma fehaciente a los efectos de evitar posteriores impugnaciones de las asambleas.

Es importante que en toda convocatoria y por el medio que ésta se realice se comunique el orden del día a tratarse. Asimismo se deberá establecer donde se encuentra la documentación sobre la cual versará la asamblea, para que los socios o la persona idónea a tal efecto pueda estudiar la misma previamente a la reunión.

Además de los requisitos previos para toda convocatoria es conveniente que se establezca en la misma los siguientes puntos: Nombre de la sociedad, nombre y clase de órgano que convoca, lugar, fecha y hora de la reunión, y el orden del día.

Concurrencia

Es de suma importancia que la calidad de socio o accionista sea acreditada previamente a la asamblea o reunión de socios, para así evitar que un "no socio" pueda tomar decisiones que no le corresponden dentro de la sociedad, o adquirir derechos de los cuales no es titular; como puede ser el de percibir utilidades.

Los accionistas pueden ser representados en las reuniones de socios por terceras personas y para evitar que estos terceros tengan contraposición de intereses, en la ley de sociedades comerciales uruguaya se prohíbe que tengan la calidad de administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad. Características similares tienen las normas de la región.

Quien actúe por poder representando a un socio o accionista lo deberá hacer de acuerdo a las facultades que le pueda otorgar un poder general de administración y representación o un poder especial conferido a los solos efectos de la actuación en esa única asamblea o reunión. Esta representación estará acorde a lo que establezca cada legislación al respecto.

La determinación de los socios o accionistas que participarán en la asamblea es de importancia a los efectos de determinar si se cuenta con el quórum suficiente para sesionar y sobre todo para adoptar decisiones

Es de destacar que al hacer referencia a mayoría en asambleas, no se forma por lo general por mayoría de personas, sino por mayoría de participaciones de capital integrado, excepto que se trate de ulteriores convocatorias, donde la legislación uruguaya por ejemplo prevé que se pueda actuar con la cantidad de presentes, sin importar la cantidad de capital integrado con que se cuente en la sociedad.

Resoluciones

Si bien las resoluciones en una sociedad pueden ser tomadas de diferentes formas es importante que al momento de actuar se haga de acuerdo con el contrato o estatuto social y en consonancia con el ordenamiento legal de cada país.

Una sociedad con un régimen estricto de resoluciones puede hacer burocrática la gestión de la misma, pero seguramente se tratará de una sociedad mas garantista y en la cual no se verán fácilmente vulnerados los derechos de los socios, tanto minoritarios como mayoritarios. El voto del socio o accionista debe ser conforme a derecho y de acuerdo al ordenamiento jurídico que regula la sociedad, entiéndase esto al estatuto o contrato social; además, no debe estar en conflicto de intereses, es decir que no puede hacer prevalecer sus intereses personales por encima de los de la sociedad. En caso de que el socio o accionista realice un ejercicio abusivo de sus derechos, debería ser sancionado por los daños y perjuicios que cause tal como lo prevén los artículos 324 y 325 de la ley de sociedades comerciales uruguaya.

Las asambleas deliberarán con pluralidad de socios por mayoría de capital o socios con acciones suscriptas, salvo que la ley o el estatuto social establezca otro quórum.

Las actas

Las actas son obligatorias para determinados tipos sociales y de acuerdo a las exigencias legales o contractuales; en otras situaciones solo son un mero pero eficiente medio de prueba.

Por ende las decisiones de la junta de socios o de la asamblea de accionistas, deberían hacerse constar en actas aprobadas por la misma o por las personas que se designen para tal efecto, y deben ser firmadas por el presidente y el secretario de la misma, pudiendo ser suscrita por todos los partícipes.

Cada vez que se realice una reunión de socios o asamblea es importante que las resoluciones que allí se tomen sean plasmadas en un acta ya que es un medio de prueba fehaciente frente a reclamo de los consocios o de terceros o ante la responsabilidad que pueda provenir por la actuación del administrador o directorio.

Los requisitos con los cuales debería contar una buena acta de asamblea o reunión de socios son: Nombre de la sociedad, nombre del acta, lugar en que se efectúa la asamblea, la fecha y hora de la misma, clase de convocatoria (primera o ulterior instancia), numero de acciones suscritas, la forma de convocatoria, lista de los presentes indicando el número de acciones propias o que se representan, orden del día, las instancias de deliberación y las decisiones tomadas, número de votos emitidos a favor o en contra de las mismas, designaciones efectuadas para presidir la asamblea y para firmar las actas, así como la fecha y hora de clausura de la reunión.

Cada una de las actas que se realice es conveniente (si la ley expresamente no lo exige así) que se lleve en libros para tal finalidad.

Impugnacion y nulidad

Dentro de los derechos que tienen los socios en una sociedad es la posibilidad de impugnar las resoluciones adoptadas por reunión de socios, o asambleas. Los interesados en este derecho serán aquellos que no hayan concurrido a la asamblea o aun asistiendo han votado en contra. Este derecho se reserva para aquellos casos en que se hayan adoptado resoluciones en notoria contrariedad con la ley o el estatuto social o con el interés de la propia sociedad o el socio.

En palabras de la Dra Nuri Rodriguez "si la mayoría se comporta de manera contraria, esto es, violando la ley, transgrediendo estatutos y lesionando intereses de los accionistas, su voluntad no podrá interpretarse como voluntad social y cualquier accionista podrá impugnar judicialmente su validez".

En lo que refiere a la ilegalidad de la resolución, sea cual fuere la ley que se contraríe se puede impugnar dicha resolución. La ilegalidad no es solamente por el contenido de la resolución sino, además por su formación.

La ley de sociedades uruguayas ha entendido que la acción de nulidad queda abierta para todos los casos de violación de una ley

En lo que refiere a la lesión del interés social o de los accionistas se permite impugnar resoluciones que sean lesivas al interés de la propia sociedad o de los derechos de los accionistas, entre los cuales se puede hacer referencia a aquellos que emanan de su posición de socios, derecho a voto, derecho a utilidades, derecho de preferencia en la suscripción de aumentos, o en un caso de hacer uso excesivo de los derechos como por ejemplo la no distribución de utilidades en varios ejercicios consecutivos, con lo cual los socios mayoritarios pueden hacer que el sector minoritario vea resentida su participación en la sociedad.

En esta clase de situaciones donde la minoría sea la que sufre excesos de abusos sociales o del resto de los socios, reserva para si el derecho impugnación.

Los legitimados para ejercer el derecho en la legislación uruguaya son los socios que no hayan votado o se hayan abstenido o aun aquellos que habiendo votado afirmativamente su voluntad ha estado viciada o cuando ha sido contrario a la ley, contrato u orden público.

También tienen derecho a ejercer dicho derecho los órganos de administración, representación o fiscalización (administrador, directorio, síndico o comisión fiscal).

Ante la impugnación de una asamblea o reunión de socios, el juez que intervenga en la causa puede solicitar una garantía a quien la interponga.

En tanto se resuelve el recurso y a solicitud de parte se puede interponer una medida cautelar, la cual puede consistir en la suspensión de la resolución impugnada y el juez de la causa puede suspender la resolución aun de oficio si considera que la misma puede afectar gravemente a la sociedad o sus socios.

Las resoluciones adoptadas por los socios e impugnadas pueden ser dejadas sin efecto si una nueva resolución resuelve revocar la anterior, con lo cual se suspende el proceso de impugnación, sin perjuicio de que continúen vigentes las responsabilidades por los efectos producidos o que sean consecuencia directa de la resolución original.

La sentencia dictada con respecto al proceso de impugnación obliga a todos los socios y a la sociedad pero no afectara los posibles derechos adquiridos por terceros

La ley uruguaya responsabiliza solidariamente a los accionistas que votaron así como a los directores, administradores, síndico o integrantes de la comisión fiscal que hayan dado cumplimiento a la resolución por estar en contradicción a la ley.

Este derecho de impugnación de las asambleas en la ley uruguaya puede ser interpuesto dentro de los 90 días desde el cierre de la asamblea plazo que hará caducar la acción una vez transcurrido el mismo, quedando firme la resolución tomada

En resumen

Lo mas importante en una sociedad es realizar las Asambleas o reuniones de socios cada vez que sea necesario para el correcto funcionamiento de la sociedad sin perjuicio de aquellas que por ley o contrato social son de carácter obligatorio.

Que las resoluciones que se adopten en esas reuniones sean plasmadas en actas que pueden servir como medio de prueba para cualquier acto que así lo necesite. Que dichas actas sean lo más pormenorizadas posibles a los efectos de evitar inconvenientes al momento de interpretar las resoluciones adoptadas

Importante destacar que los socios tienen derechos y medios para imponerse ante las resoluciones que puedan ser contrarias a los intereses sociales, personales o contradictorias a la normativa vigente o al contrato social.

La minoría en una sociedad nunca debe estar desprotegida y para ello se consagra en la mayoría de las legislaciones un mecanismo por el cual éstos pueden solicitar la convocatoria a Asambleas y lograr que dicho órgano se reúna para considerar asuntos que son de suma importancia para éstos sectores. Sin perjuicio de ello también cuentan con mecanismos de protección judicial, que les permiten impugnar resoluciones.

BIBLIOGRAFIA

Dra. Nuri Rodriguez - "Órganos de las Sociedades Anónimas" "Mayorías y Minorías en la Ley de Sociedades Comerciales"

Dr. Perez Idiartegaray " De las Asambleas de Accionistas"

Dra. Nuri Rodríguez.

Dr. Mario Bendersky. "Impugnación judicial de Asambleas de Sociedades Anónimas"

Dr. Luis Lapique. "Sociedades Anónimas"

Dr. Ricardo Olivera Garcia. "Autoconvocatoria de Asambleas de Sociedades Anónimas"

Dr. Gabriel Perez Ramos Bologna. "Alcance del derecho de los accionistas a solicitar la convocatoria a asamblea de accionistas"

Superintendencia de Sociedades de Colombia. "Guía practica para la celebración de asambleas de accionistas y juntas de socios"

Ponencia: El uso de las "Tic" por los órganos societarios

Guillermina Tajan

Sumario:

La Agenda de Túnez para la Sociedad de la Información (Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información Túnez 2005 - CMSI) resalta que se debe generar confianza en los usuarios y seguridad en la utilización de las "Tic", reafirmando la necesidad de continuar promoviendo, desarrollando e implementando, en colaboración con todas las partes interesadas en un ambiente multiparticipativo, una cultura mundial de ciberseguridad. Señalando la necesidad de acciones nacionales que incrementen la cooperación internacional para fortalecer la seguridad, preservando al mismo tiempo la protección de la información, privacidad y datos personales.

Con la sanción de la Ley N° 26.831 y el establecimiento en su art. 61 de la posibilidad de utilizar las nuevas tecnologías de la información y comunicación por parte de los órganos societarios y observando lo acontecido en casos recientes en relación a la temática planteada, vemos como en aquellos casos en los que no se tomen los recaudos necesarios para su utilización, esto es que los mismos se encuentren previstos en los respectivos estatutos, los que a su vez deberán cumplir con la reglamentación de los medios y condiciones necesarios que establezca la Comisión Nacional de Valores para otorgar seguridad y transparencia a los actos a desarrollarse, tanto directores como síndicos y/o miembros del consejo de vigilancia, serán pasibles de ser sancionados por los organismos de control, aunque su uso no previsto o no autorizado no haya causado daños y perjuicios.

Introducción

El uso de las nuevas tecnologías lleva implícito un cambio a nivel cultural por parte de las personas y/o empresas que van a utilizarlas y ello genera cierta obligación en el sentido que las mismas deberán ser utilizadas de manera responsable aprovechando los beneficios y asumiendo también los posibles riesgos. Asimismo es preciso tener en cuenta la necesidad de adaptación a diferentes realidades económicas, sociales y culturales y las múltiples aplicaciones distribuidas en diferentes campos.[1]

Un sistema que está siendo principalmente utilizado por empresas multinacionales que cuentan con gran cantidad de filiales, es el sistema de "tele presencia" aunque el mencionado sistema y puesta en funcionamiento de esta aplicación lleva un fuerte costo inicial ya que deben cumplirse ciertos requisitos: conectividad de alta velocidad y calidad, adecuación de la infraestructura necesaria; cumplimiento de normas de seguridad informática (Normas ISO 17799/ Normas ISO 27000/27001 Gestión de seguridad de la Información).[2]

I. Reuniones a distancia Art. 65 Dec. 677/2001

El antecedente inmediato lo compone el art. 65 establecido por el Decreto 677/2001, decreto que tuvo como principal objetivo el de proveer al mercado financiero un Régimen de Transparencia de la oferta pública.[3]

El Art. 65 del Decreto 677/01 establecía la posibilidad de que el órgano de administración lleve a cabo sus reuniones por "… medios de transmisión simultánea de sonido, imágenes o palabras, cuando así lo prevea el estatuto social…".

También disponía que "…El Estatuto podrá prever que las asambleas se puedan también celebrar a distancia, a cuyo efecto la COMISION NACIONAL DE VALORES reglamentará los medios y condiciones necesarios para otorgar seguridad y transparencia al acto".

Por su parte la Inspección General de Justicia aprobó en varios estatutos establecimiento y procedencia del sistema de "videoconferencia" para las reuniones de directorio.[4]

II. El Uso de las Tic en las reuniones de órganos societarios

En doctrina se ha sostenido la viabilidad de la utilización de las "Tic" en el ámbito societario.[5] Zamenfeld, sostenía en el año 2001: "En nuestro sistema, como se verá, no resulta válido participar a distancia en las asambleas societarias; distinta es la solución en materia directorial." [6]

Carlino ha señalado "una implicancia directa de la recepción de la teoría del órgano por parte de nuestro Derecho es que su misma existencia colectiva impone un esquema normativo sobre el cuándo y el cómo se debe manifestar la voluntad de las personas que lo integran, para que sea legalmente imputado a la persona jurídica sociedad. Manifestar válidamente esa voluntad –tomar decisiones-requiere ineludiblemente del recurso de reunión, para que de su seno y previa deliberación se computen las voluntades coincidentes y divergentes (votación) y se las compare con los requisitos numéricos que la ley establece respecto a la formación de las decisiones. Va de suyo que la garantía para un miembro de un órgano colectivo, de que tendrá la misma oportunidad para un miembro de un órgano colectivo, de que tendrá la misma oportunidad que los demás de conocer sobre esa reunión, para asistir a sus deliberaciones y ejercer el derecho de votar, reside en un mecanismo de convocatoria común que, si no está contenido en la ley, es saludable que este convenido por las partes." Agregando, también, que "conseguido esto: es indiferente, a los fines de sus efectos legales, que un miembro este presente físicamente en el domicilio de convocatoria o lo esté a distancia, siempre que esa presencia le permita contar con los mismos recursos que a los otros asistentes, en cuanto a intervención, expresión, voto y firma de los instrumentos de constancia, recursos todos que se manifiestan sin mengua en las reuniones a distancia mantenidas por videoconferencia y respaldad por el archivo magnético encriptado y firmado digitalmente que cada parte se intercambia."[7]

Galimberti, también ha dicho, la validez de la constitución y funcionamiento de las reuniones de los órganos societarios por medio de las "Tic", pero señalando que "el requisito legal de prescencialidad se cumple mediante la comparecencia a asamblea o reunión de directorio por medios telemáticos o tics en tanto se acredite la legitimidad (i) del que asiste y (ii) del contenido del voto".[8]

Por su parte, Allende ha sostenido que "…muchos directorios de sociedades locales también sesionan por teleconferencias, dan por valido el quórum y luego firman el acta en prueba de conformidad con el contenido, "como si" hubiesen estado presente los firmantes. La pregunta que permanece sin respuesta (y dependerá de cada caso en particular) es si una acción de nulidad promovida por un director ausente de dicha sesión tendría alguna chance de prosperar." [9]

Especialmente sobre las asambleas a distancia, Varennes ha señalado: "es factible realizar reuniones de asamblea con la presencia de socios a distancia, de acuerdo a la normativa de la ley 19.550 estableciendo una reforma de estatuto –si el mismo no la previera- autorizando dichos medios y fijando un reglamento para el procedimiento, dada la complejidad del mismo".[10]

A los efectos de poder acreditar los requisitos de validez del desarrollo de las reuniones de los órganos societarios es factible el uso de la "firma digital", entendida tal como la "herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los documentos digitales, posibilitando que éstos gocen de una característica que únicamente era propia de los documentos en papel,"[11] habiendo tenido en los últimos tiempos ciertos avances en cuanto a su implementación.

En relación a la utilización de la firma digital Granero ha señalado "que la firma digital pretende dar respuesta tecnológicas a las transacciones digitales que hoy tienen lugar, brindando seguridad a las mismas".[12] Asimismo es preciso tener en cuenta que en la utilización de las tecnologías de la información y comunicación dentro del ámbito empresarial, hay que considerar los distintos principios establecidos por las Convenciones multilaterales[13], así como también otros principios que rigen la contratación electrónica: neutralidad tecnológica[14], libertad contractual[15] y buena fe[16].

III. Ley de Mercado de Capitales N° 26.831/2012

La nueva Ley N° 26.831, fue publicada con fecha 28/12/12, habiendo entrado en vigencia con fecha 28 de enero de 2013 (exceptuando las normas pendientes de reglamentación por parte de la CNV, cfr. art. 155 de dicha ley). Con fecha 25/01/13, se publico la Resolución General CNV N° 615/13, por la cual se dispone que hasta el dictado de las normas reglamentarias serán aplicables en lo pertinente de las NORMAS CNV (N.T. 2001 y mod.), dichas normas reglamentarias deberán dictarse dentro de los 180 días de la entrada en vigor de la ley (art. 155).

La nueva ley en su art. 61 establece que: "El órgano de administración de las entidades emisoras podrá funcionar con los miembros presentes o comunicados entre sí por otros medios de transmisión simultánea de sonido, imágenes y palabras cuando así lo prevea el estatuto social. El órgano de fiscalización dejará constancia de la regularidad de las decisiones adoptadas. Se entenderá que sólo se computarán a los efectos del quórum a los miembros presentes salvo que el estatuto establezca lo contrario. Asimismo, el estatuto deberá establecer la forma en que se hará constar en las actas la participación de miembros a distancia. En el caso de reuniones a distancia del órgano de administración, las actas serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5) días hábiles de celebrada la reunión por los miembros presentes y el representante del órgano de fiscalización."

A su vez el art. 61 también dispone: "El estatuto podrá prever que las asambleas se puedan también celebrar a distancia a cuyo efecto la Comisión Nacional de Valores reglamentará los medios y condiciones necesarios para otorgar seguridad y transparencia al acto."

La nueva ley aun no ha sido reglamentada[17], quedando a la espera de la reglamentación de dicho artículo, hecho que se considera fundamental, teniendo en cuenta el modo que deberán desarrollarse las reuniones de los órganos societarios, tanto de directorio como de asambleas, que de acuerdo a lo establecido en los respectivos estatutos sociales, prevean la utilización las nuevas tecnologías, considerándose preciso y conducente para un buen desarrollo, el establecimiento de ciertas pautas y/o condiciones, procurando evitar que con el uso de las nuevas tecnologías se descuiden los derechos de asistencia, participación y votación, que les asiste a cada uno de los miembros de los respectivos órganos societarios.

IV. Casos relacionados con el uso e implementación de las Tic

Dentro de los antecedentes relacionados con las sanciones impuestas por la Comisión Nacional de Valores, se encuentra los casos "HSBC" [18] y "Alpargatas" [19], ambos casos llegaron a su instancia judicial habiendo sido confirmadas (aunque reducidas) por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial las sanciones impuestas tanto a directores como a síndicos, por las infracciones relacionadas con el uso no autorizado de las Tic por parte de los órganos societarios.

En el caso "HSBC", la Sala D (voto del Dr. Vasallo) en relación con las reuniones celebradas mediante el uso de videoconferencia, se señalo: "La sociedad ha reconocido que al tiempo de la inspección, no había sido previsto en los estatutos la modalidad de realizar las reuniones de directorio por medio de videoconferencia. Si bien este procedimiento ha sido autorizado por el artículo 65 de la ley 17.811, es menester que el mismo se encuentre previamente reglamentado en el estatuto, previsión con la que no contaba el HSBC Bank en aquel tiempo. Conclusión congruente con lo dispuesto por el artículo 260 de la ley 19.550 que deriva en aquel instrumento regular la constitución y funcionamiento del órgano de administración.- A pesar de haber omitido cumplir con estos recaudos legales, el Banco reconoció haber realizado "reuniones a distancia". Los argumentos defensivos que desarrolla en la expresión de agravios constituyen sólo cierto alegato en favor de este tipo de metodología, que comparto, pero nada justifica en punto a la clara desatención del recaudo exigido por la normativa específica.- De hecho el Banco aclaró en su expresión de agravios, que meses después de la inspección fue decidida la modificación del estatuto para prever esta posibilidad, la cual una vez concretada fue inscripta en la IGJ a principios de 2009 (fs. 3250v). Claramente esta decisión no sólo revela la intención de la sociedad de regularizar su situación en este punto, sino un reconocimiento ficto sobre la realidad de la infracción imputada al tiempo de la investigación administrativa", rechazando el juez Vassallo el agravio presentado por la sociedad.

En forma reciente la Sala A de la Cámara N. Comercial, en oportunidad de analizar una sanción impuesta por varias infracciones cometidas por una emisora, si bien disminuyo la multa impuesta a la sociedad, cito como antecedente el caso "Alpargatas", y sobre la relación entre la infracción y posterior sanción sobre una cuestión formal señalo: "En efecto, no puede alegarse la inexistencia de daño y considerarse que la autoridad de aplicación incurrió en un rigorismo extremo al aplicar la sanción a una sociedad que realiza oferta pública de valores, pues la trascendencia y particulares características de la actividad en cuestión imponen la adopción de formas legales tendientes a otorgar seriedad, confianza y certeza; en ese sentido, las sanciones son impuestas para evitar irregularidades, con independencia de la existencia -o no- de perjuicio, el que sí tendrá relevancia a la hora de establecer el tipo y cuantía de la sanción (esta CNCom., esta Sala A, 04.08.09, "CNV c. Alpargatas SA s. incumplimiento art. 15 Cap. V y art. 4 Cap. XXI s. organismos externos"; íd., 28.12.11, "CNV c. C. Della Penna SACI s. organismos externos"). Agregando también que: "Cabe reiterar que la finalidad de la multa no es correctiva sino ejemplarizadora, preventiva o disuasiva, para evitar que en el futuro se incurra en conductas similares. Por ello, en principio -salvo en los casos de faltas muy insignificantes-, la circunstancia de que se hubiera regularizado la situación puede ser tenida en cuenta como un factor atenuante al momento de fijar la sanción, pero no como un eximente de responsabilidad; de lo contrario, se propiciaría una indeseada conducta irresponsable por parte de las personas bajo la órbita de control de la CNV, donde aquellas podrían incurrir en faltas en forma sistemática y, sólo en caso de que se les inicie un sumario por las infracciones, procederían a subsanarlas antes de la resolución de la autoridad de aplicación, logrando eludir de esta manera cualquier tipo de sanción y afectando en forma irreparable la confianza del público y la transparencia del mercado de capitales." [20]

[1] A modo enunciativo podemos señalar: reuniones de ejecutivos y de directorio, negociaciones, compras, ventas y servicio al cliente, educación y capacitación a distancia, selección de personal/entrevistas/contratación, trabajo en grupo de departamentos distantes, coordinación de proyectos entre compañías, telemedicina (acceso remoto a expertos y consultores), telejusticia (comparencia de testigos y/o acusados ante tribunales a distancia).

[2] Dentro de las empresas que ofrecen esta tecnología podemos mencionar el caso de Cisco quien en julio de 2010 anunció la introducción de un sistema de pantalla y cámara únicas para conferencias multipropósito en su servicio Telepresence System 1100. La nueva plataforma, permite la realización de reuniones tanto uno-a uno como en pequeños grupos. El equipamiento consta de una pantalla plasma de 65 pulgadas, que cuando no está siendo utilizado para visualizar al interlocutor tiene la opción de funcionar como dispositivo de audioconferencia, display auxiliar para presentaciones o señalización digital.

[3] Otros antecedentes de derecho comparado pueden consultarse en la ponencia presentada en el XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de Derecho de la Empresa (FIJC - 2010), "El uso de las tecnologías de la información y comunicación (tic) en el ámbito societario", Tajan Guillermina, Tomo II, pág. 261., y el articulo bajo el mismo nombre publicado en el Suplemento de Derecho de Alta Tecnologia, publicado con fecha 15 de diciembre de 2011.

[4] Expte. "Mind Opener S.A. s/Reforma Estatutos", citado por Varennes Flavio en "La Asamblea a distancia por internet", Doctrina Societaria y Concursal Errepar Nº 199, Junio 2004, pág. 651.

[5] Sobre el tema pueden consultarse las ponencias presentadas por Jelonche, Paola, "Reuniones de directorio por teléfono", Marsili, María Celia y Peláez Enrique, "Las Estructuras orgánicas de las sociedades comerciales y la tecnología" y Vergara del Carril, A. Daniel, "Validez de las reuniones de directorio efectuadas por conferencia telefónica con directores intervinientes a distancia", en el Tomo II, VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, UADE, 1998; María Blanca Galimberti y Anahí Cordero, en el I Congreso Argentino-Español de Derecho Mercantil "Las sociedades y su actuación en el mercado", Valencia, España (2001). Galimberti, María Blanca, "Reuniones a distancia", Iº Congreso Argentino - Español de Derecho Mercantil "Las Sociedades y su actuación en el mercado", España 2001; Junqueira, Susana Graciela, "Repercusión del Dec. 677/2001 a la Ley de Sociedades: Reuniones de Directorio por transmisión simultánea", Romano, Alberto-Castellani, Horacio, "Reuniones de directorio a distancia", Vergara del Carril, Ángel, "Las reuniones de directores a distancia deben ser admitidas en las sociedades anónimas que no hagan oferta pública de sus acciones" y Fernández Escudero-Sánchez – Frías – Barbarosch- Less Andrade, "Reunión Telemática de los órganos societarios", en el Tomo II, VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Rosario, 2001, Carlino, Bernardo, Ponencia presentada en IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, San Miguel de Tucumán 2004.

[6] Zamenfeld, Víctor, "Reuniones societarias a distancia", ED- 191, pag. 786.

[7] Carlino, Bernardo, "Reuniones a distancia", Teoría y práctica formal, Rubinzal Culzoni, 2001, pag, 166 y 167, Ver también del mismo autor Firma digital y Derecho societario electrónico, Rubinzal Culzoni, 1998.

[8] Galimberti, María Blanca, "El requisito de presencialidad en las reuniones de los órganos societarios y las TICs", I Congreso Argentino sobre Mercado de Capitales (UCEMA), pág. 29. Ver también la ponencia presentada por María Blanca Galimberti y Marcela M. Zabaleta en el XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de Derecho de la Empresa (FIJC - 2010) "Las asambleas en sociedades anónimas cerradas y las tics", Tomo II, pág. 219.

[9] Allende, Lisandro A., Funcionamiento del Directorio, Ed. Astrea 2011, pág. 105

[10] Varennes, Flavio, "La Asamblea on line en las sociedades anónimas cerradas", III Congreso Argentino - Español de Derecho Mercantil, 2005, Argentina, pág. 91.

[11] Ley Nº 25.506 Firma Digital, Decreto Nº 2628/2002, Reglamentación Ley Nº 25.506, Dec. 409/2005, Dec. Nº 724/2006, Dec. Adm Nº 6/2007, Res. 87/09, Res. 88/09, Dec. 512/09 Agenda Digital.

[12] Granero, Horacio, "El desafío de la tecnología y la función ordenadora del derecho", 8/4/2009, Sección Editorial, Suplemento Derecho Alta Tecnología, El Dial.com.

[13] Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de las Comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales (2006), Ley Modelo de la CNUDMI sobre firmas electrónicas (2001). Recomendación sobre el valor jurídico de la documentación informática (1985).

[14] De acuerdo con este principio, las disposiciones relativas a la contratación electrónica deben aplicarse independientemente de la tecnología utilizada por las partes en cada una de las etapas de formación y ejecución del contrato.

[15] Basado en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, propio del derecho de los contratos. Las partes siempre serán quienes deciden la forma como se van a llevar a cabo sus relaciones, siempre y cuando esos pactos no afecten las normas de orden público.

[16] Este principio tiene particular importancia en el ámbito del comercio electrónico, debiendo privar la buena fe en la interpretación de los contratos.

[17] A la fecha de confeccionar la presente ponencia.

[18] CNCom, Sala D, 22/12/11, "Comisión Nacional de Valores c/HSBC Bank Argentina S.A. s/ organismos externos 51914/2009". En este caso la sociedad reconoció que al tiempo de la inspección, no había previsto en los estatutos la modalidad de realizar las reuniones de directorio por videoconferencia.

[19] CNCom., Sala A, 4/8/09, "Comisión Nacional de Valores c/ Alpargatas SA s/ Incumplimiento Articulo 15 Cap. V y Art. 4 Cap. XXVI s/organismos externos"

[20] CNCom, Sala A, 2/8/12, "Comisión Nacional de Valores c/Agrometal S.A. s/ organismos externos (016670/2011)"

Sociedades controladas e impugnación de acuerdos asamblearios ¿Puede ser impugnada una decisión asamblearia adoptada en conflicto de intereses de la controlante?

Humberto G. Vargas Balaguer

Sumario

En la presente ponencia se analiza la cuestión de si un acuerdo asambleario adoptado en la sociedad controlada por el voto de la sociedad controlante en conflicto de intereses, puede ser impugnado.

Se estima que la solución debe buscarse en los arts. 54, 248 y 251 de la LSC, y en la interpretación armónica de los mismos, en conexión con los principios y reglas que imperan en el grupo de sociedades.

La conclusión a la que se arriba es que es viable la acción de impugnación con sustento en el art. 248 de la LSC, cuando en la controlante exista un conflicto de intereses, siempre que implique o pueda implicar un perjuicio para la controlada; representando tal conducta un abuso y/o desvío de poder que queda comprendido en el concepto de "conflicto de intereses" en su sentido amplio.

Es decir, sostenemos que no basta el conflicto de intereses, sino que debe existir un daño.

Ello, sin perjuicio de la acción de responsabilidad que puede intentarse contra la controlante.

1.Introducción

Nuestro derecho positivo no prevé una regulación orgánica de los grupos de sociedades, sino que reconoce el fenómeno en forma indirecta para evitar desviaciones que se pueden producir en ellos.

Una de sus notas características es el control. El mismo, según el art. 33 de la LSC, puede ser interno o externo, de hecho o de derecho.

El control es inherente al grupo, y obedece a la necesidad de una dirección unificada.

El elemento dirección unificada distingue al grupo de otras agrupaciones o uniones de sociedades o empresas, e implica el poder de determinar la orientación económica del conjunto de sujetos en función de objetivos generales fijados por el controlante[1].

En las relaciones de control en ocasiones se plantean problemas como el conflicto de intereses entre controlante y controlada o el abuso y/o desviación del poder de control de la controlante, los cuales, ante la ausencia de disposiciones específicas que los regulen, generan una serie de dificultades e interrogantes jurídicos.

Uno de esos interrogantes lo constituye el título de la presente ponencia, y es lo que la ha motivado.

Destacamos que en este trabajo nos centraremos en el análisis de la acción de impugnación de la decisión asamblearia, sin adentrarnos en las acciones de responsabilidad que se pueden ejercer. Asimismo, nos ocuparemos exclusivamente de los supuestos de conflicto de intereses desde la óptica del control interno, habiendo dejado de lado la problemática relacionada con el control externo.

2. Autonomía subjetiva de las sociedades en el grupo

En un agrupamiento de sociedades, sin perjuicio de que en unos casos se de la pérdida de la autonomía económica (como en el control externo, que existe una posición dominante sobre una sociedad), cada sociedad mantiene su individualidad.

La jurisprudencia de la Casación italiana ha dicho en reiteradas ocasiones que las sociedades del grupo mantienen su autonomía subjetiva, son sujetos de derecho independientes entre sí y respecto de la capogruppo [2].

Igualmente se ha señalado que no cabe admitir al grupo de sociedades como subjetividad autónoma. No se admite el interés del grupo sobre el interés de la sociedad controlada porque es ajeno a nuestro derecho[3].

Es decir, que en el grupo las sociedades que lo conforman siguen conservando su autonomía jurídica.

3. Interés del grupo e interés particular de las sociedades que lo conforman

En los grupos de sociedades impera el principio de "interés del grupo".

En el fallo "de Carabassa, Isidoro c/ Canale S.A. y otra"[4], se admite la existencia del interés del grupo en contraposición al interés de las sociedades que la componen. En este fallo el Dr. Williams –autor del voto mayoritario– participa del criterio de reconocer un interés del grupo, y con citas de Tulio Ascarelli y de Petit Pierre Sauvin señala que: "Este interés justifica la organización de las actividades sociales en proporción al grupo, otorgando a éste cohesión…El control preconstituido, es decir, la toma de decisiones en el seno del grupo, de accionistas dominantes, que la asamblea general no hace más que ratificar, es frecuente en todas las sociedades" (cita de Ascarelli). "El grupo integra a la sociedad en un conjunto que tiene sus propios fines y una actividad global más o menos unificada… Todo aquello que tiende, en la sociedad asilada, hacia la actividad social debe ser considerado como actividad del grupo…" (cita de Petit Pierre Sauvain).

Pero la regla de la primacía del interés del grupo no justifica de manera alguna que la sociedad controlante realice operaciones o prácticas anormales, abusivas o fraudulentas en perjuicio de la controlada.

Sobre el particular, la jurisprudencia italiana ha sostenido que: "En las operaciones intra gruppo debe observarse la obligación de no llevar a cabo operaciones en conflicto de intereses, por lo que no caben aceptarse como legitimadas las operaciones y negocios que injustificadamente empobrecen el patrimonio de la sociedad dominada"[5].

Jaeger manifiesta que no parece admisible en el sistema actual, considerar como lícito el comportamiento del grupo mayoritario que beneficia al grupo en perjuicio de las sociedades controladas. Ello al menos bajo el perfil del abuso de los derecho, exceso de poder o institutos jurídicos análogos elaborados por la jurisprudencia y doctrina en la interpretación del artículo 2373 del Código Civil sobre conflicto de intereses[6]. Asimismo, el autor citado sostiene que la aceptación de la primacía del interés del grupo lo es a condición de que el sacrificio tenga su contrapartida económica (Reporte nacional a las Jornadas Henri Capitant (Wald, 1994).

En igual sentido, apunta Balonas que si un negocio beneficia a un tercero –controlante o no– y no hay contraprestación por ello, la decisión es contraria al interés social e implicará un abuso de mayorías y/o una responsabilidad de administradores[7].

4. Practicas anormales en las relaciones de control societario

En los grupos societarios pueden presentarse casos de resoluciones asamblearias decididas por el voto mayoritario de la controlante que configuran un uso desviado y/o abusivo y/o ilícito del control ejercido, como por ejemplo: resolver la contracción de préstamos internos entre las sociedades con agravamiento de condiciones para la controlada o a tasas sensiblemente inferiores a las de mercado con el consiguiente quebranto que ello implica; la transferencia de bienes de la controlada a la sociedad dominante o a otras sociedades dependientes del grupo con el fin encubierto del vaciamiento de la empresa controlada; la condenación de los pasivos de la controlante o de otras sociedades del grupo sin ninguna compensación por el perjuicio económico sufrido por la controlada; la constitución de garantías reales o personales a favor de la empresa dominante sin la contrapartida de beneficios al interés social de la controlada; el incumplimiento de un contrato cuya ruptura implica la pérdida de un importante negocio para la sociedad dominada pero que conviene a los intereses de la dominante, etc.

Frente a estos actos anormales y abusivos, los representantes de la sociedad controlada, o los socios minoritarios ante la negativa o inacción del órgano de administración (arts. 276 y 277, LSC), pueden ejercer contra la controlante una acción de responsabilidad por daño derivado del ejercicio abusivo del poder de control.

Sin embargo, ante tales decisiones lo que persiguen los socios minoritarios de la controlada damnificada, en defensa de la misma, es subsanar o suspender en forma inmediata y urgente el daño actual y futuro que se le provoca (ya sea su empobrecimiento patrimonial, su insolvencia, su propia subsistencia, etc.), lo que muchas veces no podrán lograr con la acción de responsabilidad, ya que la reparación que se intenta alcanzar mediante ella puede resultar insatisfactoria, tardía o ilusoria. En efecto, hasta que recaiga sentencia definitiva en el litigio puede transcurrir un plazo prudencia, por lo que el pronunciamiento judicial llegaría demasiado tarde o frustrarse su cumplimiento por la conducta de la controlante.

Entonces ¿pueden los socios minoritarios, ajenos al grupo de control, impugnar una resolución donde se adoptan decisiones de tal naturaleza?

5. ¿Se puede impugnar un acuerdo asambleario adoptado en conflicto de intereses de la sociedad controlante?

5.1. Arts. 54 y 248 LSC

La respuesta al interrogante planteado debe buscarse en los arts. 54, 248 y 251 de la LSC, y en la interpretación armónica de los mismos, en conexión con los principios y reglas que imperan en el grupo de sociedades.

El art. 54, en su primera parte, referencia conductas atinentes al deber de lealtad por parte de los socios o controlantes, cuyo incumplimiento es generador de responsabilidad cuando el autor del daño a la sociedad haya actuado con dolo o culpa, aplicando al ámbito societario lo dispuesto por el art. 1068 del Código Civil. Esta norma claramente veda el abuso o desviación de poder de la controlante.

Por su parte, el art. 248 expresa: "El accionistas o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquella. Si contraviniese esta disposición, será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida".

5.2. Alcance del art. 248 LSC

Se discute en doctrinaria sobre el alcance del art. 248.

De acuerdo al texto literal del dispositivo legal, la sanción allí dispuesta no es la nulidad de la resolución sino la responsabilidad por los daños provocados a la sociedad por el hecho de haber tomado esa resolución con el voto de quien tenía un interés contrario al de la sociedad[8].

En la postura que entiende que del art. 248 no se desprende la acción de nulidad fundada en el conflicto de intereses, se enrola Verón quien manifiesta: "No existe en dicha norma una sanción de nulidad fundada en el conflicto de intereses que invalide la decisión asamblearia. La falta de abstención de voto del accionista que se encuentra en tal situación de conflicto, tiene, como sanción propia y específica, la responsabilidad del socio por los daños y perjuicios cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida, debiendo descartarse la aplicación del art. 251 de la LSC"[9]. En similar sentido se pronuncian Van Thienen y Di Chiazza[10], y esta fue la solución a la que se arribó en el citado fallo "de Carabassa c/ Canale S.A. y otra"[11].

No obstante, la tesis mayoritaria –a la cual adherimos– entiende que la decisión asamblearia que es consecuencia de una votación en la que han participado decisivamente accionistas cuyos votos se han emitido en conflicto de intereses, resulta violatoria de la ley y, como consecuencia, susceptible de ser impugnada de nulidad[12].

En la causa "Blaquier c/ Estancia La Martona S.A."[13], se sostuvo que corresponde la sanción de nulidad de la resolución asamblearia adoptada con el voto decisivo del accionista en interés contrario.

Más recientemente, en la causa "Multicanal S.A. c/ Supercanal Holdings S.A." se resolvió: "1. Corresponde declarar la nulidad de la resolución asamblearia que aprobó un balance que contenía una operación comercial que beneficiaba a un socio, si tanto éste como su sociedad controlada votaron sobre dicho punto de la orden del día, pues la decisión asamblearia impugnada es consecuencia de una votación en la que han participado decisivamente accionistas cuyos votos se han emitido en conflicto de intereses, es decir, en violación a lo establecido en el art. 248 de la ley 19.550. 2. El deber de abstenerse del voto en el caso de conflicto de intereses debe extenderse también a aquellas sociedades que están sometidas a la influencia o a la ejecución de instrucciones de la persona que está en situación de oposición de intereses con la sociedad, como ocurre en el supuesto de una sociedad dependiente que debe votar en una tercera sociedad sobre la celebración de un contrato en el cual la dominante de la primera sea la contraparte, ya que lo que está en juego es el propio interés de la dominante, aunque indirecto, en el negocio del cual se trate"[14].

5.3. El daño

Un tema en el cual no hay consenso es si debe existir o no perjuicio para la procedencia de la acción de nulidad basada en el art. 248 de la LSC.

En los fallos "Milrud"[15] y "Comisión Nac. de Valores c/ Laboratorios Alex"[16], se sostuvo la necesidad de la acreditación de los perjuicios ocasionados a la sociedad como condición necesaria para la procedencia de la acción de nulidad de la decisión asamblearia, lograda mediante los votos de accionistas que se encuentren en la situación prevista en el art. 248 de la LSC. Se adscriben a esta tesis los juristas Richard[17] y Odrizola[18].

Otra corriente afirma que la nulidad se asienta en la ilicitud y no en el daño[19], por lo que la exigencia de acreditación de perjuicio en la acción es improcedente[20].

5.4. Nuestra opinión sobre la aplicación del art. 248 en los grupos de sociedades

Traspolando los conceptos y principios expuestos precedentemente al tema que es objeto de esta ponencia, en nuestra opinión en los grupos de sociedades es procedente la acción de impugnación con sustento en el art. 248 de la LSC, cuando en la controlante exista un conflicto de intereses, siempre que implique o pueda implicar un perjuicio para la controlada y, no obstante, la controlante emite su voto imponiendo la mayoría. Tal conducta constituye un abuso y/o desvío de poder que queda comprendido en el concepto de "conflicto de intereses" en su sentido amplio[21].

Es decir, que no basta el conflicto de intereses, sino que debe existir un daño –ya sea directo, indirecto o potencial–, para que se configure el voto en conflicto o en interés contrario contemplado por el art. 248, que da lugar a la acción de impugnación de la asamblea.

Ello, por cuanto en los grupos de sociedades el interés del grupo en muchos casos va a ser distinto del interés social de las sociedades que lo componen, pero puede obedecer a motivos u operaciones normales y legítimas que hacen a la dinámica y funcionamiento propio del grupo, a fin de asegurar la realización de los fines perseguidos, sin que se traduzcan necesariamente en una desviación del interés particular de las controladas o en desmedro de sus derechos (vgr.: una decisión o un acto impuesto por la controlante que suponga un sacrificio de la controlada, pero que tenga su contrapartida económica para ésta). Por lo tanto, no todo conflicto de intereses implica, de por sí, un desvío del interés social o un daño a la controlada.

Ahora bien, si ese conflicto de intereses importa una operación que solo beneficiará a la controlante a costa de una desventaja o sacrificio sin contraprestación para la controlada, se estará desviando el interés social en perjuicio del patrimonio de la controlada, lo que habilita la vía impugnativa del art. 248.

6. Presupuestos para el ejercicio de la acción de impugnación

Los requisitos para la procedencia de la acción de impugnación son[22]:

i) Existencia de un socio (controlante-mayoritario) con interés contrario al social de la sociedad controlada;

ii) Que ese socio no haya hecho honor de su obligación de informar[23] y abstenerse de votar;

iii) Que la decisión asamblearia haya generado perjuicio a la sociedad controlada;

iv) Promoción de la acción dentro de los 3 meses de adoptada la resolución societaria, al tratarse de una nulidad relativa.

7. Legitimación activa

Por aplicación del art. 251 de la LSC, se encuentran legitimados para impugnar la decisión asamblearia los siguientes sujetos:

i) Accionistas ajenos al grupo de control:

Los primeros legitimados y principales interesados para promover la acción de impugnación del acto asambleario, son los accionistas minoritarios de la sociedad controlada que:

- no votaron favorablemente;

- ausentes;

- abstenidos[24];

- votaron favorablemente si su voto es anulable por vicios de la voluntad.

ii) Directores, Síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia.

8. Legitimación pasiva

El sujeto pasivo de la acción impugnatoria es la sociedad controlada.

Asimismo, y en virtud de que esta nulidad se funda en el art. 248 de la LSC, debe demandarse al accionista mayoritario (perteneciente al grupo de control) al cual se le imputa colisión de intereses[25], en litisconsorcio con la sociedad.

9. Reflexiones finales

El grupo de sociedades es un fenómeno de concentración empresaria que plantea un escenario jurídico complejo, y en donde algunas de las instituciones clásicas societarias sufren distorsiones dado las particularidades de las relaciones de control.

En el grupo existe control y subordinación, lo que es necesario, lícito y ventajoso, pero puede traducirse en desviación o disfunción cuando se lo ejerce en forma abusiva o indebida, ocasionando perjuicios para las controladas.

De allí que el ordenamiento jurídico debe prevenir las desviaciones que se producen en las relaciones intersocietarias, y brindarle herramientas a las controladas o a sus socios minoritarios (v.gr. acción de impugnación, medidas cautelares, acción de responsabilidad), para la defensa sus derechos, ya sea suspendiendo o atacando el daño.

Frente a un conflicto de intereses de las sociedades del grupo, la solución se torna ardua, pues en este campo existen zonas grises que nuestro régimen legal no contempla o cuyas respuestas resultan insuficientes.

Por ende, ante un conflicto de intereses generado en el grupo se debe extremar su análisis, no pudiendo extraerse conclusiones apriorísticas o en abstracto, sino de acuerdo a los hechos y circunstancias del caso concreto, y mediante la aplicación armónica de las normas societarias en conexión con las reglas que imperan en el grupo de sociedades. Asimismo, se debe evaluar la situación con un criterio de equilibrio (si se es muy riguroso en su juzgamiento se atenta contra la naturaleza propia de la figura, pues en el grupo no se puede operar bajo hipótesis de conflicto; por el contrario, si se lo juzga con un criterio laxo se amplían los riesgos de abuso y/o desvío de control), y teniendo como guía los  principios de lealtad y buena fe que deben primar en las relaciones de control.

[1] FAVIER DUBOIS (h), E.M., "El grupo de sociedades en concurso: aspectos generales", Errepar, DSE, nro. 101, abril/96, t. VII, p. 885.

[2] Cass., 26-II-1990, n. 1439, "Caltagirone Gaetano Fall. to soc. di fatto Gaetano Caltagirone e Francesco Bellevista Caltagirone", en Giur. . 1991, II, p. 366; y en Contratto e Impresa, 1990, p. 401; Cass., 8-V-1991, n. 5123, "Accetti e altri c/ SIAC Assicurazioni s.p.a.", en Giurisprudenza, Le Sicietà, 1991, p. 1349; Cass., 2-VII-1990, n. 6769, S.R.L. Esténse c/ Fall S.R.L. Esténse e altri" y en igual fecha, n. 6548, "Anastasio S.R.L. c/ Fall Anastasio S.R.L. e altri", idem, n. 6554, "S.R.L. Rembrandt c/ Fall S.R.L. Rembrandt e altri", en Fallimento, 1990, p. 47.

[3] AGUINIS, Ana Marìa de, Control de sociedades, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, p. 104.

[4] CNCom., sala B, ED, 103-167.

[5] App. Milano, 30-IX-1988, "Accetti", Giur. Comm. 1989, II, p. 873.

[6] JAEGER, Pier Giusto, I gruppi na diritto interno e prospective communitaria", Giur Comm, t. I, p. 916, citado por AGUINIS, Ana Marìa de, Control de sociedades, cit, p. 99.

[7] BALONAS, E. Daniel, "El interés social", en X Congreso Argentino de Derecho Societario-VI Congreso Iberoamericano de Der. Societario y de la Empresa, La Falda, Córdoba, 2007, t. IV, p. 95.

[8] Esta norma se encuentra en contradicción con la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, pues en el Capítulo VIII, punto 6, expresa: "La doctrina contemporánea, en una plausible elaboración del cómputo de intereses y del deber de lealtad del accionista, coincide en sostener la nulidad del voto de éste cuando sus intereses particulares entran en conflicto con la sociedad. De ahí la regulación del art. 248, que da una solución legal, generalmente aceptada, así como fija las consecuencias de la nulidad del voto".

[9] VERON, Alberto Víctor, Sociedades comerciales, Astrea, Bs. As., 1986, t. 3, ps. 880/881.

[10] VAN THIENEN, Pablo A. – DI CHIAZZA, Iván G, "Impugnación de balance por interés contrario "reflejo" en las relaciones de grupo: Un caso que alarma", LL, 2010-D-54.

[11] CNCom., sala B, LL, 1983-B-362; JA, 1983-II-549 y ED, 103-165. Esta misma sala B luego cambió su doctrina y aceptó la procedencia de la sanción de nulidad en el fallo "Milrud, Mario c/ The Americans Rubbers Co. SRL", de fecha 15/5/1987.

[12] cfr. ODRIZOLA, Carlos S., "El conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias", en Estudios de sociedades comerciales, Astrea, Bs. As., 1973, t. 1, p. 56; HALPERIN, Isaac, Sociedades anónimas, Depalma, Bs. As., 1974, p. 590; ZALDIVAR, Enrique – MANOVIL, Rafael M. – RAGAZZI, Guillermo E. – ROVIRA, Alfredo L, Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Bs. As., v. III, p. 467; RICHARD, Efraín Hugo, "Sociedades por acciones: efectos de la resolución adoptada merced a voto emitido en interés contrario al social", ED, 153-680, e "Impugnación de deliberación asamblearia o reparación de daño por voto con interés contrario", RDPyC, 2000-1, ps. 109 y ss; ROITMAN, Horacio, Ley de sociedades comerciales, La Ley, Bs. As., 2006, t. IV, ps. 205/206.

[13] CNCom., sala A, 30/12/1971; CNCom., sala C, 13/3/1993, "Comisión Nac. de Valores c/ Laboratorios Alex S.A.C.", LL, 1993-C-295.

[14] CNCom., sala A, LL, 22/06/2010, 7. Cita Online: AR/JUR/65247/2009.

[15] CNCom., sala B, 15/5/1987.

[16] CNCom., sala C, 12/3/1993, LL, 1993-C-295.

[17] RICHARD, Efraín Hugo, "Sociedades por acciones…", cit., ED, 153-680

[18] ODRIZOLA, Carlos S., "Los artículos 248 y 251 L.S.", VI Congreso de Derecho Societario, 1995, t. I, p. 120.

[19] OTAEGUI, Julio C., "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo", ED, 156-121.

[20] BAKMAS, Iván, "Artículo 248 de la ley de sociedades. Nulidad de voto por conflicto de intereses. Crítica a la doctrina de los casos Milrud y Comisión Nacional de Valores vs. Laboratorios Alex", LL, 1998-F-1067; ROITMAN, Horacio, Ley de sociedades comerciales, cit., t. IV, p. 206.

[21] OTAEGUI, Julio C., "La responsabilidad resarcitoria…", cit., p. 139, señala que el caso de voto en conflicto es un supuesto de abuso de derecho.

[22] En este punto seguimos al Dr. RICHARD, Efraín Hugo, "Sociedades por acciones…", cit., ED, 153-680, e "Impugnación de deliberación asamblearia…", cit., RDPyC, 2000-1, ps. 109 y ss., adaptándolo a la temática específica que nos ocupa.

[23] Se plantea la cuestión de si el socio con interés contrario que por la prohibición legal tiene vedado el voto, sigue teniendo voz. HALPERIN, Isaac, en Sociedades anónimas, cit., p. 591, entiende que debe extenderse la prohibición de votar a la participación en la asamblea con voz. Por el contrario, CORRAL, Gustavo Vicente, en "El conflicto de intereses en la sociedad", LL, 1997-B-1320, opina no se puede privar al socio el derecho a debatir el asunto, dejando previamente establecido en forma expresa que se encuentra en conflicto de intereses.

[24] Adherimos a la posición que entiende que el accionista abstenido tiene facultad de impugnar: NISSEN, Ricardo A., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Depalma, Bs. As., 1989, p. 110; ROITMAN, Horacio, Ley de sociedades comerciales, cit., p. 253.

[25] En relación al tema, ODRIZOLA, Carlos S., en "El conflicto de intereses…", cit., p. 254, dice que: "…en el supuesto especial del art. 248 debe demandarse a los accionistas a los que se imputa colisión de intereses, a fin de evitar una situación de indefensión…".

SUBTEMA 2

ORGANO DE ADMINISTRACIÓN

El órgano de administración

Los sistemas monista y dualista

Directorio: nuevos roles y responsabilidades

El riesgo empresario como fuente de responsabilidad

Los nuevos riesgos: la sustentabilidad, riesgos del mercado del crédito: sobreendeudamiento de los consumidores

• La persona jurídica administradora de las sociedades de capital - Gonzalo Luis Anaya

• Hacia la responsabilidad individual de los administradores - Eduardo Antinori

• Para ejercer una acción de responsabilidad social en la quiebra en contra de un administrador o un síndico societario la Sindicatura interviniente en el proceso falencial requiere contar con la decisión social previa de los accionistas y no requiere la autorización de los acreedores prevista en los arts. 119 y 174 de la ley concursal - Ricardo Javier Belmaña

• La necesidad de acreditación de idoneidad para directores de sociedades anónimas - José David Botteri (h.) y Diego Coste

• Bancarrota de los consumidores: salida legal el uso de un mecanismo concursal mínimo - Esteban Carbonell O'Brien

• Tendencia y actualidad jurisprudencial para atribuir responsabilidad laboral a los directores societarios - Daniel Alejandro Casella

• La intervención judicial ante diferentes conflictos societarios - Eduardo Chiavassa

• Órganos societarios y concursos - Israel Creimer

• Algunas inconsistencias entre la regulación legal y administrativa del derecho a elegir directores mediante el sistema de voto acumulativo - Fernando G. D’Alessandro

• Renuncia del administrador - Osvaldo Juan di Tullio

• Análisis de la acción de responsabilidad societaria y concursal ante el actuar doloso de los directores de las sociedades anónimas - Sofía Lorena Gálvez

• Una aproximación económica a la responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades argentina - Pablo A. Iannello

• La prescripción de la acción de responsabilidad social en la quiebra - Francisco Junyent Bas y Eduardo Chiavassa

• El carácter unitario de la responsabilidad de los administradores - Francisco Junyent Bas

• Otra vez sobre la responsabilidad del administrador por fraude laboral - Francisco Junyent Bas

• El rol del directorio en la sustentabilidad de la empresa - Alejandro Miller

• Reuniones del directorio en el exterior - Alejandro Miller

• Responsabilidades del directorio - María Isabel Nieva Conejos

• Legitimación de los administradores suspendidos en sus funciones, para actuar en representación de la sociedad en el proceso principal de remoción y su accesorio de intervención - Fernando Pérez Hualde

• Plazo de duración de la medida judicial de intervención de sociedades - Fernando Pérez Hualde

• El estándar de conducta de Administradores y Representantes en el Derecho Uruguayo. ¿Nuestra legislación está preparada para el sobreendeudamiento del consumidor como riesgo que debe asumir el órgano de administración? - Ana Paula Rodao Vaz

• Renuncia en la SA - Pilar Rodríguez Acquarone

• Sobre la tan mentada desconvocatoria - Pilar Rodríguez Acquarone

• Responsabilidad de los administradores y accionistas en procesos laborales - Falta de registración o registración defectuosa del trabajador. Tendencia hacia una regla peligrosa - José P. Sala Mercado

• La necesaria reforma del artículo 241 LSC - Walter Rubén Ton

La persona juridica administradora de las sociedades de capital

Gonzalo Luis Anaya

Sumario

La presente ponencia tiene por objeto reavivar el debate respecto en una de las cuestiones más polémicas y de las aristas más importantes de la evolución de la realidad empresaria, cual es la factibilidad de que una persona jurídica pueda integrar el órgano de administración de las sociedades de capital.

La admisión de la posibilidad en estudio se alza como respuesta a la crítica sostenida por la doctrina en cuanto a que la estructura "tradicional" del órgano de administración es insuficiente en algunos casos para responder a las necesidades de las prácticas empresarias actuales, que se ven fuertemente influenciadas por el fenómeno de los grupos societarios y la creciente necesidad de una dirección especializada y calificada ante un marco por demás complejo y competitivo.

La integración del órgano de administración por una persona jurídica es una cuestión que aún no ha sido totalmente acogida en el derecho comparado y sólo algunos países la regulan expresa pero escuetamente. Por ello, mediante esta breve ponencia se analizará superficialmente, a la luz de diversas legislaciones y doctrinas del derecho comparado, la conveniencia de la admisibilidad de que una persona jurídica integre el directorio de una sociedad anónima y como cierre se atenderá sus manifestaciones en la práctica empresaria, principalmente en el fenómeno de los grupos societarios, los contratos de gerenciamiento (management), las sociedades unipersonales y las sociedades del Estado y con participación estatal mayoritaria.

Introducción

En la Argentina, las polémicas desatadas por la integración de los órganos administrativos de las sociedades con personas jurídicas, sobre lo que guardaron silencio tanto el Código de Comercio Argentino de 1862 como sus sucesivas reformas en lo concerniente al ordenamiento societario, se replantearon después de la vigencia de la ley 19.550, a partir de la Resolución General 5/77[1] que dispuso  que no es admisible designar como administradora única o directora de una sociedad en comandita por acciones o sociedad anónima a una persona jurídica[2]. Este criterio administrativo se encuentra actualmente vigente en la Argentina en el art. 108 de la Resolución General IGJ 7/05 donde se establece que deben ser personas físicas las que se inscriben como directoras o administradoras de sociedades por acciones.

Derecho Comparado.

En el derecho comparado hay soluciones divergentes:

La legislación italiana de 1942 no se pronunciaba con relación a la posibilidad de que una persona jurídica desempeñase la administración de una sociedad, pero la doctrina mayoritaria se inclinaba por la negativa[3], enseñanza que gravitó en nuestro medio a través del influjo de autores como Minervini, Gliozzi, Ferri, Galgano, entre otros. Sin embargo, después de las reformas introducidas en el 2003 al Código Civil se ha producido una apertura importante en sentido opuesto[4].

En España se encuentra expresamente prevista la posibilidad de que una persona jurídica actúe como administradora de una sociedad de capital.

En Francia, conforme surge del texto del art. L. 225-20 del Código de Comercio francés, sancionado en el 2000, que sigue la orientación legislativa precedente, bajo el régimen tradicional y genérico del Consejo de Administración, una  persona moral puede ser nombrada para integrar el citado Consejo.

En Brasil sucedió algo inusual. Mientras la Ley de Sociedades Anónimas sancionada por el Decreto-ley 2627 de 1940, omitió el ingreso en la cuestión, el Proyecto del Poder Ejecutivo enviado al Congreso en l976 resolvía la cuestión aceptando la posibilidad de que las personas jurídicas integrasen la administración de la sociedad en la que fuesen accionistas. Sin embargo esta regla no subsistió en el texto aprobado por el Congreso que, contrariamente,  estableció que sólo pueden ser designados como integrantes del órgano de administración las personas naturales, según la terminología del texto del art. 146 de la ley 6.404/76.

En Uruguay, la ley 16.060 de Sociedades Comerciales admite en su art. 378 la posibilidad de designar tanto personas físicas como jurídicas en calidad de administradores de las sociedades anónimas. Si bien en la regulación de la sociedad de responsabilidad limitada no se encuentra prevista la misma posibilidad, en el Capítulo I de "Disposiciones Generales" de esta ley, la Sección IX "De la administración y representación" establece en el artículo 80 que "Podrá ser administrador o representante una persona física o jurídica, socia o extraña".

En Bélgica hay soluciones diferenciadas para las sociedades de capital. Mientras para la sociedad de responsabilidad limitada el art. 255 dispone que será administrada por una o varias personas físicas, para la sociedad anónima el art. 517 admite que sean administradas por personas físicas o morales. 

Portugal también introduce regímenes diversos para la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima. Para la primera, que denomina sociedades por cuotas, establece la administración por personas "singulares", según la terminología que usa el art. 252. Para la segunda, reitera que los administradores deben ser personas singulares (art. 390, inc. 3); sin embargo, a renglón seguido, agrega que "Si una persona colectiva fuese designada administradora, debe nombrar una persona singular para ejercer el cargo en nombre propio; la persona colectiva responde solidariamente con la persona designada por los actos de ésta" (art, 390, inc. 4).

En Inglaterra se ha entendido que no existe impedimento legal para que una sociedad sea nombrada administradora de otra, pero los  estatutos pueden prohibirlo[5].

En Holanda el director persona jurídica es admitido en forma expresa, incluso con regulación específica en materia de responsabilidad, que es solidaria con quienes eran sus directores a la época del hecho incriminada[6].

Finalmente, cabe señalar que, en Alemania, solo pueden ser miembros de la dirección personas físicas que gocen de plena capacidad.

Iniciativas nacionales.

A nivel nacional, cabe destacar la regulación adoptada por el proyecto de unificación del Código Civil con el Código Comercio del año 1998 y los lineamientos expuestos por el anteproyecto de reformas de la ley de sociedades comerciales del año 2005.

El proyecto de unificación abordó la cuestión en su artículo 154. Allí previó no sólo la posibilidad de que una persona jurídica integre el directorio sino también la consonante admisión de su desempeño en la comisión fiscalizadora. Para ello dispuso, como único requisito, que al momento de designarse la persona jurídica que ocupará el cargo,  sea también designada la persona física que  efectivamente lo desempeñará.

Mención aparte merece el tratamiento dado a la cuestión en el Anteproyecto de Reformas de la Ley de Sociedades Comerciales del año 2005. El citado proyecto, bajo la influencia de la legislación francesa en esta materia, estableció en su art. 58 la licitud de la integración del órgano de administración por una persona jurídica y reguló con amplitud la cuestión. Conforme a las disposiciones que propuso esta iniciativa, la persona jurídica designada como administradora debe nombrar un representante permanente y, en su caso, un suplente desde su designación. El representante quedará sometido al mismo régimen civil y penal aplicable a las personas físicas administradoras, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona jurídica que representa. Asimismo, previó que la persona jurídica administradora sólo puede revocar la designación de su representante nombrando simultáneamente un reemplazante cuando carezca de suplente y que, en caso de vacancia por cualquier otra causa, la representación se ejercerá por quien tenga a su cargo la administración de la persona jurídica mientras no se nombre sustituto.

Análisis de los fundamentos expuestos a favor y en contra de la posibilidad en estudio.

La controversia sobre la admisibilidad de la administración de sociedades anónimas por una persona jurídica se ha desarrollado a partir de diversos fundamentos que se expondrán seguidamente:

a) La inserción de un ordenamiento diverso en la sociedad administrada.

Con razonable criterio se ha sostenido que el problema de la administración por una persona jurídica no debe analizarse a la luz de las reglas y principios que rigen a la persona jurídica, sino que es preciso encararlo atendiendo a los principios y reglas de la sociedad por acciones con el fin de poder determinar correctamente si la posibilidad de que una persona jurídica administre una sociedad por acciones es realmente compatible con el ordenamiento societario[7].

Esta orientación fue difundida en la doctrina argentina por Vanasco quien sostuvo que la problemática en estudio no debía asumirse atendiendo exclusivamente a la sociedad administradora sino también a las implicancias que tal actuación ha de tener en la propia sociedad administrada. El citado autor, siguiendo a Ferri, señala que la inserción en la organización de una sociedad de un ordenamiento societario diverso no es admisible dada la rigidez de la estructura organizativa de las sociedades por acciones. Se sostiene que la delegación a favor de cualquier persona jurídica, en atención a estructura, por muy simplificada que sea, siempre comporta una mayor complejidad que en ningún modo favorece las exigencias de una realista estimación del tráfico[8].

Ahora bien, no obstante la solidez de la postura expuesta desde un marco teórico, lo cierto es que en el estudio de una materia tan dinámica y de constante  evolución como es el derecho empresario nunca debe desatenderse a la realidad que emerge de la  práctica diaria.

No debe perderse de vista que el argumento introducido por Antonio Cetra quien con gran acierto señala que la circunstancia de que el ente administrador recurra a su órgano a fin de tomar las decisiones no parece guardar mucha diferencia con el caso de la persona jurídica socia que recurre a su órgano a fin de determinar el sentido del ejercicio de sus derechos[9].

Situación que guarda también semejanza con la que se configura cuando deben adoptar decisiones accionistas vinculados mediante una convención parasocial, en tanto por tal pacto se han obligado cumplir, de forma previa, con un procedimiento específico para determinar la política empresaria que van a seguir o el sentido en el que se comprometen a votar en la asamblea de la sociedad en la que participan.

En virtud de lo hasta aquí dicho, corresponde concluir en que si bien resulta objetivamente acertado el argumento relativo a que la administración de una sociedad por otra sociedad configura en sí la inserción de otro ordenamiento en aquel ya existente, la práctica societaria demuestra que ello no debería entorpecer o incidir en la necesaria agilidad en la toma de decisiones.

b) La designación de los administradores.

En el entrecruzamiento de ordenamientos causado por el hecho de que una persona jurídica integre el órgano de administración de una sociedad por acciones, se ha enfatizado la colisión que provocaría con el principio general que rige la designación y cesación de los administradores. En tal sentido se denuncia que estaría en cabeza de la persona jurídica administradora y no de la asamblea de la administrada, la posibilidad revocar a su libre criterio a la persona física propuesta para representarla como administradora[10].

En el derecho argentino esta cuestión fue encarada por el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales del año 2005 que, tras los modelos del derecho comparado que ya se mencionaron, propuso modificaciones tendientes a dotar a la persona jurídica de la facultad de elegir su representante con el único requisito que éste debía ser designado con carácter permanente y desde el nombramiento de la persona jurídica como integrante del órgano de administración. Incluso, estableció que la persona jurídica administradora podía revocar la designación de su representante siempre que nombre simultáneamente un reemplazante cuando careciera de suplente; y que, en caso de vacancia por cualquier otra causa, la representación se ejercería por quien tuviese a su cargo la administración de la persona jurídica mientras no se nombrase  al sustituto.

Se ha sostenido que, en realidad, son justamente los socios de la sociedad que será administrada quienes eligen a la persona jurídica -como sujeto jurídico diferenciado de derecho- que revestirá la calidad de administrador y son esos mismos socios quienes mantienen el control sobre la sociedad y pueden revocar en cualquier momento la designación de la sociedad administradora o promover las acciones de responsabilidad pertinentes[11].

La doctrina también ha abordado la cuestión desde otros prismas. En este sentido, cabe resaltar que mientras que autores como Juan M. Odriozola han considerado razonable que la asamblea de la sociedad administrada pueda imponer a la sociedad administradora que reemplace al representante que resulta de su desagrado a fin de evitar llegar al extremo de remover a la sociedad directora de su cargo[12]; otros autores como Halperín y Cabanellas de las Cuevas han sido más tajantes al respecto al sostener que cuando los socios determinan que una persona jurídica tenga a su cargo la administración de la sociedad saben que esta actuará a través de un representante[13] y, en consecuencia, están difiriendo voluntariamente  a la organización interna de esa persona jurídica la designación y revocación de quién actuará en su representación[14].

En igual sentido a la tesitura de Cabanellas de las Cuevas se orienta la doctrina española al señalar que el nombramiento de la persona física representante de la persona jurídica administradora corresponde al órgano de administración de esta última[15] y no a la  sociedad administrada, quien únicamente podrá cesar a la primera por aplicación del régimen  ordinario de separación en caso de que no se avenga a la sustitución por haber incurrido en alguna de las causales de incompatibilidad o prohibición[16].

Expuesta la cuestión, cabe concluir que hay persuasivos fundamentos para tener por acertado el criterio adoptado en el Anteproyecto de Reforma mediante el cual se faculta a la sociedad administradora a designar y revocar libremente a su representante, reconociéndola como un centro de imputación diferenciado en atención a su carácter de sujeto de derecho; como así también que resulta por demás razonable el argumento esbozado por Cabanellas de las Cuevas  en cuanto a que cuando los socios determinan que una persona jurídica tenga a su cargo la administración de la sociedad están difiriendo voluntariamente a la organización interna de ese sujeto de derecho la determinación de quien actuará en su representación.

Finalmente cabe agregar que, no obstante lo dicho, en la práctica la persona jurídica designada administradora buscará consensuar el nombre de su representante con los  demás accionistas cada vez que resulte conveniente para facilitar la gestión administrativa.

c) El carácter personal e indelegable del cargo de administrador.

Se ha sostenido que no resulta posible la integración del órgano de administración por una persona jurídica toda vez que la ley 19.550 prevé expresamente que el cargo de administrador es personal e indelegable y, de esta manera, exige una contracción personal –en el sentido de actuación del individuo inmediata y directa- a la actividad administradora, lo que no se logra en el supuesto de tratarse de una persona jurídical[17].

Contra esta interpretación excluyente, se ha replicado que el carácter personal del cargo no resulta óbice alguno para la posibilidad de su desempeño por una persona jurídica toda vez que tal carácter está dirigido a reafirmar la responsabilidad personal y exclusiva del director por los actos realizados en cumplimiento de su gestión y no está referido a la realización "con sus propias manos" de las tareas que implica la función a cumplir. En este sentido, se ha destacado que, de otra manera, la propia ley sería "autocontradictoria" al permitir en su art. 270 la designación de gerentes encargados de las funciones ejecutivas de la administración[18].

Postura seguida por Otaegui[19] y Cabanellas de las Cuevas[20] quienes, asimismo, añaden nuevos argumentos.

Finalmente, cabe agregar que igual suerte habrá de correr el argumento relativo a la indelegabilidad del cargo, toda vez que la administración por parte del representante elegido por la persona jurídica administradora  no importa delegación de facultades pues la voluntad del representante de la sociedad es considerada la voluntad social misma[21]. Téngase presente que la disposición que prohíbe al administrador participar en el órgano de administración a través de un representante refiere a la "representación negocial" y no a la representación orgánica[22].

d) La cuestión de la responsabilidad.

La cuestión de la responsabilidad ha sido otro de los grandes pilares en lo que se ha asentado la doctrina que rechaza la posibilidad en estudio.

Se ha sostenido al respecto que la designación de una sociedad en el cargo de administrador frustra la economía de la ley, en cuanto a la necesaria responsabilidad de los administradores, fundada en normas preventivas, como la del art. 59 de la ley 19.550 que obliga al administrador a obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios y que constituye una garantía de gestión correcta. Ello así pues, en el caso de una sociedad administradora de otra, el individuo legitimado para ejercer las funciones administrativas de la sociedad "administrada" no responde personalmente por el incumplimiento de tal deber en su accionar ni frente a la sociedad ni frente a los terceros acreedores de la misma[23].

Con similar preocupación se pronuncian Arecha y Garcia Cuerva[24] y Martorell[25] al señalar que la integración del órgano de administración por una persona jurídica podría esterilizar el régimen de responsabilidad de los directores e incluso el sistema de prohibiciones e incompatibilidades del art. 264.

Esta cuestión también ha sido contemplada por el Anteproyecto de Reforma del año 2005, en el cual se prevé expresamente que la persona física representante de la sociedad administradora se encuentra sometida al mismo régimen civil y penal aplicable a las personas individuales administradoras, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona jurídica que lo designó.

Criterio por demás acertado que también ha sido adoptado por autorizada doctrina nacional y extranjera al destacar que la actuación de una persona jurídica como directora de una sociedad por acciones, por intermedio de su representante, añade a la responsabilidad de la persona jurídica directora, la responsabilidad personal de su representante[26], quien está sujeto a las responsabilidades propias de los administradores societarios[27].

Zaldivar y Odriozola, en coincidencia con autorizada doctrina brasilera, señalan que la responsabilidad solidaria existente entre la persona jurídica y su representante asegura a la sociedad administrada la reparación de los daños causados y –seguramente- le crea un deudor más solvente de lo que podría ser un administrador designado miembro del directorio en forma personal[28] por la persona jurídica socia, pues el patrimonio de ésta será de ordinario mayor[29].

Manóvil, por su parte, haciendo expresa referencia al fenómeno de los grupos societarios, destaca que el ejercicio directo de la función administrativa en la sociedad dependiente por la persona jurídica dominante simplifica el camino de la responsabilidad de la misma por actuaciones ilegítimas en la dependiente[30].

Por último, y en lo que respecta a la observación efectuada por Arecha y Garcia Cuerva y Martorell en cuanto a que la designación de una persona jurídica administradora esterilizaría el régimen de las prohibiciones e incompatibilidades dispuesta por la ley 19.550, cabe simplemente señalar que no puede soslayarse que cae de maduro que el representante elegido por la persona jurídica deberá reunir las condiciones personales exigidas para los administradores pues de lo contrario se utilizaría la personalidad jurídica para burlar los requisitos legales o contractuales exigidos a los administradores[31]. Criterio que también es seguido por la doctrina española al destacar que si bien las prohibiciones para ser administrador no resultan directamente aplicables a las personas jurídicas administradoras puesto que las hipótesis que comprende están previstas en exclusiva para personas físicas, ello no quita que sus prescripciones se deben extender a la persona física designada para actuar en representación de la sociedad administradora. Conclusión obligada en tanto en razón de la analogía que permite la identidad de razón, como por la necesidad de evitar el fraude a la ley[32].

En atención a todo lo hasta aquí expuesto, no puede más que concluirse que adoptándose un régimen de responsabilidad solidaria tan amplio, aplicable tanto a la sociedad administradora como al representante por esta elegido, sin duda alguna la integración del directorio por una persona jurídica ofrece objetivamente mayores garantías tanto a los socios como a los terceros por su actuación. Lo que incluso conduce a sostener que cuando el accionista mayoritario de una sociedad es una persona jurídica debería ser obligatoria su designación como administrador a fin de evitar que sólo responda el "ficticio" administrador persona física elegido por aquélla.

Tipología de la realidad.

Si se atiende a los fenómenos que se desarrollan de manera generalizada en la práctica empresaria y en ciertos casos son asumidos por la legislación, se puede advertir un panorama esclarecedor que no debe ser soslayado al tiempo de las definiciones.

Cabe advertir que la persona jurídica administradora registra su presencia en o al margen de los ordenamientos, según resulta de datos que nos brindan fenómenos jurídicos, como los que se abordan seguidamente:

a) Los grupos de sociedades y las Holdings.

La problemática  de la persona jurídica en el directorio adquiere sus más ricas implicancias en los grupos de sociedades, las sociedades controladas y las filiales comunes[33].

Ello así toda vez que el fenómeno de la subsidiariedad societaria se ha venido a configurar sobre el concepto del poder de designar el directorio de la dependiente o, por lo menos, a la mayoría de sus miembros[34].

La localización del ejercicio del dominio para que produzca efectos en el plano de la concentración empresaria, interesa principalmente cuando se ubica en sede del órgano que decide sobre los negocios sociales, mucho más que en el ámbito de las decisiones concernientes al gobierno de la sociedad[35].

En tal marco, es que se advierte con claridad el acertado criterio expuesto por Manóvil al concluir  que hoy debe tenerse por admitida la posibilidad de que la persona jurídica sea miembro del directorio de una sociedad anónima o gerente de una sociedad de responsabilidad limitada[36].

En igual orientación se pronuncia Odriozola, quien considera disvalioso el rechazo impuesto por la reglamentación de una práctica que contempla la realidad incuestionable de la vida societaria sin violación de principios defendidos por el propio ordenamiento y que impone la adopción de una ficción que sí podría significar violación de los mismos[37].

Postura también seguida por Sasot Betes y Sasot al destacar que cuando las grandes concentraciones industriales que caracterizan el momento presente del mundo económico llevan al agrupamiento de sociedades anónimas para integrar polos de desarrollo industrial, no es posible pretender por alambicados dogmatismos jurídicos, que aquéllas concentraciones no pueda funcionar por no permitirse que una sociedad anónima integre el directorio de otra sociedad en la que participa[38].

En virtud de todo lo expuesto precedentemente, se aprecia razonable concluir que, en el marco de los grupos societarios, podría ser obligatoria la integración del órgano de administración por la sociedad controlante, incluso aun cuando, por adoptarse voluntariamente un directorio unipersonal, ello importe la "imposibilidad" de recurrir a sociedades especializadas en la administración.

b) Los contratos de gerenciamiento.

Los contratos de gerenciamiento o "managment" son un fenómeno muy difundido, principalmente en los Estados Unidos de América y en los países de la Unión Europea[39].

Este tipo de contrato tiene por objeto ceder el poder de gestión de la sociedad a otra sociedad especializada en la prestación de servicios de managment[40].

Es decir, se trata de una tendencia de la práctica societaria basada en la concentración de una amplia gama de funciones relacionadas con la conducción cotidiana de la empresa social en una única sociedad controlada que responde totalmente a la controlante o "capogruppo"[41].

En la Argentina, los contratos de gerenciamiento se enfrentan con las dificultades que surgen del estudiado principio de indelegabilidad que afecta la competencia exclusiva de los administradores. Cuestión que no es simple de dilucidar toda vez que se debe verificar cual es el núcleo indisponible de la gestión administrativa y qué esfera de competencia es atribuible a un tercero. Lo que no ha sido suficientemente estudiado por la doctrina[42] y conlleva a que directamente se muestre contraria a este tipo de acuerdo cuando se llega a una virtual sustitución del órgano natural de administración[43].

Ahora bien, es de fundamental importancia destacar que, de ser posible la integración del órgano de administración por personas jurídicas, no sólo se permitiría a la controlante autodesignarse para el cargo –con todas las implicancias ya señaladas que ello tiene- sino que, incluso, otorgaría a la controlante la posibilidad de concentrar la totalidad de las funciones de administración en una única sociedad especializada; lo que responde no sólo a la exigencia de una gestión uniforme con el más alto standard de profesionalidad sino también a la necesidad de reducir costos[44].

Aun fuera del contexto de los grupos el management reviste gran relevancia por cuanto posibilita a cualquier sociedad la recurrencia a una sociedad especializada[45] en la producción de servicios de gestión y administración dando respuesta a una siempre mayor acentuación de la complejidad de la función administrativa, como típicamente sucede en las sociedades por acciones[46].

c) Las llamadas sociedades unipersonales.

Si bien es cierto que actualmente la ley 19.550 no regula este tipo de sociedad, no debe soslayarse su vasta aceptación en el derecho comparado y su inclusión en los diversos proyectos argentinos de reforma, entre los más reciente el Anteproyecto de reforma societaria del 2005 y el Proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del 2012.

La sociedad unipersonal ocupa un papel trascendental en el fenómeno de los grupos de sociedades por cuanto permite la constitución de subsidiarias integrales o filiales al cien por ciento[47].

En atención a lo dicho, lo cierto es que la posibilidad que una sociedad unipersonal pueda ser administrada por una persona jurídica parecería ser el complemento ideal para esta figura en el marco de los grupos societarios toda vez que permitiría transparentar y facilitar la faz operativa y funcional de éstos desde el instante en que se simplifica el obrar de la subsidiaria integral[48].

d) Las sociedades del Estado o con participación estatal.

En la Argentina, al estudiar la posibilidad de que el órgano de administración esté integrado por una persona jurídica no puede pasarse por alto lo que acontece en el marco de las sociedades del Estado, las de participación estatal mayoritaria y las de participación estatal sujetas al derecho societario comercial.

No puede desconocerse que en las sociedades del Estado reguladas por la ley 20.705 y sometidas en cuanto a su constitución y funcionamiento a las normas de la ley 19.550 que regulan las sociedades anónimas[49], es el Estado mismo como persona jurídica quien administra la sociedad a través de funcionarios de la administración pública que no son más que meros representantes[50].

Fenómeno que se repite y que la ley 19.550, también asume con total naturalidad en las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria donde el Estado reviste el carácter de accionista mayoritario y "controla" el órgano de administración a través de funcionarios de la administración pública designados como representantes.

Un giro en el planteo.

Con un enfoque realista se ha observado lo que en ocasiones acontece con ciertas construcciones jurídico-societarias, productos dogmáticos de laboratorios de investigaciones, que no resultan aplicables en los hechos a la sociedad anónima, caracterizada por ser el ropaje jurídico de la moderna empresa, organismo dinámico que debe acomodarse a las exigencias del mundo económico-financiero dentro del cual la sociedad debe actuar; no puede guiarse por pruritos doctrinarios, sino por los requerimientos imperativos del tráfico comercial o industrial que hacen al mejor cumplimiento de su objeto social[51].

Tras lo expuesto para sustentar la posibilidad de que las personas jurídicas puedan integrar el órgano de administración de las sociedades de capital, cabe todavía agregar, a título complementario, que en el derecho positivo argentino existe un precedente que confirma la admisibilidad aquí propuesta. Se trata de la alternativa prevista en el artículo 285, inciso 1º, de la ley de sociedades para que la sindicatura de las sociedades anónimas pueda ser desempeñada por abogado, contador público o por sociedad civil integrada por dichos profesionales, sin que el legislador haya tenido por incoherente este desempeño de la sociedad civil en la sindicatura con el carácter personal e indelegable que atribuye al cargo del síndico (art. 293).

En suma, concluimos y propiciamos que no hay impedimento para que las personas jurídicas puedan integrar o participar en los órganos societarios. Cada vez que la ley quiere limitar o prohibir el ejercicio de derechos por las personas jurídicas debe establecerlo, como resulta del artículo 35 del Código Civil, ajustado al aforismo de que está permitido todo aquello que no está prohibido. Lo que no excluye, en nuestro caso, la conveniencia de una adecuada reglamentación frente a la realidad empresaria, la magnitud que ha cobrado el fenómeno de las participaciones de unas sociedades en otras y atendiendo a la insuficiencia de una normativa legal elaborada a partir de una concepción de las sociedades integradas por individuos o personas de existencia visible según la terminología del Código Civil.

[1] Hasta entonces era corriente en la práctica y no encontró oposición de la autoridad administrativa ni de la justicia registral, la designación de una sociedad como administradora de otra. Así se admite en los considerandos de la Resolución General de la IGJ. Nº 5/77 y lo expone Malagarriga en "Tratado de Derecho Comercial", Editorial Tipográfica Editora Argentina SA, Año 1963, T. I, pág. 485.

[2] Los extensos considerandos doctrinarios en lo que se funda la citada Resolución General son autoría del entonces Inspector General de Justicia, Dr. Carlos Vanasco.

[3] Una amplia referencia efectúa Cetra, obra citada, pág. 112, nota 19.

[4] Ya con anterioridad a la reforma admitían la administración por personas jurídicas Greco, Guerra y Candian. Después de la reforma del Código Civil y de la Ley de Falencias (decreto legislativo 6 del  2006) lo admiten entre otros Nigro, Pescatore y, con ciertas limitaciones, Presti-Rescigno, según las citas de Cetra, en su citado estudio, pág 112, nota 20, que adhiere también a esta corriente, como asimismo lo hacen Abriani y Montalenti en el "Trattato di Diritto Commerciale", dirigido por Cottino. CEDAM, Vol. IV, T I, págs. 571 y sgts

[5] Es la enseñanza de Ryan en "Company Directors", pág. 8, según cita de Raúl Ventura "Novos estudos sobre sociedades anónimas e sociedades en nome colectivo", Coimbra, 1994, pág. 176.

[6] Manóvil, Rafael M., "Grupos de Sociedades", Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires 1998., pág. 263.

[7] Caselli,  Giovanni, "Trattato delle societa per azioni", dirigida por G.E. Colombo y G.B. Portale, Ed. UTET, Torino 1991, T IV, pág. 27/28.

[8] Vanasco, Carlos Augusto, considerandos citados.

[9] Cetra, Antonio, ob. cit., pág. 116.

[10] Caselli, Giovanni, ob. cit., T IV, pág. 27/28.

[11] Cetra, Antonio, ob. cit., pág. 116.

[12] Odriozola, Juan Martín, ob cit,, Ed. El Derecho 81-935.

[13] Halperín, Isaac, ob. cit, pág. 389 .

[14] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob.cit,, T. IV, pág. 533/4.

[15] Prada González, ob. cit., T II, pág. 2317/8.

[16] Esperanza Gallego, ob. cit.,  pág. 1506.

[17] Vanasco, Carlos Augusto, considerandos citados.

[18] Odriozola, Juan Martín, ob. cit,, Ed. El Derecho 81-933.

[19] Otaegui, Julio C., ob.cit., pág. 190/191.

[20] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob. cit, T. IV, pág. 530/1.

[21] Roitman, Horacio, ob. cit, pág. 256

[22] Cetra, Antonio, ob. cit. pág. 120. Coincidente con el argumento expuesto por Otaegui según surge de la nota 50 del sub punto d) del presente apartado.

[23] Vanasco, Carlos Augusto, considerandos de la Resolución General 5/77 de la Inspección General de Justicia con cita a Ettore Gliozzi.

[24] Arecha y Garcia Cuerva, "Sociedades Comerciales", Ed. Depalma, Buenos Aires 1976, pág. 391.

[25] Martorell, Ernesto Eduardo, ob. cit., pág. 207.

[26] Halperín, Isaac, ob. cit., pág. 389; íd, Otaegui, Julio C., ob. cit, pág. 192. Debe señalarse que según cierta doctrina española la responsabilidad frente a la sociedad administrada es sólo de la persona jurídica administradora y no de su representante, contra el cual tendrá una acción interna de regreso (Esperanza Gallego, ob. cit, pág. 1508).

[27] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob cit,, T. IV, pág. 539, Cottino, Gastone,  ob. cit, Ed. CEDAM, Padova, Año 2010, pág. 571 y sgtes.

[28] Zaldivar, Enrique, Manóvil, Rafael, M., Ragazzi, Guillermo, E. y Rovira, Alfredo, L., ob. cit, Volumen III, pág. 573; íd, Odriozola, Juan Martín, ob. cit., Ed. El Derecho 81-935/36.

[29] Carvalhosa, Modesto y Latorraca, Nilton, "Comentários á Lei de Sociedades Anónimas", Ed. Saraiva, Brasil 1997, T° III, pág. 162 y sgtes; íd, Sampaio de Lacerda, J.C., "Comentários a Lei das SA", Ed. Saraiva, Brasil, Año 1978, T° III, pág. 170 y sgtes.

[30] Manóvil, Rafael M.., pág. 263.

[31] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob. cit, Ed. Heliasta SRL, Año 1994, T. IV, pág. 538.

[32] Esperanza Gallego, ob. cit.,  pág. 1505 y sgtes..

[33] CNCom., Sala C, 22/09/82, "Sánchez, Carlos c/ Banco de Avellaneda S.A. y otro".

[34] Manóvil, Rafael M., ob. cit, pág. 131.

[35] Manóvil, Rafael M., ob. cit, pág.  131.

[36] Manóvil, Rafael M., ob. cit, pág. 262/263.

[37] Odriozola, Juan Martín, "ob. cit,, Ed. El Derecho 81-932/33.

[38] Sasot Betes – Sasot., ob.cit, pág. 117/118.

[39] Farina; Juan M., ob cit., Ed. Astrea, Buenos Aires 2005, T° 2, pág. 322.

[40] Montalenti, Paolo, "Persona giuridica, gruppi di societa, corporate governance", Ed. CEDAM, Padova, Año 2000, pág. 111 y sgtes.

[41] Montalenti, Paolo, ob. cit, pág. 111 y sgtes.

[42] Montalenti, Paolo, ob. cit, pág. 111 y sgtes.

[43] Farina; Juan M., ob. cit,,  T° 2, pág. 322 y sgtes.

[44] Cetra, Antonio, ob. cit,, pág. 107; íd, Montalenti, Paolo, ob. cit, pág. 111

[45] Zaldivar, Enrique, Manóvil, Rafael, M., Ragazzi, Guillermo, E. y Rovira, Alfredo, L., ob. cit, Volumen III, pág. 573.

[46]  Cetra, Antonio, ob. cit., pág. 107 y sgtes

[47] Adoptando de esta manera una mayor amplitud que la legislación de Brasil en la que la calidad de  accionista único está reservada para las sociedades brasileñas (art. 251, ley  6404/76)

[48] Gagliardo, Mariano, "Sociedad unipersonal o de accionista único (A propósito de un anteproyecto de reformas a la sociedades comerciales)", ED, 209-863.

[49] Art. 2 de la ley 20.705.

[50] Excluyéndose expresamente el supuesto de incompatibilidad previsto en el inc. 4 del art. 264 de la ley 19.550.

[51] Sasot Betes – Sasot., ob cit, pág. 117/118.

Hacia la Responsabilidad Individual de los Administradores

Eduardo Antinori

Sumario: Nuestra Ley de Sociedades determina, que los administradores cuando actúen sin la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios, responderán en forma solidaria e ilimitada por los daños que ocasionaren a los socios, sociedad y terceros. En casos en que la administración sea plural, la Ley prevé para las Sociedades Anónimas (art. 274) y para las SRL (art. 157) mecanismos para eximir de responsabilidad. No obstante ello, se considera insuficiente, y se propone instaurar un régimen de responsabilidad individual aplicable a todos los tipos societarios.

1.- Introducción

Las sociedades son generadoras de actividad económica, motores de producción y del intercambio, permiten la creación de una mayor cantidad de bienes, y en consecuencia, un más confortable standard de vida. Es decir, son instrumentos indispensables para el desarrollo de la economía de un país.

Resulta importante que estas sociedades sean dirigidas por personas idóneas.

El actual sistema de responsabilidad de los administradores societarios, constituye un desaliento para que muchas personas quieran ocupar cargos de administradores, pues si bien es cierto que existe un sistema basado en la responsabilidad subjetiva y que la Ley prevé mecanismos de exención de responsabilidad cuando la administración es plural, estos no son suficientes.

Nuestra Ley de Sociedades determina que los administradores responderán en forma solidaria e ilimitada por todos los daños que por acción u omisión en su cargo, ocasionaren a la sociedad, socios y/o terceros.

Empero, como ya se mencionó, resulta necesario instaurar un régimen de responsabilidad para los administradores que además de ser aplicables a todos los tipos societarios se desarrolle bajo un esquema de responsabilidad individual.

2.- Desarrollo

El derecho civil o también denominado derecho común, contiene los principios básicos que inspiran las materias especiales.

Aunque es innegable que existe un sistema de responsabilidad propio del derecho societario, éste tiene sólidas raíces justamente en el derecho común. De ahí, que ante el acaecimiento de un hecho realizado por un administrador que pueda hacerlo pasible de responsabilidad, además de merituar su conducta conforme las pautas brindadas por el art. 59 de la Ley de Sociedades, también deberán corroborarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el Código Civil sobre Responsabilidad Civil, a saber: a) conducta antijurídica, b) imputabilidad, c) daño; d) nexo de causalidad.

En lo que interesa para el presente tema, y no obstante la aparente confusa redacción del citado artículo 59 LS, debemos decir que el derecho societario ha seguido un régimen de responsabilidad basado en la "apreciación de la conducta culposa en concreto". Así, para juzgar los actos de los administradores, resulta indispensable aplicar el citado artículo 59 LS en función con lo prescripto en los artículos 512 y 902 del Código Civil.

En total coincidencia con ello, el Dr. Ricardo Gulminelli ha dicho: "El administrador societario al desempeñar funciones no regladas de la gestión operativa empresaria, deberá obrar con la diligencia del buen hombre de negocios, tomando como modelo la diligencia que deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 CC), y la actuación presumible del buen hombre de negocios, osea de un comerciante experto ante los mismos (art. 902 CC). La omisión de tal diligencia hará responsable al administrador societario por los daños y perjuicios causados…"[1].

Es decir, la normativa de los artículos 512 y 902 CC rechaza claramente cualquier tipo de responsabilidad "en abstracto", y el art. 59 LS, en definitiva, es una formulación de los principios que ésta postula.

El art. 512 CC reza que la culpa consiste en la omisión de la diligencia que resulta exigible con base en las circunstancias de cada caso en particular, complementado por art. 902 CC que incrementa la exigencia respecto de la responsabilidad, cuando mayor fuere el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. En el caso concreto de los administradores, no basta con la diligencia ordinaria, no es suficiente la que cualquier ciudadano debe tener en casos normales.

La incorporación del modelo "en concreto" del buen hombre de negocios para responsabilizar a los funcionarios, no contradice en nada el sistema del Código Civil.

Pareciera que la doctrina nacional, sobre la materia ha centrado su consideración en los aspectos vinculados con la naturaleza contractual o extracontractual de la misma, y en el carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad, cuanto también en lo atinente a la imputación de responsabilidad y la posibilidad o conveniencia de asignarla en función del grado de participación (recuérdense los arts. 157 y 274, ley 19.550), temas sobre los que creemos ocioso volver. Empero, y sin que implique otra cosa que procurar la revisión de ciertos conceptos, como el de la solidaridad, en el caso puntual que prevé el art. 274, nos parece oportuno reiterar que, como en alguna ocasión lo sostuvimos, esta forma de responsabilidad tiene caracteres en cuanto a su actuación en el campo de la responsabilidad de los directores, que tienen una tipicidad diferencial[2].

Regulados para las sociedades anónimas y según doctrina y jurisprudencia extensivo para todos los tipos societarios, el sistema de responsabilidad, en lo que al tema que tratamos se refiere, se completa en la Ley de Sociedades con el artículo 274 LS, en su primer y segundo párrafo. En efecto, no solo que completa las hipótesis de responsabilidad y extender a los terceros la legitimación activa; sino que además, al determinar exenciones de responsabilidad.

No debemos tampoco olvidar que el presente tema son tratados también por el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, como así también por el Proyecto de Modificación del Código Civil (modifica el art. 59 LS). Éstos, son casi idénticos, a excepción de ordenar la prevalencia del interés social sobre cualquier otro, y la orden para implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan conflictos, no aportan nada nuevo, pues agrega al artículo 59 situación hoy regladas para las SA (ej prohibición de competencia con la sociedad, notificar si existe interés contrario a la sociedad, etc)

A su vez, el Anteproyecto de Reforma al tratar el artículo 274 incorpora expresamente la imputación de responsabilidad en forma personal. Interpretamos que, habrá solidaridad solo en el caso que así se demuestre, convirtiéndose en una inversión de carga de la prueba.

La regulación de la Ley 19550, si bien basamentaba su estructura sobre el concepto de culpa, no permitía distinguir según las circunstancias del caso. Es decir, una vez en presencia de una conducta culposa, por insignificante que ella fuera, dada la relación causal con el resultado dañoso, la responsabilidad devenía necesariamente ilimitada y solidaria, sin posibilidad de atenuación alguna.

La modificación realizada a través de la Ley 22903, ha sido sin dudas, trascendente en el campo de la responsabilidad, pues ha introducido cambios importantes y elogiables, pero sin cambiar la estructura del sistema anterior.

Ninguna persona desea verse involucrada y/o arriesgar su patrimonio, ante la posibilidad de ser responsabilizada ilimitada y solidariamente, aunque su culpa haya sido apenas computable por su levedad, y/o en algunas circunstancias, aunque no haya mediado de su parte negligencia de ningún tipo (arts. 78 y 183 LS)

Queda claro que el nuevo texto de la Ley (art. 274) persigue, precisamente, posibilitar el análisis de la responsabilidad sobre pautas tradicionales del ordenamiento legal, cual es el art. 512 CC, en tanto se den los supuestos contenidos en el segundo párrafo, que implicaran, por su propia característica, constataciones objetivas y tipológicas, pero dirigidas a recibir una mayor medida que en el régimen modificado.

Volvamos a la premisa del presente trabajo, y aún teniendo presente las consideraciones antes realizadas, cabe preguntarse: ¿es correcto nuestro actual sistema de responsabilidad de los administradores? ¿alcanzará con la apreciación de la culpa "en concreto" (arts. 59 LS, 512, 902 CC) para determinar la responsabilidad de un órgano de administración plural?

Lo inexorable en nuestro orden societario es que siempre que haya culpa de un funcionario, se genera derivadamente, una responsabilidad. No se atiende en estos supuestos a la situación concreta, nada más que para determinar si hubo o no culpa. Si la hubo, no le deja la ley al juez, más remedio que declarar responsable al funcionario.

Y la misma sanción le cabe al directivo que obró dolosamente, que al que actuó en forma ligeramente omisiva, si hubo negligencia.

Como consecuencia de este excesivo rigor, los jueces, una vez determinada la culpa, se transforman en meros espectadores de la aplicación de las sanciones, que solidariamente se extienden a ejecutores dolosos, gravemente culposos o mínimamente negligentes, en igual medida y efectos.

Tampoco aceptamos la equiparación entre el tercero absolutamente inocente y el que sin ser culpable, ha exteriorizado una conducta incompatible con el actuar de buena fe y de algún modo deja de ser un liso y llano "extraño" en el conflicto.

Por tanto, la debida diligencia debe ser analizada atendiendo a las características de cada caso en particular, a la dimensión y objeto de la sociedad, distinguiendo la situación de los directores de asiento de la de aquellos que cumplen tareas ejecutivas o permanentes, merituando las funciones y condiciones personales de los directores con apartamiento a un molde abstracto, rígido y ejemplar de director.

Nos parece mucho más sabio el sistema receptado en el artículo 157 de nuestra Ley de Sociedades, que reconoce como antecedente la ley francesa.

De acuerdo a lo estipulado en la norma de referencia (art. 157 LS), el juez puede fijar la parte contributiva que a cada uno de los funcionarios (gerentes-administradores), les cabe en la responsabilidad y/o en la reparación del daño, atendiendo a su actuación personal fundamentalmente, cuando los daños se hayan producido mediante la actuación de una pluralidad de gerentes. Se permite en el caso distinguir, considerando la totalidad de circunstancias computables, que como la misma realidad, pueden ser de infinita variedad.

En lo que no estamos de acuerdo con la misma, es respecto la remisión que se hace en el anteúltimo apartado del art. 157 al régimen de las sociedades anónimas cuando la gerencia es colegiada, pues como se advierte, creemos que el sistema es que le debería imperar en forma general para todos los tipos societarios, aún para los casos de Directorios colegiados.

Lo postulado por tanto, es propender a que la responsabilidad sea subjetiva y directa, para lo cual para determinar la responsabilidad de algún o todos los administradores deberá realizarse un análisis minucioso de la actuación u omisión que derivó en esa responsabilidad, tal como lo permite el artículo 157 LS. A partir de ahí, cada responsable deberá reparar el daño efectivamente causado, so pena de ser redundante, en y hasta la medida en que contribuyó a ocasionar ese daño.

Visto desde otra óptica, implica limitar la solidaridad en la responsabilidad de los administradores, cual es el sistema actual imperante. Para ello, la normativa debería atribuir responsabilidad según la efectiva actuación u omisión, quitando todo deber colateral de vigilancia.

Entonces, tomando la acción u omisión en concreto, delimitando y diferenciando lo actuado por cada administrador, teniendo presente las circunstancias de tiempo y lugar en cada caso en particular, se podrá determinar quien/es son responsables, y a partir de ahí, en que medida. Tal sería, el sistema que a priori se entiende justo.

3.- Conclusiones

1.- El derecho societario actual sigue un régimen de responsabilidad para los órganos de administración basado en la "apreciación de la conducta culposa en concreto". Así, para juzgar los actos de los administradores, resulta indispensable aplicar el citado artículo 59 y 274 LS en función con lo prescripto en los artículos 512 y 902 del Código Civil;

2.- Nos preguntamos ¿es correcto nuestro actual sistema de responsabilidad de los administradores? ¿alcanzará con la apreciación de la culpa "en concreto" (arts. 59 LS, 512, 902 CC) para determinar la responsabilidad de un órgano de administración plural?

3.- Entendemos que no es suficiente;

4.- Se propone, que la debida diligencia debe ser analizada atendiendo a las características de cada caso en particular, a la dimensión y objeto de la sociedad, distinguiendo la situación de los directores de asiento de la de aquellos que cumplen tareas ejecutivas o permanentes, merituando las funciones y condiciones personales de los directores con apartamiento a un molde abstracto, rígido y ejemplar de director;

5.- Propender a un sistema de responsabilidad subjetiva y directa;

6.- Esto se podría lograr aplicando para todos los tipos societarios el sistema previsto en el artículo 157 LS, facultando al juez para que pueda fijar la parte contributiva que a cada uno de los funcionarios (administradores), les cabe en la responsabilidad y/o en la reparación del daño, atendiendo a su actuación personal fundamentalmente, cuando los daños se hayan producido mediante la actuación de una pluralidad de administradores.

[1] GULMINELLI, Ricado "Elementos del Conflicto Societario" – pág. 118. Ed. Ad-Hoc. BsAs 2011

[2] FARGOSI, Horacio "Esquicio sobre la Responsabilidad de los Directores"- LL,2001-D-336

Para ejercer una acción de responsabilidad social en la quiebra en contra de un administrador o un síndico societario la Sindicatura interviniente en el proceso falencial requiere contar con la decisión social previa de los accionistas y no requiere la autorización de los acreedores prevista en los arts. 119 y 174 de la ley concursal

Ricardo Javier Belmaña

Sumario:

I. Para ejercitar una acción de responsabilidad social en contra de un administrador o un sindico societario, la Sindicatura interviniente en el proceso falencial requiere verificar la existencia de un acuerdo asambleario previo que decida acerca de la responsabilidad de los administradores o Síndicos demandados, o procurar la adopción de un acuerdo aún con posterioridad a la declaración falencial, en un todo de acuerdo con lo establecido por los arts. 275, sgtes y ccs. de la ley nro. 19.550. Ello en virtud del carácter societario que reviste esta acción, lo que no se modifica por el estado de quiebra de la sociedad en donde ejercían funciones los funcionarios demandados. El estado de quiebra de la sociedad, produce la pérdida de la legitimación procesal de la sociedad (art. 110 de la ley 24.522), la que es ejercida por la Sindicatura interviniente en el proceso falencial, pero no modifica la naturaleza de esta acción ni impide su decisión por parte de la sociedad, pese a subsistir el estado de quiebra.

II. El ejercicio de una acción de responsabilidad con fundamento en las normas de la ley de sociedades comerciales en contra de administradores y síndicos societarios de una sociedad fallida, en caso de ser ejercitada por el Síndico en un proceso falencial, no requiere de la autorización previa de los acreedores. Al tratarse de una acción típicamente societaria, cuyo ejercicio se realiza en la quiebra dado el estado falencial de la sociedad, no corresponde imponer una exigencia no prevista por la legislación que rige el ejercicio de esta acción.

Indice

I. La reconstrucción patrimonial en la quiebra. Distintas acciones cuyo ejercicio puede realizarse mediando falencia.

II. Las acciones sociales de responsabilidad. Clases. Condiciones de ejercicio. Acción social de responsabilidad. Presupuesto de la celebración de una asamblea. Capacidad de una sociedad fallida para adoptar decisiones asamblearias.

III. Autorización previa de los acreedores. Fundamento. Acciones alcanzadas.

IV. Conclusiones.

I. La reconstrucción patrimonial en la quiebra. Distintas acciones cuyo ejercicio puede realizarse mediando falencia.

La quiebra constituye un procedimiento de liquidación colectivo tendiente a satisfacer los créditos de los acreedores concurrentes. Constituye uno de los principios liminares del proceso concursal el de la protección del crédito. Este principio se ve reflejado en la existencia dentro de la legislación falimentaria de normas que tienden a inmovilizar el patrimonio falencial con motivo del desapoderamiento (arts. 106 y siguientes de la ley nro. 24.522, en adelante L.C.Q.), como así mismo de normas que tienden a regular ciertos efectos de la quiebra sobre los actos perjudiciales para los acreedores celebrados por el fallido con anterioridad y posterioridad a su dictado (arts. 115 y sgtes. de la L.C.Q.), como también de normas que procuran extender los efectos de la quiebra por el tipo de responsabilidad o conductas asumidas – supuestos de extensión de quiebra (arts. 160 y sgtes. L.C.Q.). Por último, la legislación concursal contempla acciones que procuran resarcir a los acreedores frente a conductas de los administradores, representantes o terceros, que hubieren provocado, facilitado o agravado el estado patrimonial del fallido o su insolvencia (art. 173 de la L.C.Q.).

La existencia de las normas mencionadas, de corte típicamente concursal, no excluye la procedencia en la quiebra de otro tipo de acciones previstas por otro tipo de legislaciones – societaria -, en procura de obtener el resarcimiento del patrimonio dañado con motivo de un actuar antijurídico.

En el caso de una quiebra de una sociedad comercial y en lo que se refiere al ejercicio de las acciones de responsabilidad, podrían distinguirse entre dos grandes tipos de acciones: las de naturaleza concursal típicas (responsabilidad de representantes y terceros – art. 173 de la L.C.Q.) y las de naturaleza societaria (arts. 276 y sgtes. de la ley nro. 19.550, en adelante L.S.C.), o comúnmente denominadas societarias típicas.

II. Las acciones sociales de responsabilidad. Clases. Condiciones de ejercicio.

La ley de sociedades comerciales regula en forma diferenciada distintos tipos de acciones dentro de las cuales pueden distinguirse: a) la acción social de responsabilidad ut universi; b) la acción social de responsabilidad ut singuili; c) la acción social en caso de quiebra de la sociedad y d) las acciones individuales de responsabilidad.

La acción social de responsabilidad ut universi (a) , es la prevista en el primer párrafo del art. 276 de la L.S.C., cuyo ejercicio corresponde a la sociedad previa decisión asamblearia. Es decir, la asamblea ordinaria de accionistas (art. 234 de la L.S.C.), decide por las mayorías legales la promoción de una acción de responsabilidad en contra de algún administrador o síndico, cuyo ejercicio corresponde al representante legal de la sociedad. Al ser una acción típicamente societaria, el daño en este caso debe ser producido a la sociedad y los resultados de esta acción benefician o perjudican a esta última.

La acción social de responsabilidad ut singuil (b) esta acción puede ser ejercida: 1. Por cualquier accionista en caso de mora por parte de la sociedad, es decir si no ha sido ejercida dentro de los tres meses del acuerdo (art. 277 de la L.S.C.) o 2. Por cualquier accionista que hubiera deducido oposición a la extinción de la responsabilidad de los administradores (art. 275 L.S.C.).

La acción social en caso de quiebra de la sociedad © - art. 278 L.S.C. -, en este caso la acción puede ser ejercida por el representante legal del concurso – Síndico – o por cualquier accionista. El ejercicio de esta acción por parte del Síndico, se encuentra motivado en la pérdida de la legitimación procesal que conlleva la declaración falencial (art. 110 de la L.C.Q.), legitimación que es sustituida por la Sindicatura (art. 252 L.S.C.).

Las acciones individuales de responsabilidad (d) – art. 279 L.S.C. - las cuales pueden ser ejercidas tanto por el accionista como por un tercero. En este caso no resulta necesaria la existencia de un acuerdo asambleario previo dado que el daño que legitima la procedencia de esta acción es un perjuicio causado al patrimonio individual del accionista o de un tercero. El accionista inicia esta acción, a su costa y los resultados de eta acción benefician o perjudican solamente al accionante, por tratarse de una acción individual.

III. Acción social de responsabilidad. Presupuesto de la celebración de una asamblea

Al ser de titularidad de la sociedad, siempre y en todos los casos, la procedencia de esta acción se encuentra supeditada a la existencia de una decisión asamblearia que se expida acerca de la responsabilidad de los administradores, o síndicos en su caso. Este recaudo, que surge de manera expresa de la normativa societaria (arts. 276 y 277 de la L.S.C.) y encuentra fundamento en la naturaleza de la acción que requiere de la existencia de un acto de gobierno – decisión asamblearia -, que decida la promoción de la acción.

No hay querella en torno a que la única legitimada para valorar la lesión al patrimonio social en el marco de la L.S.C., es la sociedad y la voluntad social, se expresa a través de una decisión asamblearia. En nada se modifica esta conclusión por la sola circunstancia de que la sociedad se halle en estado de quiebra. La declaración de quiebra de la sociedad, no modifica la naturaleza de esta acción, la cual se reitera es típicamente societaria.

Si produce la quiebra una sustitución procesal en orden a la legitimación activa derivada de la pérdida de legitimación procesal que recae sobre la sociedad. Pero esta pérdida de legitimación, que impide administrar y representar no impide la adopción de una decisión asamblearia que habilite el ejercicio de esta acción. Sólo el órgano de gobierno tiene competencia exclusiva para tratar la extinción de la responsabilidad de los administradores y síndicos (arts. 233, primer párrafo, 234, 235 y sgtes. de la L.S.C.)

Frente a la quiebra de una sociedad y en lo que refiere al ejercicio de la acción social de responsabilidad pueden plantearse dos supuestos: a) que la sociedad haya decidido con carácter previo a la declaración falencial la promoción de una acción de responsabilidad. En este caso ningún inconveniente se advierte en que la Sindicatura interviniente en el proceso falencial ejercite esta acción, lo que en definitiva no hace sino ejecutar una decisión que no puede ser ejercida por los representantes legales por efecto del desapoderamiento y de la pérdida de la legitimación procesal. b) que la sociedad no haya decidido con carácter previo a la declaración falencial la promoción de una acción de responsabilidad. En este caso pensamos que ningún impedimento existe para que la sociedad adopte en caso de estimarlo conveniente una decisión asamblearia sobre el punto. Si puede una sociedad en el marco de un proceso falencial decidir su conversión en concurso preventivo (art. 90 L.C.Q.), o un avenimiento (art. 225 L.C.Q.), nada impide que la asamblea decida acerca de la promoción de una acción de responsabilidad "…como regla, los órganos de la sociedad conservan todos los poderes y facultades que no sean incompatibles con el procedimiento de quiebra…" (Conf. Heredia, Pablo D. "Tratado Exegético de Derecho Concursal", año 2005, Tomo 5, pág. 410)

Asimismo y dado que la decisión asamblearia constituye un recaudo que se refiere a la legitimación sustancial, entendemos que el Tribunal interviniente deberá verificar la concurrencia de este extremo aun cuando no medie articulación por parte interesada y en caso en que no se encuentre acreditado el cumplimiento de este recaudo desestimar la acción. No compartimos la opinión de los Dres. Francisco Quintana Ferreyra y Edgardo Marcelo Alberti en el sentido que resulta innecesaria este recaudo dado que "…esta no podría llegar a una resolución negativa a inhibir una acción ya incautada en favor de los acreedores por efecto de la declaración de quiebra, lo cual hace inconducente su celebración…" (Conf. Quintana Ferreyra Francisco y Edgardo Marcelo Alberti Concursos. Ley 19.551 y modificatorias, comentada, anotada y concordada. Astrea, Buenos Aires, 1990, t3, pág.260), dada la naturaleza de la acción que se ejerce y por el hecho de que la quiebra, en este caso a través del Síndico no hace sino apropiarse de una acción, pero cuyo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de una serie de recaudos, dentro del cual se encuentra la celebración de la asamblea.

Frente a la imposibilidad de la celebración de la asamblea, podrá en su caso la Sindicatura optar por el ejercicio de cualquier otro tipo de acción, cuya referencia se efectuara en el punto I de este trabajo, o ejercer un acción, aún con fundamento en la ley de sociedades comerciales, pero no social sino individual.

La distinción entre uno u otro tipo de acción resulta relevante si se atiende a la existencia de diversos plazos de prescripción aplicables respecto de uno u otro tipo de acción. Sin ingresar al controvertido problema de determinar cuando comienza el plazo de prescripción – sobre el punto puede consultarse entre otros un completo análisis efectuado en un trabajo efectuado bajo la dirección del profesor Héctor Alegría "Prescripción de acciones de responsabilidad contra los directores de sociedades anónimas", publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, tomo 22, año 2000, pág. 263/306 – , es criterio doctrinario y jurisprudencial mayoritario considerar que en el caso de las acciones sociales de responsabilidad el plazo de prescripción aplicable es el trienal establecido en el art. 848 inc. 1 del Código de Comercio, dada la naturaleza contractual de la responsabilidad demandada, mientras que para el caso de las acciones de responsabilidad iniciadas por terceros el plazo de prescripción es el bienal establecido por el art. 4037 del Código Civil.

IV Autorización previa de los acreedores. Fundamento. Acciones alcanzadas.

Otra cuestión que ha sido sumamente controvertida en doctrina y jurisprudencia es si para el caso de una acción de responsabilidad societaria iniciada por el Síndico en una quiebra, con fundamento en las normas de la L.S.C. resulta necesario contar con la autorización previa de los acreedores (art. 119 de la L.C.Q.), requisito que es exigido para el ejercicio de las acciones de responsabilidad en contra de representantes y terceros (art. 174 L.C.Q.).

Dispone el art. 175 de la L.C.Q que el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, corresponde al síndico. Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continúan ante el juzgado del concurso. El síndico puede optar entre hacerse parte coadyudante en los proceso en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que correspondan al concurso por separado.

Si bien no desconocemos la opinión de autorizada doctrina en el sentido de resultar necesaria la autorización de los acreedores en el caso en que el síndico quisiere promover una acción social de responsabilidad (Conf. Régimen de Concursos y Quiebras Adolfo A.N.Rouillón, pág. 292, año 2012), entendemos que al tratarse de una acción típicamente societaria no existe un motivo que permita válidamente extender un recaudo previsto para una acción concursal, a una acción de otra naturaleza que no tiene previsto la exigencia comentada.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación en la ciudad de Córdoba, en un interesante antecedente adopto una postura que compartimos: "…La ley concursal regula mecanismos de recomposición patrimonial de una sociedad fallida de manera específica, tales los casos de las acciones de ineficacia; de extensión de quiebra; de responsabilidad de los representantes sociales y de otros terceros del art. 173. Paralelamente otros ordenamientos jurídicos, entre éstos, la ley de sociedades comerciales (n° 19.550), regulan acciones específicas, tal el caso de autos. La tipología diferenciada de las acciones procesales en juego, encuentra consenso unánime en la doctrina y jurisprudencia, a más de resultar irrefutable si se comparan los elementos constitutivos de ambos remedios procesales (VERÓN, Alberto Víctor, Sociedades Comerciales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 3, p. 245).- Desde la referida distinción y tratando de interpretar la legislación concursal de manera orgánica, en mi opinión, la "pertinencia" aludida en la remisión del art. 176, indica que la autorización de los acreedores se encuentra ligada a las acciones derivadas de la insolvencia provocada, es decir a las típicamente concursales, entre la que se encuentra la acción de responsabilidad regulada de manera específica por el art. 173 de la LCQ., de allí su conexión con el art. 119 de la L.C.Q.. Ello se condice con la posición doctrinaria -a la que adhiero- que no acepta extender la necesidad de autorización cuando se trata de la acción revocatoria ordinaria, destacando que el art. 119 de la LCQ se refiere exclusivamente a la acción de ineficacia concursal y que al referirse a la acción revocatoria ordinaria en el art. 120 3er. Párrafo de la LCQ, no la exige (Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 4, pág. 418; Rivera, Julio César, "Instituciones de Derecho Concursal", T. II, pág. 331, edit.Rubinzal Culzoni); Junyent Bas, en "Concursos y quiebras. Reforma del régimen concursal. Ley 24.522", p. 163, Ed. Advocatus; Ribichini Guillermo Emilio "La revocatoria ordinaria en la quiebra", LA LEY 2002-F, 1047, entre otros). Siguiendo esta dirección, el Dr. Alberti, en voto en disidencia, aseveró que, "al constituir la habilitación por los acreedores un requisito de la pretensión de revocación de un acto fundada en reglas del Código Civil, no resulta aplicable por analogía de una disposición concursal referida a otra acción (la de revocatoria concursal) (CNCom. Sala D, 1997/08/22, Aluter S.A. C. De la Canal, Pablo y otor. LL 1998-B, 121). Consecuentemente, la "pertinencia" aludida en la norma remisora debe ser interpretada en lo que hace a la acción regulada por la ley societaria a lo reglado por el art. 120 de la LCQ, es decir, en lo referente a la intimación al síndico para que cualquier acreedor interesado pueda deducir a su costa la acción, en mérito a la legitimación que le reconoce la ley societaria (art. 278 LSC). Agrega la doctrina y jurisprudencia que asume esta postura que la autorización de los acreedores importa una restricción a las incumbencias de la sindicatura concursal, de modo que su exigibilidad debería resultar clara de la ley para excluir la regla general relativa a que el síndico cuenta con aptitud suficiente, no sujeta a autorización legitimante alguna, para iniciar todos los juicios necesarios para la defensa de los intereses del concurso (CNCom. Sala D, 11/06/07, in re confortar Hogar S.A. s/ Quiebra c. Serrano Ernesto Lorenzo y otros- L.L. onlines; AR/JUR/7392/2007, voto del Dr. Heredia Pablo).- En esta dirección, reflexiona Conil Paz, que no parece criterio hermenéutico muy aceptable el de entender analógicamente las cargas obstativas al ejercicio de los derechos (Conil Paz, Augusto, "La acción pauliana: una solución" ED 176-617).- Por su parte, Rivera es contundente al aseverar que la ley no exige que se cuente con la conformidad de los acreedores en los términos del art. 119 de la L.C. (Rivera, op.cit.) Desde otra perspectiva, se atisba que la solución que se propicia no resulta enervada por el argumento según el cual los acreedores son los que sufren los desaciertos del funcionario sindical en caso de generarse costas, puesto que una correcta hermenéutica de la ley nos lleva a afirmar la regla inversa en materia concursal. Efectivamente, el deudor es sustituido en su legitimación por el Síndico (art. 110 LCQ), quien en tal posición debe ejercitar –y de corriente lo hace- las acciones que correspondían al primero antes de su quiebra, iniciando de ese modo los procesos judiciales pertinentes sin necesidad de contar con autorización previa alguna (art. 182 ibídem) y sin perjuicio de las costas que en ellos se devenguen. En definitiva, la naturaleza jurídica típicamente concursal y los fines compartidos por la acción revocatoria concursal (art. 119) y las acciones de responsabilidad regladas por los arts. 173 y 174 id., habilitan a pensar que puedan ser exigidos para ambos remedios, similares presupuestos para su ejercicio, como la resultante de la mentada autorización de los acreedores concursales; más no así en el supuesto de la acción societaria (art. 278 LS y arts. 175 in fine y 182 LCQ) resultan suficientes…" (Conf. "SINDICATURA EN LABORATORIO LISTER S.R.L. - QUIEBRA PROPIA C/ PUJOL MARCELINO JAVIER Y OTRO - ACCION ORDINARIA - ACCION DE RESPONSABILIDAD - RECURSO DE APELACION - (EXPTE. N°1279150/36)" Sentencia Número 123 del 14 de junio de 2011)

Compartimos íntegramente los fundamentos aludidos en la resolución transcripta desde que imponer para el ejercicio de una acción de responsabilidad societaria en la quiebra la necesidad de contar con el régimen de autorización previsto por el art. 119 de la L.C.Q. importa introducir un condicionamiento no establecido por la ley de fondo que rige a esta acción – legislación societaria -.

V. Conclusiones:

Los dos aspectos analizados en este trabajo, tanto la necesidad de contar con la decisión asamblearia para ejercitar una acción social de responsabilidad en la quiebra, como así mismo la innecesariedad de acompañar las conformidades de los acreedores a los fines del ejercicio de una acción de responsabilidad societaria promovida por la Sindicatura en un proceso falencial, constituyen una necesaria consecuencia de reconocer al ordenamiento societario autonomía y suficiencia en torno a la regulación de esta acción.

Frente a la declaración falencial se presentan a la Sindicatura y a los acreedores una serie de acciones tendientes a lograr la recomposición del patrimonio falencial. La acción societaria de responsabilidad constituye una de las acciones que tienen disponibles la Sindicatura y los acreedores. Esta podrá ser ejercitada en la medida en que se encuentren en condiciones de cumplimentar los recaudos legales exigidos a los fines de la procedencia de la acción, en particular la decisión asamblearia previa.

La interpretación propuesta a nuestro entender, constituye una justa y correcta lectura de la normativa societaria, la cual no se ve modificada por el hecho de la quiebra de la sociedad. Tanto si se admitiera la procedencia de esta acción sin la decisión asamblearia previa como si se exigiera las conformidades de los acreedores, se produciría una modificación en cuanto a la regulación sustancial de esta acción, carente de sustento normativo.

La necesidad de acreditacion de idoneidad para directores de sociedades anonimas

José David Botteri (H) y Diego Coste.

Sumario: La Ley de Sociedades 19.550 y su último proyecto de reformas, no contienen ningún requisito vinculado con la formación de los Directores de sociedades anónimas. Consideramos que, en el estado actual socioeconómico del entorno empresarial, y de los fallos y estudios acerca de la responsabilidad de accionistas y de Directores, resulta necesario exigir que se acrediten las condiciones de idoneidad de los directores para el ejercicio de sus funciones al momento de cada designación debiendo contener dicho requisito la norma del Art. 255de la ley, o la que la reemplace en el futuro.

Fundamentación:

Ninguna norma de la Ley 19.550 (LS) dice concretamente en qué consiste la función de administrar sociedades. La doctrina nacional considera que la función comprende:

1) las operaciones configurativas del objeto social, o actos de organización, dirección, conservación y desarrollo de la empresaria anexa a la sociedad,

2) los actos de cogestión societaria, que abarcan el cumplimiento de los deberes que impone el Estatuto del Comerciante y todos los actos que involucra la organización interna societaria, como convocar a asambleas, informar a los socios, preservar el objeto social y el capital

3) la representación ante terceros, que comprende la realización de los actos jurídicos necesarios para cumplir con las decisiones adoptadas[1].

Se ha dicho también que el concepto de gestión social se extiende a toda actividad jurídica o de hecho, que dentro del marco contractual o estatutario promueve la realización del fin social común, interesando la actividad gestora, es decir la que puede ser imputada al ente[2]. Por último en el caso de los directores de sociedades anónimas, se ha dicho también que su competencia comprende la resolución de todos aquellos asuntos que no estén reservados o atribuidos, a la asamblea de accionistas[3].

Vinculando las reglas del management moderno y de las reglas de la LS puede decirse que los administradores de sociedades comerciales son los sujetos encargados de controlar la producción de resultados sobre el patrimonio social, procurando satisfacer leal y diligentemente el interés social conforme la ley, sin poner en peligro el bienestar de los demás[4]. Debe decirse "controlar la producción de resultados" con el fin de comprender tanto al Director de asiento, como al ejecutivo y no elevar a los gerentes a una categoría de decisión que no poseen. Los gerentes pueden producir resultados para la sociedad, pero no podrían controlar su producción, si sobre ellos existe un Directorio pues éste último retendría siempre las funciones de supervisión y control. La noción de "resultados", no se identifica con la de "dividendos", pues como se sabe éstos sólo pueden ser dispuestos por asamblea una vez que se generan por el patrimonio social ganancias líquidas y realizadas. Resultados, son pérdidas o ganancias, que podrán luego ser dividendos o enjugar pérdidas anteriores, ser capitalizadas o constituirse en reservas.

En esa función, los administradores societarios tienen el deber genérico de obrar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, conforme lo establece el Art. 59 de la Ley 19.550, cualquiera sea el tipo social en el que sean elegidos para desempeñar sus funciones. Esto significa que tanto los socios con responsabilidad limitada, como quienes tienen responsabilidad ilimitada de acuerdo al tipo de contrato que integran, pueden elegir al mismo administrador para llevar adelante los negocios sociales realizados sobre el patrimonio social, en cuanto a sus condiciones profesionales se refiere, para el desempeño de esa función que le es asignada por los socios.

Sin embargo las consecuencias que tenga la hipotética mala gestión de los administradores será indudablemente diferente: mientras que en los tipos de responsabilidad ilimitada los socios serán subsidiariamente responsables con su patrimonio personal por la elección de un mal administrador que derivó en el fracaso de su gestión patrimonial; en los tipos que tienen limitación de responsabilidad, el resultado de la mala gestión se trasladará a los acreedores, trabajadores, usuarios, el Estado y a todos quienes tienen un interés directo o indirecto en los negocios sociales. La pérdida de los socios se limitará a lo que hubieron aportado, en la medida en que no hayan cometido algunos de los actos de los que derive su responsabilidad, como sucede en todas las hipótesis de aplicación del Art. 54 de la Ley 19.550 (LS).

Se sigue de lo expuesto que existen mayores incentivos para la elección de personas capaces en las sociedades personificadas[5] con socios de responsabilidad ilimitada, que en el caso de las sociedades con limitación de responsabilidad, que en nuestro ámbito a los efectos prácticos se reduce a dos tipos sociales: la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada[6].

Las sociedades de responsabilidad limitada, son sociedades que carecen de capitales mínimos y sus gerentes pueden durar indefinidamente en su cargos (art. 157 LS). Están previstas para llevar adelante pequeñas y medianas empresas, como lo demuestran las exposiciones de motivos de las Leyes 11.645, 19.550 y 22.903, en las que quienes redactaron este tipo social enfatizaron ese tipo de propósito.

En cambio la sociedad anónima es un tipo social previsto para emprendimientos mayores, al que se le dota un capital mínimo ($ 100.000, art. 186 LS) estableciéndose un límite temporal para la elección de Directores que no debe exceder de tres ejercicios (art. 257 LS) con posibilidad de reelección indefinida. Las empresas más importantes de nuestro país están integradas por sociedades anónimas, así lo informa su propia Cámara[7]. Las 500 empresas más importantes desarrollan en nuestro país las siguientes actividades, en el quinquenio 2004/2009, que es la última información disponible a su respecto:

Grandes empresas. Cantidad de empresas por actividad principal de la empresa. Años 2004-2009*

Actividad principal de la empresa

Cantidad de empresas

2004

2005

2006

2007

2008

2009*

Total

500

500

500

500

500

500

Minas y canteras

37

39

38

40

40

40

Industria manufacturera

305

308

307

307

302

283

Alimentos, bebidas y tabaco

115

112

110

110

107

107

Combustibles, químicos y plásticos

79

79

78

77

82

76

Maquinarias, equipos y vehículos

38

44

46

48

45

43

Resto industria

73

73

73

72

68

57

Electricidad, gas y agua

40

39

39

36

36

41

Comunicaciones

22

22

21

19

18

17

Resto actividades (1)

96

92

95

98

104

119

(1) Incluye construcción, comercio, transporte y otros servicios.

Fuente: INDEC. Encuesta Nacional a Grandes Empresas (ENGE).

Y presentaron en esos cinco años la siguiente producción:

Grandes empresas. Valor de la producción por actividad principal de la empresa. Años 2004-2009*

Actividad principal de la empresa

Valor de producción

2004

2005

2006

2007

2008

2009*

Millones de $

Total

252.293,7

301.657,8

366.568,1

458.800,0

559.576,0

580.019,0

Minas y canteras

36.105,1

44.374,2

54.437,6

61.236,9

68.181,0

72.547,0

Industria manufacturera

161.750,6

190.431,1

229.483,9

291.343,6

359.011,7

345.053,1

 Alimentos, bebidas y tabaco

59.030,7

66.333,2

77.068,0

106.922,6

135.393,4

136.999,7

Combustibles, químicos y plásticos

60.289,6

71.020,0

82.695,6

97.239,6

120.187,8

117.254,5

Maquinarias, equipos y vehículos

15.349,0

21.340,1

30.491,2

40.951,6

48.468,7

45.971,8

Resto industria

27.081,3

31.737,8

39.229,1

46.229,8

54.961,7

44.827,1

Electricidad, gas y agua

12.621,2

14.999,6

17.352,8

21.482,6

24.582,6

29.689,1

Comunicaciones

17.659,2

23.230,7

29.567,8

36.561,0

43.720,7

52.512,3

Resto actividades (1)

24.157,6

28.622,1

35.726,1

48.176,0

64.080,1

80.217,4

(1) Incluye construcción, comercio, transporte y otros servicios.

Nota: debido al redondeo de las cifras a millones de pesos, los totales de columnas y los subtotales, pueden no coincidir con la suma de los parciales.

Fuente: INDEC. Encuesta Nacional a Grandes Empresas (ENGE).

La incidencia de dichas empresas en la economía nacional es la siguiente, para el trienio 2007/2009:

2007

2008

2009

Valor agregado ENGE / total del país

23,9

22,7

22,0

Valor agregado ENGE/ iguales sectores para el total país(1)

33,2

31,8

30,5

(1) Se excluyen del total del país las actividades agropecuarias, de pesca, de intermediación financiera, de servicios personales, de servicios de vivienda ENGE: Encuesta Nacional de Grandes Empresas. Fuente: INDEC.

La comparación demuestra que una gran parte de la producción nacional se encuentra en manos de sociedades anónimas, que están administradas por Directores, a quienes –salvo en casos de regulación específica como en el ámbito financiero, el de seguros o similares- no se les exige acreditación de idoneidad alguna, como tampoco se les exige a los políticos, a los sindicalistas o a otros dirigentes sociales.

Sin embargo los estudios socioeconómicos de grandes tendencias culturales evidentes y comprobadas en el entorno empresarial directo, arrojan los siguientes efectos lógicos posibles sobre la actividad empresaria, que exigen claramente una mayor preparación de los Directores. Tomemos como resumen el cuadro elaborado por el sociólogo español Francisco Parra Luna[8], de la Universidad Complutense de Madrid:

Tendencia Cultural

Efecto en las empresas

Incremento de la esperanza de vida. Envejecimiento/descenso de población:

Necesidad de producir una cantidad y variedad de servicios para la tercera edad mayor, desde servicios sociales a domicilio hasta producción industrial de aparatos e instrumentos para minusválidos, pasando por la producción y consumo de productos dietéticos. Crisis del tabaquismo. Consumo de fármacos. Mejora de la enseñanza por cambio en la relación profesor/número de alumnos.

Preocupación por la ecología y medio ambiente

Control de desechos. Investigación sobre sus efectos. Producción de tecnología medioambiental. Repoblación forestal. Arborestación y ajardinamientos. Producción de energía solar y eólica. Desviación de industrias contaminantes hacia países menos industrializados.

Tendencia hacia el pacifismo Antimilitarismo.

Transformaciones de la industria armamentista en utilitaria. Proyectos internacionales de colaboración técnica y educativa.

Capitalismo socioeconómico

Potenciación del sindicalismo. Tendencia a la negociación individual de salarios. Paro no subsidiado. Eventualismo. Precariedad en el empleo. social. Crisis del Estado y mayor peso de la sociedad civil. Crisis de la seguridad social, laboral y ciudadana. Aparición de actividades privadas para estos fines.

Desarrollo de la tecnología, la ciencia y la educación

Necesidad de participar en programas de investigación y estudios de carácter internacional. Nuevas necesidades de formación. Colaboración universidad-empresa. Nuevas tecnologías de formación a distancia. Reducción de la jornada laboral. Jubilaciones y bajas anticipadas. Crisis del sentimiento religioso. Aprendizaje de idiomas.

Incremento del tiempo libre. Desempleo

Necesidad de producir bienes y servicios para el ocio en cantidad y variedad crecientes (turismo, viajes, deportes, libros, películas, etc.). Desarrollo de sistemas de pensiones empresariales.

Mayor sensibilidad hacia la equidad. Eficacia informática de los controles fiscales.

Necesidad de transparencia contable y honestidad fiscal. Implantación de incentivos de participación. Flexibilidad de salarios en función de la productividad. Disminución del fraude fiscal.

Menor necesidad de igualdad

Mayor amplitud del abanico de remuneraciones. Sistemas de retribuciones individuales. Deshomogeneización de salarios. Crisis de la negociación colectiva.

Potenciación de la imagen externa y la presentación

Necesidad de producir bienes y servicios para la presentación de la oferta. Cumplimiento de la legalidad en general. Necesidad del cuidado de marca y del prestigio de empresa. Consumo de publicidad, moda y marcas. Preocupación por la gestión ética.

Potenciación de las relaciones públicas.

Influencia de la comunicación externa. Valoración de las relaciones sociales. Producción y venta de bancos de datos.

Revalorización del hedonismo y materialismo

Producción de bienes y servicios de creciente nivel de comodidad y satisfacción material. Desarrollo de la tecnología automatizada y cibernética. Instalación de edificios y hogares inteligentes. Reducción del trabajo penoso. Robótica. Cultivo del cuerpo físico. Paralelamente, consumo de drogas.

Integración económica supranacional

Necesidad de incrementar la competitividad por la futura libre circulación de capitales, mercancías, servicios y personas. Crisis del nacionalismo económico. Incremento del comercio exterior. Internacionalización de los mercados y de los recursos financieros. Fusión de empresas. Desarrollo de las redes o grupos de empresas internacionales.

Tendencia hacia la empresa integrada

Cambios en la organización empresarial hacia la integración y participación del personal. Concepción de la empresa como sistema «suma no cero». Superación paulatina del antagonismo empresario/trabajador. Cambios en la cultura empresarial. Explicitación y replanteamiento del sistema de valores perseguidos.

Tercerización de la Economía

Peso creciente de la nueva sociedad posindustrial o de información. Mecanismos de subcontratación. Precarización laboral. Diseño y producción de sistemas de información y comunicación como nueva energía de la sociedad posindustrial.

Creciente incorporación de la mujer al Trabajo

Incremento de la gama de electrodomésticos. Construcción de hogares inteligentes. Nuevos servicios de atención a la infancia.

Desarrollo de la competitividad y las leyes del mercado

Orientación hacia el cliente y preocupación por la calidad total.

Incremento de la población periférica

Movimientos migratorios. Inseguridad ciudadana y laboral. Racismo y xenofobia laboral. Eventualismo.

El Prof. Parra Luna, dice respecto de la idoneidad de los Directores: "En general, la necesidad de formación viene siendo insistentemente denunciada, tanto desde los ámbitos teóricos ....como de los políticos y empresariales -UNESCO, OIT, Plan europeo FORCEN, CEOE, etc.-. Autores como Tofler, Drucker y Bell vienen sosteniendo que los problemas de nuestra civilización son principalmente problemas de insuficiente preparación teórica y práctica para hacer frente a los desafíos de un mundo crecientemente superpoblado, tecnificado y complejo En los más recientes foros que se vienen celebrando sobre la educación en el siglo XXI se pone así de manifiesto: «La Utopía educativa ha ido creciendo en factibilidad y podemos esperar grandes transformaciones y cambios. El de mayor magnitud será el enfoque de la educación permanente para toda la vida que afectará al sistema laboral y a las pautas de vida individual»[9]."

Desde el punto de vista estrictamente jurídico y en la órbita de la responsabilidad, en el ámbito del X Congreso Argentino de Derecho Societario y con claridad meridiana, el Dr. Hugo Enrique Rossi en su ponencia acerca de la responsabilidad de los accionistas de sociedades anónimas cerradas o de familia por las consecuencias de la elección de Directores, explica acabadamente que por aplicación de los arts. 54 LS, 1113 1er. párrafo y 92 del Código Civil (CC), los socios son responsables por no tomar oportunamente las medidas de remoción necesarias cuando ellos supieran o debieran saber que los Directores carecen de la idoneidad necesaria para llevar adelante sus funciones.

No puede evitarse mencionar que en el caso de Directores que realicen gestiones técnico administrativas que sean remuneradas en función del Art. 261 LS, debe establecerse que esa contratación sea realiza con alguien al menos idóneo para esa función que demanda el ejercicio por ejemplo, de una comisión especial.

Se advierte además, una tendencia en la jurisprudencia comercial y laboral hacia la responsabilización de los Directores, con mayores o menores fundamentos, cuando existe una crisis, insuficiencia de pagos, o condenas abultadas de pago dificultoso con el patrimonio social. Incluso sucede lo propio en el ámbito penal, con casos de mucha notoriedad y difusión pública. Por razones de espacio, no podemos ampliar esto con mayores datos, que resultan de una evidencia patente, pero en todos los casos se complementa el buen hombre de negocios del Art. 59 LS, con las prescripciones concretas de los arts. 512, 902 y 909 CC.

A este último respecto y en cuanto a pautas de actuación se trata debemos recordar que Dalmacio Velez Sársfield en la nota del Art. 512 CC en la solución de la norma superó las dificultades de la tradición romanista en el sistema de graduación de culpas y en el abandono de cartabones abstractos propios de la legislación francesa, optando por concebir la culpa con criterio realista y concreto como la omisión de los deberes que correspondan a la naturaleza de la obligación de conformidad con las circunstancias de las personas, el tiempo y lugar; que en el caso de la responsabilidad profesional debe ampliarse con las previsiones de los Arts. 902 y 909 CC.

El reclamo por la aplicación de criterios de actuación concretos y la aplicación de los arts. 512, 902, 909 CC al caso de la responsabilidad de administradores, surge también de la vocación realista de acercar el Derecho a la disciplina de administración de empresas, interesando y mucho en nuestro caso cuál es el contenido concreto del Art. 255 LS cuando dice que la administración está a cargo de un directorio. En efecto quien pregone la aplicación del art. 512 CC debe conocer y probar cuales han sido las diligencias omitidas que correspondían a la naturaleza de la obligación, por lo cual necesariamente debe introducirse en qué es la administración de esa sociedad en particular pues de otro modo la regla del Art. 512 CC se transforma en otro slogan, como el del buen hombre de negocios sin contenido concreto. Respecto de las normas de los arts. 902 y 909, resulta sencillo advertir que se nutren de contenido en el caso que exista la previa acreditación de idoneidad para el ejercicio del cargo, como deber legal de la persona que se trate.

Se sigue de lo expuesto que existen razones socioeconómicas y jurídicas suficientes para sostener que resulta necesario tanto sea como variable estratégica de transformación y de cambio, de preservación de la limitación de la responsabilidad de los accionistas, o como contrapartida a la tendencia hacia una mayor responsabilidad de los Directores que nuestra ley de sociedades exija para los Directores de sociedades anónimas al momento de su designación que se acredite idoneidad para el ejercicio de su cargo en la función que le sea asignada.

No se trata de limitar el acceso a la función a graduados universitarios, sino que la acreditación de experiencia por haber cumplido funciones previas similares, de una trayectoria comercial y moral aceptable que suponga conocimiento del mercado y de la actividad sean antecedentes que obren dentro del sistema social que se le encomienda administrar. De allí que se exija simplemente la acreditación previa de idoneidad, sin ningún otro requisito escolar o académico.

[1] Otaegui, Julio C. "Administración Societaria", Edit. Abaco, Bs. As., 1979, págs. 59 y ssgtes.

[2] Gagliardo, Mariano con cita de José Girón Tena, en "Resposnabildiad de Directores de sociedades Anónimas", Edit. Lexis Nexis, Bs. As, 2004, pág. 205; Abeledo Perrot, pág. 217

[3] Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo 3 Edit Astrea, Bs. As., 2010, pág. 79.

[4] La definición es una combinación de los criterios de Drucker, Peter "Management Challenges for the 21 Century", Harper Business, 1999, del argentino Kofman, Fredy "Metamanagemet - La nueva con-ciencia de los negocios", Tomo I, principios, pags. 63 y ssgtes.,

[5] Hay sociedades no personificadas, como el caso de las sociedades accidentales o en participación. El hecho que no exista en ese tipo un patrimonio social, sino que los aportes ingresen al patrimonio del socio gestor, provoca que excluyamos a ese tipo de este análisis.

[6] La última estadística sobre constitución de sociedades comerciales en Argentina y tomando como base los datos de la IGJ entre los años 2002 a 2009, en Nissen, Ricardo A. "Ley de Sociedades Comerciales ", Ed. Astrea, Bs. As, 2010, pág. 55, con un promedio superior a las 6.300 SA al año y 6000 SRL, sólo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, seindo irrelevante el resto de los tipos sociales.

[7] Ver Editorial de la página de la Cámara de Sociedades Anónimas, http://www.camaradesociedades.com/

[8] Parra Luna, Francisco, "La formación del directivo Empresarial como variable estratégica de cambio", Revista Española de Investigaciones Sociológicas Nro. 77, págs. 217-245

[9] Malitza, M. (1996): «Educación para el siglo XXI», Aprender para el futuro, Tema III, Fundación Santillana, Madrid.

Bancarrota de los consumidores: salida legal el uso de un mecanismo concursal minimo

Por Esteban Carbonell O´Brien[1]

1.- Sumario. 2.- Antecedentes. 3.- Presupuestos. 4.- Conclusiones

1.- Sumario.-

En esta ponencia formulamos una propuesta respecto de plantear una reforma del presupuesto subjetivo de la insolvencia, orientada a los consumidores, dado que debería existir a nuestro juicio, un procedimiento especial, no de talla única, lo que ayudaría a aliviar la crisis de dicho actor.

Cabe precisarse, que el presente tema de ponencia ha sido materia de discusión en otros foros académicos, tales como en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal en Barranquilla (2005), luego en el IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia en Rosario (2006) posteriormente en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal en Punta del Este (2008) y finalmente en el V Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia celebrado en Mendoza (2009).

2.- Antecedentes.-

Los organizadores de este evento, me solicitaron escriba una ponencia a la sazón de la insolvencia de la persona natural no comerciante. El tema del mismo tendría que estar ligado a un asunto de actualidad y particularmente vinculado a mi especialidad. En ese entendido, bosqueje varios títulos y temas, quedando como base de estudio, la "crisis patrimonial" que se vive a diario, en este mundo cada vez más globalizado.

Dada la crisis económica que agobia a los agentes del mercado, considero que se deben replantearse objetivos a corto plazo. Ello porque el consumidor debe evitar el endeudamiento, pues cuanto más se financie, más dependerá de terceros y por ende, agudizará los efectos de la crisis, ya que el banco o proveedor que ayuda a dicho financiamiento, aumentará su poder frente a los accionistas de la empresa.

El consumidor debe buscar estructuras de financiamiento menos dependientes de terceros y aún menos onerosas, como la incorporación de nuevos accionistas o socios capitalistas. En suma, las empresas no deben ser tan dependientes de las tasas de interés o efectos exógenos, sino de sus negocios.

En coyunturas complicadas como la actual, un primer paso es realizar un diagnóstico para saber la real situación y, de acuerdo a ello, atacar los síntomas que podrían presentar por efecto de la crisis. Lo importante, de esta primera etapa es que, de ser enfrentados de manera frontal dichos síntomas, se evitará que las empresas ahonden sus problemas y se sumerjan en la mar de la crisis.

La falta de liquidez es el primer síntoma de ingreso a una etapa de crisis patrimonial. El aspecto que debemos rescatar y que muchas veces, hace que dicho síntoma pase inadvertido, es el "contexto económico". Al encontrarse el consumidor en un plano económico estable y con indicadores financieros positivos, coadyuvan a pensar que todo anda sobre ruedas. El consumidor se resiste muchas veces, a siquiera pensar que anda mal y que su negocio es uno de los peores. El consumidor debe encarar la crisis, revaluando su planificación estratégica. Ello ayudará a generar mayores ingresos, lo cual reestructurará costos, transformándolos de fijos a variables, y por ende, lograr una mayor eficiencia en el día a día.

En tanto, pasar de costos fijos a variables, implica que la empresa opte por la tercerización o comparta sus gastos con otras compañias. Falta ser imaginativo y usar el "sentido común" para resolver problemas.

El uso de la información privilegiada es vital para estos crueles tiempos, por ello cuanto más ágilmente contemos con ella, ayudará a tomar decisiones de manera oportuna e invertir de la manera más conveniente, cubriendo, en todo momento, la mayor cantidad de riesgos posibles.

Los indicadores actuales fijan como las principales causas de "crisis patrimonial" de los EMPRESARIOS (de mayor a menor grado) las siguientes: Inadecuado management, políticas contables inadecuadas, compra de empresas inservibles, cambios en la demanda del mercado, deficiencias en el control financiero, estructura de costos, competencia, esfuerzo de marketing, costos externos etc. Y ello repercute de manera directa en los consumidores finales.

A manera de colofón, ante una crisis, las empresas y en especial los consumidores tienen algunas opciones, como administrar la coyuntura turbulenta, replanteando su estrategia. La otra orilla es "sobrevivir" osea identificar los puntos débiles y tratar de dar soluciones para limitar los daños que pueda ocasionar la crisis. Si estas alternativas NO fueran posibles, porque el capital o la empresa se sostiene sobre una base endeble, le quedará la opción de fusionarse o vender parte del capital accionario, para ganar con ello, fortaleza. Lo ideal para las empresas locales o extranjeras será aplicar una gestión sobre su propio dinero, y no trabajar sobre la base de más endeudamiento.

En suma, el empresario y en especial el consumidor requiere no sólo de herramientas y soluciones financieras para salir a flote, como las antes mencionadas -fruto del ejercicio profesional- sino el uso de mecanismos legales que le permitan viabilizar las decisiones adoptadas de manera eficiente y oportuna.

La legislación de concursos peruana o Ley 27.809 y sus enmiendas, a razón del reciente TLC con EE.UU, ayuda al empresario a contar con un ambiente más cálido, transparente y seguro para negociar con sus acreedores. Cabría acaso incorporar al consumidor?

Cabe resaltarse, que el objetivo del sistema concursal, no es en estricto la "protección del crédito" pues dicha orientación debe entenderse como fin último. Consideramos que el mismo está orientado a enmendar rumbos y sean los empresarios, los que utilicen este mecanismo de reflotamiento, para reordenar ideas, metas, dependiendo de la viabilidad del negocio, o en defecto de ello, aislarse sin causar mayor daño patrimonial.

 Por ende, la prosperidad y el bienestar general de una nación dependen substancialmente de la solidez de su economía, jugando en el afianzamiento de la misma, un papel fundamental: el crédito, como instrumento perfeccionado de cambio económico. De ahí que el crédito requiera el máximo de tutela en nuestro ordenamiento jurídico positivo, como medio de protección legal de la riqueza del Estado.

Acaso esta preparado el empresario a usar de manera correcta, los mecanismos que prevé la ley de concursos?

Estamos seguros que SI, bastará para ello, decisión politica y contar con el soporte de un gestor financiero y legal, los cuales ayudarán a arribar a aguas más tranquilas, en cuyas orillas podrá descansar el empresario cauto y previsor frente a una "crisis patrimonial". Enhorabuena.

3.- Presupuestos.-

La Ley 27.809 (Perú) y otros ordenamientos concursales en especial la Ley 24.522 (Argentina) introdujo la total unificación del régimen concursal, de modo que cualquier persona física, sea comerciante o no, está sujeta al mismo régimen concursal propio del empresario y de las sociedades mercantiles.

Sin embargo, la solución a problemas de índole patrimonial de los consumidores no ha sido de las mejores, no es eficaz.

Las causas que llevan al consumidor a la bancarrota las podemos clasificar en:

- Insolvencia Activa, la cual conlleva un sobreendeudamiento que arriba la persona física como consecuencia de la civilización y de una época que lo lleva por un lado exceso o abuso del crédito y por otro lado a la bancarización del sistema de pagos de sueldos o haberes profesionales.

- Insolvencia Pasiva, la cual se da por la disminución real de los sueldos, alteraciones en la vida cotidiana como pérdida del empleo, problemas de salud del deudor etc.

La mayoría de veces, el sobreendeudamiento deriva en problemas sociales y económicos. Desde el punto de vista objetivo se debe definir al sobreendeudamiento como la incidencia de las deudas en los ingresos del grupo familiar, estableciendo que existe el sobreendeudamiento cuando el endeudamiento supera un porcentaje de los ingresos del citado grupo. Un punto de vista subjetivo, destaca que la imposibilidad de pago determina el real estado, sin importar la incidencia en los ingresos.

4.- Conclusiones.-

Consideramos en primer término, que la solución que adoptemos –sea cual fuese- debe privilegiar la paz y la convivencia social. Partiendo de dicha premisa surge la obligación del Estado en participar activamente en una reforma concursal o en su defecto la necesidad de crear un instituto que regule de manera exclusiva la insolvencia del consumidor, sea en sede administrativa o judicial.

El Estado más allá de establecer una norma legal para superar la crisis eventual del consumidor provocada por el sobreendeudamiento excesivo deberá incrementar las acciones preventivas en relación con la responsabilidad de los acreedores, la regulación de publicidad y de la educación para concientizar a la población sobre los hábitos de consumo desmedido o el acceso irrestricto al crédito.

[1] (Lima, 1970) Abogado con estudios en universidades de Perú y Argentina (1985-92). Master en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (1993-94) Master en Política Jurisdiccional por la Universidad de Castilla La Mancha (2008-09). Doctor © en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, España (2008-09). Autor de varios libros entre los destacan "Interpretación a la Ley Concursal peruana" y "El Sistema Concursal". Director de la Revista Virtual de Derecho Concursal "Vía Crisis" (www.carbonell-law.org/publicaciones). Considerado por la Revista Latin Lawyer e INSOL INTERNACIONAL durante los últimos años, como el mejor abogado de su generación en Latinoamérica en práctica concursal, reestructuración financiera y bancarrotas corporativas. Miembro Fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (México) y Presidente del IIDC-Capítulo Perú (2007-) Profesor Visitante de los cursos de Derecho Concursal y Empresarial en universidades de América y Europa. www.carbonell-law.org.

Tendencia y actualidad jurisprudencial para atribuir responsabilidad laboral a los directores societarios

Por Daniel Alejandro Casella [1]

Sumario

De los arts. 59 y 274 de nuestra Ley de Sociedades Comerciales se desprenden los lineamientos del régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales, estableciendo en el art. 59 una responsabilidad profesional que implica una capacidad técnica, conocimientos y experiencia frente a la sociedad que administra. Conforme a los citados artículos, los administradores responden ante la sociedad, sus socios y terceros por mal desempeño en el cargo.

En aras de presentar un estudio sobre el actual panorama en materia de responsabilidad de los administradores sociales, este artículo, desde una perspectiva crítica, analiza la aplicación e interpretación que se ha venido dando a lo largo de los últimos daños en casos de simulación o fraude a nuestro ordenamiento legal laboral

La ponencia en breves palabras pretende poner la atención sobre el hecho que no hay razón atendible para que las consecuencias de actos o hechos de cualquier índole sean extensivas a todos quienes ocupan un cargo en el órgano societario, aunque no hayan tenido participación e intervención en los asuntos o negocios que dieron lugar al reclamo.

I.- Introducción.

No es ninguna novedad que de los arts. 59 y 274 de nuestra Ley de Sociedades Comerciales (LSC) se desprenden los lineamientos del régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales. El art. 59 de la LSC establece una responsabilidad profesional que implica una capacidad técnica, conocimientos y experiencia frente a la sociedad que administra. Conforme a los citados artículos, los administradores responden ante la sociedad, sus socios y terceros por mal desempeño en el cargo.

En efecto, señala Halperín que la noción del buen hombre de negocios es una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia y conocimientos, los cuales en relación al caso concreto dependerán de "la dimensión de la sociedad; su objeto; las funciones genéricas que incumben como director y las específicas que se le hubieren confiado; las circunstancias en que debió actuar (urgencia, copia de datos, etcétera) y cómo cumplió su deber de diligencia"[2].

Cuando se trata de una administración plural la responsabilidad será – en principio - solidaria. Ello surge de la redacción del art. 59, al establecer que únicamente será solidaria la responsabilidad de los administradores "...que faltaren a sus obligaciones...", y permite interpretar que cuando el administrador no falte a sus obligaciones del art. 59 no será solidariamente responsable con sus colegas, por más que se trate de una administración plural.

Asimismo, el citado artículo 274 LSC establece que la responsabilidad de los directores será solidaria, aclarando luego que aquélla podrá imputarse individualmente cuando se hubiesen dividido personalmente las funciones entre los directores - por medio de estatuto, asamblea o reglamento - y siempre que dicha distribución mediare inscripta. Por ende, es considerado responsable por su propio hecho o accionar y también a causa de sus omisiones, mas no por el obrar de otros directores.

Asimismo, la norma comentada dispone la exención de responsabilidad del director respecto de un accionar cuestionable - aun cuando haya participado en la deliberación o resolución de un determinado tema o asunto - si: a) deja constancia escrita de su protesta; b) diere noticia al síndico, a la asamblea o si ejerce acción judicial. Si no participó de las deliberaciones y en las decisiones, deberá acreditar tal circunstancia y el desconocimiento de lo actuado.

Ahora bien, la pregunta a formularnos es qué ocurre en aquellas sociedades de cierto tamaño y organización compleja donde el director no ejecutivo no sepa de manera fehaciente que sus colegas están incumpliendo con las leyes laborales y previsionales y por ende menos aún tenga posibilidad de hacer constar su protesta a dicha circunstancia ¿cuál es en estos casos el alcance de la responsabilidad que puede caberle a los administradores por actos de cualquier naturaleza llevados a cabo con simulación o en fraude a nuestro ordenamiento legal laboral? En qué caso habría incumplimiento del artículo 59 de la LSC y por ende responsabilidad del director?

II.- Breve reseña de la responsabilidad del miembro del directorio en materia laboral. Diferentes criterios.

Si el daño es causado por el mal desempeño según el estándar del art. 59, LSC, por la violación del la ley, el estatuto o reglamento, o por cualquier otro producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, quien debe hacerse cargo del mentado daño es el director que haya intervenido en la maniobra.

Ello es así pues, si no se transgreden esos límites, el daño no debe ser soportado por el órgano de administración, sino que debe recaer en la sociedad. Obviamente, esta afirmación se refiere a la esfera interna societaria; más concretamente a la relación "director-sociedad". Y por ello, es "sin perjuicio" de las acciones que la sociedad tenga contra el agente productor del daño.

En este sentido, los directores deben responder:

i) el mal desempeño de su cargo según el estándar de lealtad y del buen hombre de negocios (art. 59, LSC).

ii) por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento.

iii) por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Asimismo, coincido con respetada doctrina que sólo habrá responsabilidad siempre que haya un comportamiento antijurídico que cause un daño (cierto, subsistente y no insignificante) y que se halle vinculado por nexo adecuado de causalidad, pudiendo obedecer a un factor de atribución objetivo o subjetivo[3].

La ley 22.903 encuentra su antecedente en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, sala B, del 15 de marzo de 1982, en autos "Compañía Azucarera Tucumana, S.A. s/ quiebra", en donde se ha tomado en cuenta, para juzgar la conducta de los administradores, diversas circunstancias, por ejemplo, el momento económico por el que atraviesa la firma, dimensiones y características de la misma, y las circunstancias en que el director debió actuar.

El estándar de conducta del artículo 59 de la LSC no implica que el director – especialmente aquel que no tiene funciones ejecutivas – sea una suerte de superhombre que todo lo sabe y que todo lo controla, y al cual se le debe asignar siempre responsabilidad.

Por el contrario, no debe serle exigida dicha responsabilidad cuando ha mediado una razonable delegación de facultades que, por causas operativas resultan indispensables para el funcionamiento ágil de la empresa, en especial lo relativo al manejo de los recursos humanos.

En este sentido es público y notorio que en los últimos años han cobrado fuerza nuevos criterios doctrinarios y jurisprudenciales mediante los cuales se vieron ampliados los alcances de la "teoría de la desestimación de la personalidad societaria" en cuanto a la responsabilidad derivada de la inobservancia de normas laborales, previsionales y de la seguridad social, con apoyo en los arts. 54, 59 y 274 LSC, haciéndola recaer en socios, directores o administradores de la sociedad comercial.

Esos criterios no han sido receptados aun por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la medida en que no se acredite que estar en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso de derecho y el propósito de violar la ley, que prevaleciéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o de normas legales'[4].

Si bien es cierto que las sentencias del superior tribunal no tienen la obligatoriedad de un fallo plenario y que sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos[5].

Ello es así, por cuanto por disposición de la Constitución Nacional[6] y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de la República[7].

Asimismo, se registran algunos antecedentes de la Cámara del Trabajo en los que, al igual que la Corte Suprema, descartan la responsabilidad de los administradores y directores.

Así, la sala 1ª, en autos "Rey Castro, José v. San Sebastián S.A. y otro s/despido" dispuso que "el depósito con atraso de los aportes provisionales y el no pago de los mismos durante el último período de la relación no constituyen razón suficiente para hacer extensiva la condena a los integrantes de la sociedad demandada, pues no se puede prescindir de considerar la personalidad diferenciada de la sociedad demandada y sus socios y administradores, a menos que se acredite que la sociedad es ficticia o fraudulenta y que fue constituida en abuso de derecho y con el propósito de violar la ley, prevaleciéndose de dicha personalidad".

La sala 4ª in re "Sánchez, Claudio v. Café del Pilar S.R.L. y otros s/despido", determinó que "la simple omisión del pago del salario o la falta de depósito de aportes y contribuciones en tiempo oportuno son típicos incumplimientos de carácter contractual que no suponen maniobras defraudatorias como el encubrimiento de la relación laboral, la disminución de la antigüedad real o el ocultamiento de una parte de la remuneración, de las que resultan inmediatamente responsables las personas que las pergeñan. Para que la conducta encuadre dentro del art. 54, ley 19551, no basta con la existencia de deudas salariales, toda vez que ello no implica la utilización abusiva de la persona jurídica".

Por su parte, la sala 5ª, señaló en la causa "Cardozo, Melchora v. Lahisi Consultores S.A. y otro s/despido" que para que pueda imputarse a los socios responsabilidad personal por las consecuencias de la contratación de empleados en forma irregular debe demostrarse previamente que la sociedad fue instrumento para dicha violación de la ley; sólo en este caso puede extenderse la responsabilidad a aquellos socios que fueron subjetivamente responsables de ese obrar ilícito, siguiendo al efecto la doctrina del más alto tribunal de la Nación en el ya citado fallo "Palomeque" .

Por último, la sala 8ª en la causa "De Marzo, Miguel v. Farmacia de la Trinidad S.C.A. y otros s/despido" indicó que "la existencia de deficiencias registrales no permite concluir que la actividad de la demandada encumbra la prosecución de fines extrasocietarios o que se actuación era un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros. Dicha transgresión importa un ilícito sancionado por diversas normas, pero no constituye la finalidad última de la sociedad demandada. A su vez, los criterios consagrados en el art. 54, párr. 3º, por su carácter de excepción deben ser apreciados restrictivamente. Ello así en razón del sistema estatuido por nuestro ordenamiento legal para el reconocimiento de la personalidad jurídica en general y de las sociedades comerciales en particular, y para delimitar la responsabilidad de los socios, pilares éstos sobre los que se basa todo ordenamiento jurídico vigente en la materia".

Entiendo que, sólo en caso que no exista una causal de exención de responsabilidad o el supuesto del último párrafo del art. 274 LSC, corresponde extender la responsabilidad de los administradores en los términos de la LSC en aquellos casos en que éstos permiten relaciones laborales sin registrar, toda vez que al incurrir en prácticas de contratación clandestina los administradores contravienen los deberes propios de un buen hombre de negocios[8].

Es claro que si no se registró la relación laboral en forma oportuna esta circunstancia importó haber actuado sin el debido cuidado por tratarse del incumplimiento de una norma de orden público laboral, por lo tanto, debe prevalecer la protección del trabajador.

Sin embargo, quien ejerce el cargo de director no ejecutivo puede ignorar que existen trabajadores en negro en su empresa, establecimiento u organización; aunque no puede alegar desconocimiento de la antijuricidad del obrar del órgano en sí mismo.

En mi opinión, la extensión de responsabilidad no debe recaer en forma generalizada al conjunto de los integrantes del directorio sino sólo a aquellos administradores o directores ejecutivos que han intervenido en las conductas tipificadas que han beneficiado a una persona jurídica. La desestimación de la personalidad es el último recurso a utilizar para sancionar o responsabilizar a directores y administradores.

III.- Conclusiones

1) Considerando a la responsabilidad de los directores de naturaleza subjetiva, y contando para el ejercicio del cargo con obligaciones que son consideradas como de medios y no de resultado, será necesario ponderar la conducta personal de cada uno de ellos para establecer si cabe atribuirles responsabilidad y en qué grado;

2) Se aplicará la extensión de responsabilidad si se demuestra que la sociedad de la que forman parte encubre la consecución de fines ajenos a su objeto o si su actuación constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros. El reclamante debe acreditar el abuso de la persona jurídica, que la sociedad resulta ser un instrumento para violar la ley. Entendemos que ello no siempre se produce en caso de acreditarse irregularidades de índole laboral, debiendo acreditarse responsabilidad en el caso concreto;

3) Aún en caso de acreditarse fraude a la ley laboral, el administrador no es responsable por el solo hecho de integrar o pertenecer al directorio, siempre que sea posible identificar al autor o causante del obrar ilícito y el administrador (un director no ejecutivo) acredite que no participó de dicho obrar, habiendo sido delegadas dichas funciones en otros directores (ejecutivos) para lograr un mejor funcionamiento de las organización comercial; y

4) Ello es así pues la responsabilidad es individual de cada director, debiendo existir una actuación u obrar atribuible a cada miembro, como presupuesto necesario para atribuirle las consecuencias de cualquier acción u omisión.

En suma, a mi entender, tal como ha quedado diseñado el régimen de responsabilidades en materia societaria, no hay razón atendible para que las consecuencias de actos o hechos de cualquier índole sean extensivas a todos quienes ocupan un cargo en el órgano societario, pero no han tenido participación e intervención en los asuntos o negocios que dieron lugar al reclamo.

[1] Abogado. Master en Leyes, Tulane University School of Law (EEUU). Profesor Adjunto Ordinario de Sociedades Civiles y Comerciales, Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Las opiniones vertidas en el presente trabajo son exclusiva responsabilidad del autor, y no reflejan la opinión de la UADE.

[2] Halperín, Isaac, "Sociedades anónimas" cit., p. 453

[3] GAGLIARDO, Mariano, "Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas", p. 629, Abeledo-Perrot, 1994.

[4] Corte Sup., 31/10/2002, 'Carballo, Atilano v. Kanmar S.A. en liquidación y otros' [JA 2003−I−788]; íd., 3/4/2003, 'Palomeque, Aldo v. Benemeth S.A. y otro' [RDLSS 2003−5−351]

[5] Fallos 307:1094 [JA 1986−I−17]

[6] LA 1995−A−26

[7] Arts. 116 , CN., y 14 , ley 48 [ALJA 1853−1958−1−14], Fallos 212:51 [JA 1949−I−191]

[8] Conf. "Alarcón, Miguel A. v. Distribuidora Juárez S.R.L. y otros", 17/6/2003, CNCom., Sala B, LL 2003−E−909.

La intervención judicial ante diferentes conflictos societarios

Eduardo Chiavassa

Abstract: La intervención judicial de las sociedades, en lo que respecta al recaudo de la promoción de la acción de remoción, se encuentra en permanente ajuste. La interpretación estricta en la materia cede su paso a la verificación de un conflicto societario que supera aquella acción y ponga en peligro la administración de la sociedad.

1. Mucho se ha escrito respecto al tema de la intervención judicial de sociedades comerciales. Basta recorrer el índice bibliográfico que se suele anexar a las obras especializadas para dar razón a dicha afirmación.

Sin embargo, creemos que el tema es de una riqueza en matices y siempre nos invita a reflexionar, más frente al dictado de numerosos precedentes jurisprudenciales que nos hacen renovar en tal quehacer.

2. En este sentido, creemos conveniente efectuar un breve repaso de algunos de los últimos antecedentes en la materia. Así, tenemos que:

a) La sociedad demandada esta compuesta por socios que poseen igual participación accionaria. Tres eran los directores designados a los cuales se les había vencido el período por el cual habían sido[1]. La parte actora recurrente pretende que el interventor convoque una asamblea con el fin de que se elijan nuevos directores. Ello pues, se realizaron diferentes asambleas y la codemandada obstruyo la designación de los nuevos miembros del órgano de administración, en un claro conflicto de sociedades al 50%[2]. En Tribunal enfatizó que "…En esta oportunidad no corresponde juzgar la gestión de los directores ni la existencia de daños resarcibles o peligro económico de la sociedad demandada, sino que debe garantizarse el libre y justo ejercicio de los derechos de cada uno de los accionistas de ésta…".

A pesar que en la demanda se impugno una decisión asamblearia y se solicito la remoción de los administradores y su responsabilidad, y con la medida pretendida los directores demandados podrían cesar definitivamente en sus funciones de administradores, tal consecuencia no tendría su fundamento en las causas sustentadas en aquellas acciones principales.

Por ello, se entendió que la medida cautelar era independiente de la demanda de autos y no se buscaba garantizar el cumplimiento de la pretensión inaugural sino la renovación de los integrantes del directorio por encontrarse vencido el mandato de quienes lo están detentando, receptándose lo solicitado como "medida autosatisfactiva".

b) En otro caso, se dijo que sin bien no se había promovido la correspondiente acción de remoción de los administradores (argumento utilizado por el primer juez para rechazar la cautelar), las específicas circunstancias de hecho que se verifican en los diferentes procesos con causa en el profundo conflicto que se ha suscitado en el seno de la sociedad, imponían la necesidad de efectuar un análisis particular de la cuestión, pues de lo contrario se desatendería la especial trama fáctica y jurídica que se da en una serie de litigios que ventila en estos litigios. Y es que se alegaba que no era necesaria tal interposición desde que los administradores habían sido removidos mediante decisión asamblearia; por lo que, encontrándose la sociedad en virtual acefalia y ante la existencia de múltiples conflictivo entablados. Así, de manera excepcional y teniendo en cuenta los hechos relatados en la causa, se imponía la adopción de la intervención judicial designando a tal efecto un coadministrador[3].

c) En otro fallo judicial, se afirmó que, si bien no se había promovido acción de remoción, tratándose de una disolución societaria de la que deriva la eventual desaparición del ente, por ende de sus órganos de gobierno y administración, y no habiendo solución alguna que lleve a resguardar los derechos de la sociedad, queda habilitada prima facie la cautela solicitada. Cabe agregar que el caso tiene la particularidad de que se trata de una sociedad entre cónyuges que se están divorciando y poseen una participación societaria pari passu[4].

d) Finalmente, a los fines de agobiar al lector, tenemos que en el marco de una acción de nulidad de la reunión social, se ordenó en los términos de los arts.113 y 114 LS una veeduría para informe respecto a distintas cuestiones que hace a la marcha social. El Tribunal recuerda que el conflicto societario ha motivado la promoción de acciones en sede penal derivadas de cierta inscripción de documentos reputados falsos en el legajo de la Inspección General de Justicia[5]

3. Luego de este repaso de algunos recientes casos jurisprudenciales, creemos que es conveniente retomar el tema desde su definición y delimitación. En este sentido, con toda claridad, NISSEN[6] nos dice que la figura de la intervención judicial puede definirse como aquella la medida cautelar dictada a los fines de evitar que actos perjudiciales por parte de los administradores en contra de la sociedad. Como principio general, la misma se encuentra subordinada al inicio de la correspondiente acción de remoción.

Es una medida cautelar, de excepción, a la que debe recurrirse una vez agotadas todas las instancias, para conjurar el perjuicio potencial – para la sociedad o asociación- o cierto que se deriva de acciones u omisiones de los administradores[7]

Entonces, a través de esta cautelar se intenta poner freno al obrar de administradores que no han actuado con la diligencia y la lealtad del buen hombre de negocios[8].

Si no se da este incumplimiento, no hay razón para la afectación de la marcha social, más allá de que no se este de acuerdo con los lineamientos de política empresarial asumidos y cumplidos conforme el designio de los dueños del emprendimiento. En otras palabras, frente al cumplimiento de los deberes de los administradores no hay ningún tipo de reproches que efectuar, no dándose los recaudos para una acción principal y ni que pensar en medidas accesorias

4. La intervención judicial de las sociedades en lo que respecta al recaudo de la promoción de la acción de remoción se han flexibilizado. Creemos que se esta superando la interpretación estricta en la materia, debiendo pues verificarse –al menos- un conflicto societario que supera tal acción.

A veces la disputa puede estar dada en el mismo seno del órgano de administración, o entre algunos de sus miembros; o entre algunos de sus miembros y otros órganos societarios. Lo importante es despojar de rigidez el cumplimiento de dicho recaudo, siendo que esta instancia muchas veces puede no estar determinado ni probado el incumplimiento de los deberes del administrador para que habiliten la interposición de la acción de remoción. Sin embargo, pueden darse otras alternativas en donde, la no puesta en marcha de ciertos frenos en el conflicto interno lleve a un desgaste que no solo repercuta entre los socios y/o administradores sino también a terceros, sean estos proveedores, clientes o trabajadores.

Además, el juez cuenta con la posibilidad de adoptar diferentes soluciones. En efecto, tomando la distinción contenida en el Anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales realizado por los Dres. Anaya, Bergel y Etcheverry, podemos decir que se podrían generar:

i) Medidas asegurativas: a través de veedores que no tienen injerencia en la administración pero si en amplia posibilidades de información.

ii) Intervención: con o sin desplazamiento, de acuerdo a la gravedad de la infracción cometida.

En definitiva, entendemos que cuando se verifica alguna situación de real peligro que puede poner en jaque la normal evolución en la vida de una sociedad comercial, debido a conductas relacionadas con el cumplimiento –rectius: incumplimiento- de los deberes de la administración societaria, es factible el despacho de esta medida cuando el conflicto societario –sea cual fuere- ponga en peligro el desarrollo del objeto social. Anclar la intervención a la férrea consideración del inicio de la acción de remoción dista de ser congruente con la realidad de disputas diarias que se presentan a los diferentes operadores jurídicos.

5. Finalmente, nos sumamos a la propuesta del Dr. Nissen en el sentido de admitirla incluso cuando no se ha promovido demanda con sujeción al régimen procesal de caducidad de las cautelares, cuando la urgencia de la medida no imponga otra salida a los fines de evitar perjuicios mayores a la sociedad.

[1] CNCom., sala E, Burgwardt & Cia. S.A.I.C. y Ag. C/ Cerro del Águila de Olavarría S.A. y otros s/ Medida precautoria, 8.02.2013

[2] FAVIER DUBOIS Eduardo (PATER) y FAVIER DUBOIS Eduardo M.,(H).Las sociedades al cincuenta por ciento: empate, paralización y liquidación. Instrumentos y acciones legales de prevención o superación, Errepar, DSE, nro. 306, tomo XXV, Mayo 2013

[3] CNCom., sala B, Mihanovich Fernando Segundo y otro c/Bracorp S.A. s/ Medida precautoria s/Inc. Art. 250, 11.03.2013

[4] CNCom., Sala B, Morchi SA y Otro c/Rial, Jorge R. s/Medidas Precautorias, RJ: EEAA1438, 30.04.2013.

[5] CNCom., Sala B, Giusto Juan Carlos c/La Antigua Burdalesa S.R.L. y otros s/ Ordinario, 20.12.2012.

[6] NISSEN Ricardo Augusto, Ley de sociedades comerciales, Editorial Astrea, 3º edición actualizada, 2010, T. 2, ps.49

[7] COUSO Juan Carlos, Intervención y administración judicial de sociedades, Plus Ultra, Bs.As., 1983, pag.21

[8] ROITMAN Horacio, Ley de sociedades comerciales, La Ley, 2011, T.III, ps.355

Organos de las sociedades

Israel Creimer

Sumario: El trabajo plantea la cuestión del funcionamiento de los órganos de las sociedades cuando estas se concursan. Propugnan que los órganos sigan funcionando con adecuado control. Está enfocado primordialmente al derecho uruguayo.

1.- Introducción

La Ley Concursal uruguaya (No. 18.387 de 23 de noviembre de 2008) comprende tanto la etapa de Convenio, como la de liquidación.

En todo caso, la empresa sigue funcionando pero la permanencia de los órganos de una persona jurídica concursada pueden o no seguir funcionando, según el caso.

El funcionamiento de la empresa preserva su valor para todos los intervinientes en el concurso.

La ley se ha inclinado por la teoría del órgano superando largamente la teoría del mandato[1]. Incluso hay normas en que se habla de órganos de la sociedad (ej. Arts. 95, 397 referidos a "los órganos de control").

Cada vez que puede, el Maestro Efraín Hugo Richard, nos recuerda que un correcto funcionamiento de los recursos previstos en la Ley Societaria permitirían evitar la situación de crisis empresarial.

No se trata solamente que la ley societaria de las herramientas para resolver la crisis sino que también las personas "uti singuli" tomen decisiones adecuadas. Así si el directorio informa adecuadamente de una situación difícil en la empresa. Digamos, y esta debe ser la causa más frecuente, la sociedad está descapitalizada o –más precisamente- con un patrimonio débil o poco líquido. Esto debe ser informado en la asamblea anual o aún antes en una asamblea extraordinaria si la situación así lo amerita.

El directorio debe proponer medios para salir de la crisis o aconsejar directamente la liquidación de la sociedad. Los accionistas, a su vez, deben tomar esas recomendaciones o proponer otras y llevarlas a cabo por su propia iniciativa.

Las soluciones pueden ser desde el extremo de la liquidación privada hasta otras soluciones menos dramáticas: ampliar el capital social por aportes realizados por los mismos socios o atraer a terceros o tomar préstamos en caso de falta de liquidez, fusionarse o tomar cualquier medida para sanar la empresa y mantenerla "in bonis".

Es sabido que la solución concursal es mucho más traumática y que, los porcentajes de salvación de una empresa concursada anda en un 10% aproximadamente. Esto es así en casi todo el mundo y, en particular, en nuestras latitudes.

Sin embargo, las cosas no son tan así. El ser humano no se mueve siempre racionalmente.

Después de nuestra larga experiencia en la materia encontramos que los empresarios tienen una suerte de confianza que, a un tercero puede parecerle ingenuo. Pero es que los que crean riqueza tienen esa cuota de atrevimiento pensando que ellos triunfarán en el mercado. Pero ello no siempre sucede.

El planteo de Richard sería pertinente si los operadores y sus asesores fueran perfectos. Pero son apenas, humanos optimistas. Generalmente incluso, al concurso llegan tarde. Al concurso es relativamente fácil entrar, pero salir es el problema, en general insoluble para los interesados en la cuestión.

Hay también otras situaciones donde el operador opera fraudulentamente. De esto no nos ocuparemos ahora. Existen, pero son menos de los que la gente cree.

Estas reflexiones quizás no tienen que ver exactamente con el tema que vamos a tratar pero se emparentan.

¿Qué es lo que vamos a abordar? La cuestión del funcionamiento de la estructura societaria en concurso de acreedores.

En los viejos modelos, en el concurso meramente ejecutivo no tiene sentido la pregunta. El establecimiento se lacraba a la espera de que, algún día, se llegue al remate de bienes, generalmente, muy desvalorizados.

Pero ahora que la legislación busca la conservación de la empresa quizás haya que pensar el tema de otra manera.

En las legislaciones más modernas, como la uruguaya, el concurso es un procedimiento único que tiene por fin mantener la empresa viable en beneficio de todos los actores involucrados o liquidarla lo más rápido y eficazmente posible.

En principio la ley uruguaya busca la autocomposición, favoreciendo todo tipo de convenios. Sólo si ello no es posible se licitará y venderá la empresa en marcha. Pero mientras no se llegue a la etapa de liquidación es bueno y esa es mi ponencia que los órganos funcionen para lograr el objetivo que la ley propone.

El concepto de órgano ha sido tomado del Derecho Administrativo.

2.- Legitimación suspendida o limitada

¿Qué intervención le cabe al deudor en la administración de la empresa concursada?

Si el Concurso es Voluntario (pedido por el propio deudor) y los activos son superiores a los pasivos la legitimación del deudor es sólo limitada. Permanece al frente de su establecimiento y puede realizar los actos normales del giro. Estos son controlados por un Interventor quien además puede autorizar actos por fuera del giro normal.

Si la legitimación es suspendida (totalmente) quien tiene legitimación para disponer es sólo el Síndico y éste sustituye al deudor[2].

3.- Regimen de los organos de las personas jurídicas.

En caso de suspensión es el Síndico quien ejercita las facultades conferidas a los administradores o liquidadores y se suspende la obligación legal o estatutaria de convocar a asambleas[3]

Si sólo se limita a la persona jurídica los órganos siguen funcionando pero la convocatoria a cualquier reunión o asamblea requieren la autorización del Interventor. Este también puede solicitar al Juez la suspensión del órgano de control[4].

4.- Situación del personal de alta dirección.

El privilegio laboral no se extiende a los créditos de directores o administradores de derecho o de hecho, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora, los cuales serán quirografarios.

Esto, sin perjuicio de que pueden ser declarados cómplices de concurso culpable en cuyo caso incurren en responsabilidad bastante severa, incluso la pérdida de los derechos y pasar a ser responsables patrimonialmente frente a los acreedores.

5.- Evaluación del regimen.

En el escaso tiempo transcurrido desde la sanción de la ley y la relativa bonanza económica que se vive en el Uruguay, ha habido pocos concursos como para hacer una evaluación seria de la ley.

Con todo, en muchas circunstancias en que se suspende la legitimación de un directorio y, de alguna manera, se destrata al personal de alta dirección nos encontramos con que los Síndicos tienen dificultades para seguir con le empresa en marcha, cumpliendo el paradigma de la ley.

Si bien el deudor tiene un deber de colaboración e información[5] no siempre ello se cumple, ya sea porque quien tiene la información no quiere darla o simplemente no está.

Pueden haber situaciones aún más complejas donde en una pequeña o mediana empresa el "dueño" es indispensable que esté detrás del mostrador o dando una fórmula química en la fábrica. Personas físicas o directores que también necesitan el sustento de personas físicas –sustitutos de los órganos- quienes saben donde se compran las materias primas, por que vía se comercializa, etc.

Podría decirse que quizás no sea tan sabia la Ley cuando desplaza al deudor persona física o administrador de una sociedad.

Un abogado o un contador que sea Síndico no puede pasar ocho horas diarias detrás de un mostrador.

Se dirá que se puede acudir a empleados. A veces si y, a veces, no. No sólo por la experiencia o capacidad para desempeñar una función sino por la desconfianza que genera tener que acudir a alguien que ha trabajado como subordinado del concursado que, eventualmente puede retomar las riendas de su empresa, si logra un Convenio con los acreedores, lo que es bastante común.

La reciente reforma de la ley alemana de 2012 tiene por objeto mejorar un plan ante la insolvencia y autoadministración como herramientas para llegar a una reestructuración de la empresa en crisis. Véase que al deudor se le permite que él siga al frente.

La ley uruguaya que ha recibido influencias indirectas de la ley alemana presume que la presentación temprana permite una mejor reestructura que solicitar un concurso.

Aunque ello nos lleva a otros problemas que no vamos a tratar aquí.

6.- Ley argentina.

La ley concursal argentina trata el tema indirectamente. En principio, el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del Síndico (art. 15).

Comentando el artículo se ha dicho: "Con la sentencia que abre el concurso preventivo, aunque el concursado mantiene la facultad de administrar y disponer de sus bienes, se encuentra restringido y limitado respecto de los mismos, pues la administración queda sujeta a la vigilancia del síndico, y se le prohibe realizar un sinnúmero de actos, así como otros sólo se permiten bajo un régimen de expresa autorización judicial[6]"

Se establece que los actos realizados en violación de esta normativa son "ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores".

El juez puede, además, según el caso separar al deudor de la administración o limitarlo (art. 17).

Son normas que resultan consecuencia del "desapoderamiento del deudor concursado".

Pero no hay una específica referencia a los órganos societarios.

7.- Conclusiones.

La separación del deudor concursado o de los directores de sociedades, en su caso, puede ser pernicioso para el mejor funcionamiento de la empresa en marcha.

Esto se ve agravado con el hecho de que el personal de alta dirección puede también ser alejado de la administración, por otras vías.

A la separación debe acudirse sólo en casos excepcionales en que la presencia del deudor sea totalmente contraproducente para los intereses de los acreedores.

De cualquier manera esta es sólo una idea para cuando llegue el momento de una reforma de la Ley Concursal uruguaya.

[1] Brunetti, A. "Tratado de Derecho de las sociedades", Tomo II, fs. 357 lo explica con toda precisión. En la doctrina argentina esto no se discute: Roitmann, Horacio "Ley de Sociedades Comerciales" Tomo III pág. 187 y Nissen, Ricardo "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo 3, fs. 314.

[2] Art.. 44 Ley 18.387: (Continuación de la actividad del deudor).- La declaración judicial de concurso no implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario, lo que podrá hacer en cualquier momento durante el concurso, a solicitud del deudor, de los acreedores, del síndico o interventor, o de oficio.

Art. 45 (Suspensión o limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso). La declaración judicial de concurso producirá los siguientes efectos en la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso:

1.- Si el concurso fuera necesario se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico.

2.- Si el concurso fuera voluntario, se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, con el alcance dispuesto en el numeral 1, solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. En los demás casos, se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa y se designará un interventor que coadministrará los bienes conjuntamente con el mismo.

3.- En el caso de concurso voluntario, si durante el desarrollo de los procedimientos se pusiera de manifiesto que, en el momento de la declaración judicial, la relación entre activo y pasivo era distinta a la tenida en cuenta para suspender o limitar la legitimación del deudor, el Juez modificará de oficio la medida adoptada, transformando la suspensión en limitación o la limitación en suspensión, según corresponda.

4.- En caso de haberse dispuesto la limitación de la legitimación del deudor, en cualquier momento el Juez, previa solicitud fundada de los interventores y vista al deudor, podrá disponer la suspensión de la legitimación del deudor, cualquiera sea la situación patrimonial de éste.

5.- En todos los casos de conversión de la limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa en suspensión o viceversa, el Juez dispondrá las mismas medidas de publicidad acordadas para la sentencia de declaración judicial de concurso.

6.- Se exceptúan de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor los actos personalísimos o referidos a bienes inembargables, la presentación de propuestas de convenio y la impugnación o interposición de recursos contra la actuación del síndico o del interventor y contra las resoluciones judiciales".

Art. 46: "Efectos generales de la suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso). La suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos:

1.- Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y disposición que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, incluida la aceptación o repudiación de herencias, legados y donaciones.

2.- Solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que forman la masa activa del concurso, en los términos de la presente ley.

3.- El síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial.

4.- En los casos de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, los pagos realizados al deudor no tendrán efecto liberatorio para los acreedores, salvo los realizados de buena fe en el periodo que medie entre la sentencia declaratoria del concurso y la registración y publicación de la misma".

Art. 47: "(Efectos generales de la limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso). La limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, dispuesta en la sentencia de declaración judicial de concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los siguientes efectos:

1.- El deudor requerirá de la autorización del interventor para contraer, modificar o extinguir obligaciones, conferir, modificar o revocar poderes: o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa.

2.- Se exceptúan del régimen establecido en el numeral 1 las operaciones ordinarias del giro del deudor, las cuales serán realizadas por éste bajo el control del Interventor. No se considerarán operaciones ordinarias del giro los actos relativos a bienes de uso registrables, la venta o arrendamiento del establecimiento comercial y la emisión de obligaciones negociables.

3.- Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y disposición detallados en el numeral 1, que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, sin autorización del interventor.

[3] Art. 48: "(Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso).- La suspensión de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:

1.- El síndico ejercitará las facultades conferidas por la ley y los estatutos a los administradores o liquidadores, que perderán el derecho a percibir cualquier tipo de remuneración.

2.- Se suspende la obligación legal o estatutaria de convocar reuniones o asambleas de socios o accionistas. Si las mismas fueran convocadas, cualquier resolución que éstas adopten requerirá, para su validez, que sea ratificada por el síndico.

3.- El órgano de control interno quedará suspendido en sus funciones".

[4] Art. 49: .(Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso).- La limitación de la legitimación de las personas jurídicas para disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:

1.- Los órganos de la persona jurídica se mantendrán en funcionamiento, con las limitaciones establecidas en este artículo.

2.- La convocatoria de cualquier reunión o asamblea de socios o accionista, por parte de administradores o liquidadores, requerirá la autorización del interventor.

3.- El Interventor podrá solicitar al Juez, en forma fundada, la suspensión del órgano de control interno, asumiendo sus funciones".

[5] Art. 53: "(Deber de cooperación y de información del deudor).-Están alcanzados por el deber de cooperación e información el deudor y los administradores y liquidadores de la persona jurídica, así como los que hubieran revestido esta calidad en los dos años anteriores a la declaración judicial de concurso. De acuerdo con el mismo, deberán comparecer personalmente ante el Juez del concurso y ante el síndico o el interventor cuantas veces sean requeridos y facilitar toda la cooperación e información necesaria o conveniente para el interés del concurso".

[6] "Concursos y Quiebras" Rivera – Roitman – Vítolo, Ed. Rubinzal – Culzoni, pág. 36. Más recientemente Vítolo, Daniel Roque en "Concursos y Quiebras" AD –HOC págs. 154 y ss. Cámara, Héctor en "El Concurso Preventivo y la Quiebra" tenía un enfoque similar, Depalma, Vol. 1, pág. 459 y ss.

Algunas inconsistencias entre la regulación legal y administrativa del derecho a elegir directores mediante el sistema de voto acumulativo

Fernando G. D’Alessandro

Sumario

El régimen de elección de directores por voto acumulativo ha dado lugar a numerosos estudios doctrinarios y jurisprudenciales que contribuyeron a delinear los perfiles de este sistema.

Si bien ello también se vio reflejado en la evolución de su regulación, el análisis comparativo de la legislación aplicable y de la regulación administrativa de la Inspección General de Justicia en la actualidad exhibe una serie de inconsistencias en cuanto al plazo para comunicar la intención de elegir directores por voto acumulativo, aspecto que constituye objeto de análisis en esta ponencia.

Ponencia

La puesta en marcha del sistema de elección de directores por voto acumulativo mediante asamblea en una sociedad anónima requiere de una comunicación expresa de cualquier accionista con derecho a participar con voto de la misma de su intención de votar acumulativamente (art. 263, inc. 1 LSC).

Tal comunicación también puede ser cursada por el usufructuario de acciones en los supuestos contemplados por el art. 218; o por el mandatario del accionista, que se halla autorizado a participar de la asamblea por el art. 239.

El uso del sistema es siempre facultativo para el accionista, que puede o no ejercer esta prerrogativa, pero para que se puedan votar directores acumulativamente se requiere inexorablemente la satisfacción de este recaudo previo habilitante. Caso contrario, el sistema no estará disponible para nadie.

Dicha comunicación reviste pues carácter fundamental en cuanto solo ella habilita la concreta posibilidad de los accionistas de participar en la asamblea general ordinaria convocada para la elección de directores mediante el sistema de acumulación de votos, y ello es así con prescindencia de la prerrogativa del propio accionista que cursó la notificación de ejercer en definitiva esta opción en una oportunidad posterior: la de emitir su voto.

La comunicación debe: a) emanar de sujeto legitimado; b) ser dirigida a la sociedad al domicilio social inscripto; c) ser tempestiva; d) dar cuenta de la intención del emisor de votar acumulativamente; y e) individualizar las acciones con las que se ejercerá el derecho (art. 263, inc. 1 cit.).

Cabe destacar que la redacción originaria del art. 263 de la ley N° 19.550 fijaba un plazo de cinco días para comunicar la intención de votar directores acumulativamente, sin otra especificación sobre días corridos o hábiles; y que el art. 64 de la Resolución General IGJ N° 6/80, que trató de aclarar, suplir e integrar la deficiente regulación del instituto, dispuso que dicho plazo se computaba por días corridos, incluidos los feriados y excluidos el día de la asamblea.

Ello contrastaba con el texto originario del art. 238 que para asistir a asamblea exigía el depósito ante la sociedad de las acciones o la entrega de un certificado de depósito con una anticipación no inferior a tres días hábiles, salvo el caso de las acciones nominativas.

Ahora bien, por ley 22.903 quedó modificado el régimen de los arts. 238 y 263.

En relación al art. 238 y en cuanto aquí interesa, la reforma agregó la obligación de los titulares de acciones nominativas, exceptuados del depósito previo de sus títulos ante la sociedad, y de los titulares de acciones escriturales, de cursar al ente comunicación de su intención de participar de la asamblea convocada dentro del mismo plazo previsto en el texto original, subsistente en ese aspecto (antelación mínima de tres días hábiles)[1].

Por su parte, sustituyó el viejo art. 263 y lo reemplazó por un nuevo texto, reduciendo el plazo mínimo para comunicar la intención de votar acumulativamente de cinco días a tres hábiles[2].

Con las modificaciones introducidas, la fórmula legal empleada para fijar la anticipación con la que debe comunicarse la intención de votar directores acumulativamente es idéntica a la prevista para comunicar la pretensión de participar del acto asambleario, lo que resulta claramente conveniente en orden a la posibilidad de emitir una única comunicación.

En efecto, tanto el art. 263 inc. 1 como el art. 238 citado imponen a tal fin que se comunique dicha intención con no menos de tres días hábiles de anticipación al de la fecha fijada para la celebración de la asamblea.

De este modo la letra de la ley se aparta del principio general estatuido por el art. 28 Cód. Civil que estatuye que "en los plazos previstos por las leyes se comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles".

Sin embargo, difiere la regulación administrativa de la Inspección General de Justicia con vigencia en esta jurisdicción acerca del modo de computar dichos plazos.

Nótese que conforme art. 14-I, 1 de la Resolución General I.G.J. Nº 7/06, "A los fines de verificar el cumplimiento del plazo de ley para efectuar la comunicación previa de asistencia de los accionistas (artículo 238, Ley Nº 19.550) y el cierre en debida fecha de la recepción de tales comunicaciones, el inspector de justicia examinará las comunicaciones recibidas por la sociedad y computará dicho plazo retroactivamente desde la hora cero (0) del día fijado para la celebración de la asamblea, quedando excluidos de su cómputo solamente los días domingo y feriados nacionales".

A continuación, la propia resolución general expone ejemplos del cómputo de dicho plazo que claramente exhiben que los días sábados se computan como días hábiles a los fines de la anticipación referida y que no se cuenta el día de celebración de la asamblea.

Por su parte, según art. 112 inc. 1) de la Resolución General I.G.J. Nº 7/05 "En caso que uno o más accionistas deseen ejercer el derecho de votar acumulativamente, deberán notificarlo fehacientemente a la sociedad con la anticipación prevista en el inciso 1 del artículo 263 de la Ley N° 19.550, individualizando las acciones con las que se ejercerá tal derecho. Para el cómputo del plazo se incluyen los días feriados y se excluye el día de la asamblea".

Esto permite una serie de conclusiones:

a) que el art. 112 inc. 1) de la Resolución General I.G.J. N° 7/05 si bien remite al art. 263 inc. 1 LSC se aparta del texto expreso de dicha norma legal en cuanto regula específicamente el plazo para comunicar la voluntad de elegir directores por voto acumulativo.

Es que si el art. 263 inc. 1 citado estatuye que la anticipación mínima para dicha notificación es de tres días hábiles a la fecha de celebración de la asamblea, mal puede la autoridad administrativa incluir los días feriados a tal fin, pues los mismos no son días hábiles; ni transformar el plazo legal de días hábiles en días corridos, como de hecho sucedería en el caso.

b) que el art. 112 inc. 1) citado pretende regular de modo diverso el cómputo de dos plazos que según la normativa legal son coincidentes, lo que no resulta un tema menor.

Parece claro que el art. 263 inc. 1 LSC repite la fórmula del art. 238 con el objeto de que el accionista que pretende intervenir en una asamblea y además tiene la intención de elegir directores mediante el sistema de voto acumulativo notifique ambas cosas en una misma comunicación dirigida a la sociedad.

De modo que un cómputo diverso de los plazos puede derivar en error o bien en la concomitante tempestividad e intempestividad parcial de una misma comunicación, lo que revela asistematicidad y resulta susceptible de provocar inseguridad jurídica; y

c) corresponde pues ajustarse a la normativa legal expresa y vigente sobre el punto.

[1] Exposición de Motivos, Cap. II, Sec. V, 13.

[2] Blaquier, Rodolfo, "Voto acumulativo", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 36.

Renuncia del administador

Por: Osvaldo Juan di Tullio

Sumario

Se propone, mediante una reforma legislativa, adoptar un régimen de mayor libertad y rapidez, en lo que se refiere al caso de renuncia de los Directores.-

Consideramos, que es necesario que tanto la sociedad como el director cuenten con una regulación especifica y ágil, sea para el caso de renuncia como para el cese sin causa dispuesto por la sociedad, en cuanto a la eximición de responsabilidad.-

En este sentido se propone de lege ferenda, modificar el art. 259 e incorporar dos artículos bis y ter, de la Ley de Sociedades Comerciales, los que quedarían así redactados:

"Art. 259: Renuncia de Directores.- El directorio deberá aceptar la renuncia del director dentro de los diez días de presentada la misma, o en la primera reunión que se celebre después de presentada, lo que suceda primero, siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deberá constar en el acta pertinente.- De lo contrario el funcionario deberá continuar en funciones hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie".-

"Art. 259 bis: En caso de Directorio unipersonal, el renunciante  comunicara su decisión al Director suplente o al Sindico, en su caso, quienes deberán aceptar la renuncia dentro de los diez días de presentada la misma, en la reunión que se celebrara a tal efecto, siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa, lo que deberá constar en el acta respectiva.- De lo contrario el funcionario deberá continuar en funciones hasta tanto la próxima Asamblea se pronuncie.-

Art. 259 ter: En los casos previstos en los artículos que anteceden, los miembros del Directorio , el Director Suplente o el Sindico, en su caso, serán responsables frente al Director renunciante, en caso de no aceptar su renuncia, ante la inexistencia de causales objetivas que justifiquen tal decisión.-

Fundamentacion

Introducción

La administración y representación de las sociedades anónimas está reservada a un órgano de gestión y de representación, con funciones específicas que lo distingue.- El Directorio "es, sin duda, el órgano más importante de la anónima, el de mayor poder real, y el más influyente en cuanto al éxito de la empresa y el futuro de la sociedad"[1].- Por su parte Brunetti lo define como  "el órgano colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros socios o no, son periódicamente nombrados por la asamblea ordinaria de la sociedad y cuya función es realizar todos los actos de administración, ordinaria y extraordinaria, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo la responsabilidad solidaria e ilimitada por las infracciones a los deberes que les impone la ley y el acto constitutivo" [2].-

El Directorio es un órgano bifronte, le concierne tanto la administración societaria, como la dirección y gestión empresaria [3].- Es por eso que debemos distinguir dentro del Directorio, la función de administrar de la función de representar a la sociedad.- La primera se relaciona directamente con el objeto social, ya que son las tareas y decisiones que tiendan al cumplimiento del mismo.- La representación sin embargo se relaciona con la ejecución de actos necesarios para el cumplimiento de las decisiones adoptadas.-

Sistemas de Administración

Los sistemas de funcionamiento y estructura de administración societaria se han dividido en principio en el conocido por nosotros sistema monista, y en el dualista, característico del sistema societario germánico.- En el primero el órgano de administración es único.-

Es decir, residen las competencias de administración y control de la sociedad en el órgano de administración.-

Este el sistema que ha seguido también la LSA Española.-

Al igual que en el órgano de dirección en el sistema dualista, el órgano de administración en el sistema monista podrá tener una composición unipersonal, pluripersonal de dos miembros, aunque la mas frecuente será en forma de órgano colegiado (Consejo de administración).-

En este modelo, se opta por la concentración y distribución interna de las facultades de ejecución y supervisión en un único órgano de administración.-

En contraposición con el sistema monista, se encuentra el dualista, proveniente del derecho germano.-

Este se caracteriza por la distribución de competencias y funciones entre un Consejo de Dirección o Administración (Vorstand) en sentido estricto y junto a dicho órgano, un Consejo de Supervisión o de Vigilancia (Aufsichtsrat).-

El Consejo de Dirección o Administración (Vorstand) es el encargado de gestionar y representar a la sociedad, tareas de su exclusiva orbita y responsabilidad.-

El contrapeso del Vorstand es el Consejo de Supervisión o de Vigilancia, quien controla y vigila la gestión de la sociedad.-

Esta función de control la realiza mediante la aprobación de determinadas operaciones del Vorstand, mediante la exigencia de informes anuales, trimestrales y extraordinarios elaborados por el Vorstand, vía el nombramiento de sus miembros, por fijación de la remuneración, aprobación y revisión de las cuentas, entre otras facultades que la ley le concede.-

Frente a estos sistemas con particularidades bien marcadas a simple vista, donde en uno se pone mayor interés en que un órgano cumpla todas las funciones para evitar la interacción que necesita el sistema alemán, fueron apareciendo a lo largo del tiempo derivaciones, o mutaciones de los sistemas descriptos.-

Uno de ellos es el sistema monista con estricta separación de funciones entre el Presidente del Consejo de Administración o Chairman y el consejero delegado o CEO.-

Estos ejemplos se dan en las grandes sociedades anónimas que cotizan en el Reino Unido, sistemas de corte monistas, en donde las disposiciones del Corporate Governance, han visto la imperiosa necesidad de separar los roles entre el Chairman y el Ceo de la sociedad.- Esta separación responde a la influencia de los inversores en la estructura del capital de estas.-

Se destaca especialmente que ningún miembro del órgano de administración podrá tener atribuidos poderes ilimitados de decisión, destacando como principio informador, la marcada división de responsabilidades entre la presidencia del Consejo de Administración y las funciones ejecutivas relativas a la gestión diaria del negocio social.-

El siguiente monismo de tipo renovado es el que se da en los Estados Unidos, donde se detecta una mayor permisividad hacia la acumulación de funciones y facultades en la figura del Presidente del consejo de Administración.-

Es tradicional en los Estados Unidos la tendencia a las coincidencias de cargos en una misma persona, sin embargo en las últimas décadas, y con mayor intensidad a partir de escándalos como el de Enron, esta tendencia ha sido muy cuestionada.-

Sin perjuicio del sistema que se adopte o al que en definitiva se adhiera, queremos señalar, como un tema de practica y actualidad, la necesidad de legislar y establecer reglas claras para el caso de renuncia del Administrador, tanto sea único como integrante de un órgano colegiado, ello en resguardo de su legitimo derecho a desvincularse la Sociedad, cuando lo considere conveniente.-

Es por ello, que a continuación, se efectúa una somera descripción de las acciones que le asisten a los restantes administradores y a los socios o a accionistas, para también resguardar sus derechos, para el caso que la renuncia del administrador, tenga su origen o causa en un real o eventual perjuicio a la Sociedad.-

Breve descripción de la Responsabilidad de los Directores

Al aceptar los cargos, los directores, se someten a las normas de responsabilidad civil establecidas por los arts. 59 y 274 –complementados con los arts. 72, 99, 183,195, 224 y 275 a 279 todos ellos de la LSC.- Su función natural es la de administrar y representar a la sociedad, por ello deberá rendir cuenta de su gestión al órgano de gobierno.-

En los artículos marco del instituto de la responsabilidad, arts. 59 y 274 de la LSC, en primer lugar se impone el deber de obrar con lealtad (llamada "fiduciary duty" por la doctrina y jurisprudencia angloamericana), debido a la confianza que requiere la designación y la administración de bienes ajenos.- En este sentido la ley le fija al juez un estandar jurídico para apreciar la debida diligencia en el desempeño de las funciones del director.- "La noción de buen hombre de negocios" establece una autentica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimientos.- Para apreciarla en el caso concreto se tendrá en cuenta: a) la dimensión de la sociedad; b) su objeto; c) las funciones genéricas que incumben como director y las específicas que se le hubieran confiado; d) las circunstancias en que debió actuar (urgencias; acopio de datos, antecedentes e informaciones, etc.), y como cumplió su deber de diligencia" [4].- Debemos recalcar que el desempeño en el cargo, del director de la sociedad, es permanente, personal e indelegable y requiere la atención necesaria, eliminando la posibilidad de excusarse por cuestiones de salud u otras ocupaciones.- Finalmente el art. 274 LSC, prevé la responsabilidad en forma ilimitada y solidaria, "por mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave".-

La Inspección General de Justicia, a los efectos de dar ejecutividad a los artículos citados, reglamentó el procedimiento de inscripción de renuncias en los artículos 118 y siguientes de l Resolución General IGJ Nº 7/05, los que si bien, establecen un procedimiento un tanto engorroso y costoso, son una forma efectiva de registrar la salida del Administrador, frente a la inacción de la Sociedad.-

Acciones de Responsabilidad

En nuestra legislación, la acción social de responsabilidad contra sus administradores, le corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas (art. 276, párr. 1º).- Incluso cuando la acción la promueva el Directorio, le corresponde a la asamblea el tratamiento de la responsabilidad de sus directores, y en el caso de que estén dados los supuestos correspondientes, iniciar la acción.-

Esta decisión puede adoptarse en la asamblea aun cuando el tema no este incluida en su orden del día, siempre y cuando sea consecuencia directa de la resolución de un punto incluido en éste.- La resolución sobre la responsabilidad, trae consigo la remoción del director o directores afectados y obliga a reemplazarlos.-

La acción de responsabilidad contra los directores, debe ser iniciada dentro del plazo de 3 meses, contados desde la fecha del acuerdo que le dio origen, y si así no lo hicieren, el accionista individualmente podrá ejercerla.- Además se le da la posibilidad de iniciarla a los accionistas que hubieren efectuado la oposición a la aprobación de la gestión, renuncia o transacción previstas en el art. 275 LSC.-

Por su parte el accionista goza de una acción individual, cuando sea perjudicado por los administradores, personalmente o como integrante de una clase de acciones, en violación de sus derechos individuales como accionista, que le corresponden por la ley, el estatuto o reglamento.- La jurisprudencia sostuvo en reiteradas ocasiones que para la procedencia de la acción individual, el accionista debe demostrar un daño a su interés individual, es decir, "un perjuicio directo a su patrimonio".- "No bastará con demostrar que los administradores desplegaron una conducta irregular en el desempeño de sus cargos, o que han actuado en violación de la ley o del estatuto, sino que es menester acreditar un perjuicio concreto, directo y personal en el patrimonio del demandante" [5] Como vemos la acción social y la acción individual se diferencian por el carácter general o especial del perjuicio sufrido.- En este sentido se plantea un problema cuando la acción social sea ejercida de forma individual, y en el que en caso de proceder habrá que preguntarse que papel juega la sociedad.- Si se conserva el elenco de accionistas, la respuesta es clara, ya que la asamblea en caso de cambiar de opinión estaría actuando contra sus propios actos.- En el caso de un cambio en el elenco de accionistas la respuesta es mas compleja.- "No puede afectar la acción ejercida por el accionista, que ha promovido acción social, a lo que en su momento la sociedad se negó o ha sido negligente en ejercer".- La revisión de su posición no puede imponerse al accionista, pues expresó su voluntad y esa decisión la obliga, sin que el cambio apuntado influya, por que el ente es único (existe continuidad jurídica, a pesar de los cambios en el directorio o en el elenco de accionistas) [6].- Los terceros, por su parte, conservan su acción individual, incluso en caso de concurso de la sociedad, por los derechos propios que fueron lesionados por el director.- Sin embargo, a diferencia de estos; la sociedad y los socios, tienen en la ley de sociedades una medida cautelar, en caso de que los administradores realicen actos o incurran en omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad.- Para su procedencia solo se requiere una información sumaria donde se acrediten los requisitos de la viabilidad, demostrando su condición de socio, existencia de peligro y gravedad, que agotaron los recursos acordados por el contrato social y se promovió acción de remoción (art. 114 LS).- Por último deberá prestar una contra cautela por los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad caso de improcedencia.-

En cuanto a la prescripción de la acción de responsabilidad, si el ejercicio de la acción es de la sociedad o en el caso de acción social ut singuli por el accionista, se aplica el art. 846 del Código de Comercio, y la misma será de diez años.- Se debe a que la vinculación del director con la sociedad no es una relación social, sino un contrato independiente, por lo que queda afuera de lo establecido en el art. 848 del Código de Comercio.- En este caso la iniciación del curso de prescripción comienza desde que la asamblea lo resuelve, conforme art. 276 y 277 LSC.-

Por otro lado, distinto es el caso en el que el accionista sufrió un daño en forma individual, ya que se encuentra comprendido en el inc. 1º del art. 848 del Código de Comercio, por cuanto la prescripción será de tres años por tratarse de una causa derivada del contrato de sociedad.-

Si el daño es sufrido por un tercero o el accionista como tercero, la prescripción dependerá de la causa u originen del daño, y la prescripción cursara desde que se produjo el daño.-

[1] Carlos Gilberto Villegas, Derecho de las sociedades comerciales, Abeledo-Perrot, pag. 439.-

[2] Brunetti, A., Tratado del Derecho de las Sociedades, Uteha, Buenos Aires, 1960, pag. 454 y 455.-

[3] Cita: Anaya, J.L. "Empresa y Sociedad en el Derecho Comercial", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1990, Nº 27, p. 42.-

[4] Halperin, Isaac – Otaegui, Julio, Sociedades Anónimas, 2da Edición, Ed. Depalma, pag. 549.-

[5] Cam. Nac. Com., Sala C, 18/4/96, "Gómez, Humberto c. Confitería Los Leones SA" LL, t. 1997-B, p. 132, con nota de Jorge José Soros, Acción Individual de Responsabilidad en la Ley 19.550: Daño directo en el patrimonio de un accionista o tercero.-

[6] Halperin, Isaac – Otaegui, Julio op. cit. pag. 560

Análisis de la Acción de Responsabilidad Societaria y Concursal ante el actuar doloso de los Directores de las Sociedades Anónimas

Sofía Lorena Gálvez

Sumario: I. Sumario. II. Acción de Responsabilidad Societaria. III. Acción de Responsabilidad Concursal. IV. Interrelación entre ambas acciones. V. Conclusiones. VI. Bibliografía

I.- Sumario.

El siguiente trabajo pretende exponer la relación existente entre la acción de responsabilidad societaria establecida en la Ley de Sociedades Comerciales y la acción concursal de responsabilidad, presente en la Ley de Concursos y Quiebras, ante la situación falencial de la Sociedad Anónima y frente al actuar doloso del órgano de administración de la misma.

Ambos cuerpos Legales describen las acciones de responsabilidad respectivas individualmente y sin hacer referencia una a la otra, como normas independientes, siendo aceptada doctrinal y jurisprudencialmente la presencia de dos acciones distintas y con presupuestos propios, en posición que se comparte.

Así, la Ley 19.550 en su artículo 278 refiriéndose a la acción social de responsabilidad, establece que "en caso de quiebra de la sociedad, la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso y, en su defecto, se ejercerá por los acreedores individualmente". Coincidentemente con tal disposición, el artículo 175 de la ley 24.522, disponte que "el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los socios limitadamente responsables, administradores, síndicos y liquidadores, corresponde al síndico"; agregando en el artículo 173 que "los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados".

II.- Acción de Responsabilidad Societaria:

Para adentrarnos en la acción de responsabilidad societaria es menester destacar el conjunto normativo que hace a la generación de responsabilidad propia de este cuerpo legal. Es así que la responsabilidad del órgano de dirección de las SA viene dada por el articulo 59 de la LSC que establece genéricamente la obligación de los administradores y representantes de "obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios", estableciendo la sanción de ser ilimitada y solidariamente responsable por los daños y perjuicios que puedan devenir de su actuar doloso o negligente sea por acción u omisión, complementando esta disposición con el articulo 274 que prevé la responsabilidad "por mal desempeño de su cargo, según criterio del art. 59, así como por violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave" y extendiendo esta responsabilidad no solo frente a la sociedad, sino también frente a los socios y terceros.

Es de esta interacción de los artículos 59 y 274 que se visualiza la presencia de tres acciones societarias de responsabilidad: 1) Acción social de responsabilidad, por la cual se persigue la indemnización de los daños causados a la propia sociedad por el mal desempeño de sus administradores y en especial, en esta ponencia, ante presencia de concurso preventivo o procedimiento liquidativo de quiebra; 2) Acción individual del accionista, con la que persigue el resarcimiento de los daños individualmente sufridos por el socio, debiendo el mismo demostrar un perjuicio directo a su patrimonio. 3) Acción individual del tercero, quien conserva su acción, incluso en caso de concurso de la sociedad, por los derechos propios que fueron lesionados por el director en su accionar y con fundamento en una relación jurídica totalmente ajena a la relación societaria con el órgano de administración, debiendo demostrar también un perjuicio directo en su patrimonio.

De este modo queda configurada la responsabilidad de los administradores y representantes de la SA, responsabilidad de la que quedarán eximidos por la aprobación de su gestión, renuncia expresa o transacción, mientras no se haya violado el ordenamiento legal, ni que de su actuar se haya producido la liquidación coactiva o concursal de la misma. Es este último aspecto el que reviste mayor interés, ya que el Directorio "es, sin duda, el órgano más importante de la anónima, el de mayor poder real, y el más influyente en cuanto al éxito de la empresa y el futuro de la sociedad"[1], pudiendo de su actuar devenir no solo el éxito de la empresa sino también su fracaso y con ello llevar a la misma al procedimiento concursal o liquidativo, por mas que la declaración de quiebra de la sociedad por si sola no genere responsabilidad en cabeza de los directores societarios por el pasivo social insatisfecho, ni genere presunción en su contra.

Extendiendo el análisis de la acción social de responsabilidad, esta es el mecanismo con que cuenta la SA para obtener el resarcimiento del daño producido en el patrimonio social, cuyo titular es la propia sociedad, sin perjuicio de admitir el ejercicio de la misma por otros interesados en el mismo objetivo (socios o acreedores de la sociedad). Es la acción con que cuenta la sociedad como titular del patrimonio[2]. Esta acción, es la que interesa a la sociedad o al conjunto de sus miembros considerados en su universalidad, es decir, como ente colectivo. Se caracteriza por la unidad de causa y objeto, pues tiende a la reparación del patrimonio social[3].

III.- Acción de Responsabilidad Concursal:

La Ley de Concursos y Quiebras en su articulado ha establecido una dualidad de clases de acciones de responsabilidad, integrativas de un verdadero sistema: un tipo de acción de responsabilidad que podemos llamar "concursal propiamente dicha" y que por ende responde a los enunciados de los artículos 173 y 174 de la LCQ y un segundo tipo que se deriva del régimen societario, receptado en los artículos 175 y 176 de la ley 24.522[4].

En cuanto a la primer acción, que se coincidió en denominar "concursal propiamente dicha", se establecen dos tipos de conductas, 1) cuando "dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia"; 2) cuando "de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo". Como surge de la ley, se atribuye responsabilidad a representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios, sujetos que se encuentran en vinculación funcional, contractual o legal con el deudor[5].

El artículo 175 de la LCQ, por su parte, no crea acciones específicamente concursales de responsabilidad patrimonial de terceros por la quiebra. La norma refiere a la acción de responsabilidad societaria que en cualquier caso hubiere correspondido a la sociedad en protección de su patrimonio y que ante esta especifica situación, la quiebra, legitima al sindico a cargo de la misma para entablar la acción, procurando resarcir el patrimonio social frente al actuar doloso o negligente del órgano de administración que la LSC sanciona.

IV.- Interrelación entre ambas Acciones.

La acción de responsabilidad social y la acción de responsabilidad concursal propiamente dicha, se encuentran ampliamente individualizadas, siendo independientes en su funcionamiento, caracteres, y presupuestos. La "acción" prevista en los artículos 175 y 176 de la LCQ, a diferencia de las anteriores, se encuentra vinculada al ordenamiento societario, no solo en cuanto a los presupuestos para su accionar, sino que esta norma, crea una remisión directa al ordenamiento societario sin ser una nueva acción, toma la acción societaria perfectamente definida en la LSC y es receptada por la ley concursal, de la cual este ultimo ordenamiento citado especifica su funcionamiento frente a la situación falencial.

Y es precisamente ante la situación falencial donde se debe hacer un paréntesis en cuanto al artículo 175 ya que, correctamente situado en la sección correspondiente a la Quiebra, no caben dudas que, al ser el Sindico concursal el representante de la Sociedad luego del desapoderamiento propio, ante este procedimiento, corresponde al mismo entablar la acción de responsabilidad societaria siendo respaldado legalmente tanto por la Ley de Concursos y Quiebras, como por el artículo 278 de la ley de sociedades, el cual establece que "en caso de quiebra de la sociedad, la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso…". Pero cuando la sociedad se encuentra ante un procedimiento Concursal, no se encontraría el sindico concursal en legitimación para entablar la acción, ya que la representación de la concursada continua en manos de su directorio y socios. Ante la situación concursal, corresponde la aplicación de la segunda parte del 175 por el cual se establece que "el síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones correspondientes al concurso"

En este orden de ideas es que, la acción de responsabilidad prevista en el artículo 175 de la LCQ, es una norma de naturaleza específicamente societaria, que el legislador concursal sólo recoge procedimentalmente, delineando algunos aspectos para adecuarlos al proceso concursal.

De esta forma, la acción social de responsabilidad en la quiebra va mas allá de los intereses de los acreedores y busca salvaguardar el patrimonio de la sociedad, procurando el derecho a exigir la reparación del daño causado por el órgano directivo a la sociedad en el ejercicio pleno de su derecho constitucional de propiedad, lo que no es menor ya que podría con esta acción reconstruirse el patrimonio social y revertir la insolvencia causada, generando así su reinserción en el tráfico mercantil recuperando su giro empresario.

El ordenamiento societario por si mismo efectúa en su artículo 278 una remisión expresa al ordenamiento concursal disponiendo que "en caso de quiebra de la sociedad, la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso", quedando de esta forma configurada la relación existente entre el artículo 175 de la ley concursal y el mencionado artículo 278 de la ley societaria.

V.- Conclusiones

Luego de este breve análisis de las acciones de responsabilidad establecidas en el ordenamiento societario y el concursal, como de la vinculación y remisión existente entre ambos cuerpos legales podemos arribar a las siguientes conclusiones:

- La acción social de responsabilidad prevista en el artículo 276 de la ley de sociedades comerciales es distinta de la acción concursal prevista por el artículo 173 de la ley concursal siendo diferentes los presupuestos de responsabilidad y las conductas incriminadas[6].

- La normativa prevista en el artículo 175 de la LCQ, no constituye una acción de responsabilidad concursal, sino que establece el marco de regulación para que la acción de responsabilidad societaria del artículo 276 LSC pueda ser ejercida ante el procedimiento de quiebras, rigiéndose por las disposiciones del ordenamiento societario.

- La acción establecida en el artículo 175 de la LCQ es una acción de la sociedad y para la sociedad, en donde se legitima al síndico como representante de la misma en los casos de quiebra a ejercerla en nombre de la sociedad.

- La legitimación que le brindan al síndico los artículos 278 LSC y 175LCQ, solo es aplicable al caso de la quiebra en donde, en virtud del desapoderamiento de la fallida el síndico adquiere la representación de la misma.

VI.- Bibliografía.

a) Zunino, Jorge Osvaldo - Régimen de Sociedades Comerciales Ley 19.550 – Revisado, ordenado y comentado – 22ª edición - Ed. Astrea – Bs. As. 2007.

b) Rouillon, Adolfo A. N. - Régimen de Concursos y Quiebras Ley 4.522 – Revisado y comentado – 11ª edición – Ed. Astrea – Bs. As. 2003.

c) Rivera, Julio Cesar - Responsabilidad Civil del Síndico Societario – Ed. Hammurabi – Bs. As. 1986.

d) Junyent Bas, Francisco - Responsabilidad de Administradores y Terceros en la Quiebra –– Ed. Rubinzal-Culzoni – Bs. As. 2001.

e) Rivera, Julio Cesar – Instituciones de Derecho Concursal – Tomo II –Ed. Rubinzal – Culzoni – Bs. As. 1997.

f) Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel – Derecho Societario – Tomo I - 2º Edición – Ed. Astrea – Bs. As. 2007.

g) Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A. – Ley de Concursos y Quiebras Comentada – Tomo II – Ed. Lexis Nexis Depalma – Bs. As. 2003.

[1] GILBERTO VILLEGAS, Carlos: Derecho de las Sociedades Comerciales, Abeledo-Perrot, p.439.

[2] RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel: Derecho Societario, T.1, 2º Edición, Astrea, p.632.

[3] JUNYENT BAS, Francisco: Responsabilidad de Administradores y Terceros en la Quiebra, Rubinzal-Culzoni Editores, p.76.

[4] JUNYENT BAS, ob. Cit.

[5] RIVERA, Julio César: Instituciones de Derecho Concursal, T. II, Rubinzal-Culzoni Editores, p.320.

[6] RIVERA, Julio César: Responsabilidad del síndico societario, Hammurabi, p.320

Una aproximación económica a la responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades Argentina.

Pablo A. Iannello[1]

Sumario: El presente trabajo tiene por finalidad esbozar una introducción al fenómeno del análisis económico del derecho societario, en concreto de las normas de responsabilidad de los administradores, desde la tradición continental romanista, en la que se enmarca nuestro sistema legal. Ello pues la mayoría de los estudios en la materia responden a las estructuras legales de países cuyo derecho está basado en el Common Law. De tal manera se presenta un análisis básico de la teoría de la firma como fundamento económico de la existencia de reglas de responsabilidad de los directores. Asimismo se utilizan algunas nociones de teoría de los juegos para mostrar de qué forma las reglas de responsabilidad promueven soluciones cooperativas a sistemas no cooperativos.

I. Introducción.

El presente trabajo tiene por finalidad esbozar una introducción al fenómeno del análisis económico del derecho societario, en concreto de las normas de responsabilidad de los administradores, desde la tradición continental romanista, en la que se enmarca nuestro sistema legal. Ello pues la mayoría de los estudios en la materia responden a las estructuras legales de países cuyo derecho está basado en el Common Law.[2]

Se estudiarán las relaciones intra-societarias con especial foco en la economía de la responsabilidad de los administradores como mecanismos de solución de los problemas de principal – agente, haciendo especial referencia a los incentivos presentes en la ley de sociedades argentinas.

II. Breves consideraciones sobre la teoría de la firma y el derecho societario.

El surgimiento de una forma de organización vertical emerge como un mecanismo que busca reducir los problemas de oportunismo que resultan de la existencia de especificidad de los activos, en tanto se reconoce que el mercado no opera de manera perfecta y que los contratos no son celebrados de contado, sino que resultan a plazo y que por tanto puede existir interacción estratégica que pueda generar externalidades negativas en contra de alguna de las partes. Entonces, si los contratos son incompletos y una parte en una relación contractual ha incurrido en costos hundidos en el desarrollo de un activo específico, ello puede llevar a la apropiación de la inversión de manera oportunista, alegando la amenaza de terminar el contrato.[3]

Podría afirmarse en algún sentido que las diferentes formas de organización de las firmas se encontrarán en un continuo dependiendo del nivel de especificidad de los activos en el mercado. Las estructuras organizacionales que puedan generar los productos demandados incurriendo en menores costos (en los que se incluyen aquellos de administración y monitoreo), serán las que subsistan.

Si se enfoca el fenómeno de firma como un sistema complejo de contratos escritos y no escritos, podría decirse que en la medida que los costos de transacción fueran bajos el mercado generaría incentivos para que los administradores de las firmas adoptaran mecanismos óptimos de management. Veremos luego que esta idea es una de las justificaciones posibles para un sistema de responsabilidad de los administradores. Por otro lado y ante la presencia de costos de transacción elevados, el marco institucional resulta relevante a la hora de proporcionar estos mecanismos de gobierno y administración que ayuden a reducir dichos costos. Ahora bien los costos de contratación intra-societarios no son únicos ya que van a variar de acuerdo a las estructuras organizacionales de cada mercado. [4]

Esta línea de argumentos parece consistente con la conceptualización que la doctrina legal realiza del fenómeno societario en términos de contrato plurilateral de organización, en tanto lo entiende como aquella situación En donde existe una auto composición de intereses de los socios, remarcando que Lo que interesa para caracterizar un contrato plurilateral, no es una pluralidad de personas, sino la pluralidad de partes, entendidas como "centros de intereses"[5].

Así el objeto de la sociedad, como contrato plurilateral de organización o asociativo, posee especiales características, de las cuales una se exterioriza: el objeto social. En nuestro ordenamiento societario éste consiste en la actividad económica en vista de la cual se estipula el contrato de sociedad, por el que el organismo societario se exterioriza y desenvuelve. Su "determinación" (art. 11 Ver Texto inc. 3 ley 19550) permite: i) indicar las actividades económicas en que se invertirá el patrimonio, ii) definir el interés social y iii) fijar las facultades de obrar y limitar la responsabilidad de los órganos sociales.[6]

III. Breve descripción sobre los problemas de principal – agente.

Al contrario de lo que ocurre en un mercado de competencia perfecta en donde los esfuerzos de los individuos encargados de administrar los bienes de ajenos son perfectamente compensados, la existencia de problemas de agencia supone fallas en la regulación de los mercados.

En un mercado de competencia perfecta los esfuerzos y los costos incurridos por los diferentes agentes de mercado son perfectamente observables. De manera contraria la teoría de principal- agente supone apartarse de esta afirmación y asumir que algún tipo de costo incurrido es información que una de las partes involucrada en la organización (el principal) no puede observar[7].

A los efectos de simplificar la explicación se asumirá que existe separación entre los quienes resultan propietarios de la sociedad y quienes administran la misma[8]. Así, quien decide invertir en la sociedad busca un retorno por dicha inversión. Sin embargo puede no tener los conocimientos necesarios para obtener el mejor rendimiento de esta manera pueden seleccionar a individuos que estén mejor capacitados para que administren su inversión y maximicen su rentabilidad.

Si se asume que los inversores prefieren delegar el manejo del riesgo en individuos especializados y que la información en el mercado no es completa y perfecta existirá un problema en donde el dueño del capital (principal) tendrá problemas para monitorear a quien maneja su capital (agente) ya que este último posee más información que el primero sobre el desenvolvimiento cotidiano de la sociedad, por detentar una posición estratégica en los canales de información societaria. Así mientras el agente ocupa un lugar en el directorio órgano permanente de la sociedad, el principal (socio) ocupa un lugar en la asamblea que por definición es un órgano no permanente y que normalmente suele ser convocada por el directorio.

Esta distribución de posiciones puede redundar en algún tipo de externalidad negativa en tanto el agente obtiene acceso a información y a tecnología que puede llevar a comportamientos estratégicos y que impliquen una pérdida de bienestar para el principal. El agente puede por ejemplo tomar decisiones sub óptimas de inversión que le aseguren la permanencia en su puesto y lo alejen de eventuales acciones legales por parte de los dueños del capital. La ganancia que obtiene principal si bien sería positiva, sería sub óptima. De esta manera surgen los problemas de incentivos entre principal agente, resultando necesario lograr una alineación entre los mismos. Dicho en otros términos los insiders de las sociedades pueden utilizar los activos de las sociedades que resultan perjudiciales para los inversores e generando para los administradores beneficios que van más allá de las funciones pactadas.[9]

Será necesario entonces contar con mecanismos que disuadan a los agentes del comportamiento oportunísimo que pueda llevar a resultados no eficientes.

Una solución posible para estos problemas es la existencia de mercados de capitales perfectos y mercados de managers. En estos casos aún cuando al inversor puede no interesarle la administración, si le interesará que la misma refleje los verdaderos riesgos de comprar cierto tipo de activo en el mercado. Así las señales que el mercado emite respecto del valor real de las compañías será un correlato directo de la administración de las mismas. En consecuencia el inversor tendrá buenos incentivos para desarrollar un alto monitoreo respecto de los administradores. Por otro lado si la entrada y salida de administradores fuese sin costo y el mercado de trabajo de administradores los malos administradores serían reemplazados rápidamente si en el mercado de capitales se descontara un valor sub óptimo de la firma debido al comportamiento del management. Aun cuando pueden existir mercados de capitales que funcionan pseudo eficientemente, no profundizaremos en este tipo de mecanismos en tanto la realidad societaria local no responde a este tipo de operatoria. [10]

Otra alternativa sería a través de la implementación de alguna forma de contrato. Si se asume la existencia contratos completos, y aún cuando el mismo sea un supuesto de segundo mejor (el caso ideal sería el mercado auto regulado), se presentará un trade off entre el costo de la información que maneja el agente y el costo de redacción y ejecución del contrato[11]. Es importante destacar que estos contratos en un primer momento resultarían comprensivos de todas las eventualidades que pueden surgir en el futuro y que los costos de ejecución del mismo serían inexistentes.

Desde esta perspectiva aun cuando pueda justificarse los problemas de principal agente ello no alcanza para explicar la existencia de una regulación legal referida a la administración de las sociedades. Este tipo de normativa sí tendrá razón de ser cuando los costos de transacción en la redacción y ejecución de los contratos son elevados.

La literatura sobre costos de transacción, sobre todo a partir de la idea de racionalidad limitada, los ha conceptualizado como aquellos costos de pensar y procesar todas las eventualidades posibles durante la relación contractual. Así existirán costos de negociación entre los managers y los socios; y los costos de interpretación por parte de los jueces en caso que haya que ejecutar el contrato.[12]

En este escenario las partes no suscribirán contratos completos, y resultará entonces necesario, como se mencionara precedentemente, contar normas legales que permitan poder internalizar eventualmente los comportamientos estratégicos que puedan resultar de los administradores que suelen encontrarse con mayor información que los propietarios de la sociedad.

El análisis de los problemas de principal-agente y la existencia de estructuras de gobierno corporativo resultará de una combinación de normas legales, de disposiciones estatutarias y del propio comportamiento interno de la sociedad.

Sobre este último punto ciertos autores han desarrollado posiciones según las cuales podría existir cierta relación entre la política de dividendos de las sociedades, el comportamiento de los inversores, y las relaciones que éstos últimos mantienen con el management de la compañía[13].

Vale la pena destacar que esta afirmación afecta uno de los postulados de Modigliani – Miller, según el cual en un mundo sin costos de transacción (costos de quiebra, impuestos etc.) y cuando la política de inversión resulta constante, la política de dividendos no tendrá consecuencias en la riqueza de los accionistas.[14] 

De manera contraria, esta posición sostiene que la política de dividendos puede resultar un mecanismo de protección a los accionistas minoritarios en tanto frente al pago de dividendos los insiders de la compañía no tienen más la capacidad de utilizar a discreción dichas ganancias. Otro argumento relaciona la existencia de cierta política de dividendos con las posibilidades de inversión de la empresa. Los dividendos funcionan en este sentido como una señal de la empresa en países que cuentan con poca protección para los accionistas minoritarios. Así en países con pocos mecanismos legales para la protección el pago de dividendos debería ser mayor si se busca atraer mayor inversión en el mercado de capitales.[15]

Finalmente un punto no menor en nuestro sistema legal es la existencia de problemas denominados Principal – Principal. Este tipo de fenómenos se dan en sociedades pequeñas. En este escenario los mecanismos de distribución de riesgos se presentan más bien como problemas de información asimétrica generando problemas estratégicos entre diferentes grupos de accionistas. En este caso el esquema el directorio pasa a ser un mero referente de la voluntad de los accionistas mayoritarios careciendo de poder de decisión propio[16].

En términos económicos esto implica asumir perfiles heterogéneos de accionistas y que no todos maximizan su utilidad como una función del a maximización de dividendos pudiendo existir preferencias idiosincráticas que pueden llevar por ejemplo a utilidades vinculadas con el sostenimiento de una sociedad aún cuando sus ratios financieros no resulten óptimos.

Este tipo de análisis es más acorde a la realidad local en atención a gran cantidad de sociedades pequeñas que existen y al formato empresarial típico en países latinoamericanos.

IV. La economía de la responsabilidad en la ley de sociedades

Entre las normas que contiene nuestra ley en materia de responsabilidad se encuentra un concepto genérico sobre el comportamiento respecto de los administradores que se utiliza para delimitar el marco de responsabilidad dentro de un estándar: el buen hombre de negocios[17].

Desde el punto de vista económico puede decirse que la existencia de una regla de responsabilidad permite mitigar un efecto selección adversa en el mercado de administradores, como así también internalizar, posibles externalidades impuestas a los socios, a partir de un problema de riesgo moral luego de que el administrador entra en funciones.

A continuación se detalla un escenario sin regla de responsabilidad y luego uno con regla de responsabilidad para luego comparar las consecuencias en una y otra situación.

Escenario sin regla de responsabilidad: Un administrador pacta con la sociedad la realización de un determinado nivel de actividad que implica un determinado riesgo y que es consistente con el nivel de riesgo que los socios están dispuestos a asumir La realización de ese nivel de actividad está sujeto al monitoreo que los socios efectúen del comportamiento del administrador y al nivel de confianza que ellos depositan en el sujeto. Por su parte los socios esperan recibir un determinado retorno por la actividad del administrador.

Luego del contrato los socios enfrentan un costo por monitorear el nivel de actividad en tanto no están constantemente en la sociedad, el administrador en cambio tiene la posibilidad a un costo muy bajo de generar una ganancia mayor a la prometida en el momento inicial generando una ganancia marginalmente menor a los socios y con una probabilidad baja de ser capturado dada la relación entre confianza y monitoreo.

Si los socios, llegaran a percatarse de la actuación del administrador lo despedirán, aunque no obtendrán compensación alguna (debe recordarse que no hay responsabilidad en este escenario). Sin embargo al momento de contratar un nuevo administrador ellos disminuirán su nivel de confianza, invertirán más en monitoreo y probablemente reduzcan el pago al nuevo administrador, para compensar los mayores costos, en tanto no estarán dispuestos a ver reducido su retorno. Ello ocurrirá aun cuando el nuevo administrador no tuviera intenciones de incumplir el contrato original.

En esta explicación se ve el problema de selección adversa al momento de contratar el nuevo administrador – los socios no pueden distinguir si el nuevo administrador será o no de confianza-, como así también la pérdida de bienestar de los socios producto del "mayor riesgo asumido por el administrador luego de ser contratado.

Escenario con regla de responsabilidad: En un escenario con regla de responsabilidad el administrador negligente encontrará más costoso tomar la decisión de desviarse del contrato pactado, pues si bien puede llegar a obtener un retorno mayor al prometido, si se lo encuentre culpable de negligencia el pago efectivamente percibido sería menor que el retorno original.

La explicación, aun cuando puede resultar algo técnica, intenta ilustrar la siguiente intuición: frente a la ausencia de reglas de responsabilidad los socios no tienen mecanismos para mitigar que el administrador tome un nivel de riesgo mayor al aceptado inicialmente por la sociedad. Dicho de otro modo las normas de responsabilidad aseguran que los administradores no tengan comportamientos estratégicos alineando su interés con el interés social.

Los administradores entonces incurrirán en un costo de precaución x por su nivel de actividad N con un riesgo r (Nr), con una probabilidad de 1-p(x) de ser encontrados responsables por una desviación en el nivel de riesgo adoptado debiendo pagar una cantidad de daños en expectativa. (D) Los costos esperados por el administrador son entonces: x + {1-p(x)} D. Los daños en expectativa deben incluir también deben los el costo de oportunidad de los socios, perdieron en tanto el administrador adopto un nivel de riesgo diferente y el costo de confianza que genera el incumplimiento del administrador.[18] El pago de estos daños en expectativa de generar un nivel de precaución en donde el costo marginal de la precaución sea igual a los ingresos marginales esperados por parte de los accionistas. De hecho D (daños) puede sustituirse por p (x) {Re – Rne}. Donde se multiplica la probabilidad de obtener Re es el retorno esperado menos Rne que es un retorno no esperado del proyecto de inversión bajo la supervisión del administrador. Entonces los costos del administrador son: x + {1-p(x} {Re-Rne}.

La explicación brindada permite encontrar alguna justificación la extensión de responsabilidad al patrimonio personal del administrador contenida en los artículos 59 y 274 de la LSC, haciéndolo solidariamente responsable por los daños y perjuicios causados. Esta extensión de responsabilidad busca que el interés del director y el riesgo que esté dispuesto a tomar esté alineado con el riesgo que está dispuesto a correr la sociedad en los proyectos de inversión que acepta. La alineación o no de intereses será visible al momento en que la asamblea apruebe la gestión del directorio (vgr art. 234 LSC) como así también por la garantía que deben prestar según el art. 256 de la LSC.

Puede decirse que las reglas de responsabilidad buscan generar soluciones cooperativas de Nash en juegos no cooperativos. Tal ha sido el sentido que la jurisprudencia le ha dado a los deberes del administrador sosteniendo que: "Es deber del administrador ser leal y diligente, en tanto actúa administrando un patrimonio e intereses ajenos; motivo por el cual debe evidenciar una actitud de cooperación sobre la base de las expectativas que se tutelan en función del objeto social. La responsabilidad del director de una sociedad anónima nace de la circunstancia de integrar el órgano de administración; de manera tal, que su conducta debe meritarse en función de su actividad (u omisión) y aunque no actúe directamente en hechos que origina responsabilidades, es función de cualquier integrante del órgano de administración controlar la gestión empresaria (conf. C. Nac. Com., esta sala, 26/3/1991, in re "Only Plastic S.A. s/quiebra - incidente de calificación de conducta"; íd., 7/12/1994, in re "Eugenio Izak S.A. s/quiebra - incidente de calificación de conducta"). La diligencia debida es un marco que fija un modelo o tipo de conducta; presupone un nivel de exigencia traducido en concreta idoneidad, capacidad, conocimiento suficiente y eficiente de la actividad social".[19]

En similar sentido y haciendo especial referencia a identificación de los incentivos de los administradores con aquellos par los cuales fue constituida la sociedad se ha entendido que "La actuación de los administradores debe corresponderse con la causa fin de la sociedad y con el interés social, es decir, con la aplicación de los aportes realizados por los socios, para la producción o el intercambio de bienes o servicios, con participación en las ganancias y sostenimiento de las pérdidas".[20]

Estas normas, como cualquier norma de responsabilidad, buscan evitar la existencia de externalidades para los socios. Esto también se verifica en sociedades cerradas en relación a los socios mayoritarios que logran controlar el directorio.

V. La regla del buen hombre de negocios

El sistema propio de responsabilidad de los administradores está capturado en la noción de "buen hombre de negocios". Este concepto puede incluirse en la noción de lo que la literatura denomina "estándar", estos pueden conceptualizarse como criterios legales o sociales que los adjudicadores de normas utilizan en situaciones concretas[21]

La adopción de un estándar para juzgar el comportamiento de los administradores es preferible al de una regla, en tanto los costos de promulgación de esta última serían sustancialmente elevados, toda vez que deberían ponderar todas las situaciones posibles en función del riesgo que el clima de negocios acepta como natural en un momento dado.

No es extraño entonces que el estándar que la ley de sociedades fija a los directores en su art. 59 como un deber de conducta encuentra sus límites en el actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios sea la concreción en el ámbito societario del principio de diligencia y buena fe contenidos en el CCiv., 512 y 1198[22]. En tanto el concepto de buena fe probidad y de diligencia, son conceptos jurídicos que contiene la condición según la cual se asume que los agentes de mercado actuarán racionalmente intentando miminzar los riesgos asumidos, fuera de los casos de incertidumbre.

Si los contratos son mecanismos que sirven para optimizar la distribución de riesgos un riesgo aceptado por una parte y mal valuado la torna responsable por los daños ocasionados. La valoración que se haya efectuado de dicho riesgo será función del nivel de información de la parte posea en el momento de decidir. De allí que cuanto mayor sea el nivel de conocimiento mayor será el deber de obrar con cuidado y previsión[23].

Un ejemplo de esta situación son los requisitos que debe cumplir un director para eximirse de responsabilidad contenidos en el último párrafo del art. 274 LSC[24]. Allí aparece claro que la constancia de oposición a la decisión adoptada, implica una forma de no aceptar el riesgo que implica la decisión. Nótese también que la valoración de la responsabilidad se hace tomando como parámetro el nivel de información que debía tener el administrador sobre la decisión que causó perjuicio.

Finalmente resta mencionar que así como para la protección de terceros la ley dispone de dos tipos de mecanismos, uno ex ante (consistente en la existencia de tipos societarios pre establecidos y obligaciones registrales), y uno ex post (que consiste en remover el privilegio de la limitación de la responsabilidad); en el caso de los administradores también se verifica este sistema dual. Los mecanismos de responsabilidad de los directores funcionan como mecanismos ex post internalizadores de externalidades negativas causadas a los accionistas; mientras que la garantía que deben prestar los directores tiende a funcionar como un mecanismo ex ante para asegurar los eventuales daños. Sin embargo, no debe pasarse por alto la posibilidad que se generen problemas de riesgo moral ante la existencia de este tipo de cauciones, ya que es un problema típico de todo sistema de seguros.

VI. Conclusiones.

El presente trabajo tuvo por objetivo presentar una justificación en términos de distribución de riesgo, tema propio del análisis económico del derecho, que justifica la existencias de reglas de responsabilidad en los sistemas societarios.

Concretamente, el sistema societario argentino muestra un esquema de responsabilidad que tiene por objetivo alinear los intereses de los directores con los accionistas asumiendo que los últimos buscan maximizar la rentabilidad de capital invertido.

Por otro lado los estándares contenidos en la legislación son acordes a la distinción económica entre incertidumbre y riesgo, castigando al segundo tipo de comportamiento pues de lo contrario podría producirse un problema de selección adversa reduciéndose la cantidad de negocios a realizarse.

Es relevante ahondar en el estudio de problemas del tipo principal- principal, propios de las estructuras negociales latinoamericanas en tanto muestran el problema de "caputura" de los administradores por parte de los grupos mayoritarios de accionistas. Por otro lado los esquemas principal-agente, suelen tener un poder limitado de explicación dada la existencia reducida de mercado de capitales, debiéndose reemplazar por un esquema principal – principal.

[1] Profesor – Investigador de la Universidad Argentina de la Empresa. Esta ponencia fue elaborada en el marco de un proyecto ACyT. Un especial agradecimiento a las autoridades de la facultad de Derecho de la UADE por facilitar el desarrollo del proyecto

[2] Una interesante revisión histórica entre la tradición del common law y perspectiva continental romanista del concepto de sociedad puede verse en: Rossi, Guido; "Dalla Compaginia delle Indie al Sarbnes Oxley Act", Rivista Delle Società, N° 51, settempre – diciembre 2006, fasciocolo 5-6. Pp 890.

[3] Foss, N – Lando H- Steen T, "The Theory of the Firm" The Theory of the Firm" Enclyclopedia of law and economics, disponible en http://encyclo.findlaw.com (visitada por última vez el 21/10/2012)

[4] Dietrichs, Michael; "Transaction Cost Economics and Beyond. Towards a new economics of the firm"; Routledge, London 1994, pp 21-26.

[5] C. Nac. Com. Sala A ;"Stefani, Oscar y otro v. Pomavi S.A. y otros" 22/08/2001, citar lexis 30002516.

[6] C. Nac. Com Sala B; "Forns Eduardo A c/ Unatú S.A y otro, JA. 2003 IV 897.

[7] Hart, Oliver; "Corporate Governance Some theory and implications"; The Economic Journal, Vol. 105 N° 430 May 1995, pp 678- 689

[8] La existencia de problemas de principal agente puede dares de igual modo en casos donde no exista una separación entre la propiedad y control; y en cambio se de el supuesto de socios minoritarios no administradores que tienen poca participación en la vida societaria y socios mayoritarios que sí administran y cuentan con un claro protagonismo en el desarrollo cotidiano de la actividad.

[9] La Porta, Rafael – López de Sillanes, Florencio- Shleifer, Andrei- Vishny, Robert; "Agency Problems and Dividend Policies around the World"; The Journal of Finance(2000). Vol 55, N° 1, pp 1-33.

[10] Fama, Eugene; "Agency Problems and the Theory of the firms", Journal of Political Economy, Vol. 88 N° 2 (Apr 1980)pp 288- 307

[11] Laffont, Jean Jaques – Martirmort, David; "The Theory of Incentives", Princeton University Press, New Jersey, 2002, pp 28 y ss.

[12] Willamson, Oliver; "The Economic Institutions of Capitalism", The Free Press, San Francisco, 1985

[13] Las explicaciones brindadas sobre este tema deben ser adaptada a las normas sobre política de dividendos según la ley Argentina, en especial porque los órganos de gobierno que toman decisiones al respecto son diferentes en los Estados Unidos que en la Argentina. Para una introducción al tema véase: Eastbrook, Frank; "Two Agency cost explanations of dividends" The American Economic Review, Vol. 74, No. 4 (Sep., 1984), pp. 650-659.

[14]Stiglitz, Joseph; "A Re-Examination of the Modigliani-Miller Theorem", The American Economic Review. Vol. 59, No. 5 (Dec., 1969), pp. 784-793

[15] La Porta et al, op cit.

[16] Young Michael; Peng, Mike; Ahlstrom David; "Corporate Governance in Emerging Economies: A review of the Principal – Principal Perspective." Journal of Management Studies, 45 January (2008) 196-219.

[17] Ley de sociedades comerciales 19.550 art 59 "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión", disponible en www.infoleg.gov.ar

[18] El presente es una adaptación del planteo de incumplimiento contractual al ámbito societario desarrollado por Cooter y Ulen. Ver Cooter, Robert – Ulen Thomas; "Derecho y Economía", FCE, México, 1998, p 323.

[19] C. Nac. Com., Sala D, "Estancias Procreo Vacunos S.A. v. Lenzi, Carlos y otros", JA 1996-II-682.

[20] Sánchez Canavó, Sebastián; "El estándar de conducta de los administradores societarios: "el buen hombre de negocios desde la perspectiva ética" JA 2006-III-886.

[21] Parici Francesco, Vinci Fon, "The Economics of Law Making", Oxford University Press, Oxofrd, p.10

[22] C.Nac. Com., Sala E, 10/08/2009 "López, Mabel v. Hapes, Farid y otro", Citar Lexis 70056153

[23] Aun cuando es un tema propio del análisis de la responsabilidad civil, no debe pasarse por alto el hecho de que la ley misma contempla la posibilidad de que en supuestos de contingencias imprevistas, que estarían dentro del supuesto de incertidumbre y no de riesgo es posible eximir de responsabilidad.

[24] Art. 274 Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.

La prescripción de la acción de responsabilidad social en la quiebra

Francisco Junyent Bas y Eduardo Chiavassa

Abstract: En la ponencia repasamos las diferentes posturas en orden a la prescripción de la acción social en la quiebra, el plazo de prescripción de la misma y el dies a quo del mismo. La tesis amplia expande el radio de aplicación de estas acciones sociales, y si bien en ciertos casos su aplicación es irreprochable (vg: caso Laboratorios Lister), tal interpretación podría llevar a resultados disvaliosos. Por ello, la postura que denominamos "intermedia" viene a poner límites a la misma, y por su carril posibilitaría enervar el plazo transcurrido frente a conductas que impidieron su oportuna interposición, salvando así las críticas que se pueden verificar a la postura anterior.

1)  Introducción:

La cuestión relativa a la prescripción de las acciones societarias conlleva uno de los temas que mayores dificultades ofrece en los criterios de los autores y en la jurisprudencia, tal como hemos explicado en otras oportunidades[1].

Es criterio mayoritario que la responsabilidad societaria establece un sistema típico para la actividad comercial que se encuentra calificado por los arts. 59 y 274 de la ley 19.550.

De tal modo, el régimen de prescripción es típicamente mercantil y constituye un régimen diferenciado aplicable a todas las acciones de responsabilidad societarias.

2) Las opiniones jurisprudenciales y doctrinarias.

La jurisprudencia[2] ha puntualizado que la acción de responsabilidad societaria no está sujeta a la prescripción del art. 174 de la ley concursal, sino a la prevista por el art. 848 inc. 1° del C.Comercio, atento vincularse a temas sociales.

En esta línea, alguna jurisprudencia[3] ha sostenido que el plazo de vigencia se corresponde con el término decenal previsto en el art. 846 del C. Comercio, atento a que el síndico es un tercero en relación con la sociedad y actúa en representación de la masa.

Desde esta perspectiva, Roitman[4] explica que, en orden al debate sobre el término de prescripción de la acción de responsabilidad societaria existen dos posiciones: a) la de quienes sostienen que el plazo es de 10 años por aplicación del art. 846 del C. de Comercio[5]; b) la de quienes sostienen que el plazo es de 3 años por aplicación del art. 848 inc. 1° del C. Comercio, enfatizando que se inclina de manera directa por esta última postura.

La segunda posición es la que ha ganado adeptos desde que la misma parece más acorde a los modernos criterios de limitación de los plazos de prescripción.

Tal es la postura adoptada en un precedente dictado en la Provincia de Córdoba. Se trata del caso Laboratorios Lister, en el cual la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba –con dictamen en tal sentido del Señor Fiscal de Cámara- entendió que el plazo de prescripción era de tres años.

3) El inicio del término para interponer la acción.

Ahora bien, superado si se quiere el primer inconveniente, surge otro de no menor entidad. El art.848 inc.1º C.Com establece que la prescripción correrá desde el día del vencimiento de la obligación o del día de publicación del acto de disolución de la sociedad o de la declaración de la liquidación, si la obligación no estuviera vencida.

En los supuestos comunes, el plazo comienza a correr desde el día en que la asamblea decide el ejercicio de esta acción; o bien desde que se debió realizar la asamblea ordinaria para considerar su gestión ante su efectiva no realización.

Tal comienzo del plazo de prescripción no se encuentra clarificado en caso de quiebra de la sociedad.

En este sentido, es posible encontrar tres posturas:

1) una primera posición entiende que el término de prescripción que ya ha fenecido al momento de la declaración de la quiebra no puede revivirse; de suerte tal que no admiten esta especie de "resurrección" del plazo con motivo del nuevo estado jurídico declarado[6].

En un magistral articulo publicado por el Dr. Héctor Alegría, el autor se orienta hacia esta postura, al entender el carácter subrogatorio de la acción, tomándola el concurso en las condiciones y plazos de ejercicio que la estaban tipificando[7].

2) Una postura intermedia es desarrollada de manera impecable por el Dr. Truffat[8], quien considera que en la construcción de este escenario es aplicable el art.3980 C.Civ., esto es, la utilización de la dispensa de 3 meses consagrada expresamente por la normativa, con todas las dificultades que ello entraña. Agrega el autor que tal dispensa se podrá requerir y obtener aun vencido el término de tres meses desde la quiebra, pero dentro de los tres meses de removidos los impedimentos levantados dolosamente por los potenciales accionados, cuando se constate y acredite que el accionar doloso de o de los demandados fue lo que impidió la promoción de la acción. De esta manera, se evita premiar al administrador que arteramente hubiera actuado para tomarse ventaja de la prescripción

3) Ahora bien, también se ha puntualizado que en el caso de quiebra, si bien rigen los plazos de prescripción de la acción de fondo, éste comienza a correr a partir de la sentencia respectiva, pues desde allí la ley reconoce legitimación al síndico[9].

En consecuencia, en orden a la acción de responsabilidad societaria, en caso de quiebra, la legitimación del síndico según la manda del art. 278 de la L.S. determina que la apertura del proceso universal hace que se comience a computar el plazo prescriptivo desde tal momento. Esta interpretación parece surgir del art. 275 in fine de la ley 19.550 cuando, al reglar la extinción de la responsabilidad en caso de aprobación de la gestión de los administradores resuelta por asamblea, puntualiza que dicha extinción es ineficaz en caso de liquidación coactivo o concursal. De tal modo, la acción queda expedita a partir de la sentencia de quiebra y cualquier resolución asamblearia que haya pretendido extinguir la responsabilidad deviene ineficaz.

Finalmente, traemos a colación lo dicho en el precedente Laboratorios Lister S.R.L.,en donde el Tribunal enfatizó que "…no podría considerarse expedita la acción si no existe persona legitimada para entablarla. Adviértase que en el caso los administradores de Laboratorios Lister SRL (hoy en quiebra) resultaban los únicos socios, por ende, mal podría pretenderse que se expresaran acerca de su (mal) desempeño y eventual responsabilidad como gestores sociales, cuando, por el contrario, les cabía el deber de abstenerse de hacerlo, conforme surge de la pauta genérica que establece el art. 59 LS y, específicamente, de lo dispuesto por los arts. 72 y 241…"[10]

En el caso, aparecía correcta esta interpretación dada las particularidades del mismo: sociedad de responsabilidad limitada, número reducido de socios, que a su vez, son administradores de la sociedad, etc.

4) Conclusiones

De lo expuesto se sigue que, si bien se mantiene el debate entre la vigencia del plazo de 3 años pautado en el art. 848 o el de 10 años del art. 846 del C. Comercio, el primer término es el que ha sido mayormente aplicado, adhiriendo a tal hermenéutica.

Ahora bien, en caso de quiebra, creemos que existen dos alternativas válidas para superar los obstáculos que se interponen a estas acciones[11]:

a) el plazo se computa a partir de la sentencia de quiebra, pues recién allí nace la legitimación sindical. Una aplicación estricta de esta postura podría tener algún resultado disvalioso, en el sentido de posibilitar la persecución de conductas más allá de los tiempos razonables que se manejan en el comercio.

b) utilizar la figura de la dispensa del art.3980 C.C.. Asumimos las dificultades para demostrar tal dolo a los fines de prevalerse de la prescripción, tal como nos decía Truffat. Pero de la misma manera que se expide el autor, decimos que una contabilidad ostensiblemente mendaz, disfrazando la crisis, con políticas obscenamente elusivas constituyen las conductas enumeradas por el art.931 del C.C..

En el peor de los casos, el informe general de la quiebra es el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de dispensa, en donde toda la información recolectada dará la pauta final para el inicio de estas acciones sociales en la quiebra[12].

A modo de conclusión cabe puntualizar respetuosamente que la opinión del maestro Alegría no pondera lo dispuesto por el art. 275 de la LS en cuanto no hay aprobación de ninguna gestión empresaria si la conducta de los administradores "viola la ley o el orden público "y existe "liquidación coactiva concursal o falencial".

A su vez, la correcta inteligencia del argumento de Truffat nos conduce al axioma que "no hay prescripción sin acción expedita"; en consecuencia el art. 3980 del C. Civil, correctamente entendido, implica que el plazo de dispensa corre a partir del Informe General y no de la quiebra pues, recién en dicha oportunidad el legitimado, es decir, el síndico, conoce los hechos y sabe si hay conductas reprochables a perseguir.

[1] Junyent Bas Francisco, Responsabilidad Civil de los administradores societarios, Advocatus, 1998, pág. 201; Responsabilidad...ob cit, pág. 90.

[2] CNCom B, 20/10/2006, "Cavanagh y Morixe S.A.", JA 2007-II, fas. 2 pag. 88.

[3] CNCom B, 26/11/1998, "Estructura Elcora S.A. (s/ quiebra) v Y.R. y otro- ordinario", ED 182-518; id Sala D, 14/7/2004, "Italbonex S.A. s/ quiebra s/ incidente de petición de extensión de quiebra por la sindicatura", RSC 30-174 Y 175.

[4] Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, T. IV., La Ley, 2006, pág. 582/583.

[5] Halperin Isaac, Otaegui Julio, Sociedades Anónimas, Depalma, Bs. As., 1998, pág. 561; Verón Alberto, Sociedades Comerciales, Astrea, Bs. As., 832.

[6] Barreiro Marcelo, Las acciones de responsabilidad de terceros en la quiebra como modalidad de reintegración patrimonial, en Cámara Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, actualizada por Martorell Ernesto, t.VI, Abeledo Perrot, pag.390

[7] Alegría Héctor, Prescripción de acciones de responsabilidad en contra de los directores de sociedades anónimas, en RDPy C nº22, pág. 263 y ss, Rubinzal Culzoni.

[8] Truffat, E. Daniel, El diez a quo para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones sociales de responsabilidad en la quiebra, RDCO 2009-B, 521

[9] CNCom C "Consorcio Avenida Libertador c/ Gareri Domingo, 7/3/1997.

[10] C.C. y C. 3º Córdoba, "Sindicatura en Laboratorio Lister S.R.L. - Quiebra Propia C/ Pujol Marcelino Javier y Otro - Acción ordinaria - Acción de Responsabilidad - Recurso de apelación, Sentencia Nº123 de fecha 14.06.2011"

[11] Boquin Graciela, Acciones de responsabilidad de los administradores en la quiebra (Cuestiones conflictivas que las limitan hasta hacerlas desaparecer), en A.A.V.V. La responsabilidad de los administradores en las sociedades y los concursos, Legis, 2009, pag.253

[12] Y como hemos dicho en otra oportunidad, el inicio de esta acción social no requiere la autorización de los acreedores (Francisco Junyent Bas y Eduardo N. Chiavassa; Acción social de responsabilidad: no es necesaria la autorización de los acreedores, en X Congreso Argentino de Derecho Societario, VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (La Falda, Córdoba, 2007)

El carácter unitario de la responsabilidad de los administradores

Francisco Junyent Bas.

Ponencia: De las características de la responsabilidad del administrador societario se deduce que corresponde afirmar la especialidad y particularidad de este régimen legal y propender a la definitiva superación de la clasificación de dicha responsabilidad como contractual o extracontractual, aspecto que recibe el actual Proyecto de Código Civil y Comercial, arts. 1708 y siguientes.

La responsabilidad frente a la sociedad y frente a los terceros es ontológicamente idéntica y no existe fundamento para diferenciarla en contractual y extracontractual. Nace de la violación de los deberes propios del cargo de administrador, en el ejercicio de la función orgánica, competencia y obligaciones originados en la ley y en la tipicidad funcional más que en la convención, pese al carácter bilateral del acuerdo de designación.

La ley societaria no distingue entre el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad de los administradores y el modo de configuración de sus deberes trasciende dicha distinción. En todos los casos la fuente generadora de responsabilidad, como también el factor de atribución, lo constituye la violación de los arts. 59 y 274. Cuando al incumplir las obligaciones del cargo el administrador causa un daño, viola un deber de conducta específico y una prohibición específica de no dañar.

La responsabilidad que surge de la normativa societaria implica una capacidad técnica y profesional, que si bien está inserta en el concepto de culpabilidad, no deriva del incumplimiento del mandato o del contrato, sino del carácter de integrantes del órgano de administración, excediendo cualquier relación convencional.

En definitiva, entiendo que la doble clasificación de responsabilidad contractual y extracontractual no se compadece con la normativa societaria y que en su integración al ordenamiento jurídico, mientras esté presente esta diferenciación en la regulación civil, se debe sostener la aplicación de las normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual por ser las que mejor se adecuan al régimen de la administración societaria. Como síntesis conclusiva del análisis de los presupuestos de la responsabilidad societaria y su comparación crítica con el régimen del Código Civil podemos afirmar que la ley societaria se ubica en el moderno derecho de daños.

De este modo, ubicamos a la ley societaria en el moderno derecho de daños y receptamos las modificaciones que se proyectan en el Código Civil y Comercial.

I. Introducción:

De todas las características de la responsabilidad del administrador societario se deduce que corresponde afirmar la especialidad y particularidad de este régimen legal y propender a la definitiva superación de la clasificación de dicha responsabilidad como contractual o extracontractual.

En efecto, tal como se puntualizó en las XII Jornadas Nacional de Derecho Civil, Bariloche, 1998, el art. 1107 del C.Civil, en cuanto traza la frontera entre las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad, viene siendo superado en numerosos textos legales y en el régimen estatutario del consumidor se entiende que la legitimación pasiva es idéntica, sea que se trate de daños contractuales o extracontractuales.

La doctrina civilista considera que existe unidad sistemática en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al daño como centro de gravedad del sistema y, por ello, todos los proyectos de reforma tienden a establecer una única regla de atribución de daño con base en la idea de relación de causalidad adecuada y unificar los plazos de prescripción liberatoria.

La Ley societaria contiene en su seno todos los elementos normativos necesarios para puntualizar que no resulta coherente, en el caso de responsabilidad de los administradores, distinguir entre la responsabilidad contractual y extracontractual, atento a que la caracteriología societaria dota a este tópico de características especiales.

II. Naturaleza de la responsabilidad societaria.

En esta perspectiva, la doctrina especializada ha discutido sobre la caracterización que el estatuto societario realiza en torno a la responsabilidad del administrador. Halperín enseña que el art. 59 en correlato con el art. 274, organizan la responsabilidad por mal desempeño del cargo y por violación de la ley, del estatuto o del reglamento, y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, estableciendo un sistema de responsabilidad calificado por su severidad [1].

Sin embargo, pese al análisis minucioso que caracteriza a este autor, en su obra no aborda puntualmente el tema de la naturaleza de esta responsabilidad, limitándose a afirmar que esta responsabilidad "es contractual atento a la naturaleza de la vinculación jurídica con la sociedad, respecto de ésta y de los accionistas como tales y que será delictual respecto de los terceros (acreedores) y accionistas vulnerados en sus derechos personales, que no reconocen una fuente social".

Va de suyo que, cuando nos referimos a la naturaleza jurídica, damos por sentado que estamos hablando de las notas definitorias del instituto, es decir, de aquellos caracteres jurídicos que le otorgan su perfil normativo.

Hemos explicado en otra oportunidad[2] que el sistema de la ley de sociedades se integra con la teoría general de la responsabilidad, regulada en el Código Civil y que sus presupuestos son: el daño, como elemento fundamental al que debe sumarse una conducta antijurídica y culpable vinculada por un nexo de causalidad adecuado con aquel resultado lesivo.

También hemos advertido que el régimen societario está presidido por los arts. 59 y 274 en cuanto establecen, como pauta de conducta de los administradores, las directrices de lealtad y diligencia del buen hombre de negocios, bajo apercibimiento de responsabilizarlos, solidaria e ilimitadamente, por los daños y perjuicios que resultaren del mal desempeño del cargo.

De allí que la doctrina entiende que en estas normas confluyen dos tipos de responsabilidad: la contractual y la extracontractual.

Esta distinción se basa en reflejar en el sistema societario la normativa civil que distingue según sea la causa fuente de la obligación. Cuando la causa fuente de la obligación incumplida es un acto jurídico derivado del contrato social rige el sistema contractual y, cuando la causa fuente del incumplimiento o infracción legal es el acto ilícito se aplica el esquema de la responsabilidad extracontractual[3].

La distinción señalada se completa expresándose que la responsabilidad del administrador es contractual con relación a la sociedad y extracontractual con respecto a los accionistas y terceros[4].

II.1. Vinculación del administrador con la sociedad.

Este esquema de responsabilidad contractual y extracontractual se fundamenta en la distinta interpretación que se efectúa de la vinculación del administrador con la sociedad y de su función como órgano de la sociedad. Los autores que entienden que el acto de aceptación del cargo del administrador es bilateral, o sea contractual, se inclinan por interpretar su responsabilidad como contractual. Por el contrario, los autores que entienden que el acto de designación es unilateral, o que, pese a la bilateralidad de dicho acto, lo que define la responsabilidad del administrador es el carácter funcional de sus obligaciones, que exceden el marco convencional y fluyen de la ley, sostienen el carácter extracontractual del sistema societario.

Así, la jurisprudencia ha expresado que "la responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad es de naturaleza contractual y si el derecho sustancial afectado por violación del mandato o de la ley ocasiona daños a la sociedad, la acción que persiga restituir las cosas a su primitivo estado es de carácter social [5].

Esta primera opinión fue controvertida singularmente por Otaegui [6] quien afirmó "nos permitimos disentir con estas opiniones puesto que consideramos que la responsabilidad del administrador no es de naturaleza contractual, sino extracontractual, por resultar de la ley. Al incumplir las obligaciones de su cargo el administrador causa un daño, viola un deber de conducta específica y la consiguiente prohibición de no dañar del art. 1109 C.C. cuya infracción importa la comisión de un acto ilícito". El autor citado trae en su ayuda la opinión de Bustamante Alsina que también se pronuncia en este sentido [7].

Por su parte, Martorell entiende que las obligaciones derivadas de la función orgánica directorial son de carácter legal, porque la ley es causa eficiente de gran número de prestaciones, sin que afecte en modo alguno su naturaleza el hecho de que las normas estatutarias añadan otras [8].

Como se advierte, la posición que se asuma es relevante en orden a las diferencias que existen entre ambos regímenes de responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, pese a que hemos podido ver cómo el moderno derecho de daños va dejando de lado esta distinción. En efecto, la moderna doctrina civilista entiende que no existen razones para mantener la diferencia de tratamiento legislativo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, ya que tampoco hay divergencias ontológicas que la justifiquen.

II.2. Hacia la unidad del régimen

La tendencia doctrinal mayoritaria propicia la unificación de ambos regímenes sobre todo a partir del III Congreso Nacional de Derecho Civil realizado en Córdoba en 1961, opinión que se ha mantenido inalterable y que tiene recepción legislativa en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, según lo redactado por la Comisión designada por Decreto 191/11.

Ahora bien, para poder discernir si la división entre responsabilidad contractual y extracontractual se refleja realmente en la ley societaria es necesario estudiar el rol del administrador y el carácter de su función orgánica.

Tanto la doctrina nacional como extranjera han realizado una evolución conceptual sobre el sistema de responsabilidad societaria pasando de una visión contractualista a una construcción orgánica en orden al modo de expresión de la voluntad de la persona jurídica sociedad [9].

Esta opinión es también compartida por Halperín [10] que entiende que la teoría del órgano halla su fuente en la noción del contrato plurilateral de organización, trayendo en su apoyo las enseñanzas de Messineo, Colombres y Fontanarrosa, entre otros.

En rigor, la afirmación precedente no es totalmente exacta, ya que la teoría del órgano se funda en el carácter de persona que se otorga a las sociedades y la necesidad de obrar a través de las personas físicas, pero superando el esquema contractual clásico [11].

II.3. Centro de imputación diferenciada.

La sociedad comercial, como sujeto de derecho, presupone la existencia de un punto o centro de imputación jurídico que reconoce como sustrato a un grupo de individuos con una finalidad común por la cual se autoimponen un ordenamiento parcial [12].

La persona jurídica constituye entonces un ordenamiento particular, sancionado por los socios constituyentes y se encuentra regida por un complejo de normas emanadas de la ley y de los estatutos o instrumento constitutivo.

Ascarelli enseña que es lícito hablar de estatuto en todos los tipos societarios [13].

A su vez Ferrara expresa que "El estatuto es la ordenación constitucional de la asociación; es el conjunto de normas que regulan de un modo abstracto y general la estructura interna de la asociación, su funcionamiento y su actividad en el exterior [14]".

Por ello, como explica Escuti [15] para que sea viable la actuación concreta del ente es necesaria la existencia de personas físicas que actúen en su representación.

Ello se logra mediante un elemento estructural y constitutivo del ente, en relación inescindible con la persona jurídica, de manera tal que la actuación material de la persona física permite una imputación jurídica directa al sujeto de derecho. Esto sucede porque se considera que cuando actúa el órgano lo hace institucionalmente como expresión de la voluntad de la persona jurídica.

II.4. El órgano: elemento estructural y típico.

Como enseña Colombres [16] la voluntad de las sociedades presupone un orden jurídico especial que a su vez se subdivide en estructuras internas, con determinada competencia, que permiten la actuación de sus integrantes y tornan imputable dicha conducta a la sociedad.

El órgano es un instrumento estructural de la persona jurídica. Una estructura normativa, con funciones determinadas; y para cuyo cumplimiento están habilitadas personas concretas, en razón de una determinada legitimación.

Los órganos se integran necesariamente con individuos que son aquellas personas físicas que deben materializar la actuación del sujeto de derecho. Ahora bien, el órgano por su naturaleza es impersonal y permanece aun cuando cambien sus integrantes.

En los límites establecidos por la ley y el estatuto quien desempeña las funciones del órgano se encuentra legitimado para obrar, sin que los terceros requieran la investigación de los vicios de composición y funcionamiento [17].

II.5. Caracteriología de la función del administrador.

El administrador, al cumplir con las funciones propias que le han sido asignadas, opera como parte funcional del ordenamiento jurídico que es la sociedad. Por esto, Messineo expresa que la persona jurídica es incapaz de obrar y solamente pueda hacerlo a través de sus órganos, pero éstos la integran constituyéndola típicamente. [18].

Bergel, citando al español Iglesias Prada, acota que la naturaleza del órgano es la de un instrumento jurídico, que precisa de una persona física, no para su existencia, sino para materializar su función [19].

Así lo ha resuelto también la jurisprudencia al expresar que "la fuente del poder del directorio emana de la ley y no de la asamblea, la que elige a sus componentes" [20].

Como se colige de la opinión jurisprudencial transcripta, el tribunal distingue entre las facultades del órgano, nacidas de la tipicidad legal, y la elección de sus integrantes, realizada por la asamblea. El razonamiento jurisprudencial es impecable al afirmar: "No escapa al tribunal que el objeto social asume, entre otras, la función de delimitar la actividad de la sociedad; que esa misma función de delimitación se refleja en la esfera de las actividades en que cabe sea invertido el patrimonio social; que enmarca la competencia del obrar de los órganos; fija las facultades de los representantes y permite definir el interés social" [21].

En una palabra, debe ponerse de resalto, que es la normativa legal la que crea los órganos y les otorga su competencia; y, en consecuencia, delimita, en última instancia, los ámbitos de poder. Por ello, la fuente de poder del directorio emerge de la ley, siendo la asamblea en general la que elige a sus componentes, más no funciona como fuente atributiva de poder.

La administración societaria comprende las actividades que puede desplegar el órgano con el objeto de posibilitar la gestión operativa y la organización interna de la empresa.

II.6. Relevancia del esquema orgánico.

La organicidad y funcionalidad de las facultades legales de la administración trascienden los aspectos convencionales de la designación. Así lo ha resuelto la jurisprudencia otorgando preeminencia a la función orgánica sobre otros aspectos del ejercicio del cargo. La Cámara Nacional de Comercio, Sala D, ha expresado que "cuando el gerente técnico de la sociedad tiene además las funciones de administración y representación social, este último aspecto absorbe la función técnica, ya que, la ley 19.550, al considerar a la gerencia de la S.R.L. lo hace como órgano de administración y representación de ese tipo social, y como tal, no es concebible la existencia de un gerente técnico, sin funciones de administración y representación[22]".

III. La sociedad como estructura orgánica: La representación societaria.

El organicismo societario brinda fundamento a la representación societaria, tal como ha sido establecida por el art. 58.

Así, mientras la administración atiende la tarea de cumplir el objeto social. La representación trasmite y ejecuta dicha actuación a los terceros.

Art. 58. "Representación. Régimen. El administrador o representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social" (primera parte).

Así, se advierte que existen dos condiciones principales para la validez y eficacia del acto representativo societario.

a)que la sociedad actúe por intermedio del representante societario instituido legalmente.

b) Que el objeto del acto no sea notoriamente extraño al objeto social.

La aplicación de estos dos requisitos, para quien opere con el sujeto de derecho, debe ante todo individualizar el representante, y luego practicar la comparación del acto a realizar con el parámetro legal.

De este modo, es representante societario quien de acuerdo con la ley o el contrato tiene la representación legal de la sociedad.

Las figuras representativas cuya actuación es legítima surgen de la normativa particular establecida para cada tipo societario. Por su parte, la compatibilidad del acto a celebrar con el standard imputativo debe manejarse con flexibilidad pues, los autores de la ley optaron por extender el concepto del art. 302 C.Com. que establecía, para las sociedades colectivas, la ilimitación respecto de los terceros de las facultades del administrador, salvo que se trate de actos notoriamente extraños al objeto social. De esta forma, se admite la imputabilidad de actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, es decir, cuando no exhiben un grado de extraneidad suficiente como para que sea advertida por todos.

En las sociedades que no dispongan de órganos colegiados de administración, la figura del administrador y del representante coinciden, aunque su organización sea plural y la actuación conjunta, provocando la unificación de la formación y expresión de la voluntad social. De este modo, se simplifica cualquier cuestionamiento originado en la disociación de ambas funciones. En las sociedades donde la colegiación impera, anónimas o por acciones, la gestión social pertenece a todo el colegio, se adjudica al presidente o directores autorizados, art. 268. Esta dicotomía ha generado el criterio de integrar la actuación representativa con la acreditación de la aprobación del acto por parte del órgano colegiado, lo cual trae el inconveniente de limitar la interpretación del art. 58 e influye negativamente en la contratación. En realidad, este recaudo instrumental es innecesario pues, cuando la ley ha querido exigir la previa aprobación del órgano administrativo en pleno, lo ha indicado en forma expresa, verbigracia, arts. 271, 369 inc. 4 y 378 inc. 4 ley 19.550 y arts. 6º y 82 ley 24.522.

En definitiva, el carácter orgánico de la administración define un cúmulo de obligaciones funcionales que tienen origen en la ley, otorgando un matiz diferenciado a la responsabilidad de los administradores.

IV. El nombramiento o elección del administrador: naturaleza de la vinculación.

El acto de designación de los administradores, incluidos o no en el contrato social, implica un acuerdo de voluntades que se configura entre la sociedad y el individuo. En una palabra, constituye un acuerdo social, o sea un acto jurídico en los términos del art. 944 C.C..

Esta posición no es pacífica en doctrina, ya que algunos autores han considerando que la designación de directores en un acto unilateral, en tanto se plasma en una deliberación de la asamblea, de naturaleza interna, y las conductas que deben desarrollar derivan de la ley [23].

En igual sentido, se pronuncia la doctrina española afirmando que la naturaleza de la relación entre el administrador y la sociedad es debatida en la doctrina europea [24]. Así, Sánchez Calero expresa que la opinión de que la relación entre el administrador y la sociedad es contractual está influida en la doctrina italiana por Minervini. Este último autor al estudiar esta relación jurídica consideró que nos encontramos frente a un contrato de administración sui generis que tiene por objeto la prestación de trabajo en sentido amplio [25].

A su vez, Sánchez Calero [26] explica que le parece mejor construida la tesis que vincula la concepción de esta relación jurídica a la asunción por parte del administrador de la titularidad del órgano societario y, en definitiva, depende de la organización típica de la sociedad. Por ello, para este autor el nombramiento y la aceptación no se funden, sino que ésta es una condición para que el acuerdo del nombramiento produzca sus efectos [27]. De este modo, tales actos dan nacimiento a una relación orgánica de carácter interno entre la sociedad y el administrador. La existencia de la relación orgánica, que deriva del nombramiento, puede ir unida en determinados casos a una relación que derive de un contrato, como cuando se conceden funciones ejecutivas. De todos modos, no debe confundirse la relación orgánica e interna entre la sociedad y el administrador, con la relación intersubjetiva que pueda establecerse entre la sociedad y el administrador con el fin de regular determinadas actividades [28].

Como se advierte, de la opinión que se tenga sobre la naturaleza de la relación entre la sociedad y el administrador, surgirá el criterio para definir la naturaleza de la responsabilidad, ya sea que se afirme su carácter contractual u orgánico.

V. Nuestra opinión.

Por nuestra parte, entendemos que la discusión es puramente dogmática pero que, indudablemente, está mejor construida la tesis que sostiene que la designación es un acto interno de carácter societario, aun cuando sea un acto jurídico, art. 944 C.C. y que, su aceptación por parte del administrador no configura un contrato, sino que es la condición de eficacia para la incorporación del funcionario al órgano societario.

En definitiva, la relación se encuentra tipificada por su carácter orgánico y funcional, pues cualquier cláusula convencional debe ajustarse a las normas legales que rigen la posición jurídica del administrador.

Una vez definido el carácter orgánico y funcional de la vinculación entre el administrador y la sociedad advertimos otro aspecto, ya no estructural sino funcional que tipifica y termina de definir las características de la administración societaria.

[1] Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, Depalma, p. 451 y ss..

[2] Junyent Bas, Francisco Responsabilidad de los administradores societarios, Advocatus, segunda edición, 1998, pag. Pag. 27 y ss.

[3] Zaldívar y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, vol. III, p. 655; Sasot Betes, Miguel A., Administración de sociedades anónimas, Astrea, 1980, p. 249; Otaegui, Administración societaria, Astrea, Bs. As., 1980, p. 369.

[4] Fernández, Raimundo L., Código de Comercio Comentado, t. I, p. 502.

[5] Cám. Nac. de Com. Sala C, 28/8/78, "Puente, Alejandro c/ Rocha, Ramón", Rep. E.D. 13-864.

[6] Otaegui, Julio, Administración Societaria, Abaco, p. 380.

[7] Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, 1992, p. 77.

[8] Martorell, Ernesto, Sociedades anónimas, Depalma, 1988, p. 376.

[9] Ascarelli, Tulio, Sociedades y asociaciones comerciales, ediar, p. 78; Escuti, Ignacio, Transformación de la sociedad comercial, R.D.C.O., 1977, ps. 57/58.

[10] Halperín, Sociedades anónimas cit., p. 177.

[11] Colombres, Gervasio, Curso de derecho societario, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, p. 143 y ss..

[12] Escuti, Ignacio, Mayorías necesarias para la remoción de gerentes en las S.R.L., R.D.C.O., 1982, t. 15, p. 109.

[13] Ascarelli Tulio, Sociedades y asociaciones comerciales, Ediar, Bs. As., 1947, p. 79.

[14] Ferrara, Francisco, Teoría de las personas jurídicas, Reus, Madrid, 1929, p. 725.

[15] Escuti, op. cit., p. 113.

[16] Colombres, Gervasio, op. cit., p. 144.

[17] Halperín, op. cit., p. 178.

[18] Messineo, Doctrina general del contrato, Ejea, t. I, p. 249.

[19] Baigún - Bergel, El fraude en la administración societaria (El art. 173 inc. 7 del Código Penal en la órbita de las sociedades comerciales), Depalma, Bs. As., 1988, p. 2.

[20] Cámara Nac. de Comercio, Sala D, in re: "Rodríguez de García, A. c/ Rodríguez, Héctor", 11/4/1986, R.D.C.O., junio de 1986, Nº 111, p. 472.

[21] Fargosi, H. P., Estudios de derecho societario, Abaco, 1978, p. 26.

[22] Cám. Nac. en lo Com., Sala D, jueces Felipe Cuartero y Martín Arecha, in re: "Raigorodsky, Boris c/ Tintorerías Lobos S.R.L." sumario, 25/2/86, R.D.C.O., abril de 1986, Nº 110, p. 291

[23] Ferri, Giuseppe, "Le societá", Rivista del Diritto Commerciale, mayo-junio de 1967, 3ª ed., Turín, 1971, Nº 162.

[24] Ferri, Giuseppe, "Le societá", Rivista del Diritto Commerciale, mayo-junio de 1967, 3ª ed., Turín, 1971, Nº 162.

[25] Galgano, Francesco, "La societá per azioni", Rivista del Diritto Commerciale, 3ª ed., Turín, 1982, p. 129.

[26] Sánchez Calero, Fernando, Comentario a la ley de sociedades anónimas, Editoriales de Derecho Reunidas, Revista de derecho Privado, España, p. 68.

[27] Uría, Derecho mercantil, 19ª ed., Tecnos, Madrid, 1972, p. 334.

[28] Ferri, "La societá" cit., 3ª ed., p. 638.

Otra vez sobre la responsabilidad del administrador por fraude laboral

Francisco Junyent Bas

Ponencia:

1) El art. 54 in fine protege no sólo la correcta constitución del negocio societario, sino que, extiende dicha protección a toda actuación de la sociedad.

2) La norma citada sanciona a los socios y controlantes con la consiguiente responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados como consecuencia de la actuación de una sociedad con fines extrasocietarios o que constituyen un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar los derechos de terceros.

3) La doctrina de la penetración o doctrina de la desestimación de la persona jurídica puede aplicarse en el derecho del trabajo cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia o infracapitalización de la sociedad interpuesta.

4) La aplicabilidad del art. 54 ter de la ley 19.550, en el caso de contratación clandestina de trabajadores, requiere que la sociedad "pantalla" del empleador real sea insolvente, ya que, sino no habría razón para aplicar el remedio, pues no se produciría una utilización abusiva de la misma.

5) La aplicación de la teoría de la penetración requiere la demostración de que la sociedad ha sido interpuesta como "pantalla" para burlar la ley y desbaratar los derechos de terceros, o sea, que se ha desviado la causa fin del negocio societario.

6) El art. 54 ter implica una ampliación en el campo de la imputación, o sea, que además de la deuda al socio se le achacará la responsabilidad del obrar torpe. Los damnificados podrán reclamar el cumplimiento de la obligación contraída por la sociedad y, en su caso, la reparación de los daños sufridos.

7) El ejercicio de la acción que nace del art. 54 ter significa que la legitimación pasiva de la sociedad no desaparece y sigue obligada frente al tercero, ampliándose la imputación a socios y controlantes.

8) La imputación directa a socios y controlantes es una posibilidad más que el tercero tiene a su favor y el reclamo debe hacerlo también contra la sociedad, pues la inoponibilidad de la persona jurídica para el caso concreto exige que el ente sea oído en juicio. Los terceros y controlantes torpes pueden ser demandados conjuntamente con la sociedad, o bien, demandada que se ésta, la puede citar como tercero.

9) La acción individual de responsabilidad que puede ser promovida por un socio o un tercero y en este caso por los daños ocasionados en forma particular a su patrimonio, art. 279 de la ley 19.550.-

10) Esta última es la vía que tienen los trabajadores, como acreedores de la sociedad, para reclamar a los administradores el daño causado en su patrimonio por la clandestinidad laboral.-

11) Esta acción no está sometida es propia del derecho de daños y no está sometida a recaudo societario alguno, ni es tampoco competencia comercial.-

12) La imputabilidad de los actos de los administradores está sujeta en principio al régimen del art. 58 que hace responsable únicamente a la sociedad, pero ello no impide que también pueda imputarse al administrador, tal como en el caso del mandatario que excede los límites de su mandato, cuando este administrador viola la pauta de conducta de los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades y en función de la acción individual del art. 279 de dicho cuerpo legal.-

13) Estos actos ilícitos se imputan por dolo o culpa, siendo al respecto innecesario introducir un nuevo factor de responsabilidad, ya que, el fraude laboral ínsito en la situación de empleo en negro constituye una conducta abusiva que viola derechamente la pauta del buen hombre de negocios de todo administrador societario

I. La convergencia entre el régimen societario y la contratación laboral

El directivo, administrador o representante de la sociedad que incurre en prácticas de contratación laboral clandestinas contraviene los deberes de conducta que configuran el paradigma que impone el actuar con buena fe, como buen hombre de negocios, y como buen empleador, art. 59, 157 y 274 de la Ley de Sociedades y 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo.-

La gestión clandestina de personal constituye un supuesto claro de abuso del derecho en perjuicio de los dependientes y de los organismos de la seguridad social.-

De este modo, la cuestión se introduce de lleno en el derecho de daños, o sea, en el fenómeno resarcitorio.-

Las vinculaciones de responsabilidad que antes eran horizontales entre sujetos individuales y generaban un problema de justicia conmutativa, hoy son también verticales, o sea, de instituciones y/o empresas con relación a sus socios, clientes o trabajadores y/o consumidores con la consiguiente indagación de justicia distributiva y como repartir la carga del daño que sufre la víctima[1].-

La vigencia del derecho de daños se revela sobre todo en su nudo axiológico el cual sirve de guía para elaborar los llamados micro sistemas e insertarlos dentro de un sistema general que los comprenda.-

Entre los principios rectores se encuentra el universal que proscribe dañar a otros, alterun non laedere, con raigambre en el art. 19 de la Constitución Nacional y que significa en esencia que los hechos que injustamente dañan a otros son reprobados por el derecho y deben generar consecuencia jurídica.-

Así, se construye la noción de abuso en el ejercicio de los derechos, a partir de actos antifuncionales, contrarios a los fines para los que aquéllos son reconocidos y que, respetando la letra de la ley, burlan su espíritu y por eso lesionan la buena fe (art. 1071 Código Civil).-

II. La acción individual de responsabilidad

Sasot Betes[2] sostiene que es necesaria la producción del daño para legitimar al tercero en esta acción individual en contra de los administradores. Farina[3] entiende que el acreedor puede ejercer la acción sólo cuando el patrimonio de la sociedad resulta insuficiente para la satisfacción de sus créditos, este autor entiende que se trata de una acción directa y autónoma y no subrogatoria de la sociedad y ello es tan cierto que la renuncia de la acción por parte del ente social no impide su ejercicio por parte de los acreedores sociales.-

Esta acción de naturaleza directa es absolutamente independiente y ajena a toda aprobación asamblearia de la gestión de los administradores e inclusive de aquellos acuerdos para transigir o renunciar la acción social de responsabilidad, pues no está en las facultades de este órgano privar al interesado del ejercicio de un derecho que le es propio.-

Además de la normativa societaria que establece la responsabilidad de los administradores por la infracción de dicha normativa propiamente dicha, art. 59 y 274, el ordenamiento jurídico contiene otras normas de responsabilización de los administradores.-

Así, la legislación tributaria ordinaria establece la solidaridad de una serie de obligados frente al sujeto activo, el Fisco de la Nación, mediante los arts. 16 y 17 de la ley 11.683 y de su enunciación surge la existencia de responsables por deuda propia y de responsables y contribuyentes por deuda ajena.-

En igual sentido el Código Aduanero, en el art. 904, establece la responsabilidad de los administradores por las deudas de la sociedad en caso de infracción aduanera.-

Además, el art. 34 de la Ley de Obligaciones Negociables 23.576 dispone que los directores, administradores de la emisora son ilimitada y solidariamente responsables por los perjuicios que la violación de dicho ordenamiento produzca a los obligacionistas.-

En forma similar, el art. 29 que regula los mercados de valores hace responsable a los directores de las sociedades anónimas que actúan como agentes de bolsa cuando éstos violen la normativa específica.-

También podrían citarse otra serie de normas que específicamente establecen la responsabilidad de los administradores en caso de infracción a determinados sistemas normativos.-

Los ejemplos citados sirven para abonar la tesis de que el trabajador es un tercero en los términos del art. 279 de la Ley de Sociedades y, en caso de fraude laboral, o sea, contratación clandestina total o parcial que menoscabe sus derechos laborales, se encuentra legitimado por el derecho de daños para incoar la correspondiente acción individual que corresponsabilice, además de a la persona societaria empleadora, a los administradores que han ejecutado la conducta dañosa abusando de la normativa laboral e infringiendo la pauta del art. 274 de la ley 19.550.-

III. La evolución jurisprudencial del art. 54 ter de la ley societaria.

En la actualidad y con motivo de los empleos "en negro" comenzaron a dictarse fallos que receptaron esta problemática y entre los cuales pueden citarse el leading case "Delgadillo Linares"[4] de la C.N.T., Sala III, 11/4/97, con voto del Dr. Guibourg y, posteriormente, el fallo "Duquelsy"[5] del 12/2/98, con primer voto de la Dra. Porta, que es comentado entre otros por Amanda Caubet, Ricardo Nissen, Eduardo Martorel, Juan Poclava Lafuente en sentido positivo y, por el contrario, en sentido negativo se alzan las opiniones de Fernando Varela y en especial de Federico Highton que escribe un opúsculo dedicado al tema en la Editorial Ad Hoc.

Esta corriente jurisprudencial se completó también en autos "Vidal Miguel c/ Mario Hugo Azulay S.A. y otros – Despido"[6], "Luzardo Natalia c/ Instituto Oftalmológico S.R.L. y otros – Despido"[7], "Singuiale, María y otro c/ Pollero Agropecuario S.A. y otro – Despido"[8], todos dictados por la Sala 3ª de la Cámara Nacional del Trabajo y donde se sostuvo que "la conducta de la empleadora al registrar falsamente el inicio de la relación laboral, como al documentar de modo insuficiente el pago del salario constituye un típico fraude laboral y previsional que perjudica al trabajador, al sector pasivo que es víctima de la evasión y a la comunidad comercial en cuanto al dirimir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejores condiciones para competir en el mercado. Si bien dicha práctica no encubre la consecución de fines extrasocietarios, pues el principal objetivo de una sociedad comercial es el lucro, pero sí constituyen recursos encaminados a violar la ley, el orden público, la buena fe que se requiere del empleador, y para frustrar derechos de terceros, por lo que es aplicable el art. 54, último párrafo, de la ley 19.550".

Como punto de partida de la problemática planteada aparece entonces que el empleador es una sociedad, o sea, un sujeto de derecho distinto de las personas de los socios y también de sus administradores que no responden por las deudas sociales, como consecuencia de la impermeabilidad patrimonial nacida de la diferenciación de las distintas personalidades jurídicas en juego, art. 33 y 43 del Código Civil.

IV. El abuso de la personalidad en el derecho laboral.

De todo lo dicho se sigue que ante la situación de contratación de trabajadores en negro y el incumplimiento de la sociedad empleadora en el pago de los correspondientes haberes y aportes previsionales, aquéllos reclamaron la responsabilidad directa no sólo de los administradores, sino también de los socios por aplicación del art. 54 ter de la Ley 19.550.

En esta línea se inscribe el fallo dictado en la causa "Delgadillo Linares", en donde puede discutirse si la mera clandestinidad en la contratación laboral constituye un fraude a la ley que afecte la causa del negocio societario y que torne operativa la norma contenida en el art. 54 ter de la ley societaria.

En efecto, la jurisprudencia laboral ha echado mano repetidamente a este recurso para responsabilizar a socios y controlantes y corresponde advertir que la teoría de la penetración de la desestimación de la personalidad societaria ha sido elaborada a propósito del uso desviado de ésta[9].

En una palabra, la aplicabilidad del art. 54 ter, en orden a la desestimación y/o inoponibilidad de la persona jurídica, requiere que además del daño a los terceros, en este caso al trabajador por la contratación clandestina, se sume el uso desviado de la personalidad societaria, de manera tal, que la causa del negocio se vea afectada.

Como enseña Nissen[10] la limitación de la responsabilidad de los accionistas no constituye un principio absoluto en nuestro derecho, y requiere que el negocio societario respete su propia normativa en orden a una adecuada capitalización, ya que, es el capital social la garantía de los acreedores y el reaseguro de un emprendimiento que no es utilizado meramente para deslindar responsabilidades.

En una palabra, la actuación de la sociedad debe estar enderezada a la consecución de fines societarios, entendidos éstos como la obtención de bienes y servicios, arts. 1 y 54 de la ley 19.550.

Existe pues, una vinculación necesaria entre el beneficio de la limitación de la responsabilidad y la función de garantía que cumple el capital social, sobre el cual los administradores deben respetar la normativa que tiende a la intangibilidad de dicho capital, pues tal beneficio tiene sentido cuando el ente cuenta con un capital suficiente para satisfacer sus obligaciones.

V. El art. 54 ter en el ámbito laboral

El art. 54 in fine protege no sólo la correcta constitución del negocio societario, a tenor de los arts. 1 y 2 de la ley, sino que, extiende dicha protección a toda actuación de la sociedad. La norma citada sanciona a los socios y controlantes con la consiguiente responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados como consecuencia de la actuación de una sociedad con fines extrasocietarios o que constituyen un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar los derechos de terceros.

De este modo, cuando una persona jurídica apartándose de los fines para los que fue creada abusa de su forma para obtener un resultado no querido, violando derechos de terceros, está realizando un desvío indebido y abusivo de su personalidad.

La doctrina de la penetración o doctrina de la desestimación de la persona jurídica puede aplicarse en el derecho del trabajo cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia o infracapitalización de la sociedad interpuesta.

En una palabra, para la aplicabilidad del art. 54 ter de la ley 19.550 no es suficiente la existencia de contratación clandestina de trabajadores, sino que, además, es requisito indispensable que la sociedad "pantalla" del empleador real sea insolvente, ya que, sino no habría razón para aplicar el remedio, pues no se produciría una utilización abusiva de la misma.

La aplicación de la teoría de la penetración requiere, además de la existencia de un agravio a la justicia, verbigracia la contratación clandestina del trabajador, la demostración de que la sociedad ha sido interpuesta como "pantalla" para burlar la ley y desbaratar los derechos de terceros, o sea, que se ha desviado la causa fin del negocio societario.

Sólo entonces se dan los argumentos requeridos para que prescindiendo de la forma jurídica empleada se responsabilice al socio y/o controlante en la medida en que ha instrumentado el negocio societario para evadir sus responsabilidades.

El criterio citado precedentemente fue sentado adecuadamente por la Cámara Nacional del Trabajo in re: "Aguirre Simeon c/ Sardelick Antonio"[11].

En una palabra, tal como se señaló supra, los efectos regulados por el tercer párrafo del art. 54 de la ley societaria son fundamentalmente dos:

1) Primero, la imputación directa del obrar, ya que, la norma es precisa cuando expresa que "la actuación de la sociedad se imputará directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible".

Esta imputación directa va más allá de la posible responsabilidad por daños y perjuicios de los socios o controlantes torpes y permite que el cumplimiento de la obligación les sea exigido directamente. Si no se aceptara que la actuación torpe de la sociedad resulta imputable a los socios o controlantes que la hicieron posible se perjudicaría a quienes estén legitimados para invocar la personalidad de la persona jurídica.

De este modo, el art. 54 ter implica una ampliación en el campo de la imputación, o sea, que además de la deuda al socio se le achacará la responsabilidad del obrar torpe. Los damnificados podrán reclamar el cumplimiento de la obligación contraída por la sociedad y, en su caso, la reparación de los daños sufridos.

El ejercicio de la acción que nace del art. 54 ter significa que la legitimación pasiva de la sociedad no desaparece y sigue obligada frente al tercero, ampliándose la imputación a socios y controlantes.

En una palabra, la imputación directa a socios y controlantes es una posibilidad mas que el tercero tiene a su favor y el reclamo debe hacerlo también contra la sociedad, pues la inoponibilidad de la persona jurídica para el caso concreto exige que el ente sea oído en juicio. Los terceros y controlantes torpes pueden ser demandados conjuntamente con la sociedad, o bien, demandada que se ésta, la puede citar como tercero.

2) Como surge del párrafo precedente, el segundo efecto es la responsabilidad por daños y perjuicios, esto es la imputación de las consecuencias del acto societario al socio o controlante.

A dichos efectos se llega por tres caminos indicados en la norma y que también fueron analizados supra:

a) La actuación de la sociedad que encubra fines extrasocietarios: la finalidad típicamente societaria está definida en el art. 1 de la ley y esto se vincula con la realidad empresaria que asume el ente societario, ya que, si bien no cabe asimilar la sociedad empresa, la primera, como sujeto de derecho, se ordena esencialmente a la titularidad de una hacienda mercantil.

b) Si constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe: en este caso se trata de interponer la personalidad diferenciada para violar preceptos legales o transgredir el orden público o la buena fe desbaratando los derechos de los terceros, ya que, como enseña Nissen[12] la personalidad jurídica es un instrumento que debe utilizarse en concordancia con los fines legítimos que el legislador tuvo en mira al reconocer el efecto de imputación directa y diferenciada de relaciones jurídicas.

c) Tiene por objeto frustrar derechos de terceros: este enunciado tiene una amplitud que debe ser acotado, pues su aplicación literal colocaría a los entes societarios en un permanente riesgo de ver desestimada su personalidad, ya que, siempre la frustración de los derechos de los terceros debe implicar un uso desviado de la personalidad para que se justifique su desestimación.

En definitiva, los criterios aplicables a la desestimación de la personalidad jurídica societaria parten de la correcta utilización de la estructura legal en los términos de los arts. 1 y 2 de la Ley 19.550.

La actuación de la sociedad como recurso técnico que pone en juego a una persona jurídica frente a los terceros incumbe al órgano de administración, por lo tanto, los administradores, socios o controlantes a quienes cabe imputar la actuación de la persona societaria son aquellos que han determinado la actuación impropia.

VI. El desistimiento de la personalidad por la C.S.J.N.

La causa "Cingiale, María C. y otro c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otros"[13], marcó la primera oportunidad en que el Alto Tribunal federal se pronunció, aunque en forma parcial y a través de los votos de los Dres. Moliné O’Connor y López, sobre la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica ante el incumplimiento del ente societario de obligaciones laborales.

Si bien en el precedente la Corte, por mayoría, desestimó formalmente la vía extraordinaria, "Cingiale..." adquiere trascendencia pues los ministros citados se introdujeron por primera vez en el examen de esta tesis, adhiriendo al criterio restrictivo y excepcional sobre este capítulo.

En esta línea, los magistrados puntualizan que el tribunal de origen no indagó si se había configurado un caso de uso indebido del negocio societario, tal como lo disciplina rectamente el art. 54 de la L.S.C., y agregan que la extensión de responsabilidad sería posible por la utilización ilegal del contrato de sociedad y no por la ilegalidad de los actos que la sociedad realice: "La sentencia que aplicó el art. 54 de la ley 19.550 por irregularidades registrales y pago en negro, en desmedro de una adecuada hermenéutica, arribó a una solución que no sólo no se compadece con la finalidad de la norma de proteger el tráfico negocial por la vía de sancionar la utilización abusiva del mecanismo societario, sino que atenta contra ello pues al introducir la posibilidad de soslayar la personalidad de las sociedades comerciales sin respaldo legal, priva al sistema de la certidumbre que le asignó el legislador para cumplir sus fines..."[14].

Efectivamente, en la causa "Recurso de hecho deducido por Gabriel Lipovetzky, Jacobo Lipovetzky y Sergio Lipovetzky en la causa Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro" (3 de abril de 2003), la Corte fijó un criterio moderador, donde la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica recupera su calificación de última razón, es decir, como argumento final al que se llega tras una cuidadosa valoración de todas las circunstancias del caso y no como una decisión automáticamente adoptada ante la constatación de determinadas infracciones.

[1] Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Hammurabi, pág. 33 y siguientes.

[2] Sasot Betes, El órgano de administración, Astrea, pág. 545.

[3] Sociedades Anónimas, Zeuz, Rosario, 1973, pág. 237.

[4] Dic. 21.925, 11/9/97, in re "Delgadillo Linares Adela c/ Shatell S.A. y otros - despido", Expte. 14666/93, libro de ponencias de las XXIV Jornadas de Derecho Laboral Rioplatenses, Colonia, Uruguay, 12 al 14/11/98.

[5] "Duquesly Silvia c/ Fuar S.A. y otro", C.N.T. Sala 3, 19/2/98, La Ley, Tomo 1999-B, pág. 445.

[6] T y SS ´99-670

[7] T y SS ´99-676

[8] T y SS ´99-678

[9] Cámara Nacional del Trabajo, Sala 5ª, febrero 18-1985, "Insfran, Román y otros c/ Arroyo S.R.L." DT.1985-A-651.

[10] Nissen, Ricardo. Un magnífico fallo en materia de la inoponibilidad de la persona jurídica, L.L. Tomo 1999-B, pág. 2 y siguientes.

[11] DT-1989-B-1360.

[12] Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, Tomo I, Abaco, pág. 65.

[13] C.S.J.N. Fallo del 05-03-02, TySS, 02-507.

[14] Este criterio fue mantenido por la C.S.J.N. en la causa Carballo Atilano c/ Kanmar SA, nuevamente haciendo propias las manifestaciones del Procurador. Precisamente, el dictamen al que el Alto Cuerpo adhiere señala: "[...] El juez de primera instancia tuvo por acreditado que el actor trabajó en relación de dependencia para la demandada Kanmar SA e hizo extensivas las obligaciones resultantes del contrato de trabajo a un grupo de empresas, con base en que habrían existido maniobras fraudulentas y conducción temeraria que hacían aplicable la responsabilidad solidaria prevista por el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. Encuadró en la misma situación al codemandado Kancepolski, con fundamento en lo dispuesto por el art. 59 de la ley 19.550. Tuvo en cuenta para decidir de ese modo, que la demandada Kanmar SA no produjo el peritaje contable ofrecido, a partir de lo cual juzgó que esa omisión indicaba que existió la conducta irregular señalada en la demanda, con aptitud para generar la solidaridad de los terceros vinculados. III Julio Kancepolski apeló el fallo, agraviándose de la falta de prueba sobre los hechos en que se fundó la condena. Destacó que no fue empleador del accionante y sostuvo que no podía calificarse su conducta como director de la empresa en la caracterización del art. 59 de la ley 19.550, con base en imputaciones genéricas contenidas en la demanda que no fueron acreditadas. Cuestionó también la aplicación del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, alegando que sólo procedería ante la comprobación de maniobras defraudatorias que no resultan de las constancias de autos.El Tribunal de Alzada dijo que el apelante |Kancepolski había centrado sus agravios en el examen de la presunción del art. 55 LCT, pero que había consentido la aplicación del art. 59 de la ley 19550 en que se había apoyado el pronunciamiento en su contra. Concluyó sobre esa base, que el recurso no contenía una crítica razonada y concreta del fallo apelado.- IV -Si bien lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común es, en principio, ajeno a la vía excepcional del !art. 14 de la ley 48, reiterada jurisprudencia de la Corte ha establecido que es condición de validez de los pronunciamientos judiciales que ellos sean fundados y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, así como que ellos tomen debidamente en cuenta las alegaciones decisivas formuladas por las partes (Fallos 303:1148). Estimo que la sentencia de autos no cumple dichos recaudos toda vez que ha vulnerado las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, relativas al derecho de propiedad y de defensa en juicio, en tanto se ha extendido al director de una sociedad anónima la condena dictada contra la empresa, subvirtiendo las reglas sobre carga probatoria aplicables en la materia. Es que los jueces laborales han hecho aplicación de una disposición de la Ley de Sociedades que no constituye una derivación razonada del derecho vigente, pues se contrapone con principios esenciales del régimen societario. Han prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta conforma un régimen especial que se explica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía. Desde esa perspectiva, resulta irrazonable que el simple relato del actor sin mencionar el respaldo de otras pruebas producidas en la causa, tenga la virtualidad de generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria que tiene carácter excepcional, sin la debida justificación. A mi modo de ver, cabe en consecuencia hacer lugar a los agravios vinculados a que la sentencia ha omitido el tratamiento de cuestiones conducentes para la adecuada solución de la causa (B.213.XXV, autos "Behrensen G.F. c/ Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios" del 30 11 93 (v. Fallos: 316:2602); S.418.XXI, autos "Samuel, Santiago Ponciano y Tiburci c/ Gobierno Nacional" del 8 9 87 (v. Fallos: 310:1764)), toda vez que aquélla no se hizo cargo de las objeciones del apelante relativas a la falta de acreditación de los extremos que tornen aplicable el art. 59 de la ley de Sociedades. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y remitir los autos al tribunal de origen, para que se dicte uno nuevo con arreglo a derecho...".

"Buenos Aires, 31 de octubre de 2002. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Julio Jewel Kancepolski en la causa Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A. (en liquidación) y otros", para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que corresponde remitir en razón de brevedad. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 2. Vuelvan los autos al tribunal anterior a efectos de que, por medio de quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase". Fdo: EDUARDO MOLINE O'CONNOR - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

El rol del directorio en la sustentabilidad de la empresa

Alejandro Miller[*]

Sumario

A. El directorio como órgano de administración de la sociedad anónima ha sido objeto de diferentes valoraciones en su actuación como tal, las que no pretenden sino recoger la realidad empresarial. Así el directorio cubre la doble función de organizar y gestionar a la sociedad; pero también la de tener a su cargo la gestión empresarial de la empresa que comporta la sociedad.

B. Con relación a la gestión empresarial hoy en día se entiende que el directorio y sus integrantes cuando la ley indica que tienen a su cargo los negocios sociales, éstos asumen la función de administrar en sentido más amplio del concepto, es decir, la labor de organizar, coordinar la gestión empresarial y supervisar la misma, dejando de lado la gestión operativa directa en manos del gerente general y sus equipos gerenciales.

C. Esta gestión de administración empresaria en sentido amplio y superior comporta hacerlo conforme al estándar conocido del "buen hombre de negocios" y además que tales decisiones se encuentren en sintonía con el "interés social".

D. El denominado "interés social" personalmente lo ubicamos asociado a la causa en el contrato de sociedad y con el contenido de procurar el logro de la maximización del valor económico de la sociedad y por transitiva de las acciones de la misma.

E. Los nuevos paradigmas en materia de los negocios que ubican a la empresa/sociedad comercial como un ente en la escena social y con impacto sobre la misma, convocan a tener presente el entorno de la sociedad/empresa, es decir, sus empleados, sus proveedores, sus clientes actuales y consumidores futuros, en suma a la comunidad en la que se inserta o como se ha indicado la "escena social" incluyéndose al medio ambiente y su preservación. Se plantea la dicotomía si el "interés social" autoriza a tener presente estos intereses que exceden de los de los accionistas. Debate que ya ha tenido su campo tanto jurisprudencial como académico.

F. En este planteo surge la concepción de la "sustentabilidad de la empresa" o de su "desarrollo sostenible" y con ello estas políticas (como la de la RSE ,entre otras) que apuntan a una mejor interrelación entre la empresa y la comunidad tienen su cabida en el concepto del "interés social", en cuanto a que son y deben ser percibidas y pueden ser llevadas adelante, como auténticas estrategias que procuran un desarrollo sustentable y sostenido de la empresa, en el mediano y largo plazo.

G. Lo anterior impacta a los directores y también los convoca a asumir, dentro de la gestión empresarial, nuevas tareas y con él nuevas responsabilidades que suponen diseñar, implementar y coordinar tales políticas o estrategias. Acciones y estrategias que no son incompatibles o no están en oposición con el interés social, aun cuando no conlleven a una inmediata maximización del valor de la empresa y sí en cambio a un beneficio corporativo por la vía de alinear a la sociedad/empresa con su "escena social".

I. Las transformaciones que abarcan al directorio

1. El Directorio, como órgano de administración, ha sido partícipe de cambios muy relevantes en las últimas décadas. Entre ellos destacamos que su relevancia en el plexo societario se ha incrementado en contraposición con el denominado "órgano de gobierno" o la asamblea de accionistas la que registra un notorio ocaso, evidenciado en la muy escasa participación que tienen en asistencia los accionistas. Esto ha convertido al directorio en el órgano motor de la sociedad anónima y más precisamente de la empresa que ella comporta.

2. Concomitantemente con este rol preponderante del directorio como órgano, también el mismo –y este aspecto es más relevante en el sistema monista de administración- ha tenido una transformación interna, la que se desarrolla en dos vías, a nuestro entender. Primeramente en punto a su integración, a través de la normativa del "gobierno corporativo" la que incorpora a la figura del "director independiente" como figura de contrapeso o contralor interno de la calidad de las decisiones que adopta el directorio. Al mismo tiempo la práctica empresarial nos habla de la existencia de directores que cumplen funciones ejecutivas en la empresa (los denominados "directores ejecutivos") frente a quienes no desempeñan tales cometidos.

3. En segundo lugar la transformación interna del directorio como órgano de administración pasa por una redefinición de su rol como tal, es decir, como administrador. Frente al concepto legal que indica que el directorio tiene a su cargo la administración de la sociedad anónima, o con un poco más de precisión, en la parte general la ley societaria establece que los administradores tendrán a su cargo la gestión de los negocios sociales; ¿Qué se está queriendo significar para el Directorio? Acaso que el órgano y sus integrantes deben materializar ellos directamente en su accionar la gestión de los negocios sociales; o por el contrario este concepto debe enmarcarse en el organigrama de cada sociedad / empresa y en función de sus especiales particularidades tendrá una extensión o una significación diferente. Así en una sociedad fuertemente descentralizada y por tanto con la gestión empresarial basada principalmente en la actuación de cada gerente al frente de cada sucursal (dentro o fuera del país) o a cargo de cada línea de negocios o área empresarial, en ese marco la gestión de los negocios sociales a cargo del directorio tendrá un contenido más de coordinación y contralor del accionar de cada gerente; mientras que en una sociedad/empresa centralizada y familiar, el directorio con la presencia de su empresario principal tendrá un rol en la administración que discurrirá por carriles de dirección y ejecución directa de la gestión social.

4. Estas transformaciones también, a nuestro entender, abarcan el contenido de lo que se comprende bajo el parámetro o estándar legal del "buen hombre de negocios". En efecto, entendemos que hoy en día ingresan –o ya han ingresado, pero con mayor preponderancia- nuevos roles o cometidos para los directores de la sociedad en punto a su dirección como empresa. Nos explicamos. El director en el buen desempeño de su cargo debe obrar conforme al "interés social". Dejando de lado las vacilaciones y los debates en doctrina sobre el alcance de este concepto, es factible identificar al mismo con la causa del contrato de sociedad, es decir, con procurar una ventaja para la sociedad que se ha naturalmente de trasladar a cada accionista por su calidad de tal. La maximización del valor de la sociedad comercial como sentido del accionar en lo general del directorio; o singularmente como la pauta de juzgamiento para evaluar si una inversión o una acción empresarial halla un justificativo para su materialización, o lo que es lo mismo si esa acción individual compromete la responsabilidad como administradores de los directores o no.

5. Dentro de esta tesitura economicista de la "maximización del valor de la empresa" la cuestión se traslada –ahora- a considerar si el objetivo que juzgue toda gestión empresarial debe ser el procurar la maximización del valor de la sociedad en cuanto empresa; o por el contrario, insertos en un mercado global, alta e intensamente competitivo (leal o deslealmente competitivo, las más de las veces) no debe apuntarse a un logro más básico pero fundamental, como es la conservación de la empresa. Surgen en el debate las cuestiones que atienden a lograr la sustentabilidad de la empresa, las diversas estrategias que procuran el desarrollo sostenible de la misma. Aspectos éstos que están inmersos en la "maximización del valor de la empresa" pero que atienden más –aun a riesgo de perder valor en lo inmediato- a generar un proceso en el mediano y largo plazo que asegure a la empresa, a través de los bienes o servicios que ésta produce, una sustentabilidad en el mercado que derive por transitiva en un desarrollo sostenible de la sociedad/empresa en el futuro.

6. La presente ponencia pretende apenas poner en el debate y esbozar algunas de estas estrategias de desarrollo sostenible, las que estarán –o deberán estarlo- a cargo en la decisión de su adopción, en la definición de sus contenidos y en la coordinación y contralor de su ejecución en el directorio. Bien podría decirse que son "nuevos roles" y concomitantemente nuevas responsabilidades a cargo de los directores, pero que paradojalmente responden a "viejas y constantes" preocupaciones empresariales.

II. Las estrategias de desarrollo sostenible de la sociedad/empresa

7. Las mismas parten de un propósito común: intentar asegurar el desarrollo sostenible de la sociedad en cuanto empresa. De lo contrario será, dicho en lenguaje coloquial: "pan para hoy y hambre para mañana". Y evitar esto es lo que se pretende.

Para ello debe tenerse presente la afirmación de DRUCKER para quien "la empresa es un órgano de la sociedad y sus actos tienen un efecto decisivo sobre la escena social".  Esta expresión adquiere toda su dimensión cuando se trata de una gran empresa con implantación en el interior del país y por tanto generadora de gran parte del desarrollo económico de la comunidad en la que se inserta.

8. Esta expresión traduce una realidad, no siempre bien visualizada por nuestros empresarios.

Hay que prestar atención a la escena social, a la comunidad en la que se implanta la sociedad/empresa.

El debate judicial del caso Ford contra Dodge de 1919 configura un hito histórico de esta confrontación; también lo es el debate académico entre Berle y Dobb de 1932. El interrogante era: ¿se gestiona en beneficio de los "stakeholders" (empleados de la sociedad, clientes actuales o futuros, proveedores, la comunidad toda además de los accionistas o dueños de la sociedad); o por el contrario, solamente los directores deben gestionar en beneficio de los "shareholders" (los accionistas), quienes son los que en definitiva los eligieron? Berle postulaba esta última interpretación mientras que Dobb la primera, más amplia en el concepto abarcador de cuál es el "interés social" a perseguir.[1]

9. Hoy en día ya no quedan dudas que la "escena social" es relevante y determinante –en mayor grado cada día- de la sustentabilidad de una empresa.

Mayor información disponible de la sociedad/empresa y sus accionistas; mejor educación de los consumidores; mayores exigencias de éstos que exceden del simple dato del precio del producto o del servicio y procuran productos más saludables, menos agresivos al medio ambiente, fabricados por empresas que respetan convenios sociales o laborales internacionales o los acuerdos "verdes"; productos o servicios proveídos por empresas que tienen relevancia en lo nacional o en la comarca y por tanto son conocidas y prestigiosas ellas y sus productos en tales ámbitos; y un sin fin de etcéteras que todos ellos en la elección del consumidor (generalmente de clase media en más) exceden del simple valor final que tenga el producto o el servicio prestado.

¿Cuál ha sido la respuesta empresarial y societaria?

En las grandes empresas internacionales la aprobación de códigos de ética y de normativa de derecho blando ("soft law") sobre las diversas preocupaciones y cuidados ambientales y éticos. Baste pensar que hoy en día toda empresa que ha de instalarse en una comunidad en un emprendimiento industrial de magnitud (sea fabril o extractivo) ubica como un cargo relevante en su organización al gerente de relaciones con la comunidad o con otro nombre afín, pero con similar rol. Simplemente porque el proyecto y con él la inversión corre riesgo de perjudicarse si no se tiene un adecuado, sincero y continuado contacto con la denominada "escena social", aun cuando el proyecto o inversión pueda significar beneficios económicos a dicha comunidad. Casi diríamos que es un tema que muchas veces está más allá de las consideraciones numéricas.

10. Al decir de DRUCKER "acaba de emerger un enfoque totalmente nuevo que no reemplaza a los antiguos, sino que se superpone a ellos y que dice que el objetivo de las organizaciones consiste en obtener resultados –afuera- , es decir, lograr un buen desempeño en el mercado". Para ello debe tenerse presente que la organización (léase la empresa y con ella la sociedad comercial que la contiene) revela valores, revela la personalidad de una empresa. En suma la empresa: "Define y, al mismo tiempo, es definida por los resultados de un esfuerzo determinado".[2]

Es en este enfoque renovado que la responsabilidad social corporativa (RSE o RSC) se plantea –ahora- como una de las estrategias de sustentabilidad o que permiten un desarrollo sostenible para la empresa.

Recordemos que la RSE puede conceptuarse, siguiendo a  ETCHEVERRY, como el desarrollo de políticas activas por parte de la empresa, en pos de lograr el bienestar común de la colectividad en general. Se expande, nos dice el citado, de este modo el espectro privado de interés de los accionistas para englobar el de la comunidad en su totalidad. [3] El interés social pasa a comprender el interés o los intereses de la comunidad toda. No participamos con esta extensión en donde parecen identificarse los intereses privados de la empresa con intereses públicos. Sí la RSE supone ampliar el espectro de los intereses a tener presente incluyendo a los denominados "stakeholders" pero no al grado de convertir a la empresa privada en una institución pública o con fines públicos. De allí que entendemos que la vinculación entre RSE y el interés social de la empresa estará dado (como lo referimos en el apartado siguiente) en concebir a la RSE como políticas sociales pero que deben ser compatibles y en una relación virtuosa (o de ganar-ganar) con la estrategia general para el desarrollo sustentable de la empresa.

En suma, la RSE abandona su estadio inicial de filantropía o simplemente caridad para integrarse en un esquema de "ganar-ganar" como una estrategia empresarial demostrativa que "ganar más" no es incompatible con "hacer el bien".

11. Confirmando lo adelantado, desde el 2003 se ha dado -vía la escuela de Harvard- un cambio en la concepción de la RSE la que ahora es concebida como una estrategia para un correcto y sostenible desarrollo de la empresa.

En palabras de PORTER y KRAMER: "Corporations can use their charitable efforts to improve the competitive context- the quality of the business environment in the locations where they operate. Using philanthropy to enhance competitive context aligns social and economic goals and improves a company’s long term business prospects". Para concluir en que: "There is no inherent contradiction between improving competitive context and making a sincere commitment to bettering society."[4]

Bajo esta nueva concepción se ubica la RSE como una estrategia de desarrollo empresarial uniendo objetivos sociales con económicos.

Las acciones de RSE entonces se han de ubicar en el concepto del "interés social" que la sociedad y particularmente sus administradores deben tener como guía para su accionar. Ingresarán dentro de ese paraguas protector de la ley admitiéndose como válidas tales acciones ya que en el mediano o largo plazo suponen y conllevan a un desarrollo sustentable de la empresa con su medio ambiente subjetivo (su mercado, su comunidad) y con el medio ambiente objetivo.

12. Una clara respuesta a esta afirmación es la tendencia jurisprudencial norteamericana en admitir el denominado "beneficio corporativo" es decir, que una sociedad anónima done o financie un museo, un equipamiento hospitalario o una investigación universitaria ya que tales acciones conllevan a un beneficio corporativo. O sea, se integran en una estrategia empresarial de desarrollo sustentable.

Haciendo referencia a esta jurisprudencia DOBSON trae a colación el caso de "A.P. Smith Co., v. Barlow" de 1953, seguido por otros entre los que destacamos el de "Kanh v. Sullivan de 1991. El tribunal, nos dice DOBSON, resolvió que tal acto de caridad se encuentra dentro del objeto social (este autor lo identifica con el interés social) dado que, a pesar de no figurar dentro de las actividades establecidas en el estatuto, tal acción configuraba como integrante del concepto del beneficio corporativo. De allí en más esta tendencia reconoce estas actividades como convenientes y permisibles para sus administradores.[5]

Observamos entonces como la jurisprudencia norteamericana recoge el reto y luego del ya lejano fallo Ford v. Dodge (1919) ahora se da ingreso a la RSE como parte de la "sustentabilidad de la empresa", a través de generar con estas acciones un beneficio corporativo ciertamente no medible económicamente en el corto plazo, sino en el mediano y más aún en el largo plazo, prácticas que responden a un nuevo paradigma en la conducción de las empresas/sociedades cuyo objetivo es ubicar en una mejor sintonía a la empresa (y por transitiva a sus productos o servicios) con el mercado relevante, con los consumidores y sus valores, con la comunidad toda y también los valores que esta reputa trascendentes, con el medio ambiente, con una nueva conducción de los negocios con apego a valores éticos.

III. Los nuevos roles y nuevas responsabilidades de los directores

 13. Este nuevo paradigma en la conducción de los negocios sociales naturalmente que impacta en los administradores y directores de la sociedad anónima como lógicos protagonistas de la gestión social y empresarial.

Recordemos con OTAEGUI que el directorio tiene -como órgano de administración de la sociedad anónima- la doble función de la "gestión operativa de la sociedad" y además la "gestión empresarial".

Esta última consiste en que: "compete al administrador la función de gestión empresarial, consistente en la organización, conservación y desarrollo de la empresa anexa a la sociedad para el cumplimiento del objeto social". [6] Gestión empresarial que se desarrolla en cuatro vertientes: la hacienda o fondo de comercio, la referida al elemento personal, la vinculada a las inversiones y finalmente la atinente a la vinculación empresarial o contractual entre empresas. Es decir, que el directorio es administrador de la empresa que la sociedad comporta.

14. Pues bien, con los nuevos paradigmas en la conducción de los negocios sociales que conllevan a tener presente los intereses de la comunidad en la que se inserta la empresa, incluyendo a la RSE pero no siendo ésta la única estrategia, los directores en su accionar como "buenos hombres de negocios" asumen nuevos roles o mejor aún expresado nuevas responsabilidades. El "interés social" se ensancha para comprender también ese alineamiento necesario (o conveniente) de la sociedad/empresa con su entorno. La "maximización del valor económico" se ha de medir teniendo en cuenta esta sintonía entre empresa y comunidad.

Y fue nuevamente la jurisprudencia norteamericana la que, en ocasión de tratar una fusión, desarrolló lo que se conoce como la "Unocal doctrine" derivada del fallo "Uncoal Corp. v. Mesa Petroleum Co." de 1985. Fallo que, luego de ciertas vacilaciones, se vio confirmado posteriormente con el caso "Paramount Communications Inc. v. Time Inc." de 1989. Ambos de Delaware.

Esta doctrina propicia que los directores no deben excluir los intereses de todos los partícipes en el éxito de la corporación (los acreedores de la sociedad, clientes, empleados e incluso la comunidad en general) sino que, al contrario, resulta necesaria su consideración en la toma de decisiones sociales.[7] [8]Los "stakeholders" y sus intereses colectivos deben ser tenidos presente, no ya únicamente los intereses de los accionistas, con exclusión a todo otro interés vinculado.

15. Como corolario de lo expuesto resulta que los directores tendrán en su rol como gestores de la actividad empresarial la responsabilidad de decidir, implementar, coordinar y controlar la aplicación de estas nuevas estrategias de sustentabilidad o desarrollo sostenible de la empresa, entre las que mencionamos a las acciones y prácticas de RSE tanto en su faz interna (como son los códigos de ética con empleados y proveedores) como en la faceta externa (acciones hacia la comunidad o ciertos grupos que la componen como los actuales clientes o futuros consumidores).

El "interés social" concebido éste por nuestra parte como la causa del contrato social y que se manifiesta como la maximización del valor económico de la sociedad/empresa debemos agregar la implementación de políticas estratégicas de desarrollo sustentable de la empresa en sintonía con la comunidad y con el medio ambiente. No hay contradicción entre tales prácticas y el interés social desde que estas estrategias procuran en una relación no de oposición, sino de sinergia virtuosa (ganar-ganar) alinear a la sociedad/empresa con estos intereses existentes siempre, olvidados o prescindidos hasta ahora, pero necesarios para toda estrategia de desarrollo sustentable de la empresa en el futuro.

IV. Conclusiones

A. El directorio como órgano de administración de la sociedad anónima ha sido objeto de diferentes valoraciones en su actuación como tal, las que no pretenden sino recoger la realidad empresarial. Así el directorio cubre la doble función de organizar y gestionar a la sociedad; pero también la de tener a su cargo la gestión empresarial de la empresa que comporta la sociedad.

B. Con relación a la gestión empresarial hoy en día se entiende que el directorio y sus integrantes cuando la ley indica que tienen a su cargo los negocios sociales, éstos asumen la función de administrar en sentido más amplio del concepto, es decir, la labor de organizar, coordinar la gestión empresarial y supervisar la misma, dejando de lado la gestión operativa directa en manos del gerente general y sus equipos gerenciales.

C. Esta gestión de administración empresaria en sentido amplio y superior comporta hacerlo conforme al estándar conocido del "buen hombre de negocios" y además que tales decisiones se encuentren en sintonía con el "interés social".

D. El denominado "interés social" personalmente lo ubicamos asociado a la causa en el contrato de sociedad y con el contenido de procurar el logro de la maximización del valor económico de la sociedad y por transitiva de las acciones de la misma.

E. Los nuevos paradigmas en materia de los negocios que ubican a la empresa/sociedad comercial como un ente en la escena social y con impacto sobre la misma, convocan a tener presente el entorno de la sociedad/empresa, es decir, sus empleados, sus proveedores, sus clientes actuales y consumidores futuros, en suma a la comunidad en la que se inserta o como se ha indicado la "escena social" incluyéndose al medio ambiente y su preservación. Se plantea la dicotomía si el "interés social" autoriza a tener presente estos intereses que exceden de los de los accionistas. Debate que ya ha tenido su campo tanto jurisprudencial como académico.

F. En este planteo surge la concepción de la "sustentabilidad de la empresa" o de su "desarrollo sostenible" y con ello estas políticas (como la de la RSE ,entre otras) que apuntan a una mejor interrelación entre la empresa y la comunidad tienen su cabida en el concepto del "interés social", en cuanto a que son y deben ser percibidas y pueden ser llevadas adelante, como auténticas estrategias que procuran un desarrollo sustentable y sostenido de la empresa, en el mediano y largo plazo.

G. Lo anterior impacta a los directores y también los convoca a asumir, dentro de la gestión empresarial, nuevas tareas y con él nuevas responsabilidades que suponen diseñar, implementar y coordinar tales políticas o estrategias. Acciones y estrategias que no son incompatibles o no están en oposición con el interés social, aun cuando no conlleven a una inmediata maximización del valor de la empresa y sí en cambio a un beneficio corporativo por la vía de alinear a la sociedad/empresa con su "escena social".

[*] Profesor Agregado Derecho Privado 4 y 5 (Comercial) Facultad de Derecho – Universidad de la República, Uruguay.

[1] MILLER, Alejandro. Los Nuevos Paradigmas en el Hacer de las Sociedades Comerciales. Ponencia presentada al XI Congreso Argentino de Derecho Societario. Mar del Plata, 2010.

[2] DRUCKER, Peter. Hacia la Nueva Organización. Drucker Esencial. Separata de la Revista Mercado. Editorial Coyuntura. Buenos Aires, 1999, página 37 .

[3] ETCHERVERRY, Raúl. El capital social y la responsabilidad social de las empresas. Ponencia al IX Congreso Argentino de Derecho Societario. Tucumán, 2004.

[4] PORTER, Michael y KRAMER, Mark. The Competitive Advantage of Corporate Philanthropy. Harvard Business Review on Corporate Responsibility, Editorial Harvard Press. Boston, 2003 , página 27. Traducción libre: "Las compañías pueden utilizar sus esfuerzos caritativos para mejorar el contexto competitivo y la calidad del ambiente comercial en las localidades en las que operan. Mediante el uso de la filantropía para incrementar este contexto competitivo se verifica el alineamiento de los objetivos sociales con los económicos y se produce para la compañía una mejora en sus expectativas de negocios en el largo término. No hay una contradicción inherente – o falsa oposición- entre mejorar el contexto competitivo y realizar un sincero esfuerzo para mejorar a la comunidad".

[5] DOBSON, Juan. Interés Societario. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2010, página 360.

[6] OTAEGUI, Julio. Administración Societaria. Editorial Ábaco. Buenos Aires, 1979, página 88.

[7] DOBSON, Juan. Ob. Cit., página 364.

[8] MIGUENS, Héctor. Responsabilidad de los Directores de Sociedades en casos de tomas de control, fusiones y adquisiciones en Estados Unidos , Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2013, número 259, página 440.

Reuniones del directorio en el exterior

Dr. Alejandro Miller [*]

Sumario

A. Las leyes societarias argentina y uruguaya guardan silencio respecto del lugar de celebración de las reuniones del directorio. Este elemento abre la polémica si el directorio puede sesionar fuera del domicilio social y más aún fuera del país. Hecho que tiene su incidencia práctica en sociedades anónimas de capital extranjero en donde la sede del grupo se encuentra en el exterior.

B. Ante el silencio normativo de la ley societaria es dable entender que junto con el funcionamiento del directorio se pretendió delegar en el pacto entre socios por vía estatutario o bien en el acuerdo entre directores ambos temas: régimen de funcionamiento y lugar de sesión.

C. En este marco conceptual no apreciamos como válidos los argumentos que se debe imponer la reunión en la sede de la sociedad o en la jurisdicción del domicilio. No es compartible la extensión analógica de la norma en materia de asambleas de accionistas al tema como norma imperativa. La misma violenta el pacto entre partes (propósito de la ley) y además es una norma que se inserta en un sistema totalmente opuesto al que preside la regulación en materia de la administración social. Tampoco da satisfacción al tema señalar como imperativa la regla general o regla de la experiencia que radica la reunión necesariamente en la sede social. Dicha regla de experiencia no configura una norma jurídica, ni menos imperativa.

D. En forma similar no compartimos el argumento que las reuniones en jurisdicción extraña son válidas si las mismas cumplen con el requisito de ser excepcionales o de estar previamente justificadas. Tales requerimientos no tienen sustento legal. Y si estamos en el campo del pacto y la libertad contractual no es factible admitir tales restricciones cuando la ley no lo ha querido así.

E. En suma, propiciamos que la fijación tanto del régimen de funcionamiento del directorio como del lugar en que ha de poder sesionar el mismo (pudiendo ser varios) está reservada ante el silencio legal al pacto estatutario o al régimen que así acuerden los integrantes del directorio. Destacamos que en este último caso la ley uruguaya cuenta con un texto que facilita esta interpretación. En este primer escenario, por tanto, no es factible la integración analógica de la norma en materia de asambleas de accionistas en detrimento o restricción de la voluntad de los accionistas o directores. De no existir norma estatutaria ni pacto o acuerdo entre directores en tal caso se admite la integración de la antedicha norma o de la regla general de la experiencia, no como norma imperativa sino como método de integración residual. Finalmente no vemos comprometido el orden público en esta temática.

I. Introducción

1. Ambos países del Plata comparten una misma ley de sociedades comerciales, básicamente en su estructura general y sus aspectos fundamentales. La ley uruguaya de sociedades comerciales 16.060 tiene su fuente directa en la ley argentina 19.550 y su modificación por ley 22.903. De allí que, generalmente, la doctrina en ambos países sigue los mismos derroteros.

2. No obstante, hay casos –y éste es uno de ellos- en donde ante similares posturas legales (en esta situación nos referimos a que ambas leyes carecen de un texto legal expreso) la doctrina ha tenido interpretaciones muy disímiles en uno y en otro lado del Río de la Plata. Nos referimos al tema puntual del lugar de celebración de las reuniones del directorio de una sociedad anónima y más específicamente a si dicho órgano puede reunirse fuera del país.

II. El tema del lugar de reunión en la doctrina argentina

3. Una aclaración previa. Antes de hacer referencia a esta doctrina recordemos que la ley argentina trae exigencias para los directores en cuanto al domicilio real en el país de la mayoría absoluta de los directores y además la necesidad de que todos los directores tengan domicilio especial en el país. Nos referimos al artículo 256. Estamos pues ante condicionamientos legales que relacionan al director y su domicilio con la sede de la sociedad o por lo menos el país de incorporación de la sociedad en cuestión. Aspectos éstos que generan que "En esta norma subyace la idea de que las reuniones del órgano deben celebrarse en la sede o lugar que corresponda a la jurisdicción del domicilio social", como lo consignan GARCÍA y FILIPPI. [1]

Nada de esto ocurre en la ley uruguaya en donde estas exigencias de domicilio real o especial no tienen receptación en la ley uruguaya. No hay por tanto vinculación legal alguna entre el director y su domicilio y el país en donde la sociedad tiene su sede.

4. Teniendo presente este elemento puede parecer a primer razonamiento como lógico que la doctrina argentina insista en que las reuniones deben celebrarse en la sede o por lo menos en el domicilio de la sociedad.

Así ROITMAN nos dice que: "el lugar de reunión puede ser uno distinto de la sede social, siempre que se encuentre dentro de la jurisdicción del domicilio de la sociedad. En caso de silencio deberá entenderse que es en la sede de la sociedad".[2]

VERÓN, por su parte, nos enseña que: "La LSC no establece el lugar de reunión del directorio, pero hay que entender, como regla general, que sesionará en la sede social, esto es, en el lugar preciso de determinada ciudad o población donde funcionen la administración y el gobierno de la sociedad, ello es así, a falta de previsión estatutaria".[3]

Interesante concepto porque, por un lado establece que corresponde al estatuto establecer el lugar o de lo contrario, surge como "regla general" la que indica que será la sede social el lugar de reunión del directorio. En este caso la regla general funciona como una presunción simple, que admite la prueba en contrario por vía estatutaria.

En el mismo sentido para ZALDIVAR y otros autores en los ya legendarios Cuadernos, éstos señalan que no es obligatorio para el estatuto indicar el lugar de la reunión y en consecuencia "a falta de previsión al respecto la regla será que el Directorio se reunirá en la sede social" aunque esto no es óbice para que se pueda sesionar en cualquier otro lugar dentro de la jurisdicción del domicilio.[4]

Nuevamente se alude a la interpretación extensiva de la norma sobre asambleas y a la "regla general" que –insistimos- parece operar más como una simple presunción relativa que como una norma imperativa.

Por su parte, NISSEN comenta que la reunión debe celebrarse en la sede social o en cualquier otro lado de la jurisdicción donde está el domicilio social, aplicando el 233 por analogía y admite que esto es lo más aconsejable habida cuenta que allí (en la sede social) se encuentran los libros y documentación de la sociedad.[5]

Mismo razonamiento de la aplicación extensiva de la norma sobre asambleas.

Cerrando esta breve investigación GARCÍA y FILIPPI expresan que "en ausencia de previsión estatutaria específica, el Directorio debe reunirse en la sede o en lugar que corresponda a la jurisdicción del domicilio social". Admiten que el estatuto puede regular el tema y habilitar reuniones fuera de la jurisdicción pero, en tal caso, debe hacerlo con limitaciones: que el quórum solo puede alcanzarse con los miembros presentes; que se debe garantizar al ausente su presencia en la reunión mediante video conferencia; que el estatuto debe habilitar a que el director cuente con medios apropiados para participar en la reunión.[6]

Por nuestra parte estamos de acuerdo con que se confiera al director los medios o viáticos para poder trasladarse, no así en las restantes exigencias que no se corresponden con las exigencias de la ley, a nuestro concepto.

5. En sede de jurisprudencia administrativa la IGJ en un dictamen del 22.06.04 estableció que la celebración de la reunión de directorio en una jurisdicción diferente a su domicilio social constituye una anómala situación, en función de la aplicación analógica del 233, por lo que las reuniones de directorio debían tener lugar en el domicilio de la sociedad.[7]

6. Finalmente consignemos que VERÓN, tras el concepto vertido, agrega luego que: "el directorio puede reunirse fuera de la República Argentina, pero como medida excepcional fundada, principalmente en el hecho moderno de que las sociedades suelen trascender las fronteras del país debido a su mayor expansión". [8] 

Aquí se puede apreciar en este concepto final que se tiene presente el carácter transnacional o transfronterizo de muchas sociedades comerciales, lo que habilitaría a reunirse fuera del país a pesar de autorizarse ello con carácter excepcional, es decir, no habitualmente. Curiosamente estas razones son las que tuvo el legislador uruguayo en mente para no regular la cuestión y dejarlo al pacto entre accionistas o directores. 

III. El lugar de reunión del directorio en la doctrina uruguaya

7. Entre nosotros los profesores RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ en su Manual han tratado este punto señalando que la ley de sociedades comerciales no establece dónde debe sesionar el directorio y el artículo 386 que habla del funcionamiento del directorio "que podría haber definido esta cuestión" no lo hace.

Es cierto que el artículo 386 pudo definir la cuestión si hubiera contado con una norma específica en la materia (al igual que para las asambleas de accionistas); pero no lo hizo y con ello a nuestro entender –paradojalmente- sí definió la cuestión. ¿Cómo? Simplemente no tratando el tema y, por tanto, refiriéndolo a que el estatuto o los integrantes del directorio, en subsidio de aquél, así lo acuerden.

Bajo el apartado de "nuestra opinión" los citados profesores señalan que:

"Siendo que la ley no establece dónde habrá de sesionar el directorio, éste es un punto que queda completamente librado, en primer lugar, a la voluntad que los socios hayan plasmado en el estatuto al constituir la sociedad o, luego, mediante una modificación. Si nada se encuentra establecido en el estatuto, los propios directores pueden acordar dónde celebrar las reuniones de directorio (artículo 386)".

Para redondear este pensamiento indicando que: "Entonces, queda claro que el estatuto o un acuerdo de los directores, podría llegar a circunscribir el lugar de sesión a la sede social, al domicilio social o al territorio nacional. También, podría establecerse que el directorio sesionará fuera del país". (énfasis agregado).[9]

Compartimos plenamente esta interpretación. Más aún, así como el estatuto o el acuerdo en el directorio puede circunscribir el lugar de la reunión, también el estatuto puede dejarlo amplio habilitando las reuniones en el exterior.

8. Por nuestra parte, en un trabajo anterior, señalamos que -a diferencia de las asambleas de accionistas- para el directorio la ley nada indicaba a texto expreso respecto del lugar de celebración.

Por virtud de ello no se imponía la obligación legal de tener que sesionar en la sede social o en el domicilio de la sociedad o en la jurisdicción del mismo.

Concluíamos entonces en que el directorio se puede reunir en cualquier otro lugar de la República e incluso en el extranjero, si para ello hay acuerdo en el directorio o previsión estatutaria que lo habilite y como único condicionante agregábamos: "si sus miembros tuvieron oportunidad y medios para trasladarse al lugar de reunión" y hubo una convocatoria en forma y con la debida antelación.[10] Seguimos manteniendo esta conclusión.

9. Como se puede apreciar ante un mismo vacío normativo en ambas leyes, paradojalmente interpretaciones doctrinarias totalmente disímiles.

IV. Directorio y asamblea de accionistas: dos marcos regulatorios diferentes

10. Si se analiza la manera en que la ley (ambas leyes) estructuran la asamblea de accionistas y el directorio es dable apreciar dos sistema completamente diferentes.

Asamblea de Accionistas. Por un lado cuando se trata de la asamblea de accionistas se aprecia un particular cuidado de la ley para normar cada una de las etapas por las que debe atravesar la asamblea de accionistas para elaborar una decisión válida y un amplio espectro de formalidades que deben ser cumplidas so pena de eventual invalidez de la asamblea. Así se regular con especial atención las competencias de la asamblea ordinaria y la extraordinaria, su convocatoria, su lugar de celebración, la publicidad necesaria, el orden del día y los quórums y mayorías. Sin embargo, como contradictorio, la responsabilidad del accionista queda limitada a votar una decisión luego declarada nula (artículo 253 argentina y 372 uruguaya).

Directorio. En cambio cuando la ley regula el directorio la regla es la opuesta. Prima la libertad contractual, en este caso estatutaria. La competencia es referida con términos vagos como que la administración estará a cargo del directorio; éste tendrá a su cargo la gestión de los negocios sociales; nada se indica sobre el lugar de reuniones y con relación al funcionamiento del directorio la ley argentina escuetamente indica que "el estatuto debe reglamentar la constitución y el funcionamiento del directorio" (artículo 260 argentina); mientras que la ley uruguaya va más allá y autoriza a que el directorio ser reúna "de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que en su defecto acuerden sus integrantes" (artículo 386 uruguaya). Admitiendo en defecto del pacto estatutario el acuerdo de los directores a tales efectos. En contraposición ambas leyes establecen un riguroso sistema de responsabilidad para los directores.

11. Esta disímil regulación ¿a qué obedece?

A nuestro entender al hecho que se está frente a dos órganos con sustanciales diferencias en su forma de actuar. La sociedad anónima (y por extensión toda sociedad comercial) a nuestro entender comporta un desarrollo empresarial. Por ende, la sociedad comercial es el ropaje o el soporte jurídico de una organización empresarial. Consecuentemente, cuando el directorio cumple la función de tener a su cargo la gestión de la sociedad, tiene también a su cargo la gestión empresarial que la misma comporta. Gestionar una empresa y hacerlo eficientemente estructurando para ello un sistema organizativo depende íntimamente y directamente de las particulares condiciones o demandas que genera la empresa para su administración. No será lo mismo la gestión de una empresa altamente descentralizada en lo nacional o internacional que otra concentrada en su sede o establecimiento principal. De igual manera no será la misma estructura de administración aplicable a una sociedad que es una filial de una empresa internacional que otra que es de neto cuño nacional en punto a su inversores.

Es decir, que deben necesariamente tenerse presentes estas demandas y pautas particulares que hacen a cada sociedad/empresa. O lo que es lo mismo, no será factible establecer en vía legal y a priori normas que regulen minuciosamente cómo ha de administrar el órgano encargado de ello, o sea el directorio, en punto a la frecuencia de sus reuniones o bien al lugar y modo (por ejemplo, mediante video conferencia) en que ha de sesionar.

Esta es la razón a nuestro entender por la que ambas leyes contemplan el funcionamiento de la asamblea de accionistas por un lado y del directorio por otro en forma muy diversa. Y en el caso del directorio evitando fijar pautas predeterminadas que no se compadezcan con necesidades prácticas y muy vinculadas a las particularidades de cada sociedad y cada empresa.

12. Frente a este hecho, la ausencia de normas en materia de funcionamiento y lugar de reunión del directorio no obedece a ninguna omisión u olvido legislativo sino a la necesidad de tener que dejar estos temas en manos de los accionistas vía estatuto o bien de los directores vía acuerdo entre ellos. De esta manera evitando normas imperativas en esta temática tan cambiante y variable.

V. Algunas consideraciones adicionales

13. Entendemos que ante la falta de norma legal expresa esta ausencia no expresa sino la voluntad de la ley en no regular el tema en forma imperativa y de esa manera abrir el tema al pacto de los socios, expresado en el estatuto o incluso al acuerdo a nivel de directorio.

Así ambos textos legales establecen que todo lo concerniente al funcionamiento del directorio (y con ello también al lugar en donde pueda sesionar) no se regula en forma expresa sino que deberá estar contemplado en el estatuto (artículo 386 uruguayo y 260 argentino). Destacamos que la ley uruguaya además habilita al acuerdo a nivel de directorio.

Con este pensamiento en mente no se comprende en la necesidad de recurrir a la norma en materia de asambleas de accionistas para imponerla a la voluntad de los socios.

14. El requerimiento de domicilio real o especial de la ley argentina efectivamente supone una vinculación del director con el lugar de la incorporación de la sociedad, pero tampoco es concluyente en impedir que se pacte estatutariamente las reuniones fuera del domicilio social o incluso en el exterior. Son dos cosas diferentes. Aclaremos que en la ley uruguaya el tema ni se plantea ante la falta de exigencias para los directores en materia de domicilio.

15. Tampoco apreciamos que con el pacto estatutario estableciendo el lugar fuera del país se afecte ningún orden público. En efecto, la eventual violación del orden público estaría cimentada en una norma que no existe, es decir, la que establece imperativamente el lugar de reunión del directorio.

16. Se insiste con el concepto que las reuniones deben ser en la sede social porque ello es la "regla general".

Ciertamente la experiencia indica que generalmente el directorio se ha de reunir en donde la sociedad tiene su sede. Allí está su equipo gerencial, sus libros, su administración. Pero esta regla general ¿acaso es una norma imperativa, y por tanto legalmente obliga al directorio tener que reunirse en ese lugar? No a nuestro entender. Se trata de una regla de la experiencia, pero no una regla jurídica. Y como regla de la experiencia, para nosotros, se identifica con las presunciones simples o relativas, aquellas que –al decir de COUTURE- constituyen proposiciones normativas acerca de la verdad de un hecho contra la cual se admite sin embargo prueba en contrario.[11] Es decir, la regla general configura una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho (el lugar de celebración es en la sede social) pero que admiten, no obstante, prueba en contrario acreditando que tal verdad no es así (vía estatuto, vía acuerdo entre directores o vía reglamento). La presunción simple obligará únicamente cuando no se ha podido probar en contrario. Por tanto la "regla general" de la reunión en la sede será aplicable únicamente cuando no se ha pactado estatutariamente o por los directores en contra.

17. Con relación a la extensión del 233 argentino (340 uruguayo) en forma imperativa tenemos varias reservas a ello. Primero la ley a nuestro entender da cabida al pacto estatutario o entre directores con lo cual no se trata de un vacío legal que debe completarse con esta norma, sino respetando la no regulación expresa y con ella admitiendo la normativa del estatuto o del pacto de directores a tales efectos. Ello inhibe al intérprete de poder aplicar el 233 (340) en contra de lo que el estatuto así indique. Segundo, aun en ausencia de norma estatutaria o pacto entre directores, la extensión de esta norma supone considerarla análoga a la que está faltando a nivel de directorio. Pero ¿es correcto pensar en el 233 (340) como norma análoga? Téngase presente que la misma está enmarcada en un sistema normativa que regula la asamblea sobre bases sustancialmente diferentes y opuestas al sistema normativo que regula al directorio y su funcionamiento. Traerla a colación e imponerla en este ámbito supone insertar una regulación imperativa en un sistema (el del directorio) que se caracteriza en la ley precisamente por la libertad del pacto. La consideración del entorno y contexto de la ley pone en tela de juicio su carácter de norma análoga.

18. Finalmente tampoco compartimos los comentarios que tales reuniones de directorio que son fuera de la sede o del domicilio social o incluso fuera del país son válidas en tanto las mismas sean excepcionales. Si no hay texto que indique el lugar de reunión, y por tanto se abre el tema al estatuto o al pacto entre directores, no apreciamos de donde surge la base legal para exigir que tales reuniones fuera del país deban ser excepcionales o extraordinarias si el estatuto nada indicó al respecto. No apreciamos la licitud de establecerse restricciones a la norma estatutaria cuando la ley no lo hace y más la misma ley remite al pacto estatutario o al acuerdo de directores para abordar esta temática. Además una reflexión final pragmática: ¿Dónde están los criterios legales para discernir cuando una reunión de directorio es ordinaria y cuándo es extraordinaria o excepcional? Estos problemas se generan a nuestro entender cuando se incursiona en limitaciones que la ley societaria ha querido conscientemente evitar.

VI. Conclusiones

A. Las leyes societarias argentina y uruguaya guardan silencio respecto del lugar de celebración de las reuniones del directorio. Este elemento abre la polémica si el directorio puede sesionar fuera del domicilio social y más aún fuera del país. Hecho que tiene su incidencia práctica en sociedades anónimas de capital extranjero en donde la sede del grupo se encuentra en el exterior.

B. Ante el silencio normativo de la ley societaria es dable entender que junto con el funcionamiento del directorio se pretendió delegar en el pacto entre socios por vía estatutario o bien en el acuerdo entre directores ambos temas: régimen de funcionamiento y lugar de sesión.

C. En este marco conceptual no apreciamos como válidos los argumentos que se debe imponer la reunión en la sede de la sociedad o en la jurisdicción del domicilio. No es compartible la extensión analógica de la norma en materia de asambleas de accionistas al tema como norma imperativa. La misma violenta el pacto entre partes (propósito de la ley) y además es una norma que se inserta en un sistema totalmente opuesto al que preside la regulación en materia de la administración social. Tampoco da satisfacción al tema señalar como imperativa la regla general o regla de la experiencia que radica la reunión necesariamente en la sede social. Dicha regla de experiencia no configura una norma jurídica, ni menos imperativa.

D. En forma similar no compartimos el argumento que las reuniones en jurisdicción extraña son válidas si las mismas cumplen con el requisito de ser excepcionales o de estar previamente justificadas. Tales requerimientos no tienen sustento legal. Y si estamos en el campo del pacto y la libertad contractual no es factible admitir tales restricciones cuando la ley no lo ha querido así.

E. En suma, propiciamos que la fijación tanto del régimen de funcionamiento del directorio como del lugar en que ha de poder sesionar el mismo (pudiendo ser varios) está reservada ante el silencio legal al pacto estatutario o al régimen que así acuerden los integrantes del directorio. Destacamos que en este último caso la ley uruguaya cuenta con un texto que facilita esta interpretación. En este primer escenario, por tanto, no es factible la integración analógica de la norma en materia de asambleas de accionistas en detrimento o restricción de la voluntad de los accionistas o directores. De no existir norma estatutaria ni pacto o acuerdo entre directores en tal caso se admite la integración de la antedicha norma o de la regla general de la experiencia, no como norma imperativa sino como método de integración residual. Finalmente no vemos comprometido el orden público en esta temática.

[*] Profesor Agregado de Derecho Privado 4 y 5 (Comercial) Facultad de Derecho - Universidad de la República

[1] GARCÍA, Oscar y FILIPPI, Laura. Reuniones de Directorio realizadas en extraña jurisdicción. La Ley 2001 C – Doctrina, página 1169.

[2] ROITMAN, Horacio. Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada. Tomo IV, página 475. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2006.

[3] VERÓN, Alberto. Sociedades Comerciales, tomo 4, página 211. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1987.

[4] ZALDÍVAR, Enrique y Otros. Cuadernos de Derecho Societario, volumen III, página 632. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1980.

[5] NISSEN, Ricardo. Ley de Sociedades Comerciales, tomo 3, página 115. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2010.

[6] GARCÍA, Oscar y FILIPPI, Laura. Ob. Cit., página 1172.

[7] Dictamen citado por ROITMAN. Ob. cit., página 475.

[8] VERÓN, Alberto. Ob. cit., página 211.

[9] RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri y LÓPEZ RODRÍGUEZ, Carlos. Manual de Derecho Comercial Uruguayo, volumen 4, tomo 4, página 194. Editorial FCU. Montevideo, 2007.

[10] MILLER, Alejandro. AA.VV. Análisis Exegético de la Ley 16.060. Sociedades Comerciales, tomo II, página 177. Editorial FCU. Montevideo, 1993.

[11] COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurídico, página 472. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1976.

Responsabilidades del directorio

Maria Isabel Nieva Conejos

Sumario: 1. Responsabilidad Societaria; 2. Responsabilidad Social y Ambiental; 3. Responsabilidad Contable; 4. Responsabilidad Tributaria; 5. Responsabilidad Aduanera; 6. Responsabilidad Laboral; 7. Delitos Societarios; Conclusión.

1.- Responsabilidad Societaria

Los miembros del directorio de una sociedad anónima - (incluido el Presidente y Vicepresidente) - no podrán eximirse de la responsabilidad solidaria e ilimitada estatuida por la ley e inherente al cargo, sea por medio de la designación de directores ejecutivos, delegados, gerentes especiales, en el incumplimiento de determinadas tarea[1].

El esquema estructural de la responsabilidad se constituye en base de los siguientes art de la LSC, 58, 59, 266, 269, 270, 274, 276 y 277 .

Dichos artículos establecen el principio general del derecho de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores de las sociedades.

Aún cuando se contemple estatutariamente la existencia de un comité ejecutivo integrado por los mismos directores para la gestión de los negocios comunes, o cuando se designe gerentes generales o especiales, la responsabilidad del órgano de dirección –Directorio- permanece sin alteraciones ni modificaciones[2]. La 19550 t.o no admite en estos supuestos, exenciones o limitaciones a la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores de la sociedad. La Ley, en seccion Vº establece para las sociedades anónimas el principio que "responsabiliza ilimitada y solidariamente a los directores, lo que significa una responsabilidad in commitendo para los directores personalmente causantes del daño, y una responsabilidad in vigilando para los restantes", por ello la continuidad y permanencia de la gestión del directorio no significa que ante la designación de un gerente se releve a los directores de una sociedad de las responsabilidades inherentes al cargo[3]

 La responsabilidad solidaria surge de integrar un cuerpo colegiado, en el que la voluntad del órgano es la resultante de la coincidencia de la mayor parte de las voluntades individuales que lo integran, de lo cual resulta lógico que todos los que forman parte del cuerpo estén ligados por una misma responsabilidad[4]. Es decir, la mayoría queda solidariamente ligada por el hecho de haber aprobado la decisión, y la minoría por no haberse opuesto formalmente a lo decidido, para lo cual la ley pone en sus manos los resortes jurídicos necesarios para formular su oposición validamente[5].

La Ley 22.903 agregó al Art. 274 el texto :

Las funciones diferenciadas y/o especiales de uno o mas Directores "…. sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o la decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de los Directores que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito esencial".

Respecto a esta posibilidad de atribuir responsabilidad personal al Director/es al que se le haya asignado un determinado y especial cometido para que tenga efectividad deben cumplimentarse los siguientes requisitos formales :

a) que la asignación de funciones personales esté prevista en el Estatuto Societario, el reglamento o lo determine la asamblea.

b) es necesario la remisión del acta de Asamblea, el nombre del Director elegido, las funciones especiales asignadas para su inscripción en la Direccion Gral de Personas Jurídicas y la publicación en el Boletín Oficial.

c) el objeto de las tareas delegadas no pueden comprender materias que resultan privativas, exclusivas e indelegables del Directorio.

d) aun cuando se haya dado cumplimiento a los requisitos ut supra detallados, el directorio no podrá eximirse de responsabilidad sino cuando haya efectuado la oposición a la cuestión controvertida oportunamente.

En este trabajo haré una brevísima referencia a distintos aspectos de la responsabilidades del Directorio:

2. Responsabilidad Social y Ambiental

El Balance Social, es una herramienta que mide en indicadores económicos, sociales y ambientales las acciones que las empresas realicen en esos tres ejes. Su objetivo es fomentar conductas socialmente responsables de las empresas y organizaciones en general, en el diseño y materialización de sus políticas, con el fin de que se cumpla una objetiva valoración y evaluación de la sustentabilidad social, ambiental, económica y financiera[6].

Puede afirmarse la existencia de un incipiente marco regulatorio argentino sobre la responsabilidad social empresarial, situación que dificulta la implementación de la normativa profesional emanada de la FACPCE sobre preparación y auditoria del Balance Social que requiere un sustento legal para su adopción[7].

3. Responsabilidad Contable

En este item, los primeros interesados en la existencia de un régimen contable son los socios no administradores que tienen el derecho a conocer, controlar, aprobar o desaprobar la gestión de los administradores (Arts. 55, 68, 69, 72, 234 inc. 1º, 281 incs. 1º y 2º, y  concs., Ley 19.550 t.o. ). De tal suerte, la contabilidad llevada en legal forma es una obligación para los administradores, como contracara del derecho de información, exigible por los socios o por los órganos internos de contralor, cuyo incumplimiento acarreará su remoción y su responsabilidad (Arts. 59, 114, 274 y conc. L.S.C.)[8].

Es el Directorio el encargado de llevar la contabilidad social en sentido amplio. Ello comprende tanto la teneduría de los registros contables (diario, inventario y balances y otros) como societarios (libros de actas y otros), así como la conservación de la documentación respaldatoria de todos ellos. Pero en esta obligación del directorio pueden distinguirse diversos planos de cumplimiento(9).

Así, en un primer plano, el Directorio deberá practicar en forma periódica y constante los asientos en los libros y conservar la documentación respectiva; en un segundo, deberá confeccionar y someter periódicamente a conocimiento de los socios los estados contables anuales y la documentación complementaria; desde un tercer plano lo que se referencia es la exactitud y fidelidad de los asientos, para que las registraciones brinden un "cuadro verídico" de la situación patrimonial, de modo de satisfacer al estándar de "imagen fiel"[10];y finalmente, existe un plano relativo a la satisfacción de los derechos de información del socio, a ejercer según el régimen que se adopte, por medio del síndico o por los socios directamente (Art. 55, L.S.C.).

El rol de los directores como autores del balance y, por ende, como personas plenamente responsables, queda demostrado por la presencia de los mismos como sujetos a los que se puede imputar el delito de balances falsos previsto por el Art. 300, inc.3º del Código Penal.

La desatención de los deberes contables de los directores puede dar lugar a sanciones administrativas (Art.302, L.S.C.), a la acción judicial de remoción (Art.114, L.S.C.), a acciones judiciales por responsabilidad por la sociedad o socios (Art. 276), por el síndico de la quiebra (Art.278, L.S.C. y Art. 175 LCQ), por terceros (Art. 279, L.S.C.), siempre que existan daño y relación de causalidad suficientes[11].

El Estado en su función recaudadora de tributos, está interesado en conocer las actividades patrimoniales de sujetos individuales y colectivos y que configuren hechos imponibles de los diversos impuestos. El incumplimiento de las normas contables respectivas también acarreará sanciones como multas, clausuras, etc.

Esta responsabilidad de mantener una contabilidad transparente es de vital importancia por ser la contabilidad el mecanismo natural de la obligación de rendición de cuentas de los administradores a favor de los socios y del correlativo derecho de información de los socios.

4. Responsabilidad Tributaria :

Refiriéndonos a la responsabilidad tributaria, los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonios son responsables por la deuda de los entes que administran o representan de manera solidaria con ellos en determinadas circunstancias. Ello se produce cuando dichos administradores no cumplen con los deberes tributarios que le asigna la ley en lo que respecta a los entes administrados. Hay que tener en cuenta que esta responsabilidad personal y solidaria hace que tales representantes deban responder con sus bienes propios y también están sujetos a sanciones de la ley penal tributaria [12].

Solo podrán ser eximidos de la responsabilidad solidaria si demuestran que se vieron materialmente imposibilitados de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales.

 La solidaridad no se presume, deriva de la norma misma, el incumplimiento de los deberes por parte del contribuyente, su inobservancia debe ser imputable a título de culpa o dolo y queda en cabeza de los mismos demostrar la imposibilidad de su cumplimiento [13].

En cuanto a la responsabilidad penal, subyacen los casos en que la conducta de los directores y representantes, caiga en los delitos previstos en la Ley 24.769 (penal tributaria).

Siempre la responsabilidad es de carácter subjetivo y debe probarse.

Para efectivizar la responsabilidad solidaria establecida en el art 6 inc d de la Ley 11683 "Están obligados a pagar el tributo al Fisco, con los recursos que administran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquidación, etc., en la forma y oportunidad que rijan para aquéllos o que especialmente se fijen para tales responsables bajo pena de las sanciones de esta ley: ….. d) Los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonios a que se refiere el artículo 5º en sus incisos b) y c)., los administradores de un ente, deben seguir una secuencia cronológica:

a) Debe quedar firme la determinación de la obligación practicada al contribuyente deudor, toda vez que ella, establecerá el o los hechos imponibles y el monto del tributo adeudado

b) El contribuyente deudor debe incumplir la intimación de pago que por el término de quince (15) días hábiles le efectúa la Administración.

c) El fisco debe determinar de oficio la obligación e imputar la responsabilidad solidaria a tales administradores, según el procedimiento previsto en el artículo 17 de la Ley 11.683 ( Ley de Procedimiento Fiscal ) .

d) En dicho procedimiento, los responsables que no hubieren podido demostrar que por sus funciones no administraban o disponían de los fondos o bienes del ente, o bien que sus representados o mandantes los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales.

5. Responsabilidad Aduanera

En cuanto a la Responsabilidad Aduanera las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria por las penas pecuniarias que correspondieren a sus dependientes (Art.887 Ley N° 22415); y cuando fueren condenados por algún delito aduanero, sus directores, administradores y socios ilimitados, responderán patrimonialmente en forma solidaria por las penas pecuniarias (Art.888 Ley N° 22.415).

El Código Aduanero - (Ley N° 22.415)- en materia penal distingue 2 institutos:

1.- El delito: cuando existe dolo o culpa en la conducta punible.

2.- La Infraccion: que se constituye con la simple trasgresión al ordenamiento para que nazca la responsabilidad.

Asi tenemos como delitos aduaneros al :

· Contrabando

· Tentativa de contrabando (Art 871)

· Encubrimiento de contrabando (Art 874)

Y como infracciones aduaneras:

· Contrabando menor (Arts.947/953)

· Mercaderías a bordo sin declarar.(Arts.962/964).

· Trasgresión de las obligaciones impuestas como condición de un beneficio (Arts.965/969).

Y contempla también el mencionado código:

· Transgresiones a los Regímenes de Equipaje, Pacotilla y Franquicias Diplomáticas (Arts. 977/995)

· Envíos postales

· Declaraciones inexactas y tras diferencias injustificadas. (Art. 954)

· Tenencia injustificada de mercaderías de origen extranjero con fines comerciales o industriales[14].

6. Responsabilidad Laboral:

Desde que la Justicia comenzó a hacer lugar a diversos reclamos por la extensión de responsabilidad solidaria a los administradores o socios de las compañías, los empresarios enfrentan un escenario de incertidumbre que puede terminar traduciéndose en altos costos para ellos[15].

En este contexto, se advierte que son emitidas cada vez más sentencias condenatorias en el fuero del Trabajo, contra las Sociedades Comerciales art 54 (L.S.C).

 La responsabilidad de los administradores y directores hacia terceros de los art 59 y 274 de la LSC deriva del derecho común que obliga a indemnizar el daño, que es diferente a la del obligado solidario en las obligaciones laborales, por ello es necesario acreditar que a mediado mal desempeño, violación a la ley, al estatuto, al reglamento, dolo, abuso de facultades y culpa grave ( " voto en disidente del Dr Lorenzzetti recaída en los autos CSJN, 29-5-2007 " DAVEREDE ANA M. C/ MEDICONEX S.A. Y OTROS"), esto es el resultado de la falta de una legislación específica que regule el alcance de la responsabilidad de los directores de las compañías ante incumplimientos laborales[16].

A pesar de que la mencionada norma se limita al patrimonio de la empresa -salvo excepcionales circunstancias, taxativamente previstas-, los magistrados vienen avanzando más allá, condenando a los socios solidariamente a título personal, en ese sentido, la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los fundamentos de su considerando estableció que: " los socios y directores eran responsables en forma solidaria por la registración deficiente del vínculo laboral con un empleado, pues esa ilicitud constituía un quebrantamiento de la lealtad y la diligencia exigible a un "buen hombre de negocios": el fallo sostiene que dicha ilicitud constituye un quebrantamiento de la lealtad y la diligencia exigible a un buen hombre de negocios y para que se dé la procedencia de la acción de responsabilidad prevista en el Artículo 59 de la Ley 19.550, se requiere la existencia de daños y perjuicios -que se acreditaron- en relación de causalidad con la acción u omisión".[…]"Es comprensible que determinadas inconductas o comportamientos reprochables de una persona de existencia ideal, por su gravedad, no dejen exentos a los componentes que la integran. Pero ello, debe seguir siendo restrictivo y excepcional, tal como lo estipuló el legislador al sancionar la Ley de Sociedades Comerciales"[17].

En cuanto a la Ley de defensa del consumidor (Ley 24240) el Art. 1 determina su ámbito y alcance, en lo relativo a la responsabilidad por daños, y el (Art. 40) determina la responsabilidad solidaria.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda, solo se liberara total o parcialmente quien demuestre la ruptura del nexo de causalidad .

La norma, si bien no lo dice, en el caso de las personas jurídicas, compromete en primer termino la responsabilidad patrimonial de estas, aspecto que tendrá natural incidencia en la actuación individual de sus respectivos administradores(18).

En cuanto a La responsabilidad por daños el  artículo 256, segundo párrafo, de la LSC norma que el estatuto de la sociedad deberá establecer una garantía que deberán prestar los directores de las sociedades anónimas, con la finalidad de resguardar a los accionistas y a los terceros de los daños que, por el desarrollo de su gestión, puedan ocasionar los mencionados administradores.

Los recursos monetarios, o seguros, u otras formas de prestar la garantía, constituyen una previsión ante la eventualidad de que se puedan producir daños derivados del desempeño de la gestión de los administradores.

La garantía solo será utilizada cuando el perjuicio se haya producido realmente, quedando prohibida la utilización de la misma para el giro habitual de la empresa[19].

Así también la ley prohíbe a las sociedades recibir sus acciones en garantía (art. 222, LSC). Va de suyo que la prohibición es extensiva al director que es accionista; esto es a fin de evitar que un accionista que forme parte del órgano de administración responda con las mismas acciones, por su gestión como administrador y por su responsabilidad como socio.

Ante la diversidad de daños que puede ocasionar un administrador en su gestión y la cuantía de la reparación patrimonial, hoy debe exigirse a los directores también que contraten seguros para la cobertura de dichas tareas.

7.Delitos societarios

RÉGIMEN DE PRISIÓN PARA DELITOS SOCIETARIOS

SUMARIO: ANTEPROYECTO REALIZADO POR LA COMISIÓN DE ESTUDIO DEL RÉGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Y LOS DELITOS SOCIETARIOS (RESOLUCIÓN 112/2002 DEL MINISTERIO DE JUSTICIA).

Autores del proyecto: Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal Etcheverry.

Artículo 1º – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a tres (3) años los administradores y liquidadores que expongan en el balance, en la memoria o en otras comunicaciones sociales previstas por las leyes hechos que no respondan a la realidad u omitan información relevante sobre la situación económica, patrimonial o financiera de la sociedad o del grupo al cual ésta pertenezca.

Art. 2º – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a tres (3) años los administradores que expongan en la publicidad o en el prospecto requerido a los fines de la invitación a invertir, información falsa u oculten datos o noticias dirigidas a inducir en error a los destinatarios.

Art. 3º – Serán reprimidos con prisión de seis meses (6) a dos (2) años los administradores que restituyan indebidamente los aportes de los socios o los liberen de la obligación de exigírselos.

Art. 4º – Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, salvo que el hecho constituya un delito más grave, los administradores que distribuyan dividendos sobre utilidades no producidas efectivamente o que deban ser destinadas por ley a reservas; o bien que repartan reservas al margen de lo dispuesto por la ley.

Art. 5º – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años los administradores y los socios aportantes que aún en parte formen o aumenten fraudulentamente el capital de una sociedad mediante atribución de acciones o cuotas sociales por importes inferiores a su valor nominal; suscripción recíproca de acciones o cuotas; sobrevaluación de los aportes en especie o de créditos; o bien observen iguales conductas respecto del patrimonio social en caso de transformación.

Art. 6º – Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a tres (3) años los socios y los administradores que en violación a las disposiciones legales aplicables al caso aprueben la reducción del capital social o la fusión con otras sociedades.

Art. 7º – Serán reprimidos con prisión de un (1) mes a un (1) año los administradores que teniendo un interés en conflicto con el de la sociedad voten las resoluciones que impliquen actos de disposición de bienes sociales.

Si la conducta transcripta se traduce en un perjuicio patrimonial a la sociedad, la pena podrá ser elevada a seis (6) años.

Art. 8º – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a tres (3) años los administradores que difundan noticias falsas, realicen operaciones simuladas o empleen otros artificios para provocar una alteración del precio de los instrumentos, valores o contratos negociables, o que puedan incidir de modo significativo sobre la confianza del público respecto de la situación patrimonial de la sociedad.

Art. 9º – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años los administradores, de hecho o de derecho, que hagan de los bienes o del crédito de una sociedad un uso contrario al interés de ésta, para beneficio propio, para favorecer a otra sociedad en la que estén directa o indirectamente interesados, o a un tercero.

Art. 10. – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años los administradores que hagan de los poderes que disponen en función de la ley o del estatuto, un uso contrario al interés de la sociedad que administran, sea para su propio beneficio o para el de un tercero.

Art. 11. – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a tres (3) años los administradores, gerentes de una sociedad que utilicen en beneficio propio o de terceros información societaria acerca de un hecho aún no develado públicamente, que resulte apto para afectar la colocación o el curso de la negociación de los valores, instrumentos o contratos negociables.

Art. 12. – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años los contadores certificantes y auditores que suscriban balances o cualquier otra documentación contable o financiera prevista por las leyes en los que se falseen datos de la situación económica o financiera de la sociedad o del grupo al cual pertenecen; o en la que se omitan datos relevantes para valorar la verdadera situación económica y financiera de la sociedad o del grupo al que pertenece.

Art. 13. – Serán reprimidos con prisión de uno (1) a cuatro (4) años los síndicos, integrantes del consejo de vigilancia y de la comisión de auditoría que omitiendo los deberes a su cargo faciliten o permitan la efectivización de las conductas tipificadas en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 9º y 10.

Si hubieren participado en la comisión de los hechos descriptos, la pena podrá ser aumentada a seis (6) años.

Art. 14. – Los autores y cómplices de los delitos precedentes sufrirán además la sanción de inhabilitación para ejercer funciones de administración o de fiscalización en sociedades comerciales hasta diez (10) años después de cumplida la condena.

La sentencia condenatoria en todos los casos será publicada –a costa del condenado- en un diario de mayor circulación en la sede social.

Art. 15. – Comuníquese al Poder Ejecutivo.

En resumen, debemos entender que existe delito societario :

Cuando exponga en el balance, en la memoria o en otras comunicaciones sociales previstas por las leyes, hechos que no respondan a la realidad u omitan información relevante sobre la situación económica, patrimonial o financiera de la sociedad.

Cuando restituyan indebidamente los aportes de los socios o lo liberen de la obligación de exigírselos.

Cuando distribuyan dividendos sobre utilidades no producidas efectivamente o que deban ser destinadas por ley a reservas; o bien que repartan reservas al margen de lo dispuesto por la ley.

Cuando hagan de los poderes que disponen en función de la ley o del estatuto, un uso contrario al interés de la sociedad que administran, sea para su propio beneficio o para el de un tercero[20].

El anteproyecto, además de reprimir estas conductas con pena de prisión, sanciona a los imputados con una inhabilitación para ejercer funciones de administración, hasta diez años después de cumplida la condena.

8. Conclusión:

Los juristas debemos por vocación y profesión impulsar a pensar y efectivizar los conceptos específicos referidos a todo tipo de responsabilidad interdisciplinaria y de los delitos societario, bajo la consigna de la idea de KANT de que el jurista puede saber y declarar lo que es derecho, es decir, lo que las leyes prescriben en un determinado lugar y tiempo, pero para saber lo que es iustum et injustum – quid (sit) ius – ha de acudirse a los juicios de la razón pura, por ello el conocimiento teórico y el conocimiento practico deben ser concurrentes para interpretar el negocio jurídico, determinar, exigir o rechazar una deuda, interponer una demanda, dictar una sentencia, optar por leyes especificas, a fin de que se pueda como consecuencia de un conocimiento teórico previo primando razones jurídicas, facilitar la solución de las problemáticas en la que se encuentra inmersa la sociedad anónima.

Si se acepta que el objetivo último del derecho es la solución de conflictos concretos y que la verdadera fuente del conocimiento practico es la prudencia, nada tiene de particular que la ciencia del derecho sea jurisprudencia – sentencia de los jueces - en un sentido cultual amplio.

Las leyes manifiestan la voluntad del estado de resolver determinados conflictos particulares, por ello estas simples líneas tienen por finalidad invitar a la discusión doctrinaria a fin de que conozcamos a fondo la amplia problemática de la responsabilidad del Directorio de la Sociedad Anónima, que nacen específicamente de su estructura axiológica de la LSC y se complementa con las otras disciplinas que determinan grados de responsabilidad al mismo.

[1] OTAEGUI, Juan Carlos, Administración societaria, (Buenos Aires, 1993), pág. 415.

[2] OTAEGUI, Juan Carlos, op cit. Pág. 428.

[3] OTAEGUI, Juan Carlos, op cit. Pág. 429.

[4] GAGLIARDO, Mariano, Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas, 4ta Edición, (Buenos Aires, 1995), pág. 989.

[5] Ibídem, pág. 990.

[6] GAGLIARDO, Mariano, op cit, pág. 1093.

[7] GARRETA SUCH, José M., Responsabilidad civil y penal de los administradores de sociedad, (Madrid, 1991), pág. 99.

[8] Ibídem, pág. 1100.

[9] GAGLIARDO, Mariano, op cit, pág. 1103.

[10] Ibídem, pág. 1104.

[11] Ibídem, pág. 1107.

[12] GAGLIARDO, Mariano, op cit, pág. 1110.

[13] GARRETA SUCH, José M., op cit, pág. 141.

[14] Art. 977, Código Aduanero (Ley N° 22.415, 1976).

[15] GAGLIARDO, Mariano, op cit, pág. 1135.

[16] Ibídem, pág. 1136.

[17] Consultas a bases de información, en Internet: www.boiani&asociados.com.ar (junio de 2013).

[18] GAGLIARDO, Mariano, op cit, pág. 1130.

[19] Ibídem, pág. 1075.

[20] Consultas a base de información, en Internet www.hcdn.gov.ar (junio de 2013).

Legitimación de los administradores suspendidos en sus funciones, para actuar en representación de la sociedad en el proceso principal de remoción y su accesorio de intervención

Fernando Pérez Hualde

Sumario

"Frente al dictado de una medida cautelar de intervención de la sociedad con desplazamiento de los integrantes del órgano de administración, éstos últimos conservan la legitimación para actuar en el proceso principal de remoción y sus accesorios, en representación del ente."

Desarrollo

La medida judicial de intervención societaria, salvo excepciones, es una medida de naturaleza cautelar, accesoria de una acción principal de remoción (art. 114 LSC).

Se trata de una acción social (por los alcances de su resultado), en la cual la legitimación pasiva, tanto en el juicio principal de remoción como así también respecto de la medida precautoria de intervención, la tiene la sociedad.

Así, en oportunidad de pedir la intervención y remoción de los administradores, el accionante debe agotar los recursos otorgados por el contrato social (art. 114 LSC), entendido esto, en línea con lo expresado por el art. 265 LSC, como la necesidad de "convocar a asamblea ordinaria para la remoción del director o gerente", cuya remoción se solicitará.

De esta manera, a través de su órgano de gobierno, la sociedad habrá tenido la posibilidad de remover al administrador denunciado, evitando así la judicialización del conflicto. Si ello no ocurre, es porque el grupo de control o la mayoría política imperante en la asamblea en cuestión decidió no hacerlo.

Conforme art. 115 LSC "La intervención puede consistir en la designación de un mero veedor, de uno o varios coadministradores, o de uno o varios administradores.".

Dado el supuesto de intervención con desplazamiento, surge el interrogante respecto de quién es la persona que tiene facultades suficientes para representar el Ente societario en los procesos de intervención y remoción.

Nada dispone la ley de sociedades en la sección respectiva.

Por nuestra parte creemos que es el administrador desplazado quien mantiene la legitimación para actuar en representación del Ente en los procesos aludidos.

Fundamos nuestra posición en los siguientes argumentos.

En primer término por aplicación analógica[1] del art. 253 LSC[2] que, para el supuesto de que la acción de nulidad asamblearia sea interpuesta por la mayoría de los directores, prevé la designación de un representante por parte de aquellos que aprobaron la decisión cuya nulidad se pide. Son ellos quienes tienen interés de mantener la decisión de la asamblea.

En el supuesto de la intervención, y en tanto se hubiere cumplido con el debido agotamiento de los recursos que el contrato y la ley conceden (léase la realización de la asamblea que trate la remoción), es el grupo mayoritario quien, teniendo la posibilidad de hacerlo, decidió en esa asamblea no remover al administrador denunciado y resistir la acción de remoción[3].

Es aplicable también por analogía, la última parte el art 17 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522[4], que prevé para el supuesto de separación de la administración del deudor concursado (en su caso, una sociedad), mantener en cabeza del mismo (o de sus representantes, si fuera un ente societario), la legitimación en el proceso concursal a todos los efectos del mismo.

De manera que, cuando una sociedad es intervenida en los términos de dicha normativa, el desplazado no pierde su legitimación para actuar en el proceso concursal (principal), no obstante haber sido separado por el peligro que produciría su actuación como administrador.

Creemos que las funciones del interventor de ningún modo pueden abarcar aquellas que impliquen tomar postura respecto de una discusión de fondo, que se ventila en el proceso principal (de remoción). Permitirlo implicaría, por ejemplo, correr el riesgo de que el interventor en cuestión decida plantear el allanamiento de la sociedad intervenida en el juicio, dando por concluido así el proceso.

La intervención, tal como lo expresa el art. 113 LSC[5], es una medida cautelar por lo que su procedencia de ningún modo debería traer consecuencias (aún mediatas) en el proceso principal. Las funciones del interventor deben ser las tendientes a impedir que los administradores desplazados, realicen u omitan actos que pongan en peligro grave a la sociedad. Ello no justifica la toma de acciones por parte del interventor que tengan consecuencias en el proceso principal.

Destacamos finalmente que la solución propuesta permite también defender la garantía del debido proceso (art. 18 CN), en tanto, aún la más virulenta medida de intervención de la sociedad, no puede impedir el ejercicio del derecho de defensa en juicio por parte del ente en cuestión.

Mendoza, 31 de julio de 2013.

[1] Art. 16 c.c. y Arts. I Tit. Pre. y 207 c.co.

[2] Art. 253 LSC: "… Representación. Cuando la acción sea intentada por la mayoría de los directores o de miembros del consejo de vigilancia, los accionistas que votaron favorablemente designarán por mayoría un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto conforme al artículo 250. Si no se alcanzare esa mayoría, el representante será designado de entre ellos por el juez."

[3] Respecto de este supuesto en particular, creemos que es de aplicación a dicho grupo de control que resistió la remoción, el supuesto del art. 254, primer párrafo, LSC, debiendo en consecuencia responder por los daños y perjuicios que dicha postura ocasione (ej. las costas del proceso).

[4] Art. 17 LCQ: "… En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, correspondan al concursado".

[5] ARTICULO 113. - "Cuando el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave, procederá la intervención judicial como medida cautelar con los recaudos establecidos en esta Sección, sin perjuicio de aplicar las normas específicas para los distintos tipos de sociedad."

Plazo de duración de la medida judicial de intervención de sociedades

Fernando Pérez Hualde

Sumario

"El plazo de duración de la medida de intervención judicial de una sociedad comercial, regulada por la Ley de Sociedades Comerciales en sus arts. 113 al 117 (LSC), puede ser estipulado por el juez sujetándolo a la duración del proceso principal de remoción, sin fijar un día determinado para su culminación".

Planteo de la cuestión

La medida judicial de intervención societaria, salvo excepciones, es una medida de naturaleza cautelar, accesoria de una acción principal de remoción, cuya finalidad es impedir el agravamiento de la situación de una sociedad que, al momento de dictarse la medida, está en grave peligro como consecuencia de la acción u omisión de sus administradores (art. 113 LSC).

Respecto del plazo de duración de la misma, la LSC en su artículo 115, segundo párrafo in fine, establece que será el juez que imponga la medida quien "Precisará el término de la intervención, el que solo puede ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad".

De la primera parte del párrafo transcripto surge que el plazo debe ser preciso, lo que, complementado con su segunda parte (posibilidad de prórroga) ha llevado a calificada doctrina[1] a entender que solo se cumple la manda legal fijando un día, mes y año determinados para su conclusión, es decir, estableciendo un plazo determinado "cierto".

No obstante, conforme el Código Civil, el plazo puede ser cierto o incierto. Será cierto cuando fuese fijado para terminar en una fecha designada; y será incierto cuando fuese fijado en relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que se produzca el hecho necesario previsto.

Por nuestra parte, creemos que la precisión requerida por el texto legal (y la consecuente determinación), de ningún modo implica la necesaria fijación de un día concreto en el almanaque (plazo cierto, en los términos del art. 567 c.c.), sino que el texto legal sólo exige que la medida de intervención culmine necesariamente en un momento preestablecido, ya sea por indicación de la fecha o por el acaecimiento de un hecho futuro necesario.

La circunstancia de que el plazo sea incierto (en nuestro caso, vinculado al hecho futuro constituido por la finalización del proceso principal), de ningún modo implica la ausencia de plazo dado que la finalización del principal ocurrirá necesariamente, aunque no pueda determinarse de antemano la fecha. Asimismo, el carácter necesario del hecho futuro es lo que caracteriza justamente al plazo y lo distingue de la condición.

Entendemos que cuando un juez determina el plazo fijando un día en el almanaque, lo hace en función de una estimación apriorística y subjetiva respecto de cuánto puede durar el proceso principal de remoción (ello conforme doctrina sentada por la CSJN, en el caso "Clarín"). Y si bien en determinadas circunstancias podría ser factible la estimación del momento necesario en que pudiera disiparse el peligro grave, en general se trataría de un esfuerzo irrazonable dada la imposibilidad de prever los innumerables factores que podrían incidir en el desarrollo de los hechos.

Exigir la fijación de una fecha exacta para la culminación de la medida sería pretender de parte del Juez una suerte de "futurología". En efecto, si la medida ha sido dictada con la finalidad de evitar un grave peligro para la sociedad producto de la acción u omisión de los administradores, y dicho peligro es despejado con la presencia del interventor, no está claro cómo haría el juez para saber, al momento de ordenar la medida, cuál es el lapso de tiempo que debe transcurrir para que el peligro deje de acechar al ente en cuestión. De igual modo, sería también una adivinanza por parte el juez, estimar qué podría ocurrir cuando el interventor cese en su actuación, máxime considerando que retornarían a sus funciones los mismos administradores que tiempo atrás causaban un peligro grave a la sociedad con su acción u omisión.

Es de destacar asimismo que, concluida la intervención sin que exista resolución en el juicio principal, continuarían administrando libres de intervención los mismos administradores que motivaron el dictado de la medida.

Sería además innecesario porque, como característica natural de las medidas precautorias, estas "son siempre provisorias… subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaren" (art. 112, inc. 6, CPCC Mza y 202 del CPCC de la Nación), con lo cual, si cambiaren las circunstancias (ej. desapareciere el peligro), y ello fuere acreditado por las partes, la medida debería ser levantada (o, a la inversa, intensificada).

Sostenemos en consecuencia que la decisión judicial que precise la duración de la medida de intervención indicando que la misma se extenderá hasta tanto exista sentencia firme en el proceso principal de remoción, es viable y ajustada a derecho. Existiendo la posibilidad, claro está que, con anterioridad a su vencimiento, la misma pudiere ser levantada si se produjera un cambio en las circunstancias iniciales que hiciera conveniente tal conclusión.

Dicha interpretación es compatible con los principios generales que gobiernan las medidas cautelares emanados de los distintos códigos de procedimientos de cada jurisdicción, siendo normas que, según lo estipula la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Comerciales, son de aplicación "subsidiaria y complementaria" de la Sección XIV del Capítulo I de la Ley de Sociedades (régimen de la Intervención Judicial).

Entendemos que la posibilidad propuesta no sólo no desvirtúa la finalidad de la medida sino que, por el contrario, se adapta y es coherente con la naturaleza cautelar de la misma.

Asimismo, desplaza la carga de probar el cambio de circunstancias por parte de la demandada, en tanto será la sociedad o, en su caso, los administradores cuya remoción se pretende, quienes deberán sumariamente acreditar dicho cambio con la finalidad de dejar sin efecto la medida en cuestión.

Mendoza, 15 de junio de 2013.

[1] Cámara, Héctor, Derecho societario, estudios relacionados con las leyes 19.550 y 22.903, pág. 677, citado por Molina Sandoval, Carlos A., Intervención judicial de sociedades comerciales, La Ley, Bs.As., 2003, pág. 185 y ss.

El estándar de conducta de Administradores y Representantes en el Derecho Uruguayo. ¿Nuestra legislación está preparada para el sobreendeudamiento del consumidor como riesgo que debe asumir el órgano de administración?

Ana Paula Rodao Vaz

Sumario:

Introducción.

Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes.

¿Qué implicancia tiene el obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios?

Nuevos riesgos que deben asumir los administradores y representantes. El acceso masivo al crédito por parte de los consumidores y el sobreendeudamiento.

Reflexiones finales.

Bibliografía.

Introducción:

En Uruguay las sociedades comerciales se encuentran reguladas en la Ley Nº 16.060 de 4 de septiembre de 1989. Este cuerpo normativo vino a sustituir las viejas disposiciones del Código de Comercio y normas complementarias estableciendo un sistema armónico y moderno que vigorizó viejos concepto e incorporó nuevos elementos: "Se trata de un proyecto que abarca aspectos típicamente jurídicos; aspectos que hacen a la economía; aspectos que hacen a la política económica; aspectos que hacen a la materia tributaria; aspectos que hacen al desarrollo, y en suma, aspectos que hacen a tratar de cambiar el marco legal en el que se desenvuelve la actividad comercial de las sociedades que, como todos sabemos ha sido superado por las realidades que siempre son más fuertes que las normas jurídicas."[1]

Es en el marco de esta ley entonces que se expondrá el principio rector que rige el estándar de comportamiento del Órgano de Administración. Haciéndome referencia al artículo 83 denominado: "Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes."

Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes:

El artículo 83 de la Ley Nº16.060 regula: "Los administradores y los representante de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frete a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión. El juez determinará la parte contributiva de cada responsable en la reparación del daño.".

En cuanto a este artículo transcripto a estos efectos repararé en el análisis de dos extremos, la lealtad y la diligencia del buen hombre de negocios.

La Dra. Alicia Ferrer Montenegro y la Dra. Teresita Rodríguez Mascardi explica que el antecedente legislativo que inspiró esta disposición fue el artículo 59 de la ley argentina de sociedades comerciales Nº 19.550 que enmarca el comportamiento de administradores y representantes dentro de los parámetros de obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. [2]

Este comportamiento exigido por la ley societaria tiene naturaleza contractual debido a la forma en la cual se vinculan con la sociedad.

Es necesario ahora pasar al estudio de estos dos elementos que constituyen la diligencia en el obrar de los administradores y representantes para todos los tipos sociales en general; teniendo presente que son dos conductas distintas e independientes.

A) Lealtad:

El término lealtad es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como:

"Cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien". [3]

Esta forma de comportamiento es exigida a los administradores y representantes de las sociedades comerciales en general y en forma específica a los directores de las sociedades anónimas de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 391 de la ley Nº 16.060.[4]

La doctrina societaria uruguaya cuando ha tenido que darle contenido y sentido al obrar con lealtad lo ha circunscripto a tres estadios:

a) Prohibición de realizar actos en competencia con la sociedad: esta prohibición está expresamente consagrada en el artículo 85 de la Ley Nº 16.060. En tal sentido enseña el Prof. Rippe que esto es el resultado del compromiso de lealtad y el deber de colaboración que debe tener el administrador y representante frente a la sociedad. No pudiendo competir por cuenta propia o de terceros salvo autorización expresa de los socios.[5]

b) Prohibición de contratar con la sociedad salvo situaciones expresas: la ley sólo previó como hipótesis de contratación lo regulado en su artículo 84. En el cual puede distinguirse dos situaciones, la del primer inciso que refiere a los contratos que se relacionen con la actividad normal de la sociedad teniendo que hacerlo en la misma condición que los terceros y con comunicación a los socios. El segundo inciso establece un criterio residual, todos los contratos no comprendidos en el inciso anterior, entiéndase que no ingresan en la actividad normal de la sociedad; para ser celebrados necesitarán previa autorización de los socios.

c) Actuar con un interés contrario al social: es evitar ingresar dentro del ámbito del conflicto de intereses. Es decir, la confrontación del interés personal del administrador y representante versus el interés social. En la ley de sociedades comerciales este estadio está previsto para dos tipos sociales: Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 241) y Sociedad Anónima (artículo 325). Es de observar que la normativa refiere solamente a sociedades de capital y no personales, entendiendo que igualmente le es exigible esta faz del deber de lealtad porque como se indicó in supra es un concepto que debe llenárselo de contenido.

B) Diligencia de un buen hombre de negocios:

Una de las innovaciones que encontramos en la ley es la introducción de un nuevo criterio de valoración del comportamiento o actuación, "buen hombre de negocios". Nuestro derecho nacional conocía hasta el momento como estándar de comportamiento el previsto en el artículo 1324 del Código Civil: "Hay obligación de reparar no solo el daño que se causa por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia o por las cosas de que uno se sirve o están a su cuidado. Así, los padres son responsables del hecho de los hijos que están bajo su potestad y viven en su compañía. Los tutores y curadores lo son de la conducta de las personas que viven bajo su autoridad y cuidado. Lo son, igualmente, los directores de colegios y los maestros artesanos respecto al daño causado por sus alumnos o aprendices durante el tiempo que están bajo su vigilancia. Y lo son, por último los dueños o directores de un establecimiento o empresa, respecto del daño causado por sus domésticos en el servicio de los ramos en que los tuviesen empleados. La responsabilidad de que se trata en los casos de este artículo cesará cuando las personas en ellos mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño."

El criterio pautado en el Código Civil refiere a un comportamiento medio, la normativa societaria eleva la vara que mide la diligencia exigiendo como explica el Prof. Rippe: "…el buen hombre de negocios, que si bien se relaciona con ciertas aptitudes, idoneidades y conductas adecuadas u oportunas para la realización de actividades mercantiles…"[6]

Por lo tanto, este nuevo estadar de conducta debe ser comprendido como aquel sujeto hábil, idóneo, inteligente, que cuenta con cualidades personales como lo son la cautela, la previsibilidad, para afrontar la toma de decisiones que se ven enmarcadas casi siempre dentro del factor riesgo.

El riesgo como sinónimo de contingencia es un hecho ineludible; la actividad económica, empresarial implica asumir riesgos contantes y de variada naturaleza, como puede ser: la variación del valor de la moneda; toma de medidas sindicales que paren la producción; un nuevo tributo que grava la actividad; entre otros. La vertiginosidad de los negocios mercantiles hace por lo tanto que el administrador y representante tenga que prevenir y el riesgo, pero además utilizarlo como un factor productivo en ciertos casos. Entonces como indica la Dra. Alicia Ferrer: "…El riesgo controlado se transforma en un valor. Ese valor distingue al "buen hombre de negocios"". [7]

¿Qué implicancia tiene el obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios?:

Una vez conceptualizado estos términos que indican los pilares de la actuación de administradores y representantes es necesario pasar a una próxima instancia y preguntarse: ¿qué implica actuar de esta manera?, ¿ qué cosas serán entonces las que se puede esperar de el órgano de administración?

Para dar respuestas a estar preguntas pueden identificarse los siguientes aspectos:

a) Gestionar el patrimonio no descartando el riesgo sino asumiéndolo en forma inteligente, como anteriormente se explicó la contingencia que implica un riesgo puede sumar valor agregado a la actividad o inversión.

b) Actuar con buena fe en sus operaciones de forma honesta; es un haz del deber de lealtad en el sentido de no actuar en competencia ni de forma contraria al interés social.

c) Cuidado y diligencia razonable.

d) Deber de investigar y recolectar la información suficiente para la toma de decisiones, bajo los parámetros de la suficiencia y confiabilidad.

e) La vigilancia y el control de la gestión de los negocios sociales.

f) Crear un sistema de ingeniería jurídica para que la sociedad cumpla con las disposiciones legales en materias tales como: tributaria, contable, financiera, laboral, de seguridad social, de salud e higiene, de derecho a la competencia, medioambiental y de derecho del consumo.

En esta ponencia me retendré en este último aspecto en el diseño e implementación de un aparato jurídico-notarial para dar cumplimiento a una serie de normas que permiten quela sociedad interactúe con el Estado, sus empelados, sus competidores y los consumidores. De todos ellos, los consumidores son mi foco de interés.

Exponiendo que cumplir o no con estar normas generan en sí mismo un riesgo que deberá ser considerado y evaluado por los administradores y representantes. Sobre todo porque la existencia de leyes específicas en estas materias no implica que están regulados todos los fenómenos que implican.

Nuevos riesgos que deben asumir los administradores y representantes. El acceso masivo al crédito por parte de los consumidores y el sobreendeudamiento.

En Uruguay el Derecho del Consumo se encuentra regulado por la Ley Nº 17.250 del 11 de agosto de 2000. Esta norma que fija las bases de la relación proveedor-consumidor y las formas de ofertar productos y servicios es de orden público por lo tanto es inminente su aplicación, sin dar espacio a la autonomía de la voluntad.

Las sociedades comerciales, entendidas como el comerciante persona jurídica gracias a la consagración expresa de esta naturaleza en el artículo 2 de la ley Nº 16.060; pueden ser concebidas como proveedores para la norma del consumo siempre y cuando desarrollen alguna de las actividades descriptas en el artículo 3 de la ley Nº 17.250: " Proveedor es toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, y en este último caso estatal o no estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios en una relación de consumo".

En dicha normativa muy poco se regula en cuanto al acceso a los medios de financiación o acceso al crédito para obtener el bien o servicio objeto de consumo, establece solamente pautas en materia de la expresión del precio, de la financiación y tasas de interés en el artículo 15 de la ley Nº 17.250. En forma complementaria en este sentido debe agregarse además lo previsto en la ley Nº 18.212 en materia de usura. Así como también la Circular del Banco Central del Uruguay Nº 2.026 en lo respectivo a oferta de servicios financieros.

Pero ninguna de estas normas regula el fenómeno del sobreendeudamiento; ¿qué es el sobreendeudamiento?

El sobreendeudamiento lo podemos definir como: "… la imposibilidad en que se encuentra un deudor persona física, consumidor, trabajador, jubilado o grupo familiar, para hacer frente al conjunto de obligaciones presentes y futuras, sin detrimento del nivel mínimo aceptable de vida".[8]

Este fenómeno es el resultado del acceso al crédito como práctica del consumo debido al exceso de deudas que es lo que se conoce como sobreendeudamiento activo y la incapacidad que sobreviene de hacer frente a los créditos por causas imprevistas que es el sobreendeudamiento pasivo.

La población que por lo general es más susceptible a ingresar en este fenómeno son los asalariados que no cuentan con un capital de respaldo; siendo su causa un consumo irracional, excesivo o situaciones de contingencias tales como: enfermedad, pérdida de empleo.

Ahora bien, podríamos preguntarnos: ¿por qué se afirma que el sobreendeudamiento es un nuevo riesgo que deben afrontar los administradores y representantes de sociedades comerciales?

Partiendo de concebir a la sociedad comercial como un proveedor de un producto o servicio, en ese intercambio que implica ofertar a los consumidores finales que son nada más ni nada menos que sus clientes. En este supuesto por lo tanto la sociedad puede encontrarse que oferta a consumidores que no pueden asumir sus deudas y esto repercutirá en su venta. Por ejemplo, una sociedad comercial que se dedica a la venta de automóviles financia la venta de uno de esos autos a un consumidor sobreendeudado es un negocio infértil, que traerá dificultades a la sociedad para su cobro.

Por lo expuesto, un administrador a la hora de evaluar y confeccionar la oferta de un producto o servicio elaborado por la sociedad tendrá que prever como riesgo eventual que un porcentaje de esos consumidores estén sobreendeudado y las consecuencias económicas que ello traerá para la sociedad. El acceso masivo al crédito por parte de los consumidores puede transformarse en su aspecto positivo mayores posibilidades de acceso a los bienes y servicios, pero en su lado negativo un exceso de créditos que hace insostenible su capacidad crediticia y de afrontar las deudas.

Todas las sociedades comerciales que sean proveedoras de bienes y servicios se podrán ver afectadas por lo aquí descripto, debido al actual sistema de crédito.

La pregunta que subyace es entonces: ¿existen remedios frente al riesgo del sobreendeudamiento del consumidor? Sin lugar a dudas hay mecanismos que ayudarían ante tal situación, como puede ser: las bases de datos que describan el comportamiento del potencial consumidor y su capacidad crediticia; estudios de mercado que describan las tendencias de consumo que se podrán fijar de acuerdo a parámetros tales como la edad, sexo, profesión entre otros.

Pero, ¿existe un remedio de naturaleza jurídica para este fenómeno? En realidad no encontramos una disposición que regule e indique qué hacer ante el sobreendeudamiento más que las previstas para los deudores civiles en el Código de Comercio; inclusive en la nueva Ley de Concurso y Reorganización Empresarial Nº 18.387 de 23 de octubre de 2008 excluye la situación del concurso del consumidor. En la doctrina uruguaya existen posiciones bastante contrapuestas en cuanto a entender conveniente o no que se regule de forma especial el estado de insolvencia de los consumidores. Justamente siendo una de las críticas admisibles a realizar que existe una fuerte protección al consumidor pero que no hay garantías mínimas para los proveedores, como puede ser el caso de una sociedad comercial frente a fenómenos tales como el sobreendeudamiento.

Reflexiones finales:

a. El artículo 83 de la ley Nº 16.060 fija dos comportamientos distintos e independientes que son exigidos a los administradores y representantes: obrar con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios.

b. Este obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios abarca una multiplicidad de aspectos, destacándose el diseño de un sistema jurídico-notarial para dar cumplimiento a las normas que alcanzan a la actividad social.

c. El Derecho del consumo puede encontrarse dentro de esas normas que deben ser cumplidas, en el caso de Uruguay por su carácter de orden público.

d. En cuanto al sobreendeudamiento como riesgo y fenómeno del consumo hago mías estas palabras: "Hasta entonces, los hábitos, las normas y las prácticas de clase delimitaban los comportamiento de consumo. Pero esto está a punto de cambiar, y a gran velocidad: no solo el multi-equipamiento de las familias y los nuevos objetos sino también la diferenciación abismal de la oferta y las aspiraciones crecientes de mejorar de fortuna han desatado una fuerte desestabilización de los modelos culturales de clase. Dicho de otro modo: una mayor libertad de los actores frente a las normas y hábitos de clase…es decir, un consumidor liberado del peso de las convenciones, de la cultura, de las normas, de las tradiciones propias de cada clase. De ahí el perfil del nuevo consumidor, que se describe como errático, nómada, volátil, imprevisible, fragmentado, desregularizado."[9]

Bibliografía:

Ferrer, Alicia: "Modelos de Conducta de Administradores y Directores", en Derecho Societario José A. Ferro Astray in memorian, año 2007, Editorial: B de F.

Ferrer, Alicia; Rodríguez, Teresita: "La noción del buen hombre de negocios en la ley Nº 16.060", en Anuario de Derecho Comercial Volumen 5 año 1991.

Holz Eva; Rippe, Siegbert: "Reorganización empresarial y concursos. Ley 18.387", año 2009, Editorial: FCU.

Maldonado, Jorge: "El sobreendeudamiento de los consumidores. Aportes de la legislación francesa para la solución del problema", en Revista Crítica de Derecho Privado Nº 5, año 2008.

Olivera García, Ricardo: "Estudios de Derecho Societario", año 2005, Editorial: Rubinzal-Culzoni.

Rippe, Siegbert: "Sociedades Comerciales. Ley 16.060" 10ª edición, año 2005, Editorial: FCU.

Szafir, Dora: "Consumidores. Análisis exegético de la Ley 17.250", año 2009, Editorial: FCU.

[1] Exposición del Legislador de la República, Sr. Ricaldoni en la 11ª Sesión Extraordinaria de la Asamblea Extraordinaria de la Asamblea General en el Quinto Período Ordinario de la XLII Legislatura, el día 16 de agosto de 1989. Nº 94, Tomo 65 del Diario de Sesiones de la Asamblea General, página 156.

[2] Artículo 59 de la Ley Argentina de Sociedades Comerciales Nº 19.550: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". Consultado en forma on-line en www.escribanos.org.ar en la fecha 16 de junio de 2013.

[3] Consultado en forma on-line en el Diccionario de la Real Academia Española, www.rae.es en la fecha 16 de junio de 2013.

[4] Artículo 391, inciso primero de la Ley Nº 16.060: "El administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave…"

[5] Rippe, Siegbert: "Sociedades Comerciales. Ley 16.060" 10ª edición, año 2005, Editorial: FCU.

[6] Rippe, Siegbert: "Sociedades Comerciales. Ley 16.060" 10ª edición, año 2005, Editorial: FCU, página 63.

[7] Ferrer Alicia: "Modelos de Conducta de Administradores y Directores", en Derecho Societario José A. Ferro Astray in memorian, año 2007, Editorial: B de F.

[8] Maldonado, Jorge: "El sobreendeudamiento de los consumidores. Aportes de la legislación francesa para la solución del problema", en Revista Crítica de Derecho Privado Nº 5, año 2008.

[9] Fragmento del discurso pronunciado por Gilles Lipovetsky: "El Hiperconsumismo en la era de la globalización", pronunciado en el Congreso Familias y Globalización ¿Qué globalización, para qué futuro? Conferencia I Martes, 14 de octubre de 2008.

Renuncia en la SA

Pilar Rodriguez Acquarone

El director tiene derecho a renunciar sin invocacion de justa causa, por como esta redactada la norma del art. 259 LS que reza: El directorio debera aceptar la renuncia....[1] Esta norma es la contrapartida del derecho de la sociedad de "revocación ad nutum".

Desde que momento surte efectos?

Parte de la doctrina, entre los que se encuentra Vivante[2], sostiene que desde el mismo momento de su notificación al órgano competente, produce sus efectos.[3]

Para otra parte de la doctrina, la renuncia sólo produce efectos desde que es aceptada por la sociedad[4].

El órgano indicado para aceptar la renuncia, es el mismo órgano de administración no el de gobierno, ya que tal tesitura, obligaría a esperar a lo mejor hasta un año para que pueda ser aceptada esa renuncia lo que nos llevaría a situaciones abusivas respecto de este director.

El acto queda perfeccionado por la aceptacion de la renuncia. Sin embargo, la renuncia produce ciertos efectos, mas no los propios, con la sola presentación, que consiste en la obligacion de la sociedad de aceptar la renuncia bajo apercibimiento de tenerla por aceptada. La sociedad no puede ejercer abusivamente el derecho que le otorga la ley de aceptar una renuncia, y el derecho a que la misma que no sea intempestiva, ni que deje de funcionar el organo de administración por la presentación de la renuncia por el unico director.

El directorio debe comunicar al director renunciante su aceptacion o no, y dejar constancia en el Libro de Actas correspondiente de tal decision.

No hay un plazo para cumplir con esta obligacion, pero se entiende que no puede ser sine die[5], ni puede abusarse de que en la ley no hay un plazo para hacerlo.

El directorio no puede rechazar la renuncia sin razones que lo justifiquen. En este sentido la ley requiere que la misma no afecte el funcionamiento del organo, no sea dolosa ni intempestiva[6].

Otra cuestion importante es si puede dejarse sin efecto por el renunciante, si se puede o no retractar la renuncia. Por ser un acto unilateral puede ser dejada sin efecto antes de ser aceptada por el organo competente para aceptarla.

La renuncia es una declaración de voluntad recepticia, es decir que se necesita la conformación o la aceptación de la sociedad, por lo que se aplican, en lo que fuera pertinente, las normas que regulan los contratos entre ausentes, arts. 1148 a 1156 del Código Civil.

La renuncia debe ser inscripta conforme al art. 60 LS, para que tenga efectos frente a terceros y pueda serles opuesta.

En particular nos gustaria comentar la situacion muchas veces injusta que ocurre con Directores o adminsitradores a los que no se les acepta la renuncia o que aceptada no se inscribe dicha renuncia en el Registro Publico de Comercio.

La sociedad debe en un tiempo prudencial manifestar la aceptacion o rechazo de la renuncia por parte del director.

El Registro Público de Comercio debe inscribir la renuncia de un director cuando es él mismo el que la solicita, sea o no aceptada por la sociedad.

Si la sociedad no acepta la renuncia sin causa que lo justifique y tampoco la inscribe en el Registro Público de Comercio, el director puede ir unilateralmente al Registro Público de Comercio. La inscripción efectuada por el director renunciante aunque no hubiera sido aceptada su renuncia, lo que fuera regulado por la resolucion 11/2003 [7], otorga publicidad a los terceros de un hecho relevante y que puede generar responsabilidad y perjuicios.

El Registro Público de Comercio tiene el deber de hacer públicos frente a los terceros hechos trascendentes para la vida de la sociedad, y si no lo hace mediante el trámite inscriptorio normal, por no ser la sociedad la que lo solicita, debe hacerlo como advertencia a los terceros.

El Registro Público de Comercio tiene el deber de anoticiar la desvinculacion de un director de la sociedad, ya que la ley sólo requiere que la renuncia no sea dolosa o intempestiva y que no afecte el funcionamiento de la existencia del organismo, justamente para evitar el abuso por parte de la sociedad de la no aceptacion de la renuncia.

El art. 60 de la ley de sociedades prescribe: "Toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta en los registros correspondientes e incorporada al respectivo legajo de la sociedad…La falta de inscripción hará aplicable el artículo 12, sin las excepciones que el mismo preve."

El art. 12 se refiere a que "las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros, no obstante, éstos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada."

El art. 259 establece que "el Directorio deberá aceptar la renuncia del director en la primera reunión que celebre después de presentada, siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deberá constar en el acta pertinente. De lo contrario, el renunciante debe continuar en funciones hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie."

Se han señalado opiniones diversas, pero los mismos efectos que el art. 60 señala en su vinculación con el art. 12 hacen que surja claro de la ley que se trata de un tema vinculado a la representación y no a la administración de la sociedad. Por ello es que este requisito tiene su importancia, no sólo desde el punto de vista de la sociedad, sino también de los terceros y del mismo director[8]

Respecto a la responsabilidad de los directores, que no ha sido inscripta su renuncia en el Registro Público de Comercio, se ha discutido ampliamente. En tal sentido, no es unánime la doctrina al respecto de si puede extenderse la responsabilidad de un director que ha renunciado pero no se ha inscripto la misma[9], habiéndose denegado la oponibilidad frente a terceros de simples comunicaciones a diversas entidades, se la inscripción no fue efectuada.[10]

Para salvar esta responsabilidad, y a los efecto de evitar perjuicios hacia terceros, es que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro en autos "Alvarez Pinturas y Acabados S.A."[11], resolvio insertar una nota marginal en la registración protocolar del acto constitutivo de la sociedad, dejando constancia de la expresión unilateral del director de renunciar al cargo.

Dicho Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, ha estimado la situación particular y resolvió: "La sociedad es la única legitima ad causam para la inscripción que contempla el art. 60 de la ley 19.550, ordenada a la oponibilidad a terceros de la designación de integrantes del órgano administrativo y de representación y consecuente inoponibilidad a la sociedad de actos eventualmente concluidos en su nombre por los directores cesantes, aspecto de obvio interés social y del que se sigue la imprudencia de la registración de la renuncia sin un acto asambleario formal de aceptación…" Para luego agregar: "Al Registro Público de Comercio le compete además de la inscripción de actos, un orden subjetivo de matriculación, esto es, inscribe sujetos, lo que en el caso de sociedades está demostrado por el mandato legal de formar legajos que, aunque en suspenso, acredita que la ley contempla el interés de los terceros de conocer el despliegue de aspectos de la vida social como sujeto de derechos, además de los específicos negociales intra y extra sociales..En interés del recurrente, pero sobre todo en el de los terceros, no puede retacearse la inserción de nota marginal en la registración protocolar del acto constitutivo de la sociedad, dejando constancia de la expresión unilateral del ditector de renunciar al cargo"

Con fecha primero de octubre de 1997, la Cámara Nacional Comercial, Sala A, en autos "Inspección General de Justicia, PAXILAND S.A.", a pesar de la opinión del Fiscal de Cámara de revocar la resolución, confirma la decisión de la Inspección General de Justicia de negar la facultad del director renunciante de inscribir su renuncia porque la sociedad no estaba al día con el pago de las tasas anuales fijadas por el decreto 67/96. Pero el fundamento principal para negarle la posibilidad no es aquél sino el que el director, no puede pretender inscribir tal acto, invocando su buena fe diligencia, cuando dejó transcurrir dos años desde aquel hecho. Si bien no estamos de acuerdo con el criterio de la Inspección General de Justicia para denegarle la inscripción, y mucho menos el de la Sala A, ya que nos indica que la resolución de la IGJ hubiera sido revocada si la solicitud de la inscripción de la renuncia, hubiera sido interpuesta inmediatamente a que el hecho se produzca, y se hubiera asimismo demostrado haber agotado la vía pertinente, es decir probado la diligencia del director.

Independientemente de este tipo de argumentos, creemos que la Sala A, equivoca el rumbo de la cuestión en tanto que analiza la actuación individual del director, cuando en realidad lo que importa para un Registro Público de Comercio es el debido resguardo a los terceros, interés superior a tutelar.

Con fecha 30/12/2002 la Sala B de la Camara Nacional en lo Comercial, en autos "Inspección General de Justicia c/Sonico S.A.[12] sostuvo: "Si la pretensión registral incoada en los términos del artículo 60 de la ley de sociedades comerciales no lo ha sido por la sociedad, única legitimada "ad causam" para la inscripción que requiere dicha norma, de ello no se sigue la absoluta improcedencia de la inscripción marginal de la renuncia al cargo de director y presidente de la sociedad efectuada por el peticionante."

Asimismo por la resolucion General numero 11/2003, la Inspeccion General de Justicia, otorgó legitimación para pedir la inscripción de su renuncia a los administradores de otros tipos de sociedades regularmente constituidas y representantes de sociedades constituidas en el extranjero, inscriptas a los fines del artículo 118 L.S.párrafoo tercero. A tal fin, dispuso que: "Se inscribirá en el Registro Público de Comercio, la cesación[13] por renuncia de las personas que ocupen los cargos indicados cuando tal inscripción sea solicitada por los propios renunciantes.

Es un procedimiento para inscribir la cesación, que la resolución 7/2005 ha incorporado a las normas, que fue en su origen la Resolución 11/2003.

A partir de dicha resolución no se inscriben más notas marginales porque justamente lo que hace el Registro es inscribir la renuncia más allá de la no aceptación de parte de la sociedad de dicha renuncia.

Creemos que es una forma de regular el abuso del derecho de la sociedad de no aceptar la renuncia.

En cuanto a la renuncia del representante de la sociedad constituida en el extranjero sin una nueva designación, por la resolución 7/2005 que incorpora la 11/2003, se interpreta que el paso del tiempo y la no contestación a la intimación y renuncia del representante, es abandono de la inscripción en la República Argentina a los fines del 118 o 123 LS.

Acordamos con los fundamentos de la resolución y creemos que es un deber del Registro respecto a los directores o administradores que de buena fe ponen todos sus esfuerzos para llevar adelante la administración de una sociedad, cuando de hecho no les aceptan la renuncia quedan atrapados en dicha relación que resultaría muy gravosa en cuanto a la responsabilidad mientras los socios o accionistas no responden con sus deberes de socios.

Creemos que este procedimiento debería legislarse a nivel nacional para ser aplicado a lo largo y a lo ancho de todo el territorio de la argentina.

[1] Sasot Betes- Sasot aclara que "el Director, al aceptar el cargo, esta admitiendo implicitamente que debe permanecer en el hasta su termino, y que su renuncia, por muy fundamentada que este, no obligara al directorioa tener que aceptarla si de ello resultara que el organo de administracion no puede funcionar regularmente" ob. cit. pag. 221.

[2] Tratado de Derecho Mercantil. T. II pag. 295.quien sostiene que " La dimision produce sus efectos tan pronto como es comunicada al Consejo de Administracion y a los sindicos que estan autorizados a reemplazar al denunciante, expecto que se haya demostrado la intencion de conservar el cargo hasta el nombramiento del sucesor"

[3] "La renuncia no requiere aceptacion de parte del mandante, la sociedad, por lo que produce efecto respecto de esta desde su presentacion." Fernandez, Codigo... Tomo I, pag 489. "La renuncia producira sus efectos desde el momento en que los directores dirimentes la hayan presentado a la persona que puede designarlos" Castillo. "Curso..." Tomo III. pag. 222.

[4] Suarez Anzorena, Carlos. "La vacancia del director y la reintegracion del directorio" pag. 47. Tambien opinan en este sentido Arecha-Garcia Cuerva, Sociedades Comerciales, pag. 380. Alegria, Hector en "Sociedades Anonimas" pag. 117 y Halperin, Isaac, ob. cit. pag. 401.

[5] Sasot Betes - Sasot . "El organo de administracion" Editorial Abaco. Pag. 225. Buenos Aires 1980.

[6] Art. 259 LS

[7] Los considerandos de la Resolucion 11/2003 son del siguiente tenor: "Que si bien es pacífica y reiterada la jurisprudencia que predica el carácter declarativo de la inscripción de la renuncia de un administrador de sociedades comerciales en el Registro Público de Comercio, en tanto esa registración se limita a dar publicidad a terceros de un acto ocurrido en la sociedad con anterioridad, permitiendo informar a éstos sobre la debida legitimación de quien invoca el carácter de representante societario y exteriorizar quiénes son los administradores a los fines de la acciones de responsabilidad (CNCom. Sala A, Octubre 1 de 1997 en autos "Inspección General de Justicia contra Paxiland Sociedad Anónima"; CNCom, Sala C, Agosto 11 de 1988, en autos "Caffaro Rodolfo contra Cavi Cía. Arg. de Viajes Internacionales SA"; ídem, Sala A, Febrero 15 de 1977, ED 74 - 725; ídem, Sala B, Agosto 25 de 1977 en autos "Financiera Baires SA contra Kuperman Juan C; ídem, Noviembre 15 de 1977 en autos "Talleres Metalúrgicos Haedo SA contra Voltaje SA"; ídem, Diciembre 30 de 2002, en autos "Inspección General de Justicia contra Sónico SA"; etc.), existen diferentes criterios en torno a la legitimación del administrador, individualmente considerado, para llevar a cabo la registración de su renuncia, cuando la sociedad se muestra reticente en aceptar la misma y/o efectuar los trámites registrales necesarios para desvincular definitivamente al director renunciante del cargo que desempeñaba. Que si bien ha sido sostenido que la obligación impuesta por el artículo 60 de la Ley Nº 19.550 representa una carga que debe ser soportada exclusivamente por la sociedad y no por los socios o los integrantes del órganos de administración de la misma, argumentándose la necesidad de demandar judicialmente al ente para obtener la aceptación de la renuncia y llevar a cabo tal inscripción registral, cuando la sociedad se niegue a cumplir con tales requisitos (CNCom, Sala A, Septiembre 16 de 1994, en autos "Fried Teodoro Jorge contra Tytelman Mario Marcelo y otros sumarísimo"; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, Junio 14 de 1978 en autos "Mar Claro Sociedad Anónima sobre renuncia de directores"), habiéndose no obstante reconocido en un recordado precedente del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro (Noviembre 21 de 1980, en autos "Alvarez Pinturas y Acabados SA"), la procedencia de la inserción de una nota marginal en la registración protocolar del acto constitutivo de la sociedad como expresa constancia de la expresión unilateral del director de renunciar a su cargo (en el mismo sentido, CNCom, Sala B, Diciembre 30 de 2002, en autos "Inspección General de Justicia contra Sónico SA"), tal criterio en la realidad de las cosas no solucionaba de manera definitiva el problema, pues esa anotación marginal carecía de todo efecto frente a terceros, constituyendo sólo un principio de prueba por escrito a la hora del juzgamiento de la responsabilidad del director renunciante, al invocar éste su desvinculación del ente con anterioridad al acaecimiento del hecho o hechos supuestamente generadores de su responsabilidad.Que aun cuando el artículo 259 de la Ley Nº 19.550 impone al directorio de la sociedad anónima el deber de aceptar la renuncia del director en la primera reunión que celebre después de presentada, siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, no es posible atar al director renunciante a la suerte de la sociedad, si ésta no celebra la aludida reunión de directorio, por lo que resulta imprescindible compatibilizar el derecho de todo administrador renunciante a desvincularse de la sociedad, otorgando a éste suficiente legitimación para inscribir su dimisión en el Registro Público de Comercio, con los efectos erga omnes que ello implica, con las funciones registrales que lleva a cabo esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA en materia de inscripción de los actos societarios que corresponden por ley, lo cual supone la presentación de los pertinentes instrumentos respecto de los cuales, previo control de legalidad, si correspondiere, se practicará la toma de razón.Que por otra parte el artículo 267 de la Ley Nº 19.550 posibilita sin dificultades la operatividad del tratamiento de la renuncia presentada por el director, toda vez que además de la periodicidad mínima que establece para las reuniones de directorio, prevé que éstas puedan ser convocadas en todo tiempo por cualquier director, previo requerimiento infructuoso al presidente del órgano.Que en consecuencia, y teniendo en cuenta que el artículo 259 de la Ley Nº 19.550 impone al directorio el deber legal de pronunciarse en el sentido de la aceptación o el rechazo de la renuncia presentada por uno de sus integrantes, no resulta forzado concluir en el sentido de que toda renuncia presentada por un director conlleva la obligación del órgano de administración de tratar la misma dentro del plazo de tres meses de celebrada la última reunión de directorio o de recibida la dimisión, cuando la sociedad no celebrara sus reuniones de directorio dentro de los plazos previstos por el artículo 267 de la Ley Nº 19.550 y cuya omisión es susceptible de significar una manifestación de voluntad, conforme a lo establecido por el artículo 919 del Código Civil, debiendo considerarse que dicha renuncia ha sido tácitamente aceptada si transcurrido el plazo de tres meses previsto por el artículo 267 de la Ley Nº 19.550, la renuncia no ha sido rechazada (Conil Paz Alberto, "Calificación de conducta y renuncia de un director" en La Ley 1994-C-37 y siguientes)...."

[8] Vitolo Daniel Roque, "Director renunciante y responsabilidad" L.L. 1989-C,pag. 576

[9] Favier Dubois Eduardo M "Responsabilidad social del director cuyo cese no fue inscripto" R.D.C.O. 1986 Pag. 289 y Gagliardo Mariano "Responsabilidad de los Directores de S:A. " Buenos Aires, 1981, Pag. 150.

[10] Ver Maiorano José c/ Almeco S.A. y otro C.C.C. Rosario Sala 2, De 1/6/94. Juris Tomo 76. Rosario 1985

[11] Publicado en Revista del Notariado número 783- año 1983, pág. 854. Tambien JN1a.Instancia en lo Comercial de Registro, Alvarez Pinturas y Acabados SA, 21/11/1980, www.laleyonline.com.ar.

[12] Errepar. Sociedades Tomo II. pag. 017.005.001. Sumario 14.

[13] Ver al respecto: Benseñor Norberto "Fiscalizacion estatal y poder de policia societario". RDCO Año 1987, pag. 337. Junqueira Graciela : "Funciones de la Inspeccion General de Justicia" en "Derecho Societario ARgentino e Iberoamericano VI congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa" Editorial Ad Hoc Tomo 1, pag 911. Buenos Aires, octubre de 1995. Etcheverry Raul A. "Derecho Comercial y Economico. Parte General" Editorial Astrea.

Sobre la tan mentada desconvocatoria

Pilar Rodriguez Acquarone

Ponencia:

En determinadas circunstancias especialísimas, luego de convocada una reunión de socios por el órgano de administración de la sociedad, el mismo órgano convocante, puede desconvocar a la misma reunión de socios.

Habría que discriminar dos situaciones:

1- en el caso de advertir el órgano de administración una irregularidad en la convocatoria que tuviera como consecuencia una nulidad manifiesta, que pudiera dar lugar indubitadamente a la impugnación de la asamblea, en esos casos, el órgano podría desconvocarla e inmediatamente convocarla para subsanar esos vicios que la hubieran tornado ab/initio y sin lugar a dudas, impugnable.

2- En el caso de duda acerca de algún tema en particular a debatirse en el seno de la Asamblea, en ese caso sostenemos que no es posible desconvocar a la Asamblea de accionistas o reunión de socios a celebrarse y será la órbita de la Asamblea en donde se debatirán las cuestiones de manera amplia, entre los accionistas, y de esa Asamblea surgirá o no la posibilidad de impugnación derivada de las distintas causas que le pudieran dar orígen, incluso vicios de convocatoria.

 A partir de la publicacion de edictos, ya la Asamblea esta convocada y pasariamos a estar en la injerencia de dicho organo.

Desarrollo Ponencia:

Es competencia del órgano de administración la convocatoria. La misma no podrá ser suplida por el órgano de gobierno, es decir que no hay en nuestro derecho asambleas autoconvocadas.

La ley 19.550 estructura un sistema orgánico que no supone dependencia ni subordinación de un órgano sobre otro. Por el contrario, cada órgano de una sociedad comercial y en especial de una sociedad anónima, tienen competencias específicas y excluyentes, que han sido cuidadosamente otorgadas por nuestra legislación societaria, a punto que ha sido reiteradamente expuesto que los vicios de competencia provocan la nulidad absoluta de la reunión del órgano incompetente en la cual se adoptó una decisión que la ley le asigna a otro órgano.

En nuestro sistema legal, la competencia de la convocatoria la tiene el órgano de administración, competencia que no es compartida con la Asamblea, cada órgano es independiente y tiene su razón de ser, su orbita de actuación, no pudiendo un órgano inmiscuirse en el otro, ya que de esta manera se equilibran las funciones en pos de la protección de los derechos de los socios, los terceros y los mismos administradores designados. La Asamblea no es soberana, debe primar la distinta competencia de los órganos asi creados por la ley.

En su caso, la reunión de socios, podría revocar el cargo del o de los administradores, pero esta facultad, no implica de ninguna manera que la asamblea sea soberana, expresión inadecuada, a la hora de articular funciones con competencia determinada que hacen a la funcionalidad del ente.

Sin embargo la SALA D, de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en dos fallos recientes, "Grupo Montañeses"[1] y "Lagos del Sur Argentino SA."[2] ha resuelto de manera contraria a nuestra opinion, que: "…las mismas pueden en su seno purgar dicho vicio con la asistencia del 100 por ciento del capital social y la decision tomada con el 100 por ciento de los votos, es decir con la totalidad del capital presente y unanimidad en las resoluciones."

Advertida una nulidad manifiesta, por el mismo órgano que convoco a reunión de socios, que afectara el orden publico general o societario, que llevaría inexorablemente a una impugnación de la reunión de socios, el órgano que determina la ley para convocar, podría y solamente si así lo justifica, desconvocar a la reunión que el mismo convoco para volver a convocar inmediatamente, subsanado el vicio que hubiera ocasionado la impugnación.

Disentimos por lo expuesto con el fallo "Comision Nacional de Valores c/Repsol YPF SA S/Queja, el 4 de Junio de 2012, la Camara Nacional en lo Comercial, sala F, en el cual se ha dicho: "En efecto, aun cuando pudiera tejerse la hipotesis de la existencia del vicio sindicado en la forma de la convocatoria, seran las decisiones que se adopten en la asamblea las que determinaran -o no- la presencia de un perjuicio concreto susceptible de ser amparado, tornandose prematura cualquier especulacion al respecto (cfr. CNCom, Sala B 2/10/2003, "Guardia, Ruben c/Orlando Hnos", id. Sala D, 13/8/92, "Coll, Bernardo Abel c/ Gomez, Carlos Alberto s/sumario"). Deben priorizarse soluciones que propendan a remediar perjuicios efectivos y concretos mas que satisfacer meros pruritos legales (cfr. CNCom. Sala A, Vistalba SA y otros c/Banco de Galicia y Bs. As. SA" LL 1987/B; id. C.Ap.Civ. y Com. de Rosario, Sala I, 17/2/1994, "Melpiedi, E. c/Ferraris y Cia. S.A."). Finalmente, si bien no se desconoce la línea doctrinaria y jurisprudencial que ha admitido la suspensión cautelar de la celebración de las reuniones sociales, en la inteligencia que esta Sala ha asignado a la cuestión, la misma debe quedar reservada, exclusivamente, cuando sea la vía para mejor garantizar la efectividad del pronunciamiento; lo que aquí no se aprecia que pudiera acontecer. En efecto, debe tenerse presente que el ordenamiento societario mercantil ha estructurado un régimen especifico de nulidad de las decisiones del órgano asambleario en los arts. 251 y ss., incluyendo la suspensión del acto impugnado (LSC 252) pero que presupone siempre la celebración de la asamblea. Es que no existe razón que justifique la realización de una valoración jurídica anticipada de la regularidad de aquel proceso, máxime cuando la acción del art 251 comprende cualquier violación de la ley, el estatuto o el reglamento acaecida desde la convocatoria hasta la confección de las actas. Antes bien, un criterio tuitivo de la actividad empresaria que constituye el objeto social, impone evitar la adopcion de soluciones que impidan el ejercicio de las funciones del llamado organo de gobierno (esta Sala F, 21/9/2010, "Braconi Andres H c/ Petrolera Piedra del Aguila s/incid. de apelacion art. 250 CPCC"). [3]

No coincidimos con lo resuelto, ya que si se conoce el vicio en la convocatoria, la asamblea de accionistas no puede sesionar en violación a las normas legales de convocatoria -ignorando que el órgano de gobierno solo puede ser convocado, como principio general, por el directorio de la sociedad en una convocatoria válida-, mediante el simple expediente de convalidar los actos viciados del órgano de administración. Así fue resuelto por la Inspección General de Justicia, en una resolución particular dictada en el año 2001, en la cual se resolvió, con argumentos que se comparten: "La asamblea no es competente ni para revisar a priori los actos de gestión del directorio ni el cumplimiento de las normas legales o estatutarias en lo que hace al funcionamiento de aquel órgano, ya que la ley no le atribuye una u otra función".

De modo tal que si partimos de la idea de que el vicio de competencia del órgano origina una nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible (arts. 1047 y 4023, cód. civil), es de toda lógica concluir que una asamblea de accionistas, por más que a la misma haya comparecido la totalidad de sus accionistas y todas las resoluciones se hayan adoptado por unanimidad, carece de toda posibilidad de confirmar la convocatoria a esa asamblea resuelta en una reunión de directorio que resultó inválida, pues conforme lo dispuesto por el artículo 236 de la ley 19.550, solo el directorio, el órgano de control interno, el juez o el Inspector General de Justicia son los únicos legitimados para convocar a una asamblea de accionistas, cuya autoconvocatoria la ley 19.550 no admite.

Sostener lo contrario implicaría volver al concepto de la "asamblea soberana", que implicaba predicar una supremacía de la asamblea con respecto a los demás órganos de la sociedad. Como sostiene Halperin, no hay tal calidad de supremo en la asamblea de accionistas, ya que sus decisiones pueden ser resistidas por los accionistas y deben serlo por el directorio, por un director o por el síndico: han de ser impugnadas cuando sean violatorias de la ley, del estatuto o del reglamento (art. 251, LS; sus deliberaciones valen solo en los límites de sus facultades legales y estatutarias).

La ley 19.550 estructura un sistema orgánico que no supone dependencia ni subordinación de un órgano sobre otro. Por el contrario, cada órgano de una sociedad comercial y en especial de una sociedad anónima, tienen competencias específicas y excluyentes, que han sido cuidadosamente otorgadas por nuestra legislación societaria, a punto que ha sido reiteradamente expuesto que los vicios de competencia provocan la nulidad absoluta de la reunión del órgano incompetente en la cual se adoptó una decisión que la ley le asigna a otro órgano.

El carácter absoluto de la nulidad que provoca la resolución social adoptada por un órgano social incompetente, es a todas luces el único devenir posible, ya que la división de las competencias orgánicas constituyen rasgos tipificantes de la sociedad anónima, siendo por todos sabido que la violación a la tipicidad provoca una nulidad de esa naturaleza.

[1] Grupo Montañeses. CNcom, sala D, 5/06/2012 EL DIAL. COM donde se argumentó lo siguiente: "...2. Aun en la hipótesis de que la reunión de directorio del 4.11.10, que fue la que resolvió convocar a la asamblea general ordinaria del 8.11.10, pudiere exhibir algún motivo para el reproche, júzgase que ello, en el especial caso de autos, no es causal suficiente para invalidar y desconocer la decisión fluyente de esa reunión social.- En efecto: es sabido que una de las condiciones de validez de una asamblea es que su convocatoria sea regular (Roitman, H. Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, T. IV, art. 236, nro. 3.a, pág. 51), ya que la invalidez de aquélla opera -en principio- como causa de invalidez de todo el acto asambleario (Sasot Betes M.- Sasot. M., Las asambleas, Buenos Aires, 1978, cap. IV, nro. I, A, a, pág. 592;; Richard, E.H. y Muiño, O. M., Derecho societario, Buenos Aires, 2000, nro. 294.b, pág. 475).- Pero esa irregularidad en la convocatoria no () constituye una nulidad de orden público, y puede ser subsanada por los votos de una asamblea regularmente integrada y deliberando en las condiciones previstas por la ley o los estatutos (conf. Sasot Betes, M.-Sasot, M., Sociedades Anónimas–Las asambleas, Buenos Aires, 1978, pág. 61, texto y nota n° 27; sobre el tema también véase: Salanitro, N., L'invalidità delle deliberazioni del consiglio di amministrazine di società per azioni, págs. 208/209, n° 8, Giuffrè, Milano, 1965).- Es por ese motivo que hallándose acreditado que la asamblea de Grupo Montañeses del 8.11.10 se celebró con las accionistas que representan el 100% de los votos (para confirmar el dato véase lo expuesto en el acta de directorio del 4.11.10 en orden a la compraventa de acciones que se produjo el 2.11.10 en favor de Mishquila Nuria Kaygel, a su debida registración en los libros sociales -LSC 215-, y al detalle sobre la nueva composición de los titulares del paquete accionario; todo lo cual luce refrendado por la certificación contable obrante en fs. 8 y el informe que ese mismo profesional presentó en fs. 9/10 de las actuaciones que corren por cuerda), que las decisiones en ella tomadas lo fueron por unanimidad (LSC 237, último párrafo), estima la Sala –en concordancia con lo manifestado por la apelación; fs. 59 vta.–, que ese especial marco de actuación, examinado bajo el prisma conceptual expuesto en el párrafo precedente, tuvo el efecto de purgar cualquier vicio de convocatoria (esta Sala, 1.7.11, "Inspección General de Justicia c/ Lagos del Sur S.A.").-

[2] En el fallo CNCom., Sala D, 01/07/2011. - Inspección General de Justicia c. Lagos del Sur Argentino Sociedad Anónima s/organismos externos - ED, 245-13, se dijo : En todo caso si el tema que fue materia de resolución violara de alguna manera la función orgánica de aquél, le cabría impugnar por vía judicial la resolución, sin que implique la nulidad de la asamblea, ya que ésta, siendo unánime, no dejaría de ser válida y no habría por qué suponer que la asistencia de ese funcionario fuese requisito esencial para la constitución (Verón, Alberto V., Sociedades comerciales, Buenos Aires, 1986, t. 3, pág. 757, parág. 14; López Tilli, Alejandro M., Las asambleas de accionistas, Buenos Aires, 2001, págs. 302/304, apartado b).

[3] En sentencia del Tribunal de Superintendencia de Bogota, Colombia, oficio 220-065871 se ha dicho: "Una vez convocado el maximo organo social con plena observancia de las formalidades legales y estatutarias del caso, no es viable un aplazamiento de la reunion citada, pues ello implicaria lo que la doctrina ha denomiando una desconvocatoria, figura esta que si bien carece de consagracion legal, es inaplicable si se tiene en cuenta que la convocatoria equivale a un acto juridico generador de efectos vinculantes frente a los destinatarios de la misma, como son los asociados quienes en virtud de ellos adquieren la vocacion a constituirse, en la fecha, hora y lugar predeterminados en la asamblea de accionistas para ejercer en la misma el derecho a deliberar y votar... Por consiguiente, solo en el evento de que existiera manifestacion expresa de todos y cada uno de los socios que representen el 100 por ciento en las acciones en circulacion seria factible tal aplazamiento".

Responsabilidad de los administradores y accionistas en procesos laborales – falta de registración o registración defectuosa del trabajador. Tendencia hacia una regla peligrosa

José P. Sala Mercado

Temario: Tema 1. Sociedades en general. Subtema 1. Las nuevas bases del derecho societario. Inoponibilidad de la persona jurídica y otros supuestos.

Sumario.

Responsabilidad de los administradores y de los socios por la no registración o registración defectuosa de trabajadores. Interpretación de la conducta del administrador y el alcance que ello tiene en materia del juicio laboral. ¿Fin constitutivo de la sociedad fraudulento?. Necesidad de determinar la aplicación de principios societarios o laborales a la hora de evaluar las conductas reprochables. Tendencia actual a la prioridad del derecho social.

Ponencia.

Sabido es que hoy representa la cuestión titulada una temática central de debate tanto en los congresos de derecho societario como en aquellos de derecho del trabajo, por cuanto es necesario establecer un santard jurídico de interpretación de este tipo de situaciones que se dan en el marco laboral respecto de los administradores de sociedades.

Es así que se ha sostenido por una corriente jurisprudencial del fuero laboral, que la falta de registración o registración defectuosa de un trabajador constituye un supuesto de responsabilidad de los administradores y, en algunos casos, incluso lo es de inoponibilidad de la persona jurídica respecto de los socios.

Si bien hay que atenerse al caso conctreto, lo que con este humilde pensamiento se busca es sostener un criterio restrictivo respecto de estas interpretaciones, que no deben efectuarse a la luz de los principios laborales sino mas bien en consonancia con los pilares del derecho societario. De esta manera procurar un freno a la "avalancha" de procesos judiciales en los que se da esta solución que hacen de la excepción del corrimiento del velo societario o de responsabilidad personal de los administradores, casi una regla jurídica.

En este orden de ideas, no olvidemos que el proceso laboral es un trámite de instancia única, con clara inversión de la carga de la prueba en perjuicio del empleador, con una importante cuota de proteccionismo respecto del trabajador y que no permite al administrador la batería de defensas que pudierse oponer en un proceso de conocimiento civil.

Por todo esto se hace más que necesario dar tratamiento a la cuestión y plantear un norte preferente a la hora de la interpretación de los arts. 54, 274, ss y cc de la LSC, para la imputación de responsabilidad ya sea a los administradores o a los integrantes del órgano de gobierno.

Así las cosas, partiremos desde una pequeña introducción que nos permita delimitar el alcance de la actuación de los administradores y la imputabilidad de dichos actos a la sociedad conforme su consecuencia natural o bien a su persona excepcionalente.

Los administradores ejercen la administración en cuanto al organigrama interno del ente y, por otra parte, también la representación respecto de terceros que se relacionan con este, investidura que les puede asistir a todos o algunos administradores según el caso[1].

Respecto de la representación ante terceros, no puede ingresarse al estudio de la cuestión sin antes analizar brevemente el marco de imputabilidad de los actos realizados por los representantes a fin de que obliguen a la sociedad. Es así que deberá tenerse en cuenta en primer lugar y conforme el art. 58[2], si el acto realizado se encuentra amparado en el objeto social o no es notoriamente extraño al mismo, interpretación que suele ser amplia en protección de los terceros.

Luego y siendo una cuestión de importancia suprema para el análisis de lo aquí propuesto, corresponde ver cómo se desempeñó el representante en la ejecución de tal acto para determinar en caso de perjuiciosu eventual responsabilidad. Es decir si lo hizo conforme el standard jurídico profesional del "buen hombre de negocios" en su desempeño con "lealtad y diligencia"[3], entendido el mismo como un hombre formado en la materia que ya no es el buen padre de familia en términos del actuar meramente diligente, sino que ya asume una postura de alguien exitoso en el quehacer comercial, es decir una persona conocedora y ágil en lo mercantil.

Todo ello por cuanto esta última norma deberá ser base de aplicación de responsabilidad a los representantes por los casos motivo de la presente. La responsabilidad por su condición de administrador es asumida por éste desde el momento de ser nombrado en su cargo aún previo a su inscripción e incluso para los casos en que no participara en la gestación, decisión y ejecución del acto cuestionado. Ello por cuanto el administrador es responsable frente a la sociedad y terceros por su condición de tal y responde ya sea, por la ejecución del acto mismo o por el no contralor de aquel en ejercicio de sus facultades controlantes respecto de sus pares. La falta de inscripción de la designación no impide al tercero contratante alegar la condición de administrador en los términos de los arts. 12 y 60[4] de LSC.

Más allá de los casos de exención de responsabilidad o de imputación individual respecto de funciones asignadas personalmente al administrador e inscriptas en el RPC, todo lo previamente señalado debe relacionarse con la conducta del administrador en pos de atribuirle responsabilidad por daños hacia la sociedad, los socios y, lo que aquí nos ocupa, los terceros. Ello en virtud de lo dispuesto por el art. 274 de LSC en cuanto prescribe que "Los  directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave".

Es decir que a la luz del toda la normativa referida en primer término y, en mayor medida al art. 59, es que debe encuadrarse la conducta del administrador a fin de determinar si incurre en responsabilidad personal e ilimitada frente a los terceros.

En otro orden y para finalizar con este análisis de base previo, nos tendremos que posicionar en la situación aún más gravosa del socio responsable ante la no registración o registración deficiente de un trabajador, negando la oponibilidad de personería juridica a dichos fines por imperio del art. 54 in fine de LSC[5]. Y digo más gravosa en atención a que, como veremos, constituye un verdadero disparate llegar a esta conclusión sin más y correr el velo societario ante hechos de esta naturaleza. Pero por más ruidosas que parezcan estas corrientes que sostienen lo verttido en última instancia, no es prudente dejar de lado la crítica hacia estos razonamientos, por cuanto lo laboral viene ampliando su campo de análisis a la luz de sus principios y así poniendo en peligro la subsistencia del comerciante emprendedor, lo que no es un tema menor.

Repasando brevemente la jurisprudencia puesta aquí en crisis, citamos algunos fragmentos de fallos que pueden llevar por su reiteración en los tribunales a incidir fuertemente en el mercado, dejando la concepción de la sociedad como herramienta comercial según la perspectiva tradicional para ingresar en una visión fraudulenta de la forma jurídica y que sólo atiende a un recurso liberatorio de responsabilidad a quienes se sirven de ella o la administran y representan.

Respecto de la extensión de responsabilidad a los administradores, se ha sostenido que "aun cuando una persona física no fuera socia de la sociedad empleadora y en consecuencia no resultare aplicable el art. 54 de la ley 19.550, si se demuestra su carácter de presidente del directorio, en virtud de lo dispuesto por el art. 274 de dicho cuerpo legal responde ilimitada y solidariamente ante los terceros – entre quienes se encuentran un trabajador de la empresa -, por la violación a la ley, mientras que no se pruebe que se haya opuesto a dicho actuar societario, ni de que dejara asentada su propuesta y diera noticia al síndico de la sociedad, único medio de eximirse de responsabilidad" [6]. Es decir que la no registración de un trabajador constituye conforme esta tesis un accionar del administrador en detrimento de su obligación de conducirse con lealtad y diligencia del buen hombre de negocios, violatoria de la ley.

Ahora bien, si bien no se puede generalizar, es dable brindar tratamiento a lo que hoy es moneda corriente en los tribunales del trabajo, como lo es el caso del trabajador independiente con la condición fiscal de monotributista o responsable inscripto. No es aislada la jurisprudencia que para estos casos ha determinado existencia de contrato de trabajo y responsabilizado en tal sentido a más del ente, a sus administradores y hasta a veces, a sus socios. Hoy muchas locaciones de servicios luego de extinguidas desencadenan demandas laborales alegando existencia de relación de trabajo. Habrá que analizar en cada caso si existió subordinación técnica y económica pero, lo que llama la atención y es centro de análisis, es que más alla de que finalmente se obtenga la existencia de una no registrada relación laboral, se opte por responzabilizar a lo administradores personal e ilimitadamente frente al trabajador.

En atención a ello, uno puede decir que los únicos capaces de registrar la relación realmente habida son los administradores o al menos plantearlo así pero, ¿Es ello presupuesto suficiente para extenderles responsabilidad por mal desempeño en los términos del art. 59? Pienso que ello no puede ser lo genérico en la práctica y que debe tomarse la materia con mayor precaución atendiendo al daño que su trato inconciente puede generar en el ámbito mercantil.

El profesional independiente parte de una condición de tal y, mal puede en la mayoría de los casos el administrador realizar, a priori, un exámen a futuro en cuanto a si finalmente la relación entre partes será una locación de servicios y que sería la relación natural, o bien constituiría un contrato de trabajo. Es decir que atribuirle responsabilidad en este sentido al administrador es al menos muy discutible según el caso y debiera en caso afirmativo tal extremo ser acreditado contundentemente sin presunciones sino certezas.

Ello se ve con mayor precisión en la falta de registración parcial de un trabajador, donde con buen tino alguna jurisprudencia ha referido que "...debe revocarse la sentencia que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si el contexto probatorio del caso no posee virtualidad suficiente como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional .."[7].

Del pensamiento expuesto surge que debe existir certeza originada en la prueba producida ya que se trata de una causal de responsabilidad de carácter excepcional y no debe ser juzgada conforme presunciones laborales en favor de la parte débil. Máxime si ello se produce como se dijo, en única instancia.

A mayor abundamiento y que denota alguna tendencia irracional de este tipo, se puede avisorar casuistica donde se extiende responsabilidad a los administradores por falta de recategorización del trabajador lo que, en primera medida, parece una locura. Ya no se trata de una no registración del empleado sino del no ajuste posterior de una relación registrada, algo que es moneda corriente y que no puede ser un juicio a priori que determine la existencia de dolo o culpa grave en ello. Resulta imperioso reflexionar en este punto.

Otra cuestión que trae incluso una necesidad de mayor amplitud probatoria y acreditación total de lo invocado por el trabajador para extender responsabilidad, es el caso del administrador de hecho. Su motivación es lógica, por cuanto se trata de alguien que no figura en los registros como administrador y debe por tanto acreditarse con totalidad dicho extremo.

En otro orden y si lo vertido aparece a todo mérito cuestionable pero no en cuanto a que en determinados casos se resuelva en tales sentidos sino en atención a caminar la peligrosa senda de una regla general, más aún lo es la responsabilidad extensiva a los socios (personas físicas o jurídicas) por hechos de esta índole.

Se ha dicho que "la figura del abuso de la personalidad jurídica, mediante la cual se intenta evitar la responsabilidad mediante la adopción de formas societarias aparentes, se encuentra contemplada en el art. 31 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; DT, 1976-238) que prevé la solidaridad obligacional de la empresa bajo la dirección, control o administración de otra de forma tal que constituya un conjunto económico de carácter permanente, aún cuando tenga personería jurídica propia"[8].

Es así que por el control que se detenta de un ente formando una unidad o grupo económico, se puede ampliar la responsabilidad a la controlante. Respecto de ello vuelvo a insistir, debe acreditarse que se trata de una sociedad constituida con el solo fin de violar la ley y sustraerse de responsabilidades que atañen conforme el principio de la realidad. Dicho de otro modo, la constitución de la sociedad tiene en ese caso por fin asumir bajo el ente las responsabilidades laborales para liberar a la persona física de ello.

En este sentido parecen un poco apresuradas las demandas laborales que se inician adjudicando responsabilidad a los socios por una no registración o registración deficiente del trabajador, cuando se trata de sociedades cuya actividad está plenamente probada y este tipo de cuestiones son de carácter satelital mas no un fin en sí mismas. Es decir que la sociedad bajo ningún punto se creó para sustraer a los socios de obligaciones laborales frente a los empleados y, pensar ello, sería ya teñir de sospecha todo cuando lo que debe imperar es la presunción de la buena fe.

Con buen criterio encontramos otras opiniones que deben ser tomadas con criterio restrictivo en sus conclusiones pero que describen el razonamiento correcto a llevarse a cabo. Es así que se ha sostenido que "la ley admite, como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida a las sociedades, la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes, principio que debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado por el art. 2º de la ley 19.550, pero ello no impide que se aplique la doctrina de la penetración de la persona jurídica cuando se advierte la utilización abusiva de tal ficción en perjuicio de los trabajadores"[9]

En conclusión, el presente tal como se expresó tiene por objeto tranquilizar las aguas y volver a interpretar las normas societarias a la luz del derecho especialísimo y no caer en la cuestionable solución en que algunos tribunales del trabajo desenbarcan, al tomar un análisis conforme las inclinaciones sociales del derecho laboral que bien puede resolver la relación empleador (ente societario) y empleado, pero que para resolver respecto de los administradores o socios del primero deben guardar criterio restrictivo y, en tal caso, exigir se produzca un compendio probatorio sólido que produzca certeza.

Bibliografía.

"Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada". Horacio Roitman. Ed. La Ley. Año 2006.

"Régimen de Sociedades Comerciales. Ley 19550". Jorge Osvaldo Zunino. Ed. Astrea. Año 2008.

"Manual de Derecho Societario". Efrain H. Richard – Ignacio A. Escuti (h) – José I. Romero. Ed. Astrea. Año 1980.

"Administración Societaria". Julio C. Otaegui. Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma.

[1] Arts. 255 y 268 LSC.

[2] Art. 58 LSC " El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social....."

[3] Art. 59 LSC " Los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión...."

[4] Art. 60 "Toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta en los registros correspondientes e incorporada al respectivo legajo de la sociedad. También debe publicarse cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones. La falta de inscripción hará aplicable el artículo 12, sin las excepciones que el mismo prevé."

[5] Art. 54 in fine LSC."..Inoponibilidad de la Persona Jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

[6] CN Com., Sala III, 19/02/98, "Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A. y otro

[7] Dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo el 03/4/2003 en autos Palomeque, Aldo R. c. Benemeth S.A. y otro.

[8] Sentencia del Tribunal del Trabajo Nro. 3 de La Matanza del 14/12/1999 en autos "Aguiar, Angel L. c. Fluidmec S. A. y otro"

[9] CNTrab., sala V. Sentencia del 6-10-1988 en autos "Pacheco de Pugliese,Ameia R. Y otro c. Abreviar Editores, S.A. y/u otros"

La necesaria reforma del articulo 241 lsc

Walter Ruben Ton

Es necesaria la modificación del articulo 241 ley sociedades en cuanto indica que los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con sus actos de gestión. Agregando además que tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o a su remoción con causa. La reforma que proponemos es que se permita su votación de la misma manera que prevee la ley de sociedades en el artículo 248 para el accionista con interés contrario, haciéndolo responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayoría necesaria para una decisión válida.-

Desarrollo

Si bien con la sanción de la ley 22.903 se reformó el artículo 241 LSC permitiendo a los directores la aprobación de los estados contables, quedó vigente la prohibición de aprobar su gestión. De la misma manera tampoco se les permite votar en cuestiones atinentes a su responsabilidad o a su remoción sin causa.-

Esta norma ha omitido considerar una situación muy especial, pero habitual. Muchas veces los directores quedan sometidos a una pequeña minoría que ningún cargo administrativo ocupa en la sociedad, sin embargo puede tener una incidencia fundamental en removerlos de sus cargos

Este socio con muy pequeña minoría será quien pueda decidir el destino del directorio no aprobando su gestión o pidiendo la remoción con causa del mismo.

Sugerimos que debiera modificarse la ley permitiendo alguna salida a estos preocupantes casos, que en nada afectaría a los socios minoritarios puesto que siempre tendrán la posibilidad de iniciar las acciones judiciales correspondientes de remoción con causa de los directores, síndicos o gerentes, con la posibilidad de conseguir cautelares de intervención e incluso abierto el camino para reclamar los daños y perjuicios que se le hubieren causado

Abuso de mayorias o abuso de minorías

En materia societaria aparece con frecuencia el conflicto entre los seres humanos. Los accionistas pueden estar en posiciones distintas o perteneciendo al grupo de control mayoritario que elige a los directores que son los que van a tomar las decisiones o en minoría estando sometido a las decisiones que en mayoría se tomen.-

El abuso puede producirse en cualquiera de los dos extremos. En la mayoría tomando decisiones que perjudiquen a la minoría o en la minoría cuestionando las decisiones tomadas por la mayoría.-

Los accionistas pueden tener el doble rol de ser accionistas y directores, cosa que ocurre frecuentemente en las sociedades cerradas. Es en estas situaciones en que se produce el conflicto que estamos estudiando.-

Mencionaremos algunos casos; si la sociedad está integrada por dos accionistas y los dos integran el directorio, conforme la norma cuestionada, ninguno de los dos podrá aprobar la gestión de sus actos, caso que no es tan grave porque al ser la responsabilidad solidaria, ninguno cuestionará los actos desarrollados, ni existirá quien solicite la remoción sin causa.

Si la sociedad estuviere integrada por dos accionistas y uno solo de ellos fuere director, ninguna duda cabe que quedará en las manos del otro para la aprobación de su gestión o para su remoción con causa.-

Si en la sociedad el 90 por ciento de sus accionistas integraran el directorio quedarán sin duda en manos del 10% para que puedan no aprobar su gestión, iniciar acciones de responsabilidad y remover sin causa al director.-

Prohibición o generación de daños

Nuestro artículo 241 LSC vigente no indica ninguna sanción por el no cumplimiento de su precepto de prohibición de votar a los directores. En tal caso la sanción debiera ser la establecida por el artículo 18 del Código Civil, siendo en tal caso nula la votación.-

No está relacionado con el daño que se cause a la sociedad por haber votado, por el sólo hecho de votar será nula la decisión tomada.-

Tampoco importa la incidencia que tenga su voto en la resolución tomada a modo de ejemplo y ya que hemos tomado tal camino pensemos en una sociedad en que su director sea propietario del 5% de las acciones. Vota su gestión pero en nada puede incidir en al decisión su voto positivo o negativo, sin embargo ante tal situación ¿quedará anulada la decisión tomada?. Pareciera que esa es la solución legal.-

El daño a la sociedad

Es importante analizar si la resolución de estos temas, prohibidos en su votación por la ley, produce o no un daño a la sociedad. Es inútil tener una norma que no es operativa por sí misma. La resolución de la nulidad de la decisión tomada por el órgano tiene que ser siempre judicial, no siendo automática, por tanto es importante analizar el daño que se ha producido a la sociedad por la decisión cuestionada.-

Si el director vota su propia gestión aprobándola, hace que entre en juego el artículo 275 LSC produciendo la extinción de la acción de responsabilidad por la aprobación de su gestión, pero esta no se producirá si hay violación a la ley, al estatuto o al reglamento o si media oposición del 5% del capital social por lo menos. En buen romance, poseyendo los accionistas por lo menos el 5% la extinción de la responsabilidad no se operará.

Esto demuestra que la votación de los directores aunque sean mayoritarios, aprobando su propia gestión ningún daño producirá a la sociedad, puesto que la responsabilidad no quedará extinguida, por el solo hecho de oponerse el 5% de los votos de los accionistas.-

Responsabilidad del director

El director conforme al artículo 59 LSC responde solidaria e ilimitadamente cuando no cumple con las prescripciones de un buen hombre de negocios. Por tanto exista o no la prohibición de votar, el director no podrá salir inmune de su actuación contraria al derecho o a la gestión comercial que deba desarrollar.-

El incumplimiento de los deberes del directorio debe probarse y así reclamarse el resarcimiento del daño causado.-

Esto obligará de todos modos a concurrir a la vía judicial, como explicamos a continuación.-

Otros caminos posibles

Pensemos que tal norma no existiera o no sancionara con la nulidad la resolución ¿quedaría desprotegido el accionista no director? Pensamos que no, puesto que siempre tendrá a su disposición la justicia y por ende las medidas cautelares, pero para que se concedan las mismas se deberá acreditar sumariamente el derecho, el peligro en la demora y caucionar los daños que pueda causar a la sociedad con su actitud.-

Con seguridad la sociedad estará mucho más protegida de esta manera que con una nulidad de una votación que en nada lo beneficiará.-

Conclusion

Vemos muy conveniente que en una próxima reforma se decida modificar el artículo 241 LSC disponiendo que en cambio de prohibir a los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales, votar en las decisiones vinculadas con sus actos de gestión y en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o a su remoción con causa, se disponga que se permita su votación de la misma manera que prevee la ley de sociedades en el artículo 248 para el accionista con interés contrario, haciéndolo responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayoría necesaria para una decisión válida.-

Consideramos mucho más razonable esta solución, puesto que el accionista no director siempre tendrá la vía judicial para encontrar la solución bien sea con la norma vigente o con la norma que proponemos, puesto que la nulidad de la decisión no es automática, sino que requiere de una decisión judicial que lo disponga.-

SUBTEMA 3

ORGANO DE CONTROL INTERNO

La fiscalización: diseño

Posibles sistemas

Eficiencia

Evaluación de los sistemas monista y dualista

• Algunas inconsistencias al requerir sindicatura colegiada - Matías A. Díaz Telli y Cristian Azar

• Reivindicando al sistema dualista - Jorge Fernando Fushimi

• Derecho de información del socio tenedor de acciones sin derecho a voto - C. Ramiro Salvochea

Algunas Inconsistencias al requerir Sindicatura Colegiada

Matías A. Díaz Telli y Cristian Azar

Ponencia:

Entendemos que ciertas exigencias de la LSC rayan lo absurdo y deberían interpretarse de forma laxa.  Tal es el caso de la exigencia de Sindicatura Colegiada para Sociedades controlantes de o controladas por otras cuyo capital supere los diez millones de pesos.

Fundamentación:

La reforma de la ley 22.903 introdujo en la LSC la posibilidad de prescindir de la Sindicatura, salvo que la Sociedad Anónima estuviera comprendida en cualquier de los seis supuestos que establece el art. 299.

Dispone el art. 284 del mismo cuerpo legal que las sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 299, podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. En tales casos la Sindicatura debe ser colegiada en número impar.  La excepción que confirma esta regla está dada para las sociedades comprendidas en el supuesto del inc. 2 del art. 299 LSC.  Es decir aquellas sujetas a contralor estatal en razón de su Capital Social.  En tales supuestos, si bien se exige sindicatura, la norma no impone que la misma sea colegiada y se puede optar por una Sindicatura unipersonal.

La ley 19.550 impuso el contralor estatal permanente y la obligatoriedad de Sindicatura colegiada a las sociedades cuyo Capital alcanzare la suma de diez millones de pesos [monto según disp. 6/2006] fundado principalmente en la influencia económico-social de tal poder económico.

Posteriormente y a los fines de aligerar la estructura societaria, la ley 22.903 modificó el art. 284 de la LSC posibilitando la sindicatura unipersonal a las sociedades incluidas en el art. 299 en razón de su capital.  Pero el legislador del año 1983 olvidó aclarar que al igual que las exigencias antes impuestas se extendían a las controlantes y/o controladas por estas… las nuevas condiciones podían extenderse a las controlantes y/o controladas por estas sociedades.

Muguillo explica que es por lógica consecuencia que se extiende el régimen de fiscalización permanente a las sociedades controladas o controlantes de aquellas comprendidas en la norma.  Es así que el inc. 6 del art. 299 extiende las consecuencias a toda "sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a fiscalización, conforme a uno de los inicios anteriores".

De la misma exposición de motivos del año 1971 surge que el fundamento de extender las exigencias de contralor impuestas a las sociedades comprendidas en el art. 299 a sus controlantes y/o controladas es el de evitar que estos fines de interés público sean burlados por el empleo de técnicas jurídicas que permita eludir la consecución del objeto perseguido por esta fiscalización (sección V; pto. XII, 6.).  De ahí que el art. 299 inc. 6 prevé la extensión de esa fiscalización cuando la sociedad controlante o la controlada se halle sujeta la misma.  Las razones son obvias.

Nos preguntamos entonces ¿debemos extender a las controladas por o controlantes de las sociedades incluidas en el art. 299 en razón de su capital los mismos requerimientos que se exigen para estas? ¿o debemos ser más rigurosos con estas últimas y exigirles un órgano de control más complejo y oneroso?

Proponemos así que a las sociedades incluidas en el régimen del art. 299 LSC en virtud de ser controlantes de o controladas por otra incluida en el inciso 2 del mismo artículo no se le exija una sindicatura plural y colegiada sino que se le extienda la misma exigencia que se le requiere a aquella sociedad que le hace aplicable la norma. Consideramos que una interpretación literal del texto de la norma nos llevaría a una aplicación absurda de la misma, al imponer una estructura y operatoria más compleja a aquella Sociedad a la cual se le aplica el régimen por extensión que a aquella otra Sociedad de la cual los efectos y exigencias se extienden.  Esta es una razón suficiente y su simple exposición es decisiva.

Bibliografía y referencias bibliográficas

MARIAS, Julián  (1955), Ensayos de Convivencia,"Las Razones Insuficientes" Buenos Aires, Editorial Sudamericana.-

ZUNINO, Jorge O., Régimen de Sociedades Comerciales, ley 19.550, Astrea, Bs.As. 2004.-

MUGUILLO, Roberto; Ley de Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada y concordada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011.-

VERÓN, Alberto; Sociedades Comerciales, Astrea, Bs. As.; 1999

Reivindicando al sistema dualista

Jorge Fernando Fushimi

Sumario de la ponencia:

La teoría del Buen Gobierno Corporativo (corporate governance) nace a partir de los denominados "conflictos de agencia" que se suscitan entre administradores y socios, o grupos de control y socios no controlantes.  Y los problemas de agencia más importantes (es decir aquellos entre administradores sociales y socios) son suscitados porque los administradores sociales tienden a ejercer sus funciones en interés propio o en interés de los grupos a los cuales representan.  De allí la necesidad de que existan consejeros independientes y de garantizar que éstos ejerzan sus funciones en interés de los accionistas no mayoritarios, no controlantes e institucionalizados.

Es válido afirmar, pues, que los problemas de agencia son inherentes a los sistemas monistas.

Desde esa perspectiva, en general y en la medida en que los órganos de fiscalización existan y funcionen adecuadamente (sistema dualista), los problemas de agencia se minimizan o se reducen de modo tal que no se justifica todo el desarrollo para garantizar la efectiva independencia de los consejeros, sino que basta con garantizar el efectivo funcionamiento de tales órganos.

EL argumento del costo del mantenimiento del sistema dualista se diluye cuando se advierte que éste es menos propenso a la comisión de defraudaciones en perjuicio de los accionistas e inversores y, en la medida que tal beneficio no se contabilice, la cuestión no pasa de ser una falacia argumental.

Ello nos lleva a sostener que introducir la discusión entre sistema dualista y sistema monista no es sino un intento de minimizar al máximo el control societario y facilitar las herramientas para mayores perjuicios y mayores costos de agencia en la medida en que sigamos con la cultura societaria argentina tan poco proclive a la confección de estados contables confiables, a la rendición de cuentas en debida y legal forma y al apego a las normas, a los estatutos y los reglamentos.

Fundamentación de la ponencia:

Diferencia entre sistema monista y sistema dualista:

La teoría del Corporate Governance ha generado todo un desarrollo a partir de los problemas que se plantean por la adopción del sistema monista. Nicholson[1] explica la diferencia entre ambos sistemas expresándose así: la legislación argentina adhiere al sistema dualista -al igual que el sistema alemán- en el que existe un órgano de administración (el directorio), en tanto que el control de la administración es confiado a la sindicatura o al consejo de vigilancia. En cambio, en los sistemas de tipo monista (como el sistema americano) el directorio realiza, asimismo, una función de control de la gestión.

En el sistema monista sólo existe la asamblea de accionistas (o junta general) y el directorio o consejo de administración.  A partir del denominado Informe Cadbury de 1992, se ha considerado esencial –dados los problemas de agencia que se detectaron- la incorporación de los denominados "consejeros independientes" tanto en el consejo de administración como en el comité de auditoría (que también forma parte del consejo o board of directors. La problemática[2] que se presenta es que los grupos mayoritarios o los grupos de control, frente a la deserción de los accionistas individuales e incluso los accionistas institucionales (bancos, fondos de inversión, fondos de pensiones e incluso el estado como podría ser la ANSeS en nuestro país por haber recibido las carteras de inversión de las antiguas AFJP) a partir de lo que se ha dado en llamar la "apatía racional", designan a los integrantes del directorio que responde exclusivamente a los intereses propios o los del grupo que representan. Frente a esto, la teoría del corporate governance hace una apuesta a la autorregulación y la transparencia y a su vez propone que se incorporen de manera obligatoria consejeros independientes [3].

El sistema dualista se basa en la existencia de un órgano de fiscalización o control independiente. En el caso del derecho societario alemán, las sociedades anónimas (aktiengesellschaft-AG) deben contar con un consejo de vigilancia de al menos 3 accionistas y, si el número de trabajadores de la sociedad supera los 2000, éstos necesariamente lo integrarán también en número igual que el de los accionistas. En nuestro sistema legal el órgano de fiscalización obligatorio es la sindicatura, pudiendo optarse por un consejo de vigilancia, e incluso coexistir ambos órganos.

El sistema argentino:

Como exponíamos más arriba, la ley de sociedades comerciales (LSC) ha adoptado el sistema dualista con la incorporación obligatoria de un órgano de fiscalización o control que es la sindicatura y que puede ser complementado o sustituido por un consejo de vigilancia.  Si la envergadura de la sociedad lo amerita (es decir, si encuadra en las disposiciones del art. 299 LSC, excepto en su inciso 2°) la sindicatura debe ser colegiada en número impar.

Sin embargo, un criterio de racionalidad y de realidad económica permite que las sociedades que no encuadren en el art. 299 LSC puedan prescindir de la sindicatura, exigiéndoseles en este caso que tal omisión conste expresamente en el instrumento constitutivo.  Ello refuerza nuestra convicción de que la sindicatura es obligatoria para todas las sociedades anónimas y sólo pueden prescindir de ella si además de no estar incluidas en el art. 299 LSC, lo plasman de manera expresa en el estatuto, caso contrario no están beneficiados por la dispensa legal.

La sindicatura es un órgano profesional y técnico que realiza un control contable y de legalidad quedándole vedada la posibilidad de evaluar el mérito de la gestión que lleva adelante el órgano de administración. La profesionalidad viene dada por la exigencia legal de que sólo pueden ser síndicos los contadores públicos, los abogados o una sociedad civil con responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por éstos profesionales.

La legislación argentina ha previsto la independencia de la sindicatura al prever que No pueden ser síndicos: Los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante; ni los cónyuges, los parientes con consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines dentro del segundo de los directores y gerentes generales. También ha previsto un interesante mecanismo de elección que de alguna manera procura que las minorías puedan tener su representación en la sindicatura cuando ésta es plural en número impar, que surge de la combinación de tres artículos, el 282 LSC que establece que  pada acción dará en todos los casos derechos a un sólo voto para la elección y remoción de los síndicos, siendo nula toda disposición en contrario; el art. 288 LSC, que prescribe la posibilidad de elección de síndicos por cada clase de acciones y el art. 289 LSC, que permite el uso del sistema de voto acumulativo para la elección del síndico que, al combinarse con el principio de una acción, un voto, otorga mayores posibilidades a los accionistas minoritarios de verse representados en la sindicatura.

La Resolución Técnica N° 15 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas regula la actividad sindical societaria para los contadores públicos, no existiendo una norma de similar tenor para los síndicos abogados.  Dicha norma profesional establece estándares más exigentes aún en cuanto a los requisitos de independencia, ya que a los consagrados en el texto legal, establece que El síndico no es independiente en los siguientes casos:

3.1. Cuando fuera propietario, socio, director, administrador, gerente o empleado de la sociedad o de entes económicamente vinculados con aquélla, o lo hubiera sido en el ejercicio al que se refiere la tarea de sindicatura.

3.2. Cuando fuera cónyuge o pariente por consanguinidad, en línea recta o colateral hasta el cuarto grado, inclusive, o por afinidad hasta el segundo grado, de alguno de los propietarios, directores, gerentes generales o administradores de la sociedad o de los entes que estuvieran económicamente vinculados con aquélla.

3.3. Cuando fuera accionista, deudor, acreedor o garante de la sociedad o de entes económicamente vinculados con aquélla, por montos significativos en relación con el patrimonio de la sociedad o del suyo propio.

3.4. Cuando tuviera intereses significativos en la sociedad o en los entes que estuvieran vinculados económicamente con aquélla, o los hubiera tenido en el ejercicio al que se refiere la tarea de sindicatura.

3.5. Cuando la remuneración fuera contingente o dependiente de las conclusiones o resultado de su tarea.

3.6. Cuando la remuneración fuera pactada en función del resultado de las operaciones de la sociedad.

De manera complementaria (cfr. arts. 280) o alternativa a la sindicatura (cfr. art. 283 LSC) el estatuto puede prever la constitución de un órgano colegiado denominado consejo de vigilancia que se integrará por un total de 3 accionistas como mínimo y 15 accionistas como máximo, sin requisito de número impar, que no sólo cumple funciones de fiscalización y control, sino que la ley también le confiere la posibilidad de evaluar el mérito de la gestión administrativa, funciones de cogestión societaria (art. 281 incs. a y c) y funciones de gobierno (como la designación y remoción de directores y fijación de su remuneración, arts. 255 y 281 inc. d). 

Especial importancia asume el hecho de que en las disposiciones que rigen las sociedades comerciales, la única referencia a una auditoría se hace en el artículo 283 LSC que prevé que cuando exista consejo de vigilancia y se hubiera prescindido de sindicatura, el órgano colegiado fiscalizador está obligado a contratar una auditoría anual y su informe se someterá al análisis del órgano de gobierno. Esta norma es perfectamente lógica en atención al hecho que al no requerirse títulos profesionales específicos a los consejeros, sino sólo el carácter de accionistas, éstos no están en condiciones de realizar un análisis técnico contable y de legalidad, por lo que el informe del auditor que reemplace al informe de la sindicatura cobra especial importancia.

Sin embargo, la realidad empírica del ejercicio profesional y destacada doctrina nacional[4] nos dicen que este instituto no ha tenido gran aceptación entre las sociedades mercantiles argentinas pese a las esperanzas depositadas en él por Mascheroni[5] en 1975.

Las absurdas normas de la comisión nacional de valores.

A partir del dictado del Decreto 677/2001 nuestro país subió a la ola de la teoría del Corporate Governance, quizás –se nos ocurre especular- más para permitir a las sociedades abiertas locales que quisieran cotizar sus acciones en territorio estadounidense, que por seguir la tradición societaria argentina que claramente adoptó el sistema dualista[6]. Quiero decir, adoptó normas propias del sistema monista para aplicarlas a un sistema dualista. Así, por ejemplo, el artículo 15 regula en primer lugar sobre la necesidad de la existencia de "directores independientes" (cuyo concepto para la CNV transcribimos más arriba) y prevé la constitución de un comité de auditoría de un mínimo de tres miembros, en el seno del directorio, integrado por una mayoría de directores independientes, cuya función no queda clara cuando la designación de los auditores está en manos de la asamblea de accionistas conforme lo dispuesto por el propio art. 13 del referido decreto.

Pero esto, a su vez choca con lo que expusimos más arriba en relación a la existencia de un consejo de vigilancia. Quiero decir, la norma no tuvo en cuenta en ningún momento ni las funciones de la sindicatura, ni del consejo de vigilancia e hizo total omisión a su consideración. Ya que todas las sociedades cotizadas encuadran en el artículo 299 LSC, ésta deberá contar por lo menos con una sindicatura colegiada en número impar, o con un consejo de vigilancia, o con ambos. De tal manera que si existe una sindicatura colegiada en número impar compuesta por abogados y/o contadores, existe un órgano obligado a presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados; y si sólo cuenta con consejo de vigilancia, este órgano está obligado a contratar una auditoría externa anual. De tal manera que las normas referidas son absolutamente superfluas e innecesarias conforme a nuestro sistema legal.

No criticamos, en cambio, que sea la asamblea la que elija y designe a los auditores, rol que aún cuando calificada doctrina se oponga[7], puede ser ejercido por la propia sindicatura societaria conforme a las disposiciones de la RT 15 de la FACPCE y también según otra doctrina no menos calificada[8].

Dicho en otros términos, y sin perjuicio de considerar que es razonable que la sindicatura externa sea designada por la Asamblea Ordinaria (que si está controlada por la mayoría o el grupo de control tampoco garantiza nada), el Decreto 677/2001 y las consiguientes normas dictadas por la C.N.V. son absolutamente incompatibles con la normativa societaria argentina de fondo, lo que las torna absurdas.

Conclusión

El debate respecto de cómo debería ser el futuro modelo de gestión societaria no debería pasar por la discusión entre sistema monista o sistema dualista. El sistema monista ha demostrado sus falencias y ninguno de los principios del buen gobierno corporativo ha logrado evitar los grandes escándalos generados por la cada vez más creciente disociación entre gestión empresaria y propiedad del capital.  Es más, los principios de autorregulación y la transparencia se han mostrado impotentes para evitar las grandes estafas y las grandes crisis empresarias. Al decir de Recalde Castells[9] (en relación al sistema monista con reglas de buen gobierno) "no obstante, distan mucho de ser indiscutibles sus virtudes respecto del modelo germánico. Por ello, en países de nuestro entorno, consecuentes con esa confianza en el mercado y en el contractualismo que tanto se predica en la modernidad, las reformas legales se han limitado a ofrecer a los operadores la posibilidad de elegir entre ambas estructuras".

Tampoco estamos queriendo significar que el sistema dualista esté exento de inconvenientes, pero el modelo alemán con implicación de los trabajadores en el consejo de vigilancia no ha dado malos resultados en términos generales.

En un sistema dualista como el argentino, el énfasis en el control societario debería estar puesto en fortalecer y robustecer las facultades de la sindicatura y del consejo de vigilancia y procurar sí en este caso, que las minorías y los accionistas institucionales que no participan por apatía racional, tengan mayor peso tanto en la integración como en la elección de sus integrantes, lo cual evitaría mayores perjuicios.

Es probable que la discusión y el debate sea incluso más profundo aún, apostándose por un sistema autónomo de fiscalización y control (autorregulación del órgano de administración con inclusión de consejeros o directores independientes propios del sistema monista), o un sistema heterónomo de fiscalización (a través de un órgano diferente como sería el consejo de vigilancia o la sindicatura). Pero, a diferencia del eterno debate entre moral autónoma y moral heterónoma que sólo rige al individuo particular, la cuestión no sería tan sencilla cuando se trata de administrar el dinero de los accionistas e inversores, donde el resultado no es la autosatisfacción del apego a las normas morales, sino el resultado es el enriquecimiento de algunas a costa de la inversión y el riesgo de terceros (los accionistas).

Considero que la discusión carece de sentido y no puede utilizarse una jerga economicista en término de menores o mayores costos de transacción y gestión, cuando el resultado se traduce en un mayor o menor control de la gestión societaria que administra el capital ajeno.  No basta la autorregulación, ni la transparencia, ni la independencia de directores (o consejeros) o del comité de auditoría, ni la regulación de los auditores que demasiadas veces han estado asociados a las estafas y defraudaciones societarias, sino que se deben prever mecanismos preventivos de esas crisis y, considero que esa prevención se da con la sindicatura o el consejo de vigilancia.

[1] NICHOLSON, Ignacio "Las reformas sobre gobierno corporativo a seis años de su sanción" SJA 20/6/2007; JA 2007-II-1063.

[2] Una buena aproximación a la problemática en SAN PEDRO, Luis A. V.  "El gobierno de las sociedades cotizadas (corporate governance) en España: el "Informe Olivencia" RDCO 2000-397.

[3] El Capítulo III "Órganos de Administración y Fiscalización. Auditoría Externa" de las NORMAS (N.T. 2001) de la Comisión Nacional de Valores fija, los siguientes: Criterios de Independencia de los directores y administradores  ARTÍCULO 11.- A todos los fines previstos en las leyes y reglamentos aplicables, se entenderá que un miembro del órgano de administración de las emisoras no reúne la condición de independiente, cuando se den una o más de las siguientes circunstancias a su respecto:

a) Sea también miembro del órgano de administración o dependiente de los accionistas que son titulares de "participaciones significativas" en la emisora, o de otras sociedades en las que estos accionistas cuentan en forma directa o indirecta con "participaciones significativas" o en la que estos accionistas cuenten con influencia significativa.

b) Esté vinculado a la emisora por una relación de dependencia, o si estuvo vinculado a ella por una relación de dependencia durante los últimos TRES (3) años.

c) Tenga relaciones profesionales o pertenezca a una sociedad o asociación profesional que mantenga relaciones profesionales con, o perciba remuneraciones u honorarios (distintos de los correspondientes a las funciones que cumple en el órgano de administración) de, la emisora o los accionistas de esta que tengan en ella en forma directa o indirecta "participaciones significativas" o influencia significativa o con sociedades en las que estos también tengan en forma directa o indirecta "participaciones significativas" o cuenten con influencia significativa.

d) En forma directa o indirecta, sea titular de una "participación significativa" en la emisora o en una sociedad que tenga en ella una "participación significativa" o cuente en ella con influencia significativa.

e) En forma directa o indirecta, venda o provea bienes o servicios a la emisora o a los accionistas de esta que tengan en ella en forma directa o indirecta "participaciones significativas" o influencia significativa por importes sustancialmente superiores a los percibidos como compensación por sus funciones como integrante del órgano de administración.

f) Sea cónyuge, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad de individuos que, de integrar el órgano de administración, no reunirían la condición de independientes establecidas en estas Normas.

En todos los casos las referencias a "participaciones significativas" contenidas en este artículo, se considerarán referidas a aquellas personas que posean acciones que representen por lo menos el TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) del capital social, o una cantidad menor cuando tuvieren derecho a la elección de uno o más directores por clase de acciones o tuvieren con otros accionistas convenios relativos al gobierno y administración de la sociedad de que se trate, o de su controlante. Asimismo, a los fines de definir "influencia significativa" deberán considerarse las pautas establecidas en las normas contables profesionales

[4] Por caso, VERÓN, Alberto Víctor: "AUDITORÍA, SINDICATURA Y CONSEJO DE VIGILANCIA", Ed. La Ley, Bs.As. 2007, pág. 633: "Transcurridos más de treinta años desde la sanción de la ley 19.550, el consejo de vigilancia no parece haber tenido el uso que de él se esperaba…..". RICHARD, Efraín Hugo; MUIÑO, Orlando Manuel: "DERECHO SOCIETARIO" (1ª Reimpresión), Ed. Astrea. Bs. As. 1998, pág. 570, "Si bien no es habitual la organización de un consejo de vigilancia, su implementación en el estatuto implica las siguientes ventajas".

[5] MASCHERONI, Fernando H. "MANUAL DE SOCIEDADES ANÓNIMAS". Ed. Cangallo, Bs.As. 1975. Pág. 402: "Ello revela que se ha encarado ambiciosamente la institucionalización del consejo, abrigándose esperanzas acerca de su utilidad en nuestro régimen societario. Creemos, a nuestra vez, que el firme proceso de disociación entre titularidad del capital accionario y de la función administradora, característico de las actuales tendencias empresarias, puede otorgar al consejo de vigilancia un papel de trascendencia en la sociedad anónima, tal como se halla estructurada en la nueva ley.

[6] Así lo expresan los considerandos del Decreto 677/2001, cuando establece: Que desde la perspectiva de los mercados financieros "globalizados", las buenas prácticas de gobierno son un valor reconocido que influye en la respectiva tasa de riesgo.

Que la mayoría de las reformas que contempla el presente Decreto, incorporan tendencias mundiales referidas a prácticas de gobierno corporativo, que ya han sido adoptadas por muchos de los llamados mercados emergentes.

Que la dilación en la adopción de estos principios, pondría a nuestro país en una situación de desventaja comparativa en la competencia por atraer inversiones.

Que la adecuada protección de los inversores es un objetivo deseable para atraer capitales financieros al país y elevar así la tasa de crecimiento de la economía.

[7] Entre otros: NISSEN, Ricardo Augusto: "PANORAMA ACTUAL DE DERECHO SOCIETARIO", Capítulo XXIX "Manifiesta incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances". Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2000, pág. 357 y siguientes; HALPERÍN, Isaac, OTAEGUI, Julio C. (ABELEDO PERROT Nº: 5701/005083). "SOCIEDADES ANÓNIMAS" Ed. Depalma, Bs. As. 1998; ZALDÍVAR, Enrique; RAGAZZI, Guillermo; MANÓVIL, Rafael; ROVIRA, Alfredo: "CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO", Vol. III, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1977/1978. pág. 767.

[8] Entre otros; VERÓN, Alberto Víctor, Ob. Cit. Pág. 525; FOURCADE, Antonio D. MANUAL DE SOCIEDADES COMERCIALES. Ed. Advocatus, Córdoba 2011, pág. 476.

[9] RECALDE CASTELLS, Andrés "La experiencia española en la instauración de reglas de "buen gobierno" en las sociedades anónias: un balance decepcionante" en la obra colectiva "SOCIEDADES COMERCIALES LOS ADMINISTRADORES Y LOS SOCIOS – GOBIERNO CORPORATIVO" (EMBID IRUJO, José M.; VÍTOLO, Daniel Roque, Directores), Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2004. Pág. 193. 

Derecho de Información del Socio tenedor de Acciones Sin Derecho a Voto

C. Ramiro Salvochea

Sumario:

En una época en la que se identifica a la "información" con "poder", el acceso a la información de la sociedad se transforma para el accionista en una herramienta fundamental para el ejercicio de sus derechos. En este marco, la discusión sobre la importancia y necesaria efectividad de la información brindada al mercado por las compañías cotizantes a ocupado a gran parte de la doctrina de la mano de la llamada "corporate governance" o "gobernanza corporativa".

Menor atención ha recibido en los últimos tiempos el ejercicio individual del derecho de información del socio por parte del accionista de sociedades anónimas cerradas. Tienen cierta antigüedad los debates con relación al alcance de este derecho: Mientras que parte de los tratadistas consideran que el mismo está limitado al examen de los libros y demás documentación social (Anaya), otros (Nissen), consideran que el derecho debe considerarse extensivamente, de modo de garantizar en la mayor extensión el ejercicio del resto de los derechos vinculados al status de socio.

Ninguna discusión se ha dado específicamente sobre el alcance que corresponde reconocer -en cuanto al ejercicio de este derecho se trata- al accionista tenedor de acciones preferidas SIN derecho a voto. Es intención de este trabajo considerar específicamente esta hipótesis y definir si existe igualdad cualitativa y cuantitativa en la extensión de este derecho en el caso de las acciones con y sin voto.

Adelantamos nuestra posición en cuanto a que consideramos que el accionista sin derecho a voto no tiene un derecho distinto que el accionista con derecho a voto, si bien su ejercicio sólo podrá orientarse hacia la protección de los derechos con los que si cuenta -v.g. el derecho a una preferencia en la percepción del dividendo- dado el carácter instrumental del mismo.

Marco de Referencia del Problema: El Derecho de Información del Socio y -en especial- del accionista de la Sociedad Anónima:

El art. 55 de la Ley de Sociedades Comerciales consagra el mismo al reconocerle al socio el derecho de exámen de "los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes". Este derecho, es considerado esencial e inderogable, fundamentado en considerárselo base para el ejercicio de los restantes derechos.[1] Halperin lo considera de esta manera que su ejercicio permite al socio interiorizarse del estado de los negocios sociales, del desempeño de los administradores, dotándolo de los elementos con los que puede luego adoptar las decisiones sociales estando debida y acabadamente informado.[2]

Su ejercicio puede ser directo o indirecto. Esto implica la posibilidad de compulsa sin intermediarios de libros y documentación social por parte del socio, o a través de la actuación de un órgano de fiscalización interna que -en representación de  sus socios-, ejerce esta función.

Particularmente, en materia de sociedades anónimas la norma clausura la posibilidad de este ejercicio en forma directa por parte de los socios, al establecer como regla la utilización de un órgano específico -la "sindicatura" o el "consejo de vigilancia"- para ejercer este derecho frente al directorio. La razón está dada en el reconocimiento normativo de una especial magnitud de este tipo societario, en el que existe normalmente un amplio número de socios que hace inconveniente dotar a todos de la posibilidad de ejercer directamente ese derecho.

Sin embargo, en los casos de las sociedades cerradas que no estén sometidas al control estatal permanente que fija el art. 299 de la ley societaria, la normativa prevé -con cariz de excepción- la posibilidad de que la sociedad decida prescindir de este órgano de fiscalización interno. La práctica muestra, sin embargo, que la excepción se transforma en nuestro medio en la norma, ya que la mayoría de las sociedades que se encuentran en esta posición optan por prescindir de la sindicatura en su funcionamiento. En tales casos, el ejercicio del derecho de información vuelve a ser ejercido directamente por el socio.

El derecho de información plasmado en el art. 55 de la 19.550 también se ve reflejado y complementado por otras normas, entre las que cabe mencionar:

(i) El art. 66, que perfila a la "Memoria" como un detallado informe del órgano administrador al órgano de gobierno de la sociedad sobre la marcha de la gestión de la misma.

(ii) el art. 67, que obliga al órgano de administración de la sociedad a poner a disposición de los socios copias del balance, estado de resultados, estado de evolución del patrimonio neto y de notas e información complementaria y cuadros anexos del ejercicio, con una anticipación no menor a 15 días a su consideración por el órgano de gobierno de la sociedad. La norma también obliga a las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital supere el límite del 299, inc. 2 (hoy diez millones de pesos), y a las anónimas a remitir una copia de estos documentos a la autoridad de control societario.

(iii) El art. 73, que obliga a la sociedad a labrar actas de las deliberaciones de los órganos colegiados en libros llevados conforme a lo que se exige para los libros de comercio.

(iv) El art. 236, que autoriza a los accionistas que reúnan más del 5% de capital a requerir la convocatoria a asamblea.

(v) El 246, que establece la obligación de fijar y hacer saber el "orden del día" a tratar en las asambleas.

Es claro que este derecho también se relaciona íntimamente con otros derechos del accionista -en el contexto de un conflicto societario, en el que éste pueda ver frustrado o entorpecido su ejercicio-, tales como el derecho a participar en las asambleas (art. 239, 241, 248 y 217 de la ley se sociedades), a impugnar decisiones societarias (art. 251 de la misma norma), a solicitar la intervención judicial (art. 113 y cc), entre otros.[3]

Se ha sostenido que frente al ejercicio del derecho de información por parte del socio, el órgano social requerido para suministrar la misma debe ser veraz y la información completa y amplia.[4] En esta línea, el incumplimiento del deber de informar ha sido considerado suficientemente grave como para constituirlo en una causal de remoción del funcionario reticente, así como nulo el acuerdo asambleario en el que no se respetó el derecho de información de algún accionista, sin que tenga relevancia, para la declaración de validez, el grado de participación del socio u accionista afectado.[5]

Limitaciones cualitativas, temporales y de razonabilidad en el ejercicio del Derecho de Información del Socio:

Conforme expresa Verón, con referencia a las sociedades que no sean por acciones o de responsabilidad limitada sujetas a control estatal permanente, la habilita a los socios a examinar directamente los libros y papeles sociales, y a recabar del administrador los informes que estime pertinentes, no tendría límites, dado el carácter intuito personae de estas tipologías societarias, y la amplitud con la que se regula este derecho.[6]  El único límite es la buena fe en su ejercicio.[7] Así, el derecho se extiende al examen de los libros obligatorios y (también) los auxiliares (rubricados o no) que integren la contabilidad de la empresa, junto a las fichas, planillas, correspondiencia, facturas, contratos, comprobantes bancarios, y todo otro documento que permita establecer una relación armónica de la operativa comercial. De igual modo, el derecho a requerir información a los administradores sobre la marcha del negocio parecería no tener otro límite -en el caso de estas sociedades de tinte personalista- que el de su ejercicio razonable y dentro del marco de la buena fe, ya mencionado.

En cambio, el alcance del ejercicio del derecho de información en las sociedades de responsabilidad limitada sujetas a control permanente, y de las anónimas, es un tema más controvertido. En caso de existir órgano de control interno, autores como Jaime Anaya circunscriben el derecho de información del accionista de la anónima al examen de los estados contables de ejercicio, sin perjuicio de la que puedan requerir indirectamente, por vía de la sindicatura o del consejo de vigilancia.[8] En este punto, se manifiestan, también, limitaciones temporales en cuanto a que el acceso a la información que la ley pone a disposición del accionista se encontraría limitado a la puesta a disposición de los estados contables con anterioridad a la asamblea para considerar los mismos. De manera más amplia, incluiría el derecho de obtener información sobre asuntos comprendidos en el orden del día de cada asamblea, pero para esta posición, la posibilidad de acceso a esta información en modo alguno implica el acceso individual del accionista a los datos sobre la gestión empresaria que la ley ha sustraído de su conocimiento. Tampoco tendría el accionista derecho a acceso a una información analítica sobre los desarrollos de dicha gestión.[9] También es materia de controversia la posibilidad del accionista de ejercer su derecho de información durante la asamblea, y, cuando se reconoce, la extensión de ese derecho.

Como compensación por este régimen limitado de información, el accionista cuenta con la participación de un órgano de fiscalización específico y permanente. La ley reconoce -amén de establecer ciertas obligaciones de vigilancia y de presentación de informes periódicos a los accionistas, la posibilidad de que una minoría pueda requerir de la sindicatura informes sobre las materias que son de su competencia, en la medida en que representen un mínimo de un 2% del capital social.[10] La referencia a "materias que son de su competencia" es interpretada por algunos como una limitación de este órgano a un mero "control de legalidad". Para Farina, por ejemplo, quedan excluidos de su órbita de control los actos de la gestión del directorio, no pudiendo ponderar actos propios de la administración.[11]

Nissen, por su parte, afirma que el límite del 2% establecido por la norma no rige cuando la información es exigida en el seno de la asamblea, en la medida en que considera que el derecho de voz y voto sólo puede ser ejercido con pleno conocimiento del asunto a considerar y resolver.[12]

En cuanto a la necesaria "razonabilidad" en su ejercicio, la doctrina y jurisprudencia han considerado una situación de "abuso del derecho", encuadrada en lo dispuesto por el art. 1071 del Código Civil, actitudes obstruccionistas del accionista. Es decir, situaciones en los que el pedido de información por parte del accionista se realiza con el obvio objetivo de generar malestar o trabajo injustificado al directorio. También cuando la información solicitada encuadra en un secreto industrial o comercial que -de revelarse- pueda generar un perjuicio al interés social.[13]

Acciones Sin Voto:

La Ley de Sociedades Comerciales prevé en su artículo 217 la posibilidad de que las sociedades anónimas emitan acciones "preferidas" (es decir, que les otorguen alguna preeminencia frente a las "ordinarias" en cuanto al ejercicio de derechos patrimoniales -en cuanto al cobro de dividendos o de la percepción de la cuota de liquidación), y que puedan carecer de voto.

La creación de este instrumento obedece a la necesidad de atraer capitales, ofreciendo a sus suscriptores determinadas ventajas patrimoniales, pero negándoles la posibilidad de ejercer el derecho político de participar en la toma de decisiones en el marco del gobierno de la sociedad. De esta manera, la sociedad obtiene capitales que se asocian al éxito del proyecto negocial, pero sin ceder a los inversores poder de toma de decisiones en el marco asambleario. Ello, pues si bien cuentan con una cierta preferencia patrimonial -consistente en el cobro preferente de un determinado dividendo fijo, acumulables o no, la existencia de cláusulas de amortización o rescate de las acciones, privilegios en la percepción de parte de las utilidades que se determinen con prioridad a las ordinarias, pago de una mayor cuota de liquidación, etc.- ven limitado su derecho de participar en la administración y gobierno ordinario de la sociedad.[14] Cuentan con voz, pero no con voto en las asambleas, salvo en los supuestos establecidos en el art. 244, último párrafo que contempla situaciones de cambio esencial del esquema negocial, caso en el que recuperan su voto en paridad con los accionistas tenedores de acciones "ordinarias" (o de encontrarse la sociedad en mora frente a los derechos de estos accionistas sin voto).

A pesar de la identificación del socio tenedor de acciones sin derecho a voto con un mero "inversor" o "acreedor", frente a la sociedad, resulta casi indiscutido hoy el hecho de que se le reconoce al mismo el carácter de accionista pleno de la sociedad. En favor de esta posición, basta explorar los argumentos esgrimidos por Alegría al analizar el tema. [15]

El Derecho de Información del Accionista Titular de Acciones Preferidas Sin Voto:

Reconocido el carácter de accionista del tenedor de acciones preferidas sin voto, parecería obligado reconocerle al mismo igual derecho de información que el que se le reconoce a aquel que sí cuenta con derecho a voto. Igualmente, aún arribando a esta rápida conclusión, podría discutirse si el alcance de ese derecho es idéntico a aquel que se le reconoce al accionista que cuenta con acciones con derecho a voto.

Si bien la tendencia nacional (y también en el derecho comparado), tiende a una concepción cada vez más amplia en cuanto a la amplitud del derecho de información en cuanto a su ejercicio, siempre se han reconocido limitaciones al mismo (conforme hemos analizado).

Sin embargo, la principal limitación parecería surgir del carácter instrumental del mismo. En efecto, y como ya manifestáramos supra, el derecho de información -si bien esencial e inherente a la calidad de socio- no es absoluto, y es normalmente caracterizado como instrumental en el sentido de que su ejercicio se basa en la necesidad de contar con el mismo para ejercer otros derechos (fundamentalmente, el de voto).[16] Si bien esta postura no es universal (ya que autores como D'Alessandro han postulado la necesidad de reconocer al derecho de información carácter autónomo), postulada la instrumentalidad, necesariamente debe vincularse un alcance menor al accionista tenedor de acciones preferidas sin voto.[17] En efecto, dado que el accionista sin voto no participará en las decisiones de gobierno, más que con su voz, su pretensión de información deberá estar alineada sólo al correcto ejercicio de los derechos patrimoniales de los que goza. Cabe puntualizar además, que la información es un elemento útil y valioso para la persona jurídica, razón por lo cual es tan celosamente protegido por la misma en casos de auditoría o procesos de negociación para una compra de acciones. Por otra parte, la ejecución de este derecho genera costos para la sociedad (de tiempo, aplicación de recursos humanos, etc.).

Por mi parte, ratifico mi creencia de que el derecho de información debe ser considerado en cuanto a su utilidad para el accionista en el ejercicio de los demás derechos emanados de su condición de tal. Es que un alcance autónomo implica casi el reconocimiento de un derecho absoluto, ya que elimina la necesidad del accionista de brindar razones para su ejercicio.

Por estas razones, creo que el accionista sin derecho a voto -por ser socio- cuenta sin duda alguna con derecho de información de igual naturaleza que aquel que le corresponde al accionista con pleno ejercicio de su posibilidad de voto frente a la asamblea. Sin perjuicio de lo expuesto, también considero que en la interpretación sobre el alcance de dicho derecho, debe necesariamente relacionarse la intencionalidad y utilidad pretendida para con su ejercicio, con los derechos limitados con los que el accionista cuenta (i.e. sus derechos patrimoniales). De esta manera, el alcance del mismo no estará limitado cualitativamente frente al accionista con voto, pero cuantitativamente, tendrá una extensión menor. Así, en la interpretación interna (orgánica), administrativa o judicial en cuanto a su pretensión de ejercicio, el accionista sin voto deberá demostrar que la información que pretende obtener resulta necesaria para el goce pleno de los derechos patrimoniales a los cuales sus acciones le dan acceso.

[1] NISSEN, Ricardo A. "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo I, pág. 369. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1993.

[2] HALPERÍN, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Tomo I, pág. 363 y ss.

[3] GOMEZ BAUSELA, María Silvia y PRONO, Javier, "Conflictos Societario. El Derecho de Información del Accionista en la Sociedad Anónima", ponencia presentada en el XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Tomo III, pag. 89.

[4] ESCUTI, Ignacio Andrés, "El Derecho de Información Societaria y la Actuación Judicial", pag. 80, en Revista de Derecho Privado y Comunistario, Santa Fe, Rubinzal-Cunzoni, Vol. 2000-1.

[5] v.g. CNCom, Sala D, 30/9/85, citado por Ricardo Nissen en su "Ley de Sociedades...", op cit. Pag.372.

[6] VERON, Alberto Victor, "Sociedades Comerciales", Tomo 1, pag 404, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998.

[7] GIRÓN TENA, "Derecho de Sociedades", pag 471, citado por Verón.

[8] ANAYA, Jaime, "El Derecho de Información del Accionista y sus Límites", ED 132, 367 y ss.

[9] Idem, pag 369.

[10]  Conf. Art. 294, inc. 6º Ley 19.550.

[11]  FARINA, Juan M. "Tratado de Sociedades Comerciales", Tomo II-B, nº 490. Rosario, 1979).

[12]  NISSEN, Ricardo, "Ley de Sociedades..." op cit pag. 374.

[13]  AGUINIS, Ana María, RDCO, T. 1978, pag. 299.

[14]  Ver NISSEN, Ricardo, "Ley de Sociedades...." op cit pag 256 y ss. y GRISPO, Jorge Daniel, "Consideraciones sobre el Régimen de Acciones Preferidas de la Sociedad Anónima", ED, t 224, pag 643.

[15]  ALEGRÍA, H., "El Titular de Acciones Preferidas sin Derecho a Voto y Rescatable es Accionista". LL 1981-D, 817 y ss.

[16]  Esta "instrumentalidad" del derecho de información, se ve por ejemplo en fallos como "Wilk, Miguel Alejandro y otro c Mundi SA", en el que la Sala C de la Cámara Comercial desestimó una medida preliminar de exhibición de libros porque en la demanda no se explicitó cuál sería el objeto del juicio a promoverse.

[17]  D'ALESSANDRO, Fernando Gabriel, "El Derecho de Información del Socio como Derecho Autónomo", ponencia presentada en el XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Tomo III, pag. 97 y ss.

TEMA III

LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS

SUBTEMA 1

• EL GOBIERNO CORPORATIVO •

SUBTEMA 2

• ORGANISMOS DE CONTROL •

SUBTEMA 3

• REGULACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN LA OFERTA PÚBLICA •

SUBTEMA 1

EL GOBIERNO CORPORATIVO

Estado actual del gobierno corporativo

El mayor valor de las acciones como objetivo del gobierno corporativo: crisis

Posibilidad de aplicar distintos tipos de gobierno corporativo, según la dimensión de la sociedad, su objeto,

la participación de inversores institucionales y otros caracteres distintivos

Indices de calidad del gobierno corporativo

Costos y beneficios de las prácticas de gobierno corporativo

Rol y responsabilidad de los directores del estado en las sociedades con participación estatal minoritaria

Conflicto de intereses

Interés social e interés del estado

Deber de lealtad y confidencialidad

• Novedades en la regulación del gobierno corporativo en el Mercado de Valores Uruguayo - Adriana Bacchi Argibay

• El Estado Nacional como accionista minoritario. El interés social y el interés del Estado. Una mirada desde el derecho societario argentino - Daniel Alejandro Casella

• El interés del estado en la sociedad comercial - Juan Ignacio Dobson

• El gobierno corporativo en las entidades financieras - Eduardo N. Farinati

• Divulgación del proceso arbitral en los balances demostrativos de las sociedades anónimas abiertas brasileñas - Marco Aurélio Gumieri Valério

• Los artículos 59 y 274 LSC y la específica regulación sobre la responsabilidad de los directores del Estado Nacional en las SA privadas: posibles conflictos y armonizaciones - María Alejandra Jurado

• El Comité de Auditoría en la ley 26.831 y otros diseños posibles - María Celia Marsili y Enrique Alberto Peláez

• Las fronteras de la tipicidad. A propósito del Decreto 1278/12 - María Celia Marsili

• Corporate governance en las empresas familiares Incorporación de directivos ajenos a la familia - María Carla Marsó

• Costos de transacción, teoría de agencia y gobierno corporativo. Necesidad de incorporar a la problemática que plantean las prácticas de gobierno corporativo el análisis de los costos de agencia y de transacción a fin de lograr una regulación más adecuada - Gabriel Eduardo Messina

• ¿Son independientes los directores que designa el estado nacional? - Carlos F. Oteiza Aguirre

• Análisis crítico del decreto 1278/2012 y del régimen aplicable a los directores del Estado en sociedades con participación estatal minoritaria - Enrique Alberto Peláez

• Régimen de responsabilidad de los directores: caso particular de los directores designados por la ANSES y la imposibilidad de que la norma particular que los rige los exima del régimen de responsabilidad general que se les aplica - Susana Ripoll

• La maximización del valor accionario y el gobierno corporativo - Lorena R. Schneider

• Expropiación, nacionalización y participación del Estado en empresas privadas - Harry Schurig

• El precio equitativo de las acciones en los casos de reembolso obligatorio - Daniel Vergara del Carril

• Los nuevos "directores del Estado" en las sociedades comerciales abiertas - Daniel Roque Vítolo

Novedades en la regulación del gobierno corporativo en el mercado de valores uruguayo

Adriana Bacchi Argibay

Sumario. I .INTRODUCCIÓN II. PRINCIPIOS, DEBERES Y CONDUCTAS RECOGIDOS EN LA LMV.II. A) Deber de lealtad. II. B) Prohibiciones. II. C) Régimen de contratación de directores con la sociedad. II. D) Retribución de directores. II. E) Obligación de informar .II. F) Estructura orgánica III. LAS REGLAS CONSAGRADAS EN LA RESOLUCIÓN DE LA SSF del BCU. III.A) Prácticas de Gobierno Corporativo. III. B) Estructura de los emisores. III.C) Plan de negocios. III. D) Código de ética. III.E) Régimen sancionatorio.

I.Introducción.- En el año 2009, siguiendo la tendencia de pasar del "soft law" a la consagración positiva de las normas sobre gobierno corporativo (GC), se dictó  la ley nº 18.627 que  reguló el Mercado de Valores (LMV) estableciendo las prácticas de GC que deben adoptar los emisores de oferta pública, la bolsas de valores y otras instituciones privadas que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública (Art. 80).Este marco normativo fue completado recientemente mediante una Resolución de la Superintendencia de Servicios Financieros (SSF) del Banco Central del Uruguay (circular nº 2139) que reglamenta las  disposiciones sobre GC. Con estas normas nuestra legislación se ubica entre aquellas que optaron por consagrar positivamente, al menos para estas entidades, las prácticas y reglas del GC. Las entidades comprendidas en la LMV son las sociedades comerciales, nacionales o extranjeras, cooperativas, entes autónomos y servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado y personas públicas no estatales con actividad industrial o comercial que emitan valores de oferta pública.[1][2]

II.- Principios, deberes y conductas recogidos en la LMV.

II. A) Deber de lealtad.-  Conforme al Art. 82 "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 83 de la Ley Nº 16.060 de sociedades comerciales, los directores de entidades que realicen oferta pública de valores deberán hacer prevalecer el interés social por sobre cualquier otro interés personal o de un tercero, incluso el del accionista controlante, absteniéndose de procurar cualquier beneficio personal a cargo de la sociedad que no sea la propia retribución".

La norma consagra en forma específica para estos directores, el deber de lealtad, del que derivan muchas de las reglas del GC, con especial énfasis en la prevalencia del interés social por sobre cualquier otro, sea del director o de un tercero, a efectos  de alinear el interés del director con el social, que es la estrategia cardinal del GC. Como sostiene la mejor doctrina, al deber de diligencia del buen hombre de negocios, debe agregarse el deber de lealtad, diferenciándolos, sobre todo en sede de responsabilidad, siendo tan severo con las infracciones al deber de lealtad como indulgente con la responsabilidad por negligencia. Ello por cuanto el riesgo de equivocarse que corre todo administrador que toma decisiones es menor en el caso de la actuación desleal, pues en tales supuestos aquél "conoce y desea el resultado de su comportamiento", siendo su obrar siempre doloso[3]. La ley acude al polémico concepto de interés social - sin caer en peligrosas abstracciones - para comprender aquellas situaciones en las que, de diversas formas, en definitiva, el interés del director deja de identificarse con el de la sociedad y pasar a ser la obtención de un beneficio, provecho, incentivo, posición, minimización de una pérdida personal, a costa de la sociedad y/o en beneficio propio. El concepto de interés social a custodiar, en general difícil de determinar, en el caso se concretiza claramente en el opuesto al interés extrasocial y al puramente personal del director.

Cabe destacar que la norma hace referencia específica al interés del accionista controlante, lo que resulta sumamente adecuado, ya que un accionista que goza de una posición de preeminencia, tiene injerencia en la gestión y porta un interés particular que suele tener mayor probabilidad de entrar en conflicto con el de la sociedad que controla, con el agravante de que, por su posición resulta decisivo en la toma de resoluciones sociales (en la asamblea o a través de los directores que a él responden). Las sociedades emisoras de valores pueden tener el capital atomizado, sin que ningún accionista o grupo ejerza el control, o presentar una concentración de acciones en poder de uno o más sujetos, como tienden a hacer los grupos inversores más importantes, por lo que la previsión es oportuna.

II. B) Prohibiciones. La LMV prevé que los Directores[4], en el cumplimiento de sus funciones no podrán: 1) Presentar a los accionistas o público en general informaciones falsas u ocultar información que estén obligados a divulgar conforme a la ley o la reglamentación aplicable; 2) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio o de personas relacionadas, los bienes, servicios o créditos de la sociedad; 3) Usar en beneficio propio o de personas relacionadas las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo con perjuicio para la sociedad; 4) Usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para personas relacionadas, en perjuicio de la sociedad; 5) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los empleados de la sociedad.

El ámbito subjetivo de aplicación de estas prohibiciones se extiende a (Art 82): a) "las personas físicas o jurídicas beneficiarias reales de parte del patrimonio social bajo cuya dirección o instrucciones suelan actuar los directores de una sociedad" (quienes "tendrán las mismas responsabilidades de los directores, en cuanto sea aplicable"); b) "a los accionistas controlantes de la entidad que realice oferta pública de valores" (si la reglamentación así lo estableciere).La norma no se limita a los directores, que son, por principio, el objetivo natural de este tipo de prohibiciones, sino que abarca a los accionistas controlantes, abordando así una realidad fácilmente perceptible en la práctica. Los directores suelen responder al grupo de control, que los designa, remueve, y decide sobre sus remuneraciones. Por ende, puede resultar completamente inocuo pautar deberes de conducta para los directores, si los accionistas controlantes, que son quienes imparten directivas a los administradores, y quienes están en condiciones de apoyar y rescatar al director infractor cuando de su conducta han obtenido un beneficio, no están alcanzados por deberes alineados con los que se imponen a los directores. La tibieza y hasta ingenuidad al regular el rol e incidencia de los grupos de control puede neutralizar los esfuerzos desplegados para prevenir o sancionar las conductas de los directores contrarias a las reglas del GC. Es lógico que quienes, sin ser formalmente directores determinan el accionar de aquellos y tienen injerencia en la gestión, sean asimismo responsables. La norma dictada por la SSF (Circular nº2139) al referirse a los sujetos a los que se extiende este deber, inexplicablemente establece otra solución: "los socios o accionistas que en virtud de su participación en el capital social sean representados por un director o administrador que actúe bajo sus instrucciones, tendrán las mismas responsabilidades de los directores o administradores en cuanto sea aplicable" (Art. 184.8). Esta previsión es menos amplia que la legal, excluyendo a quienes no sean socios o accionistas (supra, lit. a). La reglamentación de este significativo aspecto debió ser más precisa, evitando contradicciones que se presten a distintas interpretaciones, aunque, ante un conflicto, por su jerarquía, debe primar la solución de la LMV, que es más abarcadora.

Las prohibiciones tienden a: a) Proteger la trasparencia hacia el accionista y el público en general, en la que reposa la credibilidad y éxito del sistema. El inversor debe tomar decisiones con conocimiento completo, oportuno y preciso de la información relevante, pues de lo contrario se produce inexorablemente un quiebre de la confianza que atenta contra la fortaleza y crecimiento del MV. b) Limitar la concesión de créditos a personas vinculadas -como lo son los directores- tema abundantemente planteado en las crisis de entidades financieras y emisores de valores. Uno de los indicadores de la mala gestión y del grueso incumplimiento de la normativa ha sido la concesión de préstamos a directores directamente, o a través de sociedades y personas vinculadas a ellos, trasgrediendo normas sobre topes de riesgos crediticio y llegando a comprometer la solvencia o liquidez de la entidad. c) Evitar que se use en beneficio propio o de personas relacionadas las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo con perjuicio para la sociedad, por la  repercusión en el aumento de los "costos de agencia" que esa conducta desleal tiene al desviar las utilidades generadas por la oportunidad, que no llegarán a sus  legítimos beneficiarios[5] [6]. d) Que el cargo sea ejercido en provecho de la sociedad, pues si no se respeta este principio básico no pueden esperarse otras conductas leales al director, careciendo de sentido los deberes fiduciarios secundarios. e) Prever que detectada una conducta generadora de responsabilidad, pueda establecerse su preciso alcance y los partícipes, sin que  la investigación se vea obstaculizada por el propio director. Las crisis han demostrado que son pocos los directores que asumen voluntariamente sus responsabilidades, siendo notorios los casos de directores prófugos, que ocultan, destruyen o falsean la información que los compromete, así como las acusaciones cruzadas que entorpecen el pronto esclarecimiento de los hechos. En la medida que estas cuestiones no puedan resolverse dentro de la sociedad, derivando en conflictos que toman estado público, el daño a la sociedad y a los valores que ella emite es inevitable. Asimismo, el fracaso de la concreción de la responsabilidad debilita el sistema, máxime cuando las soluciones judiciales suelen llegar tardíamente, o el reclamo judicial del inversionista naufraga por falta de pruebas suficientes. La identificación del conflicto y su comunicación previa a la operación desleal resulta primordial para su abordaje temprano, lo que implica transparencia y comunicación fluida de cierta información mínima.

II. C) Régimen de contratación de directores con la sociedad. El art. 83 LMV dispone que los directores de los emisores "no podrán celebrar contratos con la sociedad que se relacionen con la actividad propia del giro si los mismos no son aprobados previamente por el directorio, quien deberá solicitar a dichos efectos la opinión del comité de auditoría y vigilancia de existencia preceptiva en toda entidad que realice oferta pública de valores. Si el director que pretenda celebrar contrato con la sociedad en tales circunstancias fuera miembro del comité de auditoría y vigilancia, deberá abstenerse de dar opinión en casos que lo involucren. Los contratos que no se relacionen con la actividad propia del giro deberán ser aprobados previamente por la asamblea de accionistas o contar con el consentimiento igual o superior al 60% (sesenta por ciento) del capital social de la sociedad".

La norma reitera la tradicional prohibición de contratar y establece el mecanismo para sortearla legítimamente, a través de las comunicaciones y autorizaciones del caso, diferenciando el tratamiento que debe darse a la situación según que el contrato se relacione o no con la actividad propia del giro de la sociedad. Se mejora la redacción de la norma similar de la LSC, ya que ésta hace referencia a contratos que se relacionen con la actividad "normal" de la sociedad, expresión que carece de sentido técnico preciso y que fue interpretada mayoritariamente por la doctrina nacional como equivalente a la actividad propia del giro. La reglamentación podrá extender algunas o todas las disposiciones establecidas en este artículo a los accionistas controlantes de la entidad emisora.

II. D) Retribución de directores. Ella ha sido preocupación constante en los estudios sobre GC, según los cuales debe buscarse una solución que incentive al director. La LMV aborda la cuestión estableciendo que cualquier tipo de retribución a los directores requerirá un consentimiento igual o superior al 60% del capital social de la sociedad representado en la asamblea de accionistas (Art.84). Tratándose de un tema delicado y polémico, se quiso asegurar que sea resuelto por una mayoría especial, descartando posibles decisiones caprichosas de mayorías simples circunstanciales y dotando a una importante decisión de mayorlegitimidad.

II. E) Obligación de informar. La preservación de la transparencia como principio medular de la regulación, hace del acceso y manejo de la información una piedra angular del sistema. Por ello se impone a los directores informar a la SSF y a las bolsas de valores donde coticen sus valores, las participaciones de capital que mantienen en la sociedad (Art.85). Esta información es imprescindible para estar en condiciones de detectar y prevenir conflictos de interés, los que muchas veces permanecen ocultos  debido a falta de información sobre el posicionamiento exacto del director en la sociedad. La misma obligación se impone a las personas físicas o jurídicas que, directamente o por intermedio de otros sujetos, sean titulares de más de 10% del capital con derecho a voto, permitiendo conocer a los accionistas que, por sus tenencias accionarias, pueden incidir en las decisiones sociales, y en la elección del directorio. También se establece que la memoria anual deberá contener, además de la información prevista en el Art. 92 de la LSC, la relativa a la adopción de prácticas de GC, a los mecanismos de retribución de los directores y toda información relevante que pueda afectar la transparencia de la emisión conforme a lo que establezca la reglamentación (Art.86).

II. F) Estructura orgánica. Dada la relevancia que la estructura de la entidad adquiere en el GC de este tipo de entidades, el Art.81, bajo la denominación "Estructura del Directorio, Comité de Auditoría y de Vigilancia", prevé que las bolsas de valores, otras instituciones privadas que constituyan mercados de negociación de valores de oferta pública y los emisores de valores de oferta pública que tengan un patrimonio mayor al que determine la SSF, deberán adecuar el funcionamiento de su directiva a lo que establezca la reglamentación (Circular nº 2139 que se analiza seguidamente).

III) Las reglas consagradas en la resolución de la SSF del BCU.

La LMV previó que la SSF podrá adoptar normas para requerir a los emisores la incorporación de compromisos de práctica de GC en los prospectos, y establecer una calificación de estas prácticas. Fue así como en febrero de 2013, se dictó la Circular nº 2139 que tiene un rico contenido regulando, entre muchos otros aspectos del MV, las prácticas de buen gobierno, la composición del directorio, el comité de auditoría y vigilancia, la auditoría interna y el régimen sancionatorio.

III.A) Prácticas de Gobierno Corporativo. Se impone a las entidades alcanzadas la implementación de las mismas, con el objetivo de asegurar: i) "procesos adecuados de supervisión y control de la gestión de su dirección", que es la esencia misma del GC, y ii) "el trato justo e igualitario de los socios o accionistas, acreedores y demás inversores", recogiendo el principio que tiende a asegurar igual acceso a la información, a evitar las conductas abusivas con minoritarios, favoritismos o tratos discriminatorios con acreedores e inversores. Dichas prácticas deberán asegurar (Art.184.1):

a) La competencia ética y profesional de los directores, administradores y personal Superior. La profesionalización del directorio y del equipo que lo acompaña es fundamental en la conducción de este tipo de sociedades, que manejan ahorro público, debiendo tomar decisiones que implican conocimientos técnicos especializados, del mercado, de gestión de riesgos, etc. La conducción profesional es un imperativo de estos tiempos, como señala VITOLO, quien agrega que asimismo la actitud psicológica el Director lo lleva a sentirse ligado a la empresa en sí misma. [7] En efecto, las condiciones personales y la competencia ética son decisivas para que el director esté en condiciones de ajustarse a las prácticas del GC y en especial a sus códigos de conducta y ética.

b) Una estructura equilibrada, con una clara definición de roles y responsabilidades. La gestión en sí misma, la prevención y detección de conflictos de interés, y el adecuado manejo de la información privilegiada exigen que la estructura de la entidad tenga caracteres que delimiten las áreas de la actividad a cargo y los roles que se adjudiquen a cada integrante. Las "barreras de información" que deben emplearse para evitar un uso indebido de la misma, sólo serán efectivas si se definen los roles y separan las áreas. Ello favorecerá asimismo la clara delimitación de responsabilidades evitando escenarios propicios a su dilución por no estar adecuadamente diseñados y distribuidos los niveles y áreas de desempeño de cada integrante de la estructura que, además, debe ser especialmente diseñada para la actividad del MV, contemplando sus requerimientos, riesgos, debilidades y fortalezas.

c) Sistemas de control confiables. Las últimas crisis han demostrado que las fallas de control han impedido la oportuna detección de irregularidades, favoreciendo a veces su profundización. De allí que los sistemas de control – fundamentales para la eficiencia del sistema - deben ser diseñados para funcionar en forma segura, alcanzando efectiva y tempestivamente su propósito.

d) La adopción de las NIIF emitidas por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB), que ya eran obligatorias en virtud de los decretos dictados para cumplir con el art. 89 LSC.[8]

e) La divulgación al mercado y en especial a sus socios o accionistas, en forma completa, puntual y exacta, de los estados contables, la memoria anual con informe de gestión, el informe anual de la sindicatura y el informe de la calificadora de riesgos, y demás información relevante para los inversores. Es una concreción más del deber de informar oportuna e íntegramente a accionistas e inversionistas para que tomen sus decisiones apropiadamente informados, e implementen los correctivos pertinentes, en un marco de transparencia que minimice fricciones y asimetrías.

III. B) Estructura de los emisores.- Las estructuras de dirección, supervisión y gestión propias de un GC son reguladas por esta norma para asegurar un sistema uniforme en el MV, que responda a las que la SSF entiende más adecuadas a nuestro mercado, ante la admitida insuficiencia del esquema clásico de la SA para este tipo de negocios[9]. Se consagra un sistema de organización monístico al estilo del derecho anglosajón, inspirado en el Board of Directors y Audit Comittee.

Directorio. Se regula sobre: a. Integración. Los emisores que tengan un patrimonio mayor a 15:000.000 Unidades Indexadas[10], deberán contar con un Directorio cuya integración permita una visión independiente de la gerencia, influencias políticas y/o de otros intereses externos. No podrá tener menos de tres miembros, de los cuales más del 50% no deben cumplir funciones ejecutivas. "Son directores que no cumplen funciones ejecutivas aquellos que no tienen a su cargo la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad". b. Requisitos de sus miembros y del Directorio en su conjunto. La asamblea de socios o accionistas se asegurará que los miembros del directorio u órgano de administración cumplan requisitos mínimos de idoneidad técnica y moral para el cargo y que, en su conjunto el directorio cuente con formación y experiencia financiera en el negocio y en el control de los riesgos asociados. c. Cometido específico. Se asigna expresamente al Directorio, como "cometido", la responsabilidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las prácticas de GC del Art. 184.1. La norma recoge los más caros principios de GC: la independencia, profesionalización, idoneidad técnica y moral del Directorio, y especifica su rol en la recta aplicación de las reglas del GC, en una manifestación del deber de cumplir con las normas. Se incorpora el derecho positivo uruguayo la distinción entre directores ejecutivos y no ejecutivos, no recogida por la LSC, incorporando una innovación trascendente como o es la figura de directores en posición de mayor independencia que los ejecutivos para supervisar la gestión y aplicar correctivos, evitando concentración de poder en los ejecutivos. Además, serán mayoría en el órgano.

Comité de Auditoría y Vigilancia. Se impone la designación de este Comité que es un órgano que depende de su Directorio, al que asesorará en las materias de su competencia. Estará integrado por al menos tres miembros, cuya mayoría deberá constituirse con personas con formación financiero – contable. Reportará en forma cuatrimestral al Directorio y anualmente a la Asamblea de Accionistas. Como señala FERRER "su responsabilidad primordial es contribuir a la aplicación y funcionamiento del sistema de gestión integral de riesgos y ejercer como nexo entre el Directorio, los auditores externos e internos y los gerentes"[11] [12]. Sus funciones son (Art. 184.4): a) Contribuir a la aplicación del sistema de gestión y control interno y vigilar el cumplimiento de las prácticas de GC, efectuando recomendaciones. b) Revisar y aprobar el plan anual del área de Auditoría Interna, así como su grado de cumplimiento y examinar los informes emitidos por la Auditoría Interna. c) Opinar sobre la selección, nombramiento, reelección y sustitución del Auditor Externo o firma de Auditores Externos, así como las condiciones de su contratación. d) Conocer los estados contables anuales así como toda otra información financiero contable relevante. e) Revisar los dictámenes de auditoría externa y evaluar periódicamente el cumplimiento de las normas de independencia de los auditores externos. f) Realizar el seguimiento de las recomendaciones hechas por el área de Auditoría Interna y  por los Auditores Externos, en particular, sobre las debilidades de control detectadas, para asegurar que ellas sean subsanadas en plazos razonables. g) Controlar internamente el cumplimiento de las leyes y reglamentaciones vigentes, de las normas de ética e informar respecto de los conflictos de intereses que llegaran a su conocimiento. Son típicas funciones de control, vigilancia y recomendación, mucho más amplias que las asignadas por la LSC al órgano de control. Se ha advertido que el riesgo de este sistema es generar una burocracia societaria que conspire contra los tiempos de las tomas de decisiones por el directorio[13]. El desafío es que la información llegue al Comité en tiempo real y completa, pues de otra forma su rol se desdibujará en informes y recomendaciones tardías o ineficaces. Asimismo, deberá cuidar de servir siempre al interés de la sociedad y no al del Directorio, ni al de los accionistas, tal como se exige a la Sindicatura delas SA[14] [15].

Auditores y Calificadores. El emisor deberá: a. contar con un Área de Auditoría Interna; b. contratar un auditor externo para la elaboración de los informes que establezca la SSF y c. contratar una calificadora de riesgos para los informes de calificación.

III.C) Plan de negocios. Debe establecerse "un plan de negocios con objetivos, presupuestos y flujos financieros anuales" para que el inversor conozca los caracteres del negocio y los riesgos asociados al mismo. En el GC la planificación recobra el lugar que debería tener en toda empresa. Enseña MATTA Y TREJO que el sistema de planificación "es el proceso por el cual los órganos directivos de la empresa diseñan permanentemente el futuro deseable y seleccionan las forma de hacerlo factible… el planeamiento ejerce una influencia central en el proceso decisorio estratégico de las organizaciones; a la vez, los presupuestos constituyen el medio de acción que da forma en términos económicos a las decisiones contenidas en planes, programas y proyectos. Tanto el planeamiento como los presupuestos mantienen una vigencia formidable como ayuda para la gestión"[16]. Destaca con acierto RICHARD que "la obligación de un buen hombre de negocios es planificar para el cumplimiento del objeto social de la sociedad que administra. Aun planificando existen riesgos, pero actuar sin planificación es de por sí generador de responsabilidad por no adoptar la actitud profesional que el art. 59, LS exige"[17].

III. D) Código de ética. El mismo deberá ser debidamente comunicado y aplicado por todo el personal, y su publicación en la página web del emisor o por otro medio. Es un principio internacionalmente aceptado por instituciones internacionales que reúnen a los reguladores que la conducta debe ajustarse a padrones éticos que representen una garantía de protección al inversor y mantenimiento de la confianza. El código adoptado debe figurar en la solicitud de inscripción de los emisores y en la información sobre el emisor contenida en el prospecto.

III.E) Otros controles. Siendo el control uno de los ejes del GC, además de los controles ya mencionados, se deberá implementar la verificación del cumplimiento de todos los requisitos legales y reglamentarios frente a la Auditoría Interna de la Nación y la SSF, y del cumplimiento de las normas sobre información privilegiada contenidas en los arts. 246.1 y ss. Se apunta a detectar y prevenir irregularidades, defectos funcionales o sustanciales, aplicando a tiempo los correctivos.

III.F) Régimen sancionatorio. La LMV (Art. 118) establece las facultades sancionatorias del BCU respecto a las personas físicas o jurídicas intervinientes en la oferta pública o privada de valores, que infrinjan las leyes y decretos que regulen la materia o las normas generales o instrucciones particulares dictadas por el BCU. Conforme la tendencia de agravar un régimen ya severo de responsabilidad, se prevé que las sanciones pueden recaer, además, en los miembros del Directorio, de la Comisión Fiscal, de la Comisión de Auditoría, síndicos o personal gerencial de la entidad que hubiese tenido participación en la infracción o hubiese incurrido en omisiones en el cumplimiento de sus funciones con vinculación causal en relación a la infracción imputada a la entidad. Se destaca este giro que si bien recoge reglas básicas de la responsabilidad como la imputabilidad del incumplimiento y el nexo causal, destaca que se sanciona al director en la medida que incurra en una conducta activa u omisión en relación de causa–efecto con la infracción imputada a la entidad, y no por el mero hecho de ocupar el cargo, reafirmando el principio de responsabilidad por la actuación personal[18]. La LMV no introduce modificaciones a las normas de la LSC sobre responsabilidad (Art. 391) por las que todos los directores responden solidariamente- aunque cumplan diferentes funciones[19] -por los daños derivados de decisiones tomadas en el seno del directorio, siempre que se configuren a su respecto los supuestos de responsabilidad[20]. Se ha perdido la oportunidad de distinguir a nivel legal la responsabilidad según la función que se cumple en el directorio, y  la de prever un régimen específico para los miembros del Comité de Auditoría y Vigilancia.

[1] Por oferta pública de valores se entiende la comunicación dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste, a efectos de adquirir, vender o canjear dichos valores, quedando comprendida la invitación a la compra de valores realizada a los clientes de una institución de manera generalizada aunque no se realice publicidad al respecto (Arts. 1, 2 y 63).

[2] Las entidades de intermediación financiera que emitan valores de oferta pública se regirán por las normas de GC contenidas en el marco regulatorio de éstas, dictado por la SSF.

[3] OLIVERA GARCIA, Ricardo. "Lealtad 12 – Diligencia 3" en Tres Pilares del Moderno Derecho Comercial, FCU, Montevideo, 2011, p. 166.

[4] En la Ponencia se refiere solo a los Directores pero la referencia debe extenderse a los administradores como hace la LMV.

[5] MILLER, Alejandro. La supervisión de la gestión societaria en el Gobierno Corporativo en Jornadas en Homenaje al Prof. Emérito Dr. Héctor Alegría. FERRER, Alicia, La modificación de las normas sobre control interno dispuesta en la Ley de Mercado de valores uruguaya. Una solución que puede extenderse a otras sociedades anónimas, en la misma publicación.

[6] La prohibición no impide que se aproveche una oportunidad, si previamente ella se ofrece la sociedad, denunciando el conflicto en que incurriría el director, y la sociedad la rechaza con adecuado control sobre tal decisión. Ello requeriría que la entidad previera un mecanismo preciso, como en el derecho americano. Cf. FERREIRA, Héctor. El aprovechamiento desleal de una oportunidad social, en "Evaluación de la Ley de Sociedades Comerciales", FCU, Montevideo, 2009, p. 162.

[7] VITOLO, Daniel Roque en Sociedades Comerciales. Los Administradores y los Socios. Gobierno Corporativo. EMBID IRUJO, José y VITOLO, Daniel Roque, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 14.

[8] La norma, en redacción dada por la Ley 18.362 refiere a las "normas contables adecuadas", definidas por decretos.

[9] Sobre distinción de funciones dentro el directorio, MILLER, Óp. Cit. p.82 a 91.Sobre la solución adoptada, OLIVERA AMATO, Juan Martín, Directores independientes o "no ejecutivos" en el marco de las prácticas del buen gobierno corporativo, en "Hacia un nuevo Derecho Comercial", FCU, Montevideo, 2012, p. 180 y ss.

[10] Debió tomarse en cuenta el volumen de la emisión y no el patrimonio. Valor UI al 31.07.2013. $2,6290.U$S 0, 122.

[11] FERRER, Alicia. Op. Cit., p. 95.

[12] Este Comité ya estaba previsto en el Decreto reglamentario 322/011.

[13] MILLER, Alejandro. La supervisión … Op. cit.

[14] MILLER, Alejandro. Sociedades Anónimas. Directorio-Síndico. AMF, Montevideo, 2005, p. 174.

[15] Para asegurar la independencia de los integrantes del Comité se prevé que: a) los ingresos de sus miembros no pueden estar vinculados ni directa ni indirectamente con los resultados económicos de la sociedad, y b) en ningún caso la mayoría del Comité se integrará con personal que desarrolle tareas gerenciales o administrativas en la sociedad, en sus controladas o en la sociedad controlante.

[16] MATTA Y TREJO, Guillermo. En torno al funcionamiento del directorio de la anónima en Temas del derecho societario vivo, AA, Edición de la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Cs. Jurídicas, Buenos Aires 2008, p. 326.

[17] RICHARD, Efraín Hugo, El plan de empresa, Ética y responsabilidad del empresario, en "Estudios en honor de Pedro J. Frías", Ed. de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994, t. III, p. 1187.

[18] Las sanciones consisten en observación, apercibimiento, multas, suspensión o cancelación de la cotización de los valores, suspensión o cancelación de la habilitación para realizar oferta pública o suspensión o cancelación de actividades.

[19] La LSC uruguaya se apartó en este punto  de la solución del Art. 274 de la Ley 19.550.

[20] OLIVERA GARCIA, Ricardo. Responsabilidad de los directores de entidades de intermediación financiera, en Anuario de Derecho Comercial, T. 11, FCU, Montevideo, 2006, p. 45.

El Estado Nacional como accionista minoritario. El interés social y el interés del Estado. Una mirada desde el derecho societario argentino

Daniel Alejandro Casella[1]

Sumario

La derogación del régimen de administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJPs) unificó el sistema previsional en un régimen de reparto único. Por ello las acciones y títulos que anteriormente pertenecían a las AFJPs fueron transferidas al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto que administra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES).

Estas tenencias otorgan al fondo de garantía mencionado los derechos políticos, sociales y económicos que les corresponde en su carácter de accionista, incluyendo el derecho de votar la designación de directores y síndicos en estas sociedades. En algunos casos, el fondo en cuestión tiene mayoría suficiente para designar uno o más directores y/o síndicos.

El 25 de julio de 2012 el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el Decreto N° 1278/2012 (el "Decreto") que tiene por objetivo ordenar la administración de las tenencias accionarias del Estado en estas sociedades y crear un reglamento especial para los representantes y directores designados por el Estado Nacional en las mismas.

Esta ponencia intentará poner una visión crítica sobre la validez del citado decreto pues a entender del autor deroga disposiciones de la ley de sociedades, tales como la incompatibilidad de los funcionarios públicos para ser directores, y el régimen de responsabilidad y remuneración de los directores.

Esta ponencia intentará acercar una visión crítica a la manto de indemnidad que el decreto proporciona a los administradores nombrados por el Estado, quienes curiosamente pueden ser funcionarios públicos. La ponencia sostiene que los administradores societarios deben proteger siempre el interés social por encima de cualquier otro interés particular o grupal. Este principio se aplica incluso cuando el Estado Nacional – a través de la ANSES – participa en forma minoritaria, pues no existe en este caso un interés superior extrasocial. El Estado es un accionista minoritario de una sociedad comercial y debe ajustarse por ello a lo dispuesto por la Ley de Sociedades Comerciales.

1. Antecedentes. La participación minoritaria del Estado en sociedades comerciales.

En el año 2008 por Ley N° 26.425 el Estado Nacional derogó el régimen de administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJPs) y unificó el sistema previsional en un régimen de reparto único. Las acciones y títulos que anteriormente pertenecían a las AFJPs fueron transferidas al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto (el "Fondo") que administra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES).

De este modo la ANSES devino accionista de Aluar (9,51%); Banco Hipotecario (donde ya tenía la mayoría accionaria, sin gerenciamiento, y ahora recibió un 4,87% adicional); Banco Francés (6,44%); Grupo Financiero Galicia (15,26%); Banco Macro (26,62%); Banco Patagonia (14,66%); Endesa Costanera (13,4%); Edenor (25,27%); Emdersa (20,96%); Pampa Holding (19,35%); Transener (18,78%); Grupo Concesionario del Oeste (21,56%); Consultatio (26,62%); Distribuidora de Gas Cuyana (26,12%); Camuzzi Gas Pampeana (12,65%); Gas Natural Ban (26,63%); MetroGas (7,34%); TGS (22,04%); Juan Minetti (11,31%); Euromayor (9,35%); Cítricos San Miguel (26,96%); Quickfood (8,97%); Molinos Río de la Plata (19,92%); Metrovías (8,55%); S.A. Imp. y Exp. de la Patagonia (Supermercados La Anónima, 20,24%); Siderar (25,97%); Solvay Indupa (16,71%); Socotherm Americas (18,79%); Mirgor (21,54%); CAPEX (10,73%); Petrobras Energía Participaciones (9,29%); Petrobras Energía (0,95%); Grupo Clarín (9%); Telecom (18,78%) y otros donde la participación recibida de las AFJP es inferior al 5% en cada caso: IRSA, Central Puerto, CRESUD, TENARIS, Alto Palermo, TGN, Ledesma, Telefónica, YPF y Alpargatas.

Estas tenencias otorgan al Fondo los derechos políticos, sociales y económicos que les corresponde en su carácter de accionista, incluyendo el derecho de votar la designación de directores y síndicos en estas sociedades. En algunos casos, el Fondo tiene mayoría suficiente para designar uno o más directores y/o síndicos.

Esta situación no es novedosa. En nuestro régimen nacional se ha admitido que el Estado o sus entidades descentralizadas puedan constituir o formar parte de empresas o sociedades que tengan por objeto la realización de actividades económicas (industriales o comerciales).

El fenómeno del "Estado empresario", es decir, la asunción por parte del sector público de actividades comerciales o industriales propias de la iniciativa privada, ha dado lugar a la creación de diversas formas societarias, tales como las empresas del Estado (reguladas por la ley 13.653 y modifs.), las "sociedades del Estado" (ley 20705), "sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria" (arts. 308 a 314, Ley de Sociedades Comerciales 19550) y "sociedades de economía mixta" (decreto ley 15349/1946, ratificado por la ley 12962). Todas ellas fueron frecuentemente utilizadas por el Estado Nacional para el cumplimiento de ese rol.

Los tipos societarios mencionados, si bien admiten coparticipación patrimonial estatal y no estatal, se caracterizan por reservar casi siempre al sector público la participación mayoritaria y el control y gobierno de la sociedad, tal como ocurre en los casos de las sociedades con participación estatal mayoritaria o las sociedades de economía mixta.

En el caso del Fondo, no obstante las importantes porciones accionarias transferidas a ese organismo previsional, en ningún caso importaron otorgarle la mayoría del capital social, ni implicó la modificación del estatus jurídico de sociedades comerciales anónimas que revestían las empresas en cuestión.

Es por ello que en esos casos no se puede incluir a estas empresas dentro del ámbito de la Administración Pública descentralizada, con todas las consecuencias que se derivan de ello, a saber: i) están ajenas al régimen de administración financiera y sistemas de control del sector público nacional regulados en la ley 24156, que incluyen a las empresas y sociedades del Estado; y ii) siguen sujetas un régimen de derecho privada, excluyéndose la aplicación de las leyes administrativas, tales como la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549.

La mera transferencia de estas acciones al Fondo no implica la transformación de tales empresas en "sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria" o "sociedades de economía mixta", ni en ninguno de los otros tipos societarios expresamente previstos para la canalización del "Estado empresario". Para que se produzca una transformación de esta índole debe mediar un acto jurídico expreso en ese sentido, cumpliéndose los requisitos establecidos para cada uno de estos tipos societarios. Nada de ello ha ocurrido.

Las empresas siguen siendo, entonces, sociedades anónimas con oferta pública de sus acciones, con la única peculiaridad de contar, precisamente por ser de capital abierto, con una participación estatal minoritaria, lo cual no importa sustraer a dichas sociedades del régimen común previsto en la Ley de Sociedades Comerciales 19550. Mientras la participación continúe siendo minoritaria, y no otorgue el control al Estado, la sociedad anónima no estará incluida dentro del concepto de sector público nacional definido en el art. 8º de la Ley 24.156.

Cuando el Estado utiliza las formas jurídicas de derecho privado debe despojarse de las prerrogativas de poder público que no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de actividades económicas que se propone realizar.

En consecuencia, tratándose de participaciones minoritarias, y en las concretas circunstancias en las que se produce la participación del Fondo en estas sociedades, la interferencia del derecho administrativo es mínima, pues se limita a la relación jurídica que se establece entre el Estado y sus representantes en la asamblea. No incluye la relación del Estado con directores designados por éste en la sociedad en cuestión.

2. El Decreto N° 1278/2012 y el interés social.

El 25 de julio de 2012 el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el Decreto N° 1278/2012 (el "Decreto") que tiene por objetivo ordenar la administración de las tenencias accionarias del Estado en estas sociedades y crear un reglamento especial para los representantes y directores designados por el Estado Nacional en las mismas.

El Decreto centraliza la administración de estos activos en la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (la "Secretaría"). El Decreto dispone que la Secretaría tendrá a su cargo la ejecución de políticas y acciones que hacen al ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias o de capital de empresas donde el Estado Nacional sea socio minoritario, como así también en aquellas sociedades en donde el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas posea tenencias accionarias o de capital. Asimismo, la Secretaría tendrá a su cargo el ejercicio de todos los derechos políticos inherentes a las acciones que integran la cartera del Fondo.

El Decreto aprueba un Reglamento de Representantes y Directores designados por o a propuesta del Estado Nacional (el "Reglamento"). El Reglamento crea un régimen especial que difiere del régimen legal que aplica a los restantes directores y representantes bajo las normas de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 y sus modificatorias.

Entre las funciones que deberán cumplir los representantes del Estado Nacional (los "Representantes") se encuentran las de asistir a las asambleas o reuniones de socios y votar cada uno de los puntos del Orden del Día conforme a las instrucciones impartidas por la Secretaría.

El Reglamento establece que los directores designados o propuestos por el Estado Nacional son funcionarios públicos. Los directores deben asumir las responsabilidades propias de su carácter de funcionarios públicos, así como aquellas que surgen de la Ley de Sociedades. No obstante, a su vez el Decreto limita la responsabilidad de los directores dado que dispone que el Estado Nacional garantizará la indemnidad de los mismos siempre que su actuación se haya basado en las Directivas y Recomendaciones impartidas por la Secretaría.

Entre los deberes de los directores se encuentra la obligación del representante de velar porque las acciones que se lleven a cabo contemplen las Directivas y Recomendaciones que imparta la Secretaría, de modo tal que la realización del interés societario se lleve a cabo en resguardo del interés público comprometido.

El Decreto contradice varias disposiciones de la Ley de Sociedades. Siendo un decreto, podría cuestionarse su validez dado que no podría derogar una norma de rango superior como es una ley.

El Decreto establece que los directores designados no estarán alcanzados por las disposiciones del artículo 264, inciso 4° de la Ley de Sociedades Comerciales que prohíbe expresamente ser designados directores a los funcionarios de la Administración Pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad.

En efecto, el Decreto dispone que (i) los directores designados por la Secretaría son "funcionarios públicos" (artículo 4 del Reglamento), (ii) no se les aplica el artículo 264, inc. 4 de la Ley de Sociedades (artículo 12 del Reglamento) y (iii) que "en caso de tratarse un tema en el directorio social vinculado a la competencia funcional directa del director como funcionario público deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación" (artículo 12 del Reglamento). Nótese que sólo se refiere a una abstención a intervenir en la deliberación, sin hacerse referencia a una abstención de votar.

El Decreto parece adoptar para las sociedades comerciales en las que el Estado tiene participación minoritaria un sistema de organización del directorio similar (sino idéntico) al de las sociedades en las que el Estado tiene mayoría o a las sociedades de economía mixta.

A diferencia que en las sociedades con participación estatal mayoritaria donde la sociedad se constituye por un interés superior del Estado, y no por un fin delucro, las sociedades en las que el Estado participa a través del Fondo son sociedades comerciales de carácter privado.

La disposición del Decreto que obliga a los directores a cumplir las instrucciones de la Secretaría les impediría a éstos aplicar criterios propios de administración y podría llevarlos a actuar en contradicción con el interés social de la sociedad que administran. Simplemente deben obedecer lo que la Secretaría les instruya sin que los demás accionistas de la sociedad en cuestión puedan iniciar acción legal alguna contra el cuestionado administrador por los daños que a la sociedad o a los socios haya provocado con su accionar u omisión.

Ello es así pues el Decreto prevé que a los directores se les garantiza indemnidad siempre que su actuación se haya basado en las Directivas y Recomendaciones impartidas por la Secretaría, lo cual difiere con el régimen de responsabilidad previsto por la Ley de Sociedades.

El régimen de responsabilidad de los administradores sociales está presidido por los principios generales del art. 59 de la LSC, conforme el cual los directores deben obrar con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, bajo apercibimiento de responsabilidad solidaria e ilimitada por daños y perjuicios resultantes de acción u omisión (art. 274 LSC). El sistema responde a la concepción del Código de Comercio de 1862, mantenida en 1889 y obviamente su derogación mediante un Decreto es inconstitucional.

La pregunta es la siguiente: ¿Es comparable el interés social que debe observar el director cuando el Estado es controlante (v.g., con mayoría estatal, arts. 308 ss.) y cuando es accionista minoritario? En el primer caso el interés público es extrasocial, porque es un interés del ente superior o distinto del particular del socio (el del Estado es un interés público, propio de él,incluso divergente o reñido con el del ente). En el segundo caso resulta evidente que la Ley 19.550 dispone que los directores deben actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios y teniendo en miras el interés social de la sociedad que administran.

Los administradores deben ser diligentes en el cumplimiento del objeto del vínculo obligacional que los une con la sociedad y los socios. Es por ello que el director ve limitada su discrecionalidad en el ejercicio de la función a la consecución y respeto inmanente e intangible de la actividad constitutiva del objeto social, precedente necesario del logro del interés social.

El interés social no es el interés de la mayoría; sino simplemente el de la sociedad. Como dijera un destacado autor, la sociedad debe ser vista como un instrumento de los socios para lograr su finalidad común, no como una herramienta para oprimirlos o para privarlos de sus derechos. Cuando se hace referencia a los socios, esto los comprende a todos sin excepción, y no solo a una parte de ellos, aunque sean mayoría en número o en capital[2].

El abuso o exceso de poder en las mayorías sociales se configura cuando, si bien la decisión ha sido obtenida en un acto regular y formal, atiende solo al beneficio o interés particular de quienes contribuyeron con su voto a la conformación de la voluntad social. No basta el mero interés contrario al social, sino que se hace necesario que la decisión haya sido tomada en beneficio exclusivo del accionista que impuso su voluntad en el acuerdo.[3]

Los socios no buscan el beneficio de la sociedad por la sociedad misma, sino porque por su intermedio obtendrán la satisfacción de los intereses personales. Sin embargo, esa satisfacción de intereses personales no puede quedar librada a una mera puja de fuerzas en virtud de la cual triunfe aquel socio que mayor poder tenga. Para ello es que las partes han decidido celebrar el contrato; para reglar las relaciones interpersonales que lo unen y establecer las normas de conducta a seguir. De tal modo, las partes han puesto un límite a sus propias facultades. Se han comprometido a buscar la satisfacción del interés personal siempre por intermedio de la satisfacción del social, de forma que el beneficio que uno obtenga – en tanto importa un beneficio para la sociedad – represente también un beneficio para el otro[4].

Es por ello que la función fundamental del administrador es proteger siempre el interés social por encima de cualquier otro interés particular o grupal. Este interés social es el de todos los accionistas. Dicha circunstancia se encuentra incluso en los considerandos del Decreto 677/2001, normativa rectora de las sociedades comerciales en las que participa el Fondo.

Quienes desempeñan funciones de director de sociedades emisoras, constituyen órganos sociales y deben ajustar su accionar a la ley y al estatuto, no a los intereses particulares de algunos de los accionistas. Incluso cuando dicho accionista es el Estado Nacional.

Si el Estado Nacional dictare directivas a los directores nombrados por éste que resultan contrarios al interés de la sociedad, serán responsables por los daños ocasionados por dicha acción, conforme lo dispuesto por el art. 59 de la Ley de Sociedades 19.550.

Pero ahí no terminan las irregularidades del Decreto. El Reglamento prevé que los directores (funcionarios públicos designados por la Secretaría en forma directa) no cobrarán directamente sus honorarios de la sociedad. En su lugar, las sociedades deberán depositar en las cuentas bancarias del Ministerio de Economía los montos correspondientes a honorarios de los directores. Luego el Estado Nacional abonará a los directores una remuneración que se calculará sobre la base de dichos honorarios pero sobre un sistema de topes máximos. Es decir, el Decreto prevé que los directores cobrarán una retribución mensual del Estado Nacional en vez de la sociedad en la cual ejercen su cargo. Este régimen de remuneración de directores se contrapone con el que dispone la Ley de Sociedades. Conforme el art. 261 de la LSC todos los administradores son remunerados en forma directa por la sociedad, y no a través de uno de los socios. Menos aún está facultado un socio a disponer discrecionalmente de la remuneración de los directores. En consecuencia, la sociedad comercial no puede verse legalmente obligada a entregar la remuneración dispuesta por el estatuto o la asamblea al Estado, sin violar las disposiciones de la ley de sociedades.

La pregunta que uno se hace es qué clase de independencia de criterio puede tener un director que no sólo está bajo relación de dependencia del Estado sino que además su remuneración es entregada a su empleador, quien luego decidirá cuánto le pagará.

Entiendo que no es posible sostener que bajo estas condiciones el director realice sus tareas con la diligencia y la lealtad que el art. 59 de la ley de sociedades exige sino que dependerá de las directivas e intereses extrasociales del Estado que no resultan superiores al interés de la sociedad comercial, amparándose en la supuesta indemnidad que el decreto 1278/12 le concede.

Ello se contradice abiertamente con el hecho que el director no debería obedecer aquellas directivas que entienda sean contrarias al interés social. Considerando la doctrina y jurisprudencia pacífica en la materia muy probablemente la suerte del decreto esté echada, así como la de aquellos directores que – amparándose en las indemnidades propuestas por el decreto – voten contrariamente a los intereses de la sociedad.

3. Conclusiones.

1) A diferencia de las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y las sociedades de economía mixta, tratándose de participaciones minoritarias, y en las concretas circunstancias en las que se produce la participación del Fondo en estas sociedades, la interferencia del derecho administrativo es mínima, pues se limita a la relación jurídica que se establece entre el Estado y sus representantes en la asamblea. No a la relación del Estado con directores de la sociedad en cuestión.

2) Los administradores societarios deben proteger siempre el interés social por encima de cualquier otro interés particular o grupal. Este principio se aplica incluso cuando el Estado Nacional – a través de la ANSES – participa en forma minoritaria, pues no existe en este caso un interés superior extrasocial. El Estado es un accionista minoritario de una sociedad comercial y debe ajustarse por ello a lo dispuesto por la Ley de Sociedades Comerciales.

3) El Decreto 1278/2012 es de cuestionable validez pues deroga disposiciones de la ley de sociedades, tales como la incompatibilidad de los funcionarios públicos para ser directores, y el régimen de responsabilidad y remuneración de los directores (arts. 264 inc. 4°, 261, 59 y cc. LSC), todo ello en un intento por asimilar este régimen al de los administradores en las sociedades con participación social mayoritaria. El régimen instaurado por el Decreto 1278/2012 permite cuestionar la capacidad de los directores nombrados por el Estado de respetar y cumplir el interés de la sociedad que administran, por encima del interés del Estado como accionista, conforme dicta la Ley de Sociedades Comerciales.

[1] Abogado. Master en Leyes, Tulane University School of Law (EEUU). Profesor Adjunto Ordinario de Sociedades Civiles y Comerciales, Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Las opiniones vertidas en el presente trabajo son exclusiva responsabilidad del autor, y no reflejan la opinión de la UADE.

[2] Manóvil, Rafael M., Grupos de sociedades, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 570.

[3] López Tilli, Alejandro M., Las asambleas de accionistas, Editorial Ábaco, Universidad Austral, p. 357.

[4] López Tilli, ob. cit. p. 358.

El interés del estado en la sociedad comercial

Juan Ignacio Dobson

Sumario. La presente ponencia tiene como objetivo expresar algunas nociones básicas de la relación existente entre el 'interés social' y el 'interés del Estado', en el entendimiento de que no resulta posible la exclusión de uno de ellos del orden jurídico, sino que es necesaria su armonización a los efectos de lograr la prosperidad y preservación de las sociedades comerciales, consideradas como piezas fundamentales del desarrollo humano. Este objetivo requiere la realización de un breve repaso de las funciones que cumplen, respectivamente, el Estado y la sociedad comercial. El examen de estas funciones permite sostener la preponderancia de la noción del 'interés social' como principio protector del funcionamiento de la actividad societaria, y a su vez, la posibilidad que el Estado, en la persecución de sus fines, participe de dicha actividad. No obstante, como se verá, esta intromisión no altera la función social de las sociedades. Por el contrario, el Estado se encuentra también 'interesado' en el adecuado funcionamiento de la actividad societaria, ya que con ello se beneficiarán todos los 'interesados' en el ente social.

Fundamentacion.

1. Los fines del Estado.

La libertad del hombre es la causa de la existencia del Estado. En efecto, el Estado surge como respuesta a la necesidad del individuo por ser libre. Sin embargo, el hombre no vive aislado. Vive en comunidad. Es por eso que la libertad del hombre requiere del respeto de una serie de principios, garantías y derechos que permitan su libertad en comunidad. Es, por tanto, en 'interés de la libertad' que estos principios, garantías y derechos sean respetados y hechos cumplir por todos los integrantes de la comunidad. Sólo así se podrá asegurar la libertad del hombre y del Estado mismo.

La Constitución Nacional surge como 'regla básica fundamental', a los fines de brindar eficaz protección a la libertad del individuo. Se vislumbran en ella las 'bases esenciales' del Estado, establecidas en interés de sus habitantes. Estas bases tienen por fin especial la preservación y defensa de los individuos. Logran con ello un equilibrio de poder en la nación. Conforme a ello, la existencia del Estado puede justificarse a través de los fines que persigue.

Existe cierta dificultad de establecer con precisión cuáles son los 'fines propios' del Estado, tanto más cuando tales fines no resultan fijos e inmutables, sino que "pueden variar con la época histórica, e incluso con las condiciones ambientales permanentes de un país respecto a otro"[1]. No obstante, coinciden en un punto: la prosperidad y la preservación de sus habitantes. Con la consecución de estos objetivos solidarios, el Estado genera las 'bases esenciales' para que sus habitantes puedan alcanzar su plena libertad y desarrollo. Estas 'bases esenciales' constituyen así el 'fin general' de su existencia.

La actividad propia del Estado se manifiesta en la defensa de su organización. Esta protección se logra a través de la creación y mantenimiento de un 'orden jurídico', en concordancia con las 'bases esenciales' establecidas. Persigue con ello no sólo la delimitación de las esferas individuales, sino también las de su propia organización y actividad[2]. El derecho es así "medida y límite" a la actividad del Estado[3].

Esta actividad, propia del Estado, necesita complementarse con otras, que concurren a la satisfacción del 'fin general'. De esta manera, se ha vislumbrado la intervención del Estado en actividades complementarias, como el comercio o la industria. Sin embargo, estas 'actividades concurrentes' del Estado deben también ser justificadas desde un punto de vista teleológico, evitando la idea vaga de 'favorecer el bienestar general', frecuentemente determinado por apreciaciones subjetivas de aquellos que detentan circunstancialmente el poder[4]. De allí que, conforme lo sostenido pacíficamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integridad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts.1 y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones" [5].

2. La función de las sociedades comerciales.

La sociedad comercial, (también, 'la Sociedad'), resulta una organización jurídica compleja, donde se vislumbran múltiples intereses convergentes, tales como el de los socios, administradores, trabajadores, acreedores, y hasta el interés general mismo[6].

La función específica de la Sociedad es la de producir, transformar y distribuir bienes o servicios[7]. Esta función asegura la proliferación del comercio, genera empleo, moviliza el transporte, el mercado inmobiliario, entre tantas otras actividades. Estas actividades requieren de individuos que dirijan la coordinación y el financiamiento de dichas tareas de producción, organizándose así mediante un sistema de poderes y jerarquías de funciones. Al decir de Pailluseau, "no se concibe muy bien qué puede ser la sociedad comercial si ella no ejerce su función específica"[8]. Luego, el cumplimiento de esta "misión específica" resulta "el principal interés de la Sociedad"[9]. Por lo tanto, puede concluirse que la función de la Sociedad coincide con la actividad que aquélla desarrolla[10].

3. El funcionamiento de la Sociedad y el interés social.

El funcionamiento actual de la Sociedad dista mucho de la técnica contractual clásica[11]. Por el contrario, la Sociedad supone una organización en la cual "la voluntad colectiva triunfa sobre las disidencias individuales"[12]. El objeto de la organización se ha agrandado con el correr del tiempo, abarcando múltiples intereses que convergen en el ente social. Estos intereses son variables, pero coinciden en un punto: la prosperidad y la preservación de la Sociedad, ya que con ello se obtendrán beneficios económicos, que tendrán efecto sobre todos los interesados en el ente social[13]. Sin embargo, es de advertir que estos intereses difieren, en reiteradas ocasiones, en cuanto al modo y tiempo en que se generen o distribuyan los apuntados beneficios. Resulta así la necesaria organización de dichos intereses, la armonización de los mismos, a fin de lograr la prosperidad señalada.

La protección de la actividad social es la mejor manera de proteger a los múltiples intereses que convergen en la Sociedad. Conforme a ello, la protección del funcionamiento de dicha actividad se afirma, en el derecho societario, mediante la idea del 'interés social'[14]. El 'interés social' logra erigirse así en un principio jurídico de derecho positivo, que insufla equidad a todo el ordenamiento societario.

4. La función de las Sociedades dentro de los fines del Estado.

Conforme los fines puntualizados anteriormente, la actividad del Estado debe encontrarse dirigida hacia la protección de las Sociedades, entendidas como útiles herramientas jurídicas que favorecen el derecho de asociación, y el desarrollo del comercio, como 'bases esenciales' de la comunidad. Esto se logra mediante el dictado de normas jurídicas que fomenten y protejan la actividad empresarial[15].

Como se señalara, las Sociedades son vehículos que sirven al desarrollo del comercio en general. Generan riqueza y empleo. Movilizan la economía. Fomentan emprendimientos nuevos. Favorecen el desarrollo de sus habitantes mediante la asociación de fuerzas e ideas. El Estado resulta el primer interesado en el logro de estos fines, que concurrirán al 'fin general' del Estado[16].

No obstante, este 'interés del Estado' por las Sociedades no significa que deba atribuirse a ellas una función social, en interés general de la colectividad[17]. Por el contrario, resulta una 'peligrosa ilusión' imaginarse que en el desempeño de la actividad económica, la Sociedad suplirá naturalmente las carencias sociales[18]. La tesis que pretende endilgarle a las sociedades comerciales un 'interés general', en pos de lograr el 'bien común', se presenta como un "serio riesgo de servir como un mero disfraz retórico para el abandono, por el Estado, de toda política social"[19]. Contrariamente, es el propio Estado quien tiene la función de lograr las vías apropiadas para que los habitantes de la nación puedan desarrollarse. Para ello debe perseguir el establecimiento de condiciones de vida digna, a través del dictado de normas protectoras que favorezcan dicho desarrollo humano.

La protección de las sociedades comerciales es una de aquellas vías.

5. La participación del Estado en la actividad comercial.

Si bien la actividad comercial resulta esencialmente propia de los individuos que lo forman, en función del principio de libertad que lo inspira, el Estado puede, en determinados casos, tener cierto interés en participar de dicha actividad, en forma directa, a los efectos de favorecer tanto el desarrollo individual de sus habitantes, como el de la economía nacional en su conjunto.

Sin embargo, el 'interés del Estado' en esta actividad no será idéntico al interés que persiguen los particulares. En efecto, el Estado persigue la evolución de todos sus miembros, demostrando así un 'interés general'. Las Sociedades, por su parte, conllevan la satisfacción de una finalidad propia, que se manifiesta a través de la noción del 'interés social'. Este 'interés social' persigue la maximización de los beneficios de la propia Sociedad. El 'interés del Estado', por su parte, no se encuentra en el lucro, sino en la satisfacción de necesidades públicas.

(a) El interés general.

El derecho local reconoce la existencia de diversas estructuras jurídicas orientadas hacia la satisfacción de necesidades públicas. Ejemplo de ello son las 'Sociedades del Estado' (Ley 20.705). Éstas tienen fines diversos, pero de indudable utilidad pública, como ser la prestación de servicios como el transporte[20], el gas, la luz, o el agua, básicos para toda la población. Es por ello que estos entes no poseen un fin de lucro en sí mismo, sino que las utilidades resultantes deben reinvertirse íntegramente en la actividad que desarrollan, a fin de lograr una mejor prestación del servicio, como objeto de su propia existencia[21]. Por su parte, existe también la posibilidad que, a fin de atender las apuntadas necesidades de orden colectivo, el Estado otorgue cierta participación al sector privado, ya sea en forma conjunta, a través de las 'Sociedades de Economía Mixta' (decreto 15.349/46), o bien, delegando enteramente dicha atención, mediante la concesión de ciertos servicios a personas físicas o jurídicas, pero siempre sometidos a una rígida y constante regulación y fiscalización estatal[22].

No obstante, en ambos casos, y cualquiera sea la estructura jurídica adoptada, el Estado persigue una función eminentemente social: la prestación de un servicio básico, necesario para toda la comunidad[23]. De allí que el Estado deberá velar por la necesidad de asegurar la efectiva calidad y continuidad del servicio. Así lo establece la Constitución Nacional en su art.42.

La obtención de ganancias no será causa, mediata o inmediata, de estos entes prestadores de servicios públicos, en donde la rentabilidad está justamente dada por la necesidad colectiva. De allí que si no hay rentabilidad es porque no existe más 'interés público'. En tal entendimiento, estos entes deben ser administrados con prudencia, evitando eventuales riesgos que pongan en peligro, tanto el patrimonio de la empresa, como la efectiva prestación del servicio. Por tanto, la calidad y continuidad del servicio prestado constituirá el fin, de eminente 'interés general', en pos del cual deberá girar la actividad de estas organizaciones[24].

(b) El interés social.

Las sociedades comerciales, como generadoras de actividad económica, motores de la producción y del intercambio, permiten la creación de una mayor cantidad de bienes. En consecuencia, también posibilitan un más confortable estándar de vida. Es por esto que el Estado, persiguiendo sus fines, pueda sentirse interesado en participar como socio en aquéllas. Esta participación podrá llegar a ser mayoritaria[25]. No obstante, este 'interés público' en las Sociedades no modifica la función que estos entes privados cumplen dentro de la comunidad. Varias son las razones que justifican esta posición.

En primer lugar, el instituto de la 'tipicidad societaria'. Las normas de la Ley 19.550 (LSC) se aplican a los tipos societarios establecidos en la LSC, indistintamente del objeto o la finalidad que persigan[26]. Por su parte, la participación del Estado no implica una transformación del tipo societario elegido[27]. Lo contrario implicaría otorgarle a la sociedad comercial una impronta publicística, que no posee. Si así fuere, poco importará la apariencia jurídica de derecho privado, cuando los "resortes jurídicos que sostienen su estructura son de derecho público"[28].

Segundo, la personalidad societaria crea un 'sujeto de derecho' completamente distinto de los miembros que lo componen, debiendo descartarse así los móviles subjetivos que llevaron a cada socio a constituir la Sociedad. Esta individualidad jurídica exige una organización como elemento fundamental de su existencia[29], dejando de lado las características propias de cada socio en particular. En este entendimiento, las reglas para sociedades extranjeras en la LSC, que no consideran foráneas a las Sociedades por la nacionalidad mayoritaria de sus socios, sino por su lugar de constitución.

Tercero, su patrimonio se distingue claramente del patrimonio estatal, a partir de la derogación de los arts.313 y 314 LSC[30], y sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera caber al Estado como socio y/o administrador[31]. 

Cuarto, en virtud de la flexibilidad que brinda el régimen societario[32], el Estado ha determinado recientemente que, amén del interés público, imprescindible en toda actuación estatal, estas Sociedades desarrollarán su actividad dentro del ámbito del derecho privado[33], priorizando la eficiencia y competitividad de estos entes[34].

Quinto, bajo la LSC, los administradores sociales se encuentran sujetos al 'riesgo empresario' como perfil de su actuación. Su actividad no se limita a la conservación del patrimonio social, sino al desarrollo empresarial. Esto conlleva una actividad ínsitamente riesgosa, dirigida al empleo productivo de bienes para la obtención de beneficios[35]. En este entendimiento, los deberes de dirección son impuestos a favor del ente social y no de cada uno de los accionistas.

Sexto, las utilidades realizadas y líquidas tendrán el destino que determine la asamblea[36]. No obstante, dicho destino debe encontrarse dirigido, principalmente, hacia la participación de los socios en la Sociedad, salvo justificadas razones que permitan su retención[37].

En virtud de lo expuesto, cabe concluir que la participación del Estado, principalmente en sociedades anónimas, no conlleva la consideración de éstas como personas de derecho público, en las cuales predomina el 'interés general'[38], y por tanto, se hallan sujetas a normas jurídicas mucho más rígidas y estáticas. Para ello, el Estado tiene a su alcance las estructuras jurídicas mencionadas en el acápite anterior, so pena de vulnerar las 'reglas del juego corporativo', y con ello, el desequilibrio de otros intereses convergentes en el ente social, como el de los acreedores[39], o el de los empleados[40]. Produce así el quebrantamiento del principio de seguridad jurídica en la actividad comercial, lo que va en contra de sus propios fines[41]. No obstante, si el Estado opta por constituir o participar de una sociedad comercial, amparada por el régimen flexible y dinámico de la LSC, el funcionamiento de ésta quedará dominado por el 'interés social'.

El 'interés social' resulta, por tanto, una noción flexible, en concordancia con la dinámica actividad societaria, en constante mutación de intereses[42]. Su función principal es la de optimizar las diversas categorías de intereses que de él dependen[43]. El 'interés social' logra así un 'justo equilibrio' de los intereses convergentes en la Sociedad, dada su apuntada flexibilidad frente a las distintas realidades en pugna[44]. El 'interés social' no busca la exclusión de los diversos intereses que convergen en el ente social, sino una 'apropiada proporcionalidad' que permita establecer un 'justo equilibrio' entre los intereses contrapuestos.

No es de escapar que la organización societaria en la LSC responde al 'principio mayoritario'. Las decisiones se adoptan por mayoría de votos. Esto permite la participación de todos. No equivale a decir que deba necesariamente existir consenso, sino simplemente participación activa de los socios. Algunos, con su voto, concurrirán a formar la mayoría. Los otros, la minoría. Sin embargo, unos y otros se encuentran amparados por el 'principio mayoritario'. La mayoría no puede vulnerar a la minoría; tampoco puede la minoría vulnerar los legítimos derechos de la mayoría a imponer las decisiones. Estas son las reglas del 'juego corporativo', que ningún participante debe quebrantar.

Es aquí donde la figura del 'interés social' entra a jugar. Sirve de equilibrio de poder[45]. Evita que los derechos otorgados a unos y otros sean ejercidos de manera antifuncional. Tutela la organización íntegra de la Sociedad, brindando protección a su buen funcionamiento. Por tanto, cobija bajo su manto al 'interés del Estado', como socio mayoritario, pero también a los socios minoritarios, exigiendo el desarrollo de un comportamiento 'razonable' de ambos interesados[46].

El 'interés social' persigue así, entre otros fines, la armonización entre el 'interés del Estado', y los demás intereses que convergen en la Sociedad. Esta proporcionalidad no se encuentra en el 'término medio' de la relación, sino que el equilibrio se dará en función de los extremos de la misma. El 'comportamiento razonable' requerirá así la existencia de una paridad entre la gravedad del interés conculcado, y el peso de los fundamentos otorgados para ello.

El 'interés social' fija, por tanto, un límite subjetivo a la actuación del Estado, principalmente en su condición de socio mayoritario, circunscripto por la legitimidad de la decisión de la asamblea[47]. Este límite se justifica en el propósito perseguido por el Estado para imponer la decisión. Resulta claro que, necesariamente, este propósito debe encontrarse inspirado en la prosperidad y preservación del ente social, por sobre cualquier otro interés[48].

En este caso, la satisfacción de las necesidades públicas constituye el interés propio del Estado, pero no el del ente social[49]. Por tanto, aquel propósito de 'interés general' no puede conculcar el interés perseguido por la Sociedad, ya que así se estará desvirtuando la función específica de la Sociedad, cual es el desarrollo de su actividad con el fin de obtener beneficios económicos para el ente social[50], y para sus socios[51], como beneficiarios residuales de dicha actividad. Lo contrario comporta un ejercicio antifuncional del interés estatal, en desmedro de las libertades individuales, y del sistema institucional vigente. Este accionar resultará, por tanto, ilegítimo[52].

Conforme a ello, la Ley 26.741 declara de 'interés público nacional' el autoabastecimiento de hidrocarburos (art.1), pero sujeta el desarrollo de la actividad de 'YPF Sociedad Anónima' a los principios del gobierno corporativo[53], "preservando los intereses de sus accionistas y generando valor para ellos" (art.15).

De la misma forma, el decreto 782/00, que vetó el artículo que establecía la invariabilidad de la proporción accionaria correspondiente al Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas S.A., en el entendimiento que "con estas medidas, el Estado Nacional estaría interviniendo en el funcionamiento de la empresa privada, perjudicando al resto de los accionistas, a los administradores de la sociedad, al propio interés social y al de los acreedores". Esta posición fue luego refrendada por la Corte de la Nación, señalando que, conforme las normas que rigen la LSC, no corresponde la creación de privilegios a favor de un accionista, puesto que esto afecta al 'interés social', como eje del funcionamiento de la compañía aérea estatal[54].

[1] MARIENHOFF, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1970, t. I,, p.343.

[2] "Naveiro de La Serna de López, Helena M.", C.S.J.N., nov.19-1992, J.A. 1993-II-536, Fallos 315:2771, (la sujeción de la Administración a la ley constituye uno de los principios capitales del Estado de derecho).

[3] JELLINEK, Georg: Teoría General del Estado, Editorial Albatros, 1970, p.191.

[4] JELLINEK, Georg: Teoría General del Estado, p.181, (el bienestar general, como fin supremo del Estado significa, prácticamente, sancionar el poderío ilimitado de las mayorías, produciendo el aniquilamiento de la libertad).

[5] "Fernández Arias, Elena c/ Poggio, José", set.19-1960, Fallos 247:646; "Estado Nacional c/ Arenera El Libertador SRL", junio 18-1991, Fallos 314:595; "AFIP c/ Intercorp SRL", junio 15-2010, E.D. 238-270.

[6] "Isabella, Pascual c/ Frymond SA", C.N.Com., Sala B, set.28-2012, R.S. y C. 2013-2, p.290 (292).

[7] CABANELLAS, Guillermo: Función económica del derecho societario, R.D.C.O., 1989, p.280.

[8] PAILLUSEAU, Jean: Fundamentos del Derecho de las Sociedades, R.D.C.O., Año 1984, p.389.

[9] DRUCKER, Peter: La Gerencia, Cap.26, p.395, ('el cumplimiento de su función es la primera responsabilidad social de la institución').

[10] PAILLUSEAU, Jean: Fundamentos del Derecho de las Sociedades, p.340.

[11] GARRIGUES, Joaquín: Panorama actual de problemas en la sociedad anónima, R.D.C.O. Nro.2, p.554.

[12] WALDECY LUCENA, José: Das Sociedades Anônimas, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2009, Vol.1, p.30.

[13] SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan: El interés social y los varios intereses presentes en la sociedad anónima cotizada, Revista de Derecho Mercantil, Vol.246, pp.1653/1725, (la maximización del valor de la empresa no supone desconocer la defensa de otros intereses igualmente afectados por la marcha de la sociedad). También, GOLDSCHMIDT, Roberto: Límites generales del principio mayoritario en el derecho de la sociedad anónima, J.A. 1942-I-25, (los intereses comunes son concebidos como intereses en la prosperidad continua de la empresa).

[14] PAILLUSEAU, Jean: Fundamentos del Derecho de las Sociedades, p.419. También, NISSEN, Ricardo: Dos cuestiones vinculadas con la suspensión provisoria de la ejecución de decisiones asamblearias, L.L. 1995-B-90, Sección Doctrina, (la sociedad tiene 'interés' evidente en el respeto pleno de los derechos de sus integrantes y en el funcionamiento normal y legítimo de sus órganos).

[15] En concordancia con lo normado por el art.75, inc.18 de la Constitución Nacional, que atribuye al Congreso de la Nación la función de proveer lo conducente a la prosperidad y progreso del país, mediante el dictado de "leyes protectoras de estos fines, y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo". El instituto de la 'responsabilidad limitada' en la LSC es un ejemplo de ello.

[16] SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan: op. loc. cit., ('el interés público debe traducirse en la mejor consecución del interés de la sociedad'').

[17] DUPRAT, Diego: La responsabilidad social de la empresa y su interrelación con la maximización de la riqueza de los accionistas, ponencia al X Congreso Argentino de Sociedades, Córdoba, 2007, p.399.

[18] KONDER COMPARATO, Fábio: Estado, Empresa e Função Social, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996, v.732, p.45.

[19] KONDER COMPARATO, Fábio: op. cit., p.46.

[20] Véase Ley 26.352 de creación de 'Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado', la cual deberá tener en cuenta "la garantía del interés público, la satisfacción de las necesidades sociales, la seguridad de los usuarios y la eficacia global del sistema ferroviario" (conf. art.5º).

[21] Véase Decreto 2507/02 de creación de 'TELAM Sociedad del Estado'. El art.22 del Estatuto Social declara que el remanente de las utilidades líquidas y realizadas se destinará íntegramente a reservas facultativas.

[22] "Maurici, Antonio c/ Municipalidad de Rosario", C.C.C. Rosario, Sala I, mayo 15-1998, Zeus t.80, J-163, ('el servicio debe ser prestado con plena sujeción a reglas, condiciones y normas pre-establecidas, y no a reglas fijadas por el prestador del servicio').

[23] "Lovay, Oscar c/ Aguas Provinciales de Santa Fe", C.C.C. Rosario, Sala III, ago.6-2007, Zeus t.105, J-597, (servicios públicos son aquellos imprescindibles, vitales, sin los cuales no es posible la satisfacción del confort mínimo).

[24] "Bortolamendi, Hugo", C.Fed.Mendoza, feb.21-1974, E.D. 54-388 (la propiedad afectada a un servicio público tiene una limitación respecto de la libre disposición de esos bienes, fundado en la necesidad de asegurar la continuidad del servicio). En doctrina, BARRA, Rodolfo: Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio público, L.L. 1982-B, 363 ('la dación de bienes y cosas al mercado se encuentra regulada por la ley de la satisfacción del interés público, antes que por la ley de la oferta y la demanda').

[25] "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A.", C.N.Com., Sala A, FEB.13-1980, L.L. 1980-B, 26 (las SAPEM responden a la necesidad de que el Estado tome participación activa en empresas en cuyo desarrollo existe preponderante interés público o en las que la aplicación del capital privado en un momento determinado satisface la policía de prosperidad).

[26] CASSAGNE, Juan Carlos: La actuación estatal a través de la forma societaria mercantil, E.D.69-853 (la finalidad perseguida resulta 'insuficiente').

[27] Al igual que la participación del 'público inversor' en las 'sociedades abiertas' no conlleva la transformación de la anónima en otro tipo social. En la jurisprudencia, "Industrias Llave SA c/ Víctor M. Contreras y Cía. SA", C.N.Cont.Adm. Fed., Sala I, abril. 23-1981, E.D. 95-194 (la personalidad jurídica de la SAPEM nace por voluntad de los socios fundadores y la pertinente autorización estatal, adoptando una de las formas típicas de las sociedades comerciales).

[28] Véase BIANCHI, Alberto: Anotaciones sobre los conceptos de administración pública y función administrativa, E.D. 129-266.

[29] PAILLUSEAU, Jean: La modernización del derecho de las sociedades comerciales, L.L. 147-1409; HALPERÍN, Isaac: El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales, en R.D.C.O., Año 1969, p.268.

[30] Conf. BIANCHI, Alberto: op.cit., p.271 (para quien los dos artículos derogados de la LSC constituían la estructura medular sobre la cual se asentaba el carácter público de las SAPEM).

[31] Conf. Ley 24.624, art.21 (la responsabilidad del Estado se limita a su aporte o participación en el capital).

[32] Véase, en general, SAINTOURENS, Bernard: La flexibilité du droit des sociétés, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1987, p.478.

[33] En este sentido, Ley 26.741 ('YPF S.A.'); Decreto 2286/12 Prov. Neuquén ('Neutics SAPEM'); Decreto 1264/11 Prov. La Rioja ('La Perla del Oeste Metalmecánica S.R.L.'); Decreto 023/12 Prov. La Rioja ('La Rioja Vitícola SAPEM'). En todos se establece que, a pesar del interés público subyacente, estas sociedades se regirán por la LSC.

[34] "Competitividad y eficacia son términos tomados del lenguaje económico que, además, se proyectan en diferentes direcciones: en lo que aquí interesa, la competitividad de las sociedades como capacidad de actuación en el mercado y de crecimiento a través de sus resultados", conf. SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan: op. loc. cit. En nuestra jurisprudencia, "Caja Mutual Ayuda Asoc. Circ. S. y D. Supervisores Ferroviarios c/ Costa, Néstor A. y otra", C.N.Com., Sala D, mayo 13-1976, E.D.69-418, (se prioriza la finalidad económica por sobre el servicio).

[35] "La Emilia Industrias Textiles S.A.", C.N.Com., Sala C, ago.31-1978, E.D. 81-606 (los directores se hallan sometidos a los deberes de administración que establece la LSC, cualesquiera sean las motivaciones gravitantes en su designación, o los grupos de accionistas a cuya mayoría responde su elección, aún si esta mayoría se encuentra representada por la Administración Pública).

[36] Véase Estatutos de 'ENARSA', decreto nacional 1692/04; y, 'Neutics SAPEM', decreto 2286/12, Prov. Neuquén.

[37] Conf. "Anses c/ EMDERSA", C.N.Com., Sala D, dic.29-2010, L.L. 2011-A-541.

[38] "Diarios y Noticias S.A. c/ Servicios de Radio y Televisión de la Universidad de Córdoba", C.N.Com., Sala E, oct.31-1989, L.L. 1991-A, 365, (la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria no puede ser asimilada a las personas de derecho público); ídem, CURÁ, José M.-BELLO KNOLL, Susy Inés: La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (su naturaleza jurídica a la luz de un fallo clarificador), L.L. 1991-A, 365.

[39] En este sentido, véase "Compañía Integral de Montaje SA c/ Nucleoeléctrica Argentina SA", CSJN, feb.10-2004, Fallos 327:33; ídem, "Banco de Santa Fe SA c/ Caffaratti, Carlos Tomás", CSJSF, mayo 7-2013, A.y S. 249:371, en donde, en ambos casos, se ordenara el levantamiento de embargos trabados sobre fondos de las sociedades anónimas con participación estatal, aún cuando se trataba de sociedades comerciales amparadas bajo el régimen de la LSC.

[40] "Banco de Santa Fe SAPEM c/ Melamedoff, Esteban", CSJSF, feb.15-2006, A.y S. t.211, p.457-465 (relación de empleo público con el abogado que representaba al Banco, desestimando pretendido cobro de honorarios).

[41] "Minera Alumbrera LTD c/ Dirección General de Aduanas", Juzgado Federal Nro.2, Rosario, marzo 12-2008, E.D. 227-240 ('la seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho'). Véase también, ZAFFARONI, Eugenio: Dimensión política de un poder judicial democrático, E.D. 149-857 (859), (sin seguridad jurídica no hay desarrollo ni inversión económica).

[42] BERTREL, Jean-Pierre: Liberté contractuelle et sociétés (essai d'une théorie du juste milieu en droit des sociétés, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1996, p.595 (628).

[43] Véase NISSEN, Ricardo: Necesidad de garantizar al accionista un adecuado marco de seguridad jurídica para el ejercicio de sus derechos, R.S. y C. 2011-2, p.51 (el interés social no puede limitarse a una visión meramente económica, ya que se encuentra ínsito en dicho interés el pleno respeto a las normas de gobiernan el funcionamiento de la sociedad).

[44] BISSARA, Philippe: L´Intérêt social, Revue des Sociétés, 1999, Vol.1, Doctrine, p.24, (quien señala así el "arbitraje permanente" al que se encuentran sometidos los intereses convergentes).

[45] RACCIATTI, Hernán: Regla de mayoría, conflicto societario y deberes de lealtad, ponencia al XI Congreso Argentino de Derecho Societario, Mar del Plata, 2010, t.II, p.353.

[46] "Estado Nacional c/ Papel Prensa SAICF y de M.", C.N.Com., Sala C, marzo 11-2011, R. S. y C. 2011-5, p.172 (el interés público no aparece comprometido en un conflicto que separa a mayorías y minorías en el seno de una sociedad comercial, que es estrictamente de índole societaria, y como tal, regulado por el derecho privado, con prescindencia de quiénes sean los accionistas de esa persona jurídica).

[47] Véase Decreto 1278/2012, en referencia a los directores designados por el Estado en sociedades comerciales, ('los directores deben actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, contemplando en su accionar el interés social', conf. Anexo 1, Título II, art.6º).

[48] "Barcio, Salvador c/ Hotel Las Rocas SA", C.A.C.C. Mar del Plata, Sala II, octubre 16-2008, en R.S. y C. Nro.51, p.82 ('cuando se tutela el respeto de los procedimientos, se defiende la estabilidad de las decisiones de los órganos sociales, la seguridad de las relaciones jurídicas y de tal modo se preservan los derechos de la sociedad en su integridad').

[49] A diferencia de lo preceptuado por la Ley Alemana de Sociedades de 1937, que introdujo la primacía del 'interés general' por sobre el 'interés individual', otorgando amplios poderes al Estado, encarnado por el Partido Nacional Socialista, para la intervención en su funcionamiento.

[50] El Decreto 2778/90 ordenó la transformación de 'YPF Sociedad del Estado' en 'YPF Sociedad Anónima', la que se regiría conforme a las normas del Cap.II, Secc.V, LSC, considerando que la apertura de la sociedad estatal hacia inversores privados debía sustentarse en la 'generación de utilidades que permitieran el financiamiento genuino de las inversiones y el beneficio apropiado del capital'.

[51] "Caja Mutual Ayuda Asoc. Circ. S. y D. Supervisores Ferroviarios c/ Costa, Néstor A. y otra", C.N.Com., Sala D, cit., (los servicios se prestan por un precio que debe ser, teóricamente al menos, rentable).

[52] "Sola, Roberto c/ Estado Nacional", CSJN, nov.25-1997, Fallos 320:2509 ('la legitimidad – constituida por la legalidad y la razonabilidad – es el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado').

[53] En nuestro derecho, estos principios se encuentran expresados en el decreto 677/01 ('Régimen de Transparencia de la Oferta Pública'), que en su art.8º señala que los administradores deberán hacer prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora y el interés común de sus socios por sobre cualquier otro interés, incluso el interés del o de los controlantes.

[54] "Accionistas del Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas SA c/ Aerolíneas Argentinas SA", C.S.J.N., set.6-2011, L.L. online, AR/JUR/47839/2011.

El gobierno corportivo en las entidades financieras

Eduardo N. Farinati

Profesor Adjunto Ordinario del Departamento de Derecho de la UADE

Ponencia

I.- En materia de entidades financieras, establecer reglas de gobierno corporativo, así como su desarrollo y supervisión, son de vital importancia para mantener la confianza en el sistema bancario. Siendo este último el valor principal sobre el que giran otros valores y principios pues, es solo a través de la confianza que se sustenta y mantiene el sistema bancario.

II.- Como principio general, las normas de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) sobre gobierno corporativo se aplican a las entidades financieras. Por ello, las disposiciones del Banco Central de la República Argentina (BCRA) sobre gobierno corporativo deben analizarse a partir de lo dispuesto por la LSC.

III.- La Ley de Sociedades Comerciales Argentina adopta un sistema dualista, donde se establece la separación funcional del control (ejercido por la Sindicatura) y la gestión (ejercido por el Directorio). En cambio, el modelo anglosajón es monista, es decir, las funciones de control de la gestión y la gestión misma se encuentran concentradas en un solo órgano: El Directorio.

IV.- El régimen adoptado para las entidades financieras a través de las comunicaciones del BCRA contiene algunos de los elementos del régimen monista (el director independiente o el comité de auditoría, entre otros). Sin embargo, siempre los últimos responsables por la gestión serán todos los Directores. Siguiendo, en definitiva, lo dispuesto en la LSC donde, se determina que las facultades de los integrantes de este órgano son, esencialmente, indelegables.

V.- En las entidades financieras, las normas sobre buen gobierno corporativo deben tener esencialmente en cuenta la necesidad de velar por la liquidez y solidéz de los bancos (siguiendo el criterio establecido en Basilea III), junto con la implementación y aplicación de políticas de gestión de riesgos.

VI.- El Código de Gobierno Corporativo establecido para las entidades financieras importa la aplicación local de las recomendaciones del Comité de Basilea sobre el particular y es un eslabón importante en la implementación de las recomendaciones establecidas en Basilea II y III.

VII.- El Código de Gobierno Corporativo se complementa con la Comunicación A 5106 (separación de las funciones ejecutivas y de dirección).

VIII.- Las distintas recomendaciones del Comité de Basilea, aún cuando no son obligatorias para la República Argentina, deberían ser consideradas como fuente de interpretación de lo dispuesto en las Comunicaciones del BCRA y en las situaciones no regladas, teniendo en cuenta que revisten el carácter de principios y estándares de buenas prácticas bancarias.

Fundamentos

I – Concepto de gobierno corporativo

De la diversidad de definiciones sobre Gobierno Corporativo (GC) nos ha parecido importante destacar la brindada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en el documento que emitiera en el año 2004 denominado "Principios de Gobierno Corporativo", pues será la que posteriormente sirva de punto de partida para la elaboración del documento emitido en el año 2006 por el Comite de Basilea -que será analizado más adelante-.

En el citado documento de la OCDE, se sostiene que el GC "abarca toda una serie de relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su Consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. El gobierno corporativo también proporciona una estructura para el establecimiento de objetivos por parte de la empresa, y determina los medios que pueden utilizarse para alcanzar dichos objetivos y para supervisar su cumplimiento"[2].

II – El gobierno corporativo en los bancos

Como hemos indicado en su oportunidad, "en las últimas décadas y con la globalización, los grandes cambios tecnológicos y la masificación de las operaciones, se ha acentuado la necesidad de establecer standards sobre los distintos aspectos que abarca el concepto de buenas prácticas bancarias[3], tratando de esta manera de dar mayores elementos objetivos al concepto. En gran parte esta búsqueda de standards se ha dado por la necesidad de generar confianza sobre las entidades financieras tanto a nivel sistémico –a fin de contrarrestar el riesgo que éste acarrea- como en las relaciones entre las entidades financieras con los particulares y de defender a quienes se encuentran en una situación de mayor debilidad frente al carácter profesional de los bancos. Así, han surgido distintas normas o reglas de carácter estadual o supranacional"[4].

En materia de entidades financieras, establecer reglas de gobierno corporativo, así como su desarrollo y supervisión, son de vital importancia para mantener la confianza en el sistema bancario. Siendo este último el valor principal sobre el que giran otros valores y principios pues, es solo a través de la confianza que se sustenta y mantiene el sistema bancario.

Cuestión que se ve potenciada si se tiene en cuenta el alto grado de sensibilidad que muestra este sector frente a los depositantes y al público en general. Sensibilidad que, en parte responde a la brecha de información entre los participantes. Es decir, no todos los accionistas o los clientes son expertos y menos aún el público en general. Por ello resulta tan importante la aplicación del principio de transparencia y de la disciplina de mercado (que se verán más adelante).

La desconfianza sobre la liquidez y solvencia de un banco, a partir de malas prácticas de gobierno corporativo, puede generar un impacto directo sobre los depósitos y un alto riesgo de contagio hacia los demás bancos (efecto sistémico). Al respecto se ha dicho: "Unas prácticas eficaces de gobierno corporativo resultan esenciales para conseguir y mantener la confianza del público en el sistema bancario, algo esencial para el adecuado funcionamiento del sector bancario y de la economía en su conjunto. Las insuficiencias en el gobierno corporativo pueden acabar en quiebra bancaria, que a su vez puede acarrear costes y efectos significativos de dimensiones públicas por su impacto potencial en los esquemas de seguro de depósito aplicables y por sus posibles implicaciones macroeconómicas, como el riesgo de contagio o el impacto en los sistemas de pago. Asimismo, los mercados podrían perder su confianza en la capacidad del banco para gestionar adecuadamente sus activos y pasivos, incluidos los depósitos, lo que a su vez podría generar una retirada masiva de fondos o una crisis de liquidez."[5]

A lo indicado podemos agregar que, también se presenta como una característica de la actividad bancaria la necesidad de proteger los intereses de los depositantes y compaginar los intereses de otros stakeholders, pues mientras los accionistas pueden inclinarse porque se tomen más riesgos para obtener mayores dividendos, los depositantes, la comunidad y el gobierno propenden por una menor exposición al riesgo, en búsqueda de la estabilidad del sistema y de la protección de su ahorro[6].

Estas características propias de la actividad bancaria junto con la globalización, las sucesivas crisis financieras de los últimos años, los efectos que puedencausar sobre la economía o la sociedad toda y, en definitiva, la supervivencia del sistema mismo, han llevado a la necesidad de establecer principios y normas de gobierno corporativo específicas para el sector, lo que se ha traducido en la elaboración de infinidad de recomendaciones y normas en la materia.

III – El comité de basilea

A los fines del desarrollo del presente trabajo hemos muy en cuenta las recomendaciones del Comité de Basilea[7], ante la influencia que las mismas tienen en las comunicaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina (BCRA).

1) Principales documentos del Comité de Basilea

Entre los principales documentos emitidos por el Comité que guardan relación con las normas sobre GC se pueden mencionar:

a) Basilea I - Acuerdo de Capital de Basilea (Basel Capital Accord)[8]. Julio de 1988.

b) Enmienda al Acuerdo de Capital para incorporar los riesgos de mercado. Enero de 1996.

c) Basilea II - Convergencia internacional de medidas y normas del capital: marco revisado[9]. Junio del 2004

d) Basilea III – Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios[10]. Diciembre del 2010 -versión revisada en junio del 2011-.

Las recomendaciones antes mencionadas, han servido como marco o punto de referencia para promover las buenas prácticas de gobierno corporativo y han contribuido a que los organismos de supervisión bancaria controlen de manera más efectiva a las entidades financieras.

2) Documentos del Comité de Basilea sobre Gobierno Corporativo

El Comité de Basilea ha asumido un compromiso permanente en la promoción de buenas prácticas de gobierno corporativo de las entidades bancarias. Por ello, además de las normas antes citadas y en relación directa con el gobierno corporativo, ha dictado las siguientes normas:

3.1) Mejora del Gobierno Corporativo para Organizaciones Bancarias - Septiembre 1999 [11].

En 1999, el Comité publicó una guía para ayudar a los supervisores bancarios a promover la adopción de prácticas adecuadas de gobierno corporativo en las organizaciones bancarias de sus respectivos países. En dicho documento se estableció que, desde la perspectiva del sector bancario, el gobierno corporativo hace referencia a la manera en que los negocios y asuntos de instituciones individuales son gobernados por el consejo de administración y la alta gerencia, afectando concretamente a cómo los bancos: 1) Establecen los objetivos corporativos (incluyendo la generación de beneficios para los propietarios). 2) Ejercen las operaciones diarias del negocio. 3) Consideran los intereses de otras personas involucradas[12]. 4) Alinean actividades y comportamientos corporativos con la expectativa de que los bancos operarán de manera sana y segura y de acuerdo con las leyes y regulaciones aplicables. 5) Protegen los intereses de los depositantes.

3.2) Mejora del Gobierno Corporativo en las Organizaciones Bancarias - Febrero del 2006[13].

En el año 2006, a raíz de una serie de fracasos -de gran repercusión- producidos en las estructuras de gobierno corporativo, el Comité publicó un nuevo documento sobre la materia a fin de mejorar la guía que emitiera en el año 1999. En el Capítulo III del documento se enuncian 8 principios para un buen gobierno corporativo, "compilados a partir de la experiencia de los supervisores al resolver problemas en organizaciones bancarias con el fin de ayudar a reducir dichos problemas"[14].

3.3) Principios para mejorar el Gobierno Corporativo - Octubre del 2010[15].

Además de la aparición de Basilea III, la crisis financiera que se desató en el año 2007, también derivó en la necesidad de mejorar las recomendaciones existentes en materia de gobierno corporativo. Ello importó que se redactara un nuevo documento estableciendo un total de 14 principios, incrementándose de esta manera los requerimientos establecidos en el 2006[16].

IV – La ley de sociedades comerciales y las comunicaciones del banco central de la república argentina

Las normas rectoras sobre gobierno corporativo se encuentran contenidas en la Ley de Sociedades Comerciales[17]. Asimismo, en cuanto a las entidades financieras, adicionalmente el BCRA ha dictado las siguientes comunicaciones:

1) Separación de funciones ejecutivas y de dirección – Comunicación A 5106

La Comunicación A 5106 dispuso, para determinados supuestos, la necesidad de separar las funciones ejecutiva y de dirección de los bancos[18]. Dicha separación o no de las funciones deberá realizarse en función del grupo en el que resulte encuadrada la entidad financiera[19].

En el documento se establece que, "se entenderán por funciones ejecutivas a aquellas que se refieran a la implementación de las políticas que fije el Directorio o autoridad equivalente de la entidad financiera, tales como la función del Gerente General, Director Ejecutivo y Gerentes, y que impliquen una relación de subordinación funcional respecto del Presidente (o autoridad equivalente) de la entidad. Asimismo, se entenderá por funciones de dirección aquellas propias del Directorio o autoridad equivalente de la entidad financiera.

Es decir, conforme surge de la Comunicación, que un Director ejerza funciones ejecutivas no importará delegación de funciones del Directorio ni limitaciones a su responsabilidad.

2) Lineamientos para el gobierno societario en entidades financieras

A través de la Comunicación A 5201 (9/5/11) el Banco Central de la República Argentina (BCRA) aprobó las normas -texto ordenado- sobre "Lineamientos para el gobierno societario en entidades financieras"[20], donde se establecen estándares de "buenas prácticas bancarias" en la materia.

En sentido amplio las "prácticas bancarias incluyen aquellas acciones realizadas por los bancos de manera reiterada y con cierta continuidad en todas las situaciones en que se puede encontrar involucrada la actividad bancaria y que importan una decisión sobre la dirección a seguir. Dentro de este ámbito se encuentran incluidas desde las cuestiones que versan sobre las relaciones entre las personas –entidades- que desarrollan actividades bancarias con los estados, los organismos multilaterales o supranacionales y la sociedad toda hasta la relación que se entabla entre los bancos con sus clientes"[21]. Asimismo, las "buenas prácticas bancarias" constituyen el conjunto de acciones que se estiman como correctas por la sociedad en momento dado para el desarrollo de la actividad bancaria.

El texto ordenado comprende 7 secciones y sus aspectos más relevantes son:

a) Buenas prácticas: El BCRA considera como una buena práctica en materia de gobierno societario la aplicación de los lineamientos dentro del marco de las pertinentes disposiciones legales.

b) Código de gobierno societario[22]: A tal efecto, las entidades financieras deben implementar un código de gobierno societario teniendo en cuenta los lineamientos indicados por el BCRA y donde en el que se deberá indicar la manera en que el Directorio y la Alta Gerencia de la entidad dirigirán sus actividades en este sentido.

c) Directorio:: Los miembros del Directorio deberán contar con los conocimientos y competencias necesarias para comprender claramente sus responsabilidades y funciones dentro del gobierno societario y obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios en los asuntos de la entidad financiera[23].

Como enunciado general se determina que el Directorio y cada uno de sus miembros deberán velar por la liquidez y solvencia de la entidad financiera, siendo los responsables últimos de las operaciones, de aprobar la estrategia global del negocio y la política y de instruir a la Alta Gerencia para que implemente los procedimientos de gestión de riesgos, los procesos y controles en esa materia. También se considera como una buena práctica que el número de integrantes y la composición del Directorio sea tal que permita ejercer un juicio independiente para la tomas de decisiones desde respecto del punto de vista de las áreas de administración y de intereses externos inapropiados. La independencia y objetividad se podrá afianzar mediante la inclusión de directores independientes y calificados tendientes a prevenir conflictos de intereses o la adopción de decisiones contrarias al mejor interés de la institución[24].

d) Alta Gerencia[25]. La Alta Gerencia (AG) comprende a la Gerencia General y a aquellos gerentes que tengan poder decisorio y dependan directamente de ésta o del presidente del Directorio. Los integrantes de la AG deberán tener la idoneidad y experiencia necesarias en la actividad financiera para gestionar el negocio bajo su supervisión así como el control apropiado del personal de esas áreas. La AG, será responsable de asegurar que las actividades de la entidad sean consistentes con la estrategia del negocio, las políticas aprobadas por el Directorio y los riesgos a asumir.

e) Comités[26]: En este tema se hace especial hincapié en las características del Comité de Auditoría, donde se recomienda que la mayoría de los Directores que lo integren revistan la calidad de independientes y que, al menos uno de estos integrantes, posea amplia experiencia en temas contables y/o financieros. También se establece la posibilidad de crear otros comités atendiendo a las características de cada entidad financiera[27].

f) Auditorías interna y externa: En la Sección 5 se hace mención a lo que se considera como buenas prácticas en materia de auditoría interna y externa, comprometiendo fuertemente al Directorio y la Alta Gerencia de la entidad en el sostenimiento de estas áreas[28].

g) Política de incentivos económicos al personal: En el caso de entidades financieras que cuenten con un sistema de incentivos económicos al personal, se considerará como buena práctica que aquél se encuentre dentro de los parámetros de un esquema de asunción prudente de riesgos[29].

h) Política de transparencia: Dentro de la "Sección 7 – Otras políticas organizacionales" se determina que, a los fines de que la entidad financiera sea dirigida con transparencia, es recomendable una apropiada divulgación de la información hacia el depositante, inversor, accionista y público en general que promueva la disciplina de mercado[30] y, por ende, un buen gobierno societario.

i) Política de "conozca su estructura organizacional": "El Directorio deberá establecer políticas y límites para operar con determinadas jurisdicciones del exterior y para el uso de estructuras complejas o de menor transparencia, para operaciones propias o por cuenta de terceros. Asimismo, deberá asegurar que la Alta Gerencia dé cumplimiento a las políticas referidas a la identificación y gestión de los riesgos -incluso legal y de reputación- asociados a tales operaciones, actividades o estructuras." (punto 7.2, 2do párrafo)[31].

j) Política de gestión de riesgos: Al respecto se establece que, "en línea con las buenas prácticas, las entidades deberán contar con estrategias, políticas, prácticas y procedimientos de gestión de riesgos conforme a la normativa que rija en la materia"[32].

[2] Conf. "Principios de Gobierno Corporativo" (Preámbulo) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), dictado en el año 2004. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/corporate affairs/corporategovernanceprinciples/37191543.pdf.

[3] Entendidas estas como "el conjunto de acciones que se estiman como correctas por la sociedad en un momento dado para el desarrollo de la actividad bancaria".

[4] Eduardo N. Farinati, "Confianza y Prácticas Bancarias", Edit. Ad Hoc, año 2009, págs. 16 y 17.

[5] Conf. punto II.8 del documento "La mejora del gobierno corporativo en organizaciónes bancarias" emitido por el Comité de Basilea. Disponible en castellano en el sito del BIS, http://www.bis.org/publ/bcbs122es.pdf.

[6] Conf. Serna Gomez, Humberto, Suarez Ortiz, Edgar y Restrepo Campiño, Mónica, "Prácticas de Buen Gobierno Corporativo en el Sector Financiero Latinoamericano". Disp. en el sitio de FELABAN, http://www.felaban.com/archivos_publicaciones/buen_gobierno.pdf

[7] El "Comité de Supervisión Bancaria de Basilea" (Basel Comittee on Banking Supervision o por sus siglas en inglés BCBS) fue creado en 1974 y tiene asiento en el "Banco de Pagos Internacionales" (Bank for Internacional Settlements o por sus siglas en inglés BIS), en la ciudad de Basilea, Suiza.

[8] Donde se establece como se integra el capital del banco y por otro lado, se aplican a los créditos del Banco distintos porcentuales de acuerdo con el nivel de riesgo presumido (ponderado). De comparar estos valores surgirá cual es el capital con que cuenta el banco para cubrir las contigencias de su cartera. En el Acuerdo de Capital se determina que el capital para cubrir las contingencias no podrá ser inferior al 8% del total del capital registrado, donde el 4% por lo menos debe estar integrado por el capital esencial (Tier 1) y el restante 4% por el capital complementario (Tier 2).

[9] El acuerdo descansa en 3 pilares que interactúan entre sí: a) Requerimiento de capital: Se exige un capital mínimo, al igual que en Basilea I, aunque se perfecciona el marco de medición de ésta última, incorporándose el riesgo operativo y manteniéndose el riesgo de mercado introducido a través de la enmienda del año 1996 a Basilea I. b) Revisión del supervisor: Se establece la revisión del supervisor de la adecuación del capital de una entidad a los riesgos asumidos y de su proceso de evaluación interna. c) Disciplina de mercado: La transparencia en la información facilitada por las entidades financieras al mercado permitirá que aquel pueda ejercer sus funciones disciplinarias..

[10] La crisis financiera que se desató en el año 2007 mostró la insuficiencia de las recomendaciones que se encontraban vigentes. Por ello y luego de un nuevo análisis, surgió Basilea III, que es un conjunto integral de reformas de Basilea II elaborado por el Comité para fortalecer la regulación, supervisión y gestión de riesgos del sector bancario.

[11] Disponible en inglés en el sitio del BIS, http://www.bis.org/publ/bcbs56.pdf.

[12] Al respecto el Comité aclara que las personas con intereses involucrados son los empleados, clientes, distribuidores, la comunidad, los supervisores y los gobiernos. Conf. nota 3 del documento.

[13] Disponible en castellano en el sito del BIS, http://www.bis.org/publ/bcbs122es.pdf

[14] Dichos principios son: Principio 1 – Aptitud: Los miembros del consejo deberán ser aptos para sus cargos, comprender claramente sus funciones en el gobierno corporativo y ser capaces de aplicar su buen juicio en asuntos que atañan al banco. Principio 2 – Objetivos estratégicos y valores corporativos: El consejo de administración deberá aprobar y vigilar los objetivos estratégicos y valores corporativos del banco que se comunican a toda la organización bancaria. Principio 3 – Supervisión y responsabilidad: El consejo de administración deberá establecer y hacer cumplir líneas claras de responsabilidad y responsabilización en toda la organización. Principio 4 – Control de gestión: El consejo deberá asegurar que la alta gerencia realiza un seguimiento adecuado acorde a la política de éste. Principio 5 – Auditoría: El consejo y la alta dirección deberán hacer uso del trabajo realizado por las funciones de auditoría interna y externa y de control interno. Principio 6 – Política retributiva: El consejo deberá garantizar que las políticas y prácticas retributivas del banco son congruentes con su cultura empresarial, sus objetivos y su estrategia a largo plazo y con su entorno de control. Principio 7 – Transparencia: El banco deberá estar dirigido con transparencia. Principio 8 – Estructura empresarial: El consejo y la alta dirección deberán comprender la estructura operativa del banco y saber si éste opera en jurisdicciones o mediante estructuras que obstaculizan la transparencia.

[15] La versión en inglés se encuentra disponible en el sitio del BIS,  http://www.bis.org/publ/bcbs176.pdf

[16] Los 14 principios abarcaron los siguientes temas: Principio 1: Responsabilidades del Consejo de Administración. Principio 2: Calificaciones del Consejo de Administración. Principio 3: Diseño, seguimiento y revisión periódica de prácticas de gobierno corporativo. Principio 4: Estructura de los grupos bancarios – Responsabilidades del Consejo. Principio 5: Responsabilidades de la alta gerencia. Principio 6: Gestión de riesgo y controles internos – Obligación de contar con un sistema de control interno efectivo y una función de administración de riesgos con suficiente autoridad e independencia. Principio 7: Identificación y monitoreo permanente de los riesgos. Principio 8: Necesidad de comunicación interna sólida para la efectiva gestión de riesgos.  Principio 9: El Consejo de Administración y la Alta Gerencia deben hacer un uso efectivo del trabajo realizado por la auditoría interna, la auditoría externa y los controles internos. Principio 10: El Consejo de Administración debe monitorear activamente el diseño y operación del sistema de compensación. Principio 11: La compensación a los empleados debe estar alineada de manera efectiva con los riesgos prudentes a tomar. Principio 12: El Consejo de Administración y la Alta Gerencia deben saber y entender la estructura operacional del banco y los riesgos que esta plantea. Principio 13: Mitigación de riesgos de operaciones a través de propósitos especiales o estructuras relacionadas o en jurisdicciones que impiden la transparencia o que no cumplan con estándares bancarios internacionales. Principio 14: El gobierno del banco deberá ser suficientemente transparente para sus accionistas, depositantes, otras partes interesadas relevantes y participantes del mercado.

[17] Así, podemos remarcar entre muchos otros los artículos 59 - deberes de lealtad y diligencia del buen hombre de negocios y 274 - mal desempeño del cargo - responsabilidad de los directores.

[18] La Comunicación A 5106 importa la aplicación del 1er principio sobre gobierno corporativo emitido por el Comité de Basilea en el año 2006 y el 2do principio del documento del 2010. Asimismo, sus disposiciones son concordantes con el estándar de del buen hombre del negocios establecido en el art. 59 de la LSC.

[19] Los grupos establecidos son los siguientes: Grupo A: Donde deberá existir separación entre las funciones ejecutivas y de dirección, en todos los casos. Grupo B: Corresponderá al BCRA -Comité de Evaluación de Idoneidad y Experiencia- decidir para cada entidad financiera en particular si se admite la superposición de funciones ejecutivas y de dirección. Grupo C: En este grupo no se requerirá una separación de funciones ejecutivas y de dirección para esas entidades, quedando a opción de la entidad financiera el criterio a adoptar.

[20] Conforme se indica en el "Marco normativo" del BCRA a agosto del 2012, bajo el título "Lineamientos para el gobierno societario": "El código de gobierno societario se refiere a la manera en que el Directorio y la Alta Gerencia dirigen sus actividades y negocios, lo cual influye en la forma de: 1.2.1. Establecer las políticas para cumplir los objetivos societarios. 1.2.2. Asegurar que las actividades de la entidad cumplan con niveles de seguridad y solvencia necesarios y que se ajusten a las leyes y demás normas vigentes. 1.2.3. Definir los riesgos a asumir por la entidad. 1.2.4. Proteger los intereses de los depositantes. 1.2.5. Asumir sus responsabilidades frente a los accionistas y tener en cuenta los intereses de otros terceros relevantes. 1.2.6. Realizar las operaciones diarias" (conf. punto 1.2). Disponible en el sitio del BCRA, www.bcra.gov.ar.

[21] Farinati, Eduardo N. "Confianza y prácticas bancarias", Edit. Ad Hoc, Buenos Aires, año 2009, págs. 14 y 15.

[22] Es de tener presente que, también resultan buenas prácticas la adhesión e implementación por la entidad financiera al Código de Prácticas Bancarias y la creación de un Código de Ética (aspecto que tiene se incluye en el documento del Comité de Basilea del 2006 dentro del punto "Promoción de un entorno favorable al buen gobierno corporativo".

[23] Conf. punto 1.5 anteúltimo párrafo. Conc. Art. 59 LSC y 1er principio de las recomendaciones de Basilea sobre Gob. Corporativo del año 2006.

[24] En principio, podemos describir al director independiente como aquel que no está vinculado con el equipo de gestión ni con los grupos de accionistas controlantes. Es decir, que no se encuentra afectado por relaciones o intereses que puedan conspirar contra su capacidad para tomar decisiones imparciales.

En el punto 2.2 se establece que un director no reviste la calidad de independiente cuando: a) Exista relación de control conforme a las pautas establecidas en los puntos 1.1 y 1.2 del Anexo I a la Comunicación A 2140 (15/9/93) del BCRA. Conc art. 33 de la LSC. b) Desempeñe funciones ejecutivas o las haya desempeñado durante los tres últimos años contados a partir del día siguiente al último en que haya ejercido efectivamente dicho cargo. En los casos de entidades financieras públicas ese plazo será de un año. c) Sea cónyuge o pariente hasta segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad de quienes se encuentren en la condición de los puntos precedentes.

[25] Sección 3 del TO.

[26] Sección 4 del TO.

[27] Entendemos que la creación del comité debería estar prevista en el estatuto.

[28] Así, se establece que el Directorio y la Alta Gerencia deberán utilizar en forma oportuna y eficaz las conclusiones de la auditoría interna y exijan a las gerencias la rápida corrección de los problemas (punto 5.1.1.2).

[29] Así, para lograr este objetivo, el sistema de incentivos será parte integral de la gestión de riesgos y del gobierno societario de la entidad (cfme punto 6.1 in fine).

[30] La incorporación de lineamientos sobre transparencia, importa el desarrollo del tercer pilar (disciplina de mercado) de las normas sobre "Convergencia internacional de medidas y normas del capital. Marco revisado" (Basilea II) del año 2004.

[31] Conforme se desprende del texto, lo dispuesto en el 8vo principio del documento emitido en el año 2006 por el Comité de Basilea y el 12do principio del documento emitido en el año 2010.

[32] Conf. punto 7.3 del TO. La gestión de riesgos se encuentra regulada a través de los "Lineamientos para la gestión de riesgo en las entidades financieras" - Texto Ordenado al 13/2/13.Dichos lineamientos, además de complementar lo dispuesto en la norma en análisis, importa la implementación de Basilea II.

Divulgación del proceso arbitral en los balances demostrativos de las sociedades anónimas abiertas brasileñas

Marco Aurélio Gumieri Valério

Fundamentação

No Brasil, são poucas as sociedades anônimas que relatam em seus balanços os procedimentos arbitrais em andamento, mas é certo que as companhias abertas precisam abrir mão do sigilo das arbitragens, pelo menos parte dele, se quiserem manter a transparência e não correr o risco de serem responsabilizadas por omissão de informações.

Os relatos de procedimentos arbitrais nas notas explicativas dos balanços das empresas devem ocorrer em maior número, já que a maioria dos acordos de acionistas carregam cláusulas compromissórias que preveem o uso da arbitragem na solução de conflitos. Mesmo que certas disputas não envolvam contingências que afetem o resultado financeiro das sociedades anônimas, elas podem afetar a estrutura de poder nas companhias abertas que, se estiverem listadas no Novo Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) o nível de informação precisa ser ainda maior. Essas empresas só têm acionistas com direito a voto em seu quadro societário, portanto, se há uma pendência entre os sócios majoritários, os minoritários podem ser afetados.

A Câmara de Arbitragem do Novo Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo traz a confidencialidade dos procedimentos arbitrais em seu regulamento. Este tipo de previsão, aliás, é comum nas entidades do gênero e é um dos atrativos para as sociedades anônimas escolherem este método de solução de conflitos. A Lei de Arbitragem Brasileira, contudo, não estabelece o sigilo necessariamente como uma regra.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), agência reguladora brasileira responsável pela fiscalização do Sistema Financeiro, estabelece que as pendências resolvidas por meio de arbitragem devem ser regidas pela Instrução CVM n. 358, de 3 de janeiro de 2002, que define os casos em que as companhias abertas precisam divulgar fatos relevantes. A empresa pode optar por omitir o procedimento se for do interesse da sociedade anônima desde que garanta o sigilo absoluto, pois, se a informação vazar de alguma forma, ela deve ser divulgada igualmente para o mercado.[1]

A necessidade de prestar informações específicas aos investidores pelas sociedades anônimas listadas no Novo Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo, como a existência de um procedimento arbitral em andamento, não deve ser levada ao extremo de se tornar público todos os detalhes da arbitragem.

No Processo Administrativo n. 2008/0713, a Comissão de Valores Mobiliários examinou a argumentação de um investidor de que haveria violação de direito essencial dos acionistas de fiscalização dos negócios sociais, garantido pelo art. 109, inciso III, da Lei Brasileira de Sociedades Anônimas, na determinação de sigilo dos procedimentos arbitrais. O investidor pedia a exclusão de dispositivos que asseguravam o sigilo nas arbitragens no regimento e no regulamento da Câmara de Arbitragem do Novo Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo.

Após a reclamação ser indeferida pela Superintendência de Relações com as Empresas da Comissão de Valores Imobiliários, o investidor recorreu da decisão. No julgamento do recurso, o relator Otávio Yazbek destacou que o inciso III do art. 109 da Lei Brasileira das Sociedades Anônimas garante o direito de fiscalização na forma prevista em lei e que o acesso à informação é condicionado a determinados níveis de participação no capital social.[2]

É possível compatibilizar as obrigações de divulgação de informações ao mercado com as diretrizes de sigilo relacionadas à arbitragem. Cabe à companhia mitigar e dosar o sigilo dos procedimentos arbitrais de forma a permitir a revelação de informações adequadamente, à luz da regulamentação aplicável e dos precedentes na matéria.

O conflito entre duas empresas brasileiras, a Companhia Brasileira de Distribuição, a maior empresa varejista do Brasil e a Rede Sendas, do ramo de supermercados, com início em 2006 corrobora essa noção. As notas explicativas do balanço da Companhia Brasileira de Distribuição revelavam que a disputa começou porque os acionistas da Rede Sendas entenderam ter direito a exercer uma opção de venda da participação que detinham contra a Companhia Brasileira de Distribuição. Esta opção estava prevista no acordo de acionistas e poderia ser acionada em caso de mudança de controle acionário na Companhia Brasileira de Distribuição. Com a ampliação da participação do grupo francês Casino no capital da Companhia Brasileira de Distribuição para 50%, a família Sendas entendeu que tinha ocorrido uma alteração de controle. Mas a Companhia Brasileira de Distribuição contestou esse entendimento e não aceitou o exercício da opção.

A contenda travada por meio da arbitragem teve seu desfecho em 2008 tendo como vencedor a Companhia Brasileira de Distribuição sobre a Rede Sendas. A pendência envolvia cerca de R$ 700.000.000,00 (setecentos milhões de reais), por isso a opção de divulgar a informação de forma completa.

Conclusão

Os conflitos arbitrais devem ser encarados como uma contingência e, portanto, seguir a instrução de provisionamento prevista para disputas judiciais ou administrativas estabelecida pela Comissão de Valores Mobiliários. Em raros casos é possível deixar de divulgar uma informação caso a quebra de sigilo possa prejudicar a companhia, embora isso deva ser uma exceção. Mesmo que a disputa não seja mensurável em valores, ela pode trazer consequências para o mercado e para o investidor.

Como qualquer outro evento que possa afetar o balanço ou o valor de mercado, a sociedade anônima listada no Novo Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo precisa divulgar procedimentos a despeito do sigilo inerente à arbitragem. Tanto a Comissão de Valores Mobiliários quanto os auditores independentes e os próprios defensores da arbitragem entendem que a empresa precisa divulgar procedimentos que possam afetar seu balanço ou o seu valor no mercado, a despeito do sigilo hoje inerente à arbitragem.

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BRASIL. Ministério da Fazenda. Comissão de Valores Mobiliários. Instrução n. 358, de 3 de janeiro de 2002. Dispõe sobre a divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas, disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários e na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta, estabelece vedações e condições para a negociação de ações de companhia aberta na pendência de fato relevante não divulgado ao mercado, revoga a Instrução n. 31, de 8 de fevereiro de 1984, a Instrução n. 69, de 8 de setembro de 1987, o art. 3° da Instrução n. 229, de 16 de janeiro de 1995, o parágrafo único do art. 13 da Instrução n. 202, de 6 de dezembro de 1993, e os arts. 3o a 11 da Instrução n. 299, de 9 de fevereiro de 1999, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 20 mai. 2013.

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[1] COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Instrução n. 358, de 3 de janeiro de 2002. Dispõe sobre a divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas, disciplina a divulgação de informações na negociação de valores mobiliários e na aquisição de lote significativo de ações de emissão de companhia aberta, estabelece vedações e condições para a negociação de ações de companhia aberta na pendência de fato relevante não divulgado ao mercado, revoga a Instrução n. 31, de 8 de fevereiro de 1984, a Instrução n. 69, de 8 de setembro de 1987, o art. 3° da Instrução n. 229, de 16 de janeiro de 1995, o parágrafo único do art. 13 da Instrução n. 202, de 6 de dezembro de 1993, e os arts. 3o a 11 da Instrução n. 299, de 9 de fevereiro de 1999, e dá outras providências. Art. 2o Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável: I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; II - na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; III - na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 20 mai. 2013.

[2] Segundo o relator: "não existe um direito à informação in abstracto, motivo pelo qual não vislumbro irregularidade nas disposições do Regimento e do Regulamento da CAM ora atacadas. Irregularidade haveria se o sigilo neles previsto fosse impeditivo da prestação de informações obrigatórias ao mercado. Não é o que ocorre, porém: a rigor, o dever de sigilo não vigora – e nem poderia vigorar – se houver obrigação de efetuar comunicação ao mercado". COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Processo Administrativo n. 2008/0713. Relator Otavio Yazbek. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 20 mai. 2013.

El artículo 59 y 274 LSC y la específica regulación sobre la responsabilidad de los directores del Estado Nacional en las SA privadas: posibles conflictos y armonizaciones

María Alejandra Jurado

Profesora Adjunta del Departamento de Derecho. UADE

Sumario:

La disolución de las AFJP trajo como consecuencia que sus acciones pasaran a formar parte del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto, administrado por la ANSES. Así el Estado Nacional devino en accionista de numerosas sociedades cotizantes, modificando el panorama societario argentino.

La nueva situación generó que se dictaran nuevas normas para reglamentar la intervención de los Directores Estatales en dichas sociedades, como el Decreto N°1278/2012.

En la presente ponencia se intenta armonizar la normativa aplicable a esta flamante situación, no prevista por el legislador al momento del dictado de la ley societaria, con las normas de la Ley 19.550, la ley de Mercado de capitales y la ley 26425.

Se resalta la conveniencia de la sanción de una ley del Congreso Nacional que recepte los principios delineados y las normas establecidas en el Decreto 1278/2012 a fin de disipar toda duda sobre constitucionalidad.

La ley de sociedades comerciales establece un régimen[1] general de responsabilidad para los administradores societarios, que se aplica a todos, con prescindencia del tipo social adoptado por el ente, regulado en el art. 59, y uno particular para los directores de las sociedades anónimas, previsto en el art. 274 y siguientes de la misma norma.

Así, el art. 59 establece el deber de comportarse de acuerdo a los parámetros del "buen hombre de negocios", esto es con "lealtad" y diligencia". Los que faltaren a dicha obligación serán "…responsables solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión".

Como dice Roitman en su obra "Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada[2]" el art. 59 LSC se encarga de establecer las pautas generales, o standars, de conducta que deben observar los administradores en el manejo de los negocios sociales. Aclara que "siempre se ha sostenido que esta norma es una pieza clave del ordenamiento societario" porque permitió estructurar "un sistema integral de responsabilidad que con cierta eficacia". En el mismo sentido, el citado autor menciona que "La norma del art. 59 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta de los administradores sociales, sea cual fuere el tipo social. Se trata de conductas no regladas por la ley, el estatuto o reglamento social y que deben analizarse bajo el prisma de los standars de conducta del art. 59".

Respecto al deber de obrar con lealtad, el maestro Enrique Zaldivar ha dicho "el administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado en defensa de los intereses cuya administración o procuración se le ha confiado por encima de cualquier otra consideración[3]"

Por aplicación de este deber, el administrador tiene prohibido contratar con la sociedad, salvo en ciertas condiciones, establecidas en el art. 271 con clara precisión; realizar actos en competencia (arts. 133 y 273) y abstenerse de votar cuando se trate situaciones en que tenga un interés contrario (art.272), entre otras conductas.

Asimismo, el Decreto 677/01, primero, y la Nueva Ley de Mercado de Capitales (26831) después, regulan con precisión que ha de entenderse por "leealtad" en el marco de las sociedades cotizantes. Estas normas prevén la inversión de la carga de la prueba: esto es, corresponde al director probar su lealtad.

Por su parte, la diligencia del buen hombre de negocios se refiere a una responsabilidad profesional (experiencia en el cargo, habilidades técnicas relacionadas con el mismo, conocimiento del negocio, etc.) relacionada con la sociedad.

Este cartabón se debe analizar en cada caso concreto, teniendo en cuenta el tipo de sociedad de que se trata (tipo, objeto, cantidad de socios, cerrada, cotizante, etc.), el tipo de administración (singular, plural –conjunta, indistinta, colegiada-), las tareas de la administración que se le hubiesen conferido (genéricas o específicas), las circunstancias que rodearon la decisión, entre otros elementos.

Por su parte, el art. 274 LSC está referido exclusivamente a la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, profundizando la norma general del art.59.

La reglamentación de este artículo aclara que los administradores (directores y gerentes) responden (por acciones u omisiones que provoquen una daño) frente a la sociedad, los socios y los terceros, regulando la ley- en cada caso - las acciones de responsabilidad respectivas.

Con respecto a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, reguladas en los arts. 308 a 314 LSC, las únicas diferencias con el régimen general de las SA está dado por la no aplicación del art.264 inc. 4) (cfr. Art.310 LSC) y los párrafos segundo y siguientes del art. 261 del mismo cuerpo legal (art.311). Por lo demás. No hay normas específicas para la responsabilidad de los directores estatales, por lo que claramente se aplica el régimen general. Ello así porque a la doctrina entendió que se trataba de tareas ajenas a la función pública, por lo tanto no se le aplican las normas relativas a delitos específicos para funcionarios públicos.

Ahora bien, sin entrar a discutir el tipo de responsabilidad que le cabe a los directores (legal, contractual, objetiva) porque excede el tema de esta ponencia, con el dictado del Decreto N°1278/12, y la Resolución N°110/12 (del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas), este régimen de responsabilidad se ha visto, en parte, alterado.

En el año 2008, a través del dictado de la ley 26.425, el Congreso Nacional derogó el régimen de administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP). Y unificó el sistema previsional en un único régimen de reparto y estatal.

Ahora bien, las AFJP tenían un régimen de inversión pautado en la misma ley de creación (L.24.241), establecido en su artículo 74, con las limitaciones y prohibiciones de los arts. 75 y76, respectivamente. Así, la inversiones autorizadas son:

"h) Acciones de sociedades anónimas nacionales, mixtas o privadas cuya oferta pública esté autorizada por la Comisión Nacional de Valores, hasta el cincuenta por ciento (50 %). La operatoria en acciones incluye a los futuros y opciones sobre estos títulos valores, con las limitaciones que al respecto establezcan las normas reglamentarias. i) Acciones de empresas públicas privatizadas, autorizadas a la oferta pública por la Comisión Nacional de Valores, hasta el veinte por ciento (20 %)."

Disueltas las Administradoras, sus tenencias accionarias, necesariamente minoritarias por voluntad del legislador, se transfirieron al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto, administrado por la ANSES (Administración Nacional de Seguridad Social).

Así, a través de la estatización del sistema previsional, el Estado Nacional adquirido participación en numerosas sociedades anónimas que realizan oferta pública de valores, obteniendo derechos societarios – económicos y políticos – correspondientes al carácter de accionista. Entre ellos, se destaca el de integrar el directorio y la comisión de fiscalización y/o los consejos de vigilancia.

A raíz de esta situación, se dicta con fecha 25-07-2012, el Decreto N°1278/2012, cuyos objetivos son[4] "coordinar la gestión de los directores que representan al accionista Estado Nacional, en función de los objetivos establecidos para las empresas con participación estatal y de acuerdo a los lineamientos estratégicos de la política económica"; "garantizar y preservar la sustentabilidad del Régimen Previsional" y establecer "los deberes que tendrán los directores".

A su vez, el Decreto, en su anexo fija el "REGLAMENTO DE REPRESENTANTES Y DIRECTORES DESIGNADOS POR LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES ACCIONARIAS DEL ESTADO NACIONAL CUYOS DERECHOS POLITICOS EJERCE LA SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS" (en adelante "el Reglamento").

Dicho reglamento establece una serie funciones, deberes y atribuciones, enumeradas en el artículo 2°:

"a) Asistir a las reuniones de Asambleas Ordinarias, Extraordinarias y Especiales, o reuniones de socios convocadas por la Sociedad o Entidad. b) Firmar el libro de Registro de Acciones .c) Votar cada uno de los puntos del Orden del Día de acuerdo a lo establecido en las instrucciones impartidas por la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS y solicitar que se deje constancia en el Acta Asamblearia del sentido de su voto. d) Remitir a la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS copia del Acta de Asamblea, comunicando los resultados y decisiones adoptadas."

ARTICULO 7°:

Los Directores tendrán los siguientes deberes, sin perjuicio de los que establecen las Leyes Nº 17.811, Nº 19.550, Nº 25.188 y Nº 26.425:

a) Informar de inmediato a la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS las convocatorias a las reuniones de los órganos societarios (Asambleas, Directorios, Comité Ejecutivo y Comité de Auditoría), detallando el orden del día a tratar. En particular, deberán informar con suficiente antelación las Asambleas en las que se considere la designación de Directores e integración de la Comisión Fiscalizadora, para que se gestionen las propuestas pertinentes.

b) Velar porque las acciones que se lleven a cabo en cumplimiento del objeto social y en beneficio de la sociedad, contemplen las Directivas y Recomendaciones que imparta la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO, de modo tal que la realización del interés societario se lleve a cabo resguardando el interés público comprometido en las participaciones societarias que detente el Estado Nacional

c) Solicitar mensualmente informes de gestión de la empresa, analizar la documentación vinculada al Orden del Día establecido e informar a la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO su opinión sobre los puntos que resulten relevantes o de interés para la gestión empresaria o las políticas de desarrollo económico que disponga la citada Secretaría de Estad

d) Asistir a las reuniones convocadas por la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, o el área que ésta indique.

e) Remitir a la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, o al área que ésta indique, copia de las Actas de Directorio y de Asamblea, balances auditados, informes de gestión, presupuestos anuales e inversiones, entre otros, y prestar la colaboración necesaria para el cumplimiento de las acciones propias de la misma.

f) Informar a la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, los hechos, actos, omisiones o conductas que sean de su conocimiento, susceptibles de acarrear perjuicios para el patrimonio público, lesionar el interés estatal, o que puedan configurar omisiones y/o transgresiones en materia tributaria, aduanera o previsional, o conductas dolosas pasibles de denuncia penal, sin perjuicio de las denuncias que se encuentre obligado a efectuar en su carácter de funcionario público, como también todo hecho que estime relevante para la gestión de la empresa o el cumplimiento de las Directivas y Recomendaciones emitidas por la citada Secretaría.

g) Dar pronto tratamiento a los pedidos de información y acceso a la documentación que le formule la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS.

h) Remitir a la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, con la periodicidad que ésta establezca, un informe acerca del desempeño económico, financiero y de gestión de la sociedad en la que actúe. (Sin resaltar en el original).

Asimismo, los que designa "funcionarios públicos" (cfr. Art.4°), asumiendo, por tanto, las responsabilidades de éstos, amén de las establecidas por la ley societaria Así, en el art. 5° del "Reglamento" establece "Los Directores deben asumir las responsabilidades ilimitadas y solidarias que para dicho cargo impone la Ley Nº 19.550, así como también las que le pudieran corresponder en materia penal, civil, administrativa y profesional, además de las responsabilidades propias de su carácter de funcionarios públicos.".

Por su parte el Artículo 6°: "Los Directores deben actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, contemplando en su accionar el interés social y las Directivas y Recomendaciones que emita la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS".

El conflicto, en materia de responsabilidad, se produce por el párrafo segundo del art. 5° del decreto que establece: "El Estado nacional garantizará la indemnidad de los Directores alcanzados por el presente, cuando la actuación en virtud de la cual se pretendiese hacer valer su responsabilidad, se basase en el cumplimiento de las Directivas y Recomendaciones que hubieran sido emitidas por la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS." (la negrita nos pertenece).

Esta norma, en especial este último párrafo, obliga a ciertas reflexiones sobre su compatibilidad con la ley societaria, respecto a la responsabilidad que le cabe a los directores del Estado.

La primera reflexión nos lleva a recordar que el cargo de director (especialmente para poder hacer valer su responsabilidad en el futuro) es PERSONAL y INDELEGABLE. En este caso, cabe preguntarse como opera la citada "indemnidad" y como responderá el Estado por los daños que puedan generarse por el accionar del director que lo representa.

En segundo lugar, si el mismo decreto prevé que se les aplica a los directores estatales las normas sobre responsabilidad previstas en la ley 19550, como puede luego eximirlos de su cumplimiento, en caso de seguir directivas de sus superiores que afecten (o puedan afectar) a la sociedad?

¿Crea esta norma una situación de privilegio para los directores en detrimento de los representantes del capital privado? O, por el contrario, al aplicarles las normas societarias y – además – declararlos "funcionarios públicos", agrava la situación de éstos[5]?

En tercer lugar, que sucede cuando el legítimo "interés social" del ente (incluido el de distribuir dividendos entre sus socios y el de ganar dinero desarrollando el objeto social) no coincide con el "interés general", sin que se vulnere – desde ya – ninguna norma legal en dicha contradicción?

Pueden ser los deberes exigidos a los directores estatales en los incisos f)[6] y h[7] del art. 7° del Reglamento ya transcriptos ser contrarios al secreto comercial o empresario, y por ende al art. 59 de la LSC?

El art. 12° del Anexo que prevé que "La designación de Director societario propuesta por las acciones o participaciones societarias del Estado Nacional no resultará alcanzada por el artículo 264, inciso 4°, de la Ley Nº 19.550…" ¿Contradice las normas referidas al directorio?.

Por último, puede interpretarse que el citado decreto modifica – por una vía inadecuada de acuerdo a nuestro ordenamiento - la ley de sociedades?

Como ha dicho desde antiguo el máximo tribunal, la interpretación de las normas debe hacerse de tal modo de integrarlas y armonizarlas con el resto del ordenamiento.

En ese sentido la Corte sostuvo que "la interpretación de una norma, como operación lógica jurídica, consiste en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, pues es principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la legislación que alcance el punto debatido" (Fallos: 323:1374; en sentido similar Fallos: 310:1045; 311:193; 312:296; 314:458; 316:1066 y 3014 320:2701 y 324:2153; entre otros).

Ello así, porque la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe ser siempre la última ratio.

Ha dicho el Tribunal Cimero "…la interpretación de las leyes debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratia del orden jurídico; solo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (Fallos: 249:51; 288:325; 306:1597; 331:2068; 333:447)…"

Así, si pretendemos evitar innecesarios conflictos y alta litigiosidad (impugnaciones asamblearias y de decisiones de directorio, etc.) que pongan en riego el funcionamiento, la competitividad y las ganancias de la sociedades en que el Estado tiene participación a través de las acciones en poder del ANSES[8], debemos hacer un esfuerzo interpretativo que armonice la regulación del citado decreto con el resto de la normativa societaria.

Como primera conclusión "…si bien es cierto que la situación suscita una cantidad de dificultades prácticas que sería deseable evitar…el "fin social" específico de una empresa comercial no es necesariamente incompatible con el "interés público"…"[9]

Por su parte, podemos decir que el Decreto no modifica la LSC, solo reglamenta la actuación de los directores por el Estado Nacional, sumando a las normas de ésta, algunas obligaciones y deberes que le serán solo aplicables a aquellos. Dicha normativa no afecta al cúmulo de directores, puesto que no altera las normas previstas en los arts. 255 a 279 LSC.

Las obligaciones propias de los funcionarios públicos deben armonizarse con las obligaciones sociales, normativa ya prevista en la ley de sociedades comerciales, al regular las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, que guardan enorme similitud con las planteadas por el presente decreto. Así el art.310 también prevé la no aplicación del art. 264 inc. 4) a los representantes estatales, permitiendo – en aquellas y en las de "participación minoritaria" -que los funcionarios públicos puedan, en representación del Estado, en todas sus formas, ejercer cargos societarios, sin necesidad de haber cesado en sus funciones por un plazo superior a los dos años.

Por otra parte, la obligación de efectuar denuncias sobre omisiones o transgresiones a normas previsionales, tributarias y penales pesan sobre directores y síndicos, puesto que la propia 19550 así lo exige (arts.274, 280, 281, 294, entre otros).

Es más, nótese que la eximición de responsabilidad de los directores que regula el art. 274 LSC prevé una conducta activa a fin de dar a conocer la irregularidad incurrida por el órgano de administración. En tal sentido fija "…Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico, antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, autoridad competente o se ejerza la acción judicial".(Sin resaltar en el original).

En el mismo sentido, la extinción de responsabilidad prevista en el art.275 no puede fundarse en "…violación de la ley, del estatuto o reglamento…", puesto que la violación a la ley es inconfirmable.

Así, la norma prevista en el art. 7° del anexo al Dec. 1278/12 es totalmente compatible con las reglas transcriptas.

Por otra parte, como lo ha entendido parte de la doctrina "la transferencia de un mínimo de acciones a un órgano estatal (en este caso, a la ANSES) sólo incide en que dichas empresas sean susceptibles de ser alcanzadas por algunas normas de derecho administrativo, toda vez que se hayan involucrados fondos públicos (pero) esta injerencia no provoca una mutación en la caracterización típica de tales entes en tanto sociedades anónimas, por cuanto éste es el régimen normativo de fondo que regula específicamente su accionar"[10].

Así, en caso de conflictos entre los intereses entre el representante estatal y la sociedad, éste deberá abstenerse de votar, no solo por aplicación del art. 248 de LSC, sino también por disposición del art.12, del Reglamento.

Como lo señala Julio Durand[11] "…la ANSES asume, desde su posición de "accionista-inversor", la obligación de respetar la consecución del objeto social…". Cuando esto no ocurra, por el motivo que fuere, deberá abstenerse de votar o transferir su participación.

Por su parte, las tenencias accionarias de la ANSES pertenecen a sociedades que realizan oferta pública, por tanto reguladas por la Ley N°26831, que en su artículo 78 establece las acciones especialmente comprendidas en el deber de lealtad de los directores, entre las que específicamente detalla "…La obligación de velar escrupulosamente para que su actuación nunca incurra en conflicto de intereses, directo o indirecto, con los de la sociedad…".

Es más, la última parte del citado artículo invierte la carga de la prueba, pesando sobre el director demostrar el cumplimiento del deber de lealtad (norma que ya existía en el derogado Decreto 677/01 de "Régimen de Transparencia de la Oferta Pública")

Quizás el tema más difícil de compatibilizar es la indemnidad que se garantiza a los directores estatales. No obstante, si consideramos que dicha norma busca garantizar que éstos respondan ante los terceros y la sociedad, el régimen de funcionarios públicos que se les aplica agrava su responsabilidad frentes a la población en su conjunto, al ente, los socios y todos aquellos que se vean afectados por la decisión.

Asimismo, al seguir instrucciones del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a través de Secretaria De Política Económica Y Planificación Del Desarrollo, la sociedad y los terceros se aseguran que – producido el daño a causa de la actuación u omisión del representante estatal – sea el Estado Nacional (siempre solvente) quien repare los daños[12].

Por otra parte, lo novedoso del tema y la falta de sentencias firmes sobre conflictos societarios judicializados en estas sociedades, impiden – por el momento – saber como ha de interpretarse judicialmente el fenómeno descripto.

[2] Ed. La Ley, T°1, pág.880 y ss

[3] Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar Enrique y otros, Ed. Abeledo-Perrot, volumen 1, pág. 305

[4] De los considerandos del decreto citado

[5] Se les aplica toda la normativa (civil, administrativa y penal) relativa a los "incumplimientos de los deberes de funcionario público"

[6] "Informar a la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, los hechos, actos, omisiones o conductas que sean de su conocimiento, susceptibles de acarrear perjuicios para el patrimonio público, lesionar el interés estatal, o que puedan configurar omisiones y/o transgresiones en materia tributaria, aduanera o previsional, o conductas dolosas pasibles de denuncia penal, sin perjuicio de las denuncias que se encuentre obligado a efectuar en su carácter de funcionario público, como también todo hecho que estime relevante para la gestión de la empresa o el cumplimiento de las Directivas y Recomendaciones emitidas por la citada Secretaría"

[7] "Remitir a la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA Y PLANIFICACION DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, con la periodicidad que ésta establezca, un informe acerca del desempeño económico, financiero y de gestión de la sociedad en la que actúe."

[8] Se trata de más de 44 sociedades, entre otras Telecom SA, Petrobras SA, Transener SA, Aluar SA, Edenor SA, Quickfood SA, Cresud SA, Alpargatas SA y Tenaris SA.

[9] Durand, Julio C, "La participación de la ANSES en el capital de las sociedades anónimas abiertas" en www.cassagne.com.ar

[10] Carbajales Juan Jose y Dates Luis Enrique (h), "El Estado Nacional (ANSES) como accionista minoritario, diario La Ley del 24-06-2009, pág.4

[11] Ob Cit

[12] Ello, dejando al margen conveniencia o inconveniencia de la participación estatal en la administración de sociedades privadas

El Comité de Auditoria en la ley 26831 y otros diseños posibles

María Celia Marsili y Enrique Alberto Peláez

Sumario:

I.- Introducción.

II.- La regulación del Comité de Auditoría en el régimen del Decreto 677/01.

III.-La regulación del Comité de Auditoría en el régimen de la Ley 26381.

IV.- Críticas a la solución de la ley 26831 respecto del Comité de Auditoría.

V.- Otros diseños posibles para la incorporación del Comité de Auditoría.

VI.- Conclusiones

Propuesta:

La solución que brinda ley 26831 con respecto al Comité de Auditoria en el artículo 109 de dicha norma, es inconveniente en tanto significa un apartamiento de nuestro régimen dualista en materia societaria, al permitir eliminar la Comisión Fiscalizadora y trasladar la totalidad de sus funciones de control de legalidad y de gestión al propio directorio.

Atento las características del mercado de capitales local y la estructura de la ley matriz, consideramos que las alternativas que surgen del Anteproyecto de la Comisión creada por Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Nro. 112/02 y, en particular, del Anteproyecto de ley sobre sociedades que hacen oferta pública de sus valores negociables de la Cámara de Sociedades Anónimas, son las soluciones que más condicen con nuestra tradición y estructura societarias.

En recuerdo de Eduardo Bacqué, querido amigo y respetado autor, cuyos trabajos inspiraron la elección del tema de la presente ponencia.

I.- Introducción

La primera regulación del Comité de Auditoría se presenta, en nuestro país, en el Decreto 677/01. Esta normativa incorporó profundas modificaciones al sistema legal que, hasta su sanción, se aplicó a las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones.

Estas modificaciones alteraron el tratamiento de asuntos contemplados en la ley 17.811 de bolsas y mercados de valores y, en otros casos, las normas regularon situaciones no solo nuevas, sino, en ocasiones ajenas a la naturaleza y tradición de la legislación local.

Es cierto que la corriente doctrinaria denominada "corporate governance", que reflejó el régimen del Decreto, había encontrado repercusión para el tratamiento de las sociedades cotizadas en muchos países, pero también lo es que, en no pocos casos, las instituciones que prohijaba estaban previstas en Códigos de Conducta y otros exponentes de la genéricamente conocida como "soft law". Lo cierto es que, cuando la Argentina modificó su régimen, lo hizo con apego a las características vernáculas. Así fue como integraron un cuerpo normativo formal y material plasmado en el Decreto 677/01.

La decisión de la sanción del Decreto 677/01 no solo fue un tanto tardía (a la fecha de su entrada en vigor comenzaba a declinar el mercado de capitales), sino también alejada de la realidad (la complejidad de ciertas exigencias contrastó con la escasa dimensión del mercado local) y recibió diversos embates, sobre todo doctrinarios, en cuanto a la legitimidad de la naturaleza de las normas dictadas, con fundamento en la afectación de la jerarquía normativa que hubiere correspondido y, consiguientemente, de su constitucionalidad[1].

Sin embargo, cabe resaltar que la inclusión de institutos del "corporate governance" por la vía de la legislación compulsiva que se adoptó en Argentina fue, en algún sentido, premonitoria. Tras los escándalos financieros de Enron, Parmalat y otros, se interpretó que la autorregulación a través del mercado no condujo a buenos resultados y se revirtió el criterio optándose por incorporar los principios y reglas de la doctrina a la legislación.[2]

II.- La regulación del Comité de Auditoría en el régimen del Decreto 677/01

El Decreto 677/01 ubicó las normas sobre Comité de Auditoría en el Título I Régimen de trasparencia de la oferta pública, Capítulo III.

El artículo 15 dispone su integración con tres o más miembros del directorio que, en su mayoría, deben revestir la condición de independientes, conforme criterios de la CNV. Se expresa que el director, además, deberá ser independiente respecto de la sociedad y de los accionistas de control y no desempeñará funciones ejecutivas en la sociedad[3].

Según las Normas de la Comisión Nacional de Valores TO 2001 Apartado III 8, artículo 13 los miembros del Comité de Auditoría se eligen por mayoría simple del directorio, de entre los miembros del cuerpo. En materia de calidad profesional, el artículo citado dispone que los directores miembros del comité deberán contar con "versación en temas empresarios, financieros o contables"[4].

Pueden clasificarse las funciones atribuidas al Comité de Auditoría, contenidas en el artículo 15, en cuatro grupos:

*Funciones consultivas: incisos a), e), f) y h)

*Funciones de control preventivo y supervisión sobre aspectos particulares de la gestión y de la legalidad de las decisiones: incisos b) y c)

*Funciones de información: inciso d)

*Funciones de control: incisos c), g) y h)

Estas funciones pueden ser ampliadas voluntariamente por la sociedad, ya sea en el reglamento del Comité o por disponerlo así el estatuto social.

Según las Normas de la CNV (artículo 17) las PYMES están exentas de constituir Comité de Auditoría.

III.- La regulación del Comité de Auditoría en el régimen de la Ley 26831

a) Generalidades

El 29 de noviembre de 2012 se sancionó la ley 26831 sobre Mercado de Capitales que, entre otras, deroga la ley 17811 y sus modificatorias. El régimen introduce profundas modificaciones al sistema regulatorio del mercado e incluye la mayoría de los temas sobre oferta pública y emisoras que regulaban la ley 17811 y el Decreto 677/01.

Quedan así comprendidas en las normas vigentes y según su terminología las "sociedades que hagan oferta pública de acciones o valores negociables de deuda".

Comenzaremos por señalar que la Ley 26831 sobre mercado de capitales, más allá del acierto o no de las soluciones que adopta, de la política legislativa que instrumenta y de la técnica legislativa que emplea, desde el punto de vista de la salud normativa de nuestro país configura un avance significativo respecto del régimen anterior. Ello porque reviste el carácter de ley de la Nación sancionada mediante el procedimiento establecido por la Constitución Nacional. Este hecho no impide el cuestionamiento de ciertas normas en ella contenidas por violación a aquélla mas, como normativa general, ha superado los defectos y obstáculos que presentó el Decreto 677/01. De tal modo, se subsana la vulnerabilidad de este último, fortaleciéndose los institutos del "corporate governance" que regula.

También cabe señalar que al gozar este instrumento normativo de la misma jerarquía que la ley 19550, a las disposiciones de la nueva ley 26831 que modifican la primera, les es aplicable el principio de ley posterior que importa la primacía de ésta última, sin los cuestionamientos que se operaban anteriormente por tratarse de dos instrumentos con disímil jerarquía normativa[5].

Va de suyo que esta situación no obsta a la presencia en la nueva ley de contradicciones o lagunas, a nuestro juicio superables si se adoptara la metodología de concebir a la sociedad anónima que hace oferta de sus valores negociables como un subtipo de la SA regulado en la Ley 19550.

No olvidamos, si bien no se aborda en esta ponencia, siempre con referencia a la ley 26831, que ha incorporado disposiciones claramente objetables desde el punto de vista técnico jurídico, como el artículo 20 observado por la opinión pública y por sectores interesados por considerárselo atentatorio a lo establecido en los artículos 18 y 109 de la Constitución Nacional.

Siempre en el terreno de las consideraciones generales sobre la ley, es de notar la ausencia de normas de derecho transitorio que permitan y faciliten el tránsito del régimen anterior al nuevo y cuya falta se pone de manifiesto en, por ejemplo, el supuesto de la designación de miembros independientes de la Comisión Fiscalizadora.

En el Título III sobre Oferta Pública, Capítulo V sobre Régimen de transparencia, Sección IV, artículos 109 y 110, se regula el Comité de Auditoría. Se prevé su integración con tres o más directores, cuya mayoría deberá revestir la condición de independientes.

 Llama la atención, desde el punto de vista metodológico, que las disposiciones sobre el Comité de Auditoría no se hayan incluido entre las del Título II Sujetos, Capítulo III sobre Emisoras, en que se contemplan las normas sobre órganos de las sociedades en oferta pública, siguiendo el mismo esquema del Dec. 677/01.

Lo anterior se afirma porque, como se verá, en las normas sobre Emisoras del Capítulo III citado, artículo 79, es donde se regula la posibilidad de que las sociedades que disponen de Comité de Auditoría puedan prescindir de la Comisión fiscalizadora y porque en estos casos se modifica el cariz que en el régimen derogado del Dec. 677/01 revistó el Comité de Auditoría, todo lo cual mereció clarificación mediante su tratamiento y presentación consistentes.

En consecuencia, se considera que la ley 26831, debió integrar los artículos 109 y 110 de la Sección IV del Capítulo V del Título III, al Capitulo III del Título II sobre Emisoras, máxime cuando dicho Comité integra el órgano de administración, tratado en el nombrado Capítulo III del Título II.

b) Integración. Requisitos  

El Comité de Auditoría, al igual que en el régimen del derogado Decreto 677/01 configura un subórgano del directorio y, a la designación de sus miembros corresponden iguales requerimientos que a los demás miembros del órgano de administración.

Se integra con tres o más directores y la mayoría de estos deberá revestir la condición de independientes, conforme los criterios que determine la CNV, en reglamentación que, al tiempo de elaboración de la presente se encuentra pendiente de dictado, pero que se presume, reiterará los criterios actualmente vigentes[6]. Igual comentario se formula para la fijación de las exigencias de idoneidad.

La ley exige como pauta general, para la calificación de independiente, como ya lo hacía el Dec. 677/01, que lo sea respecto de la sociedad y de los accionistas de control y que los miembros del Comité de Auditoría no podrán desempeñar funciones ejecutivas en la sociedad.

b) Funciones

En cuanto a las funciones, se reiteran las contenidas en el Dec. 677/01. Se integran nuevas cuando se prescinde de la Comisión Fiscalizadora, supuesto que se trata en e)

c) Excepciones

Se mantiene la posibilidad, de que las PYMES queden exceptuadas de constituir el Comité de Auditoría, que ya prevén las Normas de la CNV. Esta vez la excepción cuenta con respaldo legal en la autorización a la CNV para disponerla, con carácter general, del artículo 110 in fine.

d) Prescindencia de la Comisión Fiscalizadora

Respecto de la Comisión fiscalizadora, la ley ha introducido en la primera parte del artículo 79 una muy importante novedad al disponer que todos los miembros de la Comisión Fiscalizadora deberán revestir el carácter de independientes. Esta disposición que, se interpreta, va en la línea de profundización de la transparencia en la gestión, puede presentar para las emisoras dificultades en su aplicación. Se considera que requiere la aclaración sobre su entrada en vigencia para prever con suficiente antelación la fecha en que las correspondientes asambleas deberán convocarse a fin de aprobar el reemplazo de los síndicos que no revistan tal carácter. Es, también, recomendable la oportuna fijación reglamentaria de los criterios de independencia.

La otra novedad que presenta el artículo 79 es autorizar a la sociedad "que tenga constituido un comité de auditoría" (o sea todas aquellas que hagan oferta pública de sus acciones, salvo las PYMES exceptuadas por Resolución que dicte de la CNV) a prescindir de la Comisión Fiscalizadora.

Se establecen los requisitos para la adopción de esta decisión consistentes en que se asuma en asamblea extraordinaria en primera o segunda convocatoria con quórum del 75% de las acciones con derecho a voto y que la resolución se tome por el 75% de las accionistas también con derecho a voto, sin que se aplique la pluralidad de voto.

En el supuesto de prescindencia se otorga a los miembros del Comité de Auditoria las atribuciones y deberes previstos en el artículo 294 de la LSC de neto corte fiscalizador.

La regulación de los casos de prescindencia de la Comisión Fiscalizadora adolece de ciertas imprecisiones legislativas, como lo ha señalado la doctrina, al expresar que a pesar de admitirse la prescindencia referida, en todo el texto legal campea en numerosas oportunidades el requerimiento de ambos órganos, sin que se utilice la disyunción "o" ni la aclaración "en su caso", que es de rigor cuando pueden coexistir o no (v.gr. el art. 64 b), el 99 a) y c) y el 108 e)) [7].

La posibilidad de prescindir de la Comisión Fiscalizadora en los casos de constitución de un Comité de Auditoría levanta la objeción formulada al régimen del Dec.677/01 en el sentido que "la consecuencia de la inclusión de un Comité de Auditoría con funciones de control, dentro del órgano de administración de la anónima, hace prever que entre ellos se superpondrán funciones y se generarán conflictos de competencia[8], pero no logra eliminar otras objeciones que señalaremos en el apartado siguiente.

IV.- Críticas a la solución de la ley 26831 respecto del Comité de Auditoría

En reiteradas oportunidades se ha sostenido que la solución adoptada por el Decreto. 677/01 con la inclusión del Comité de Auditoria dentro del ámbito del Directorio, no se adecua a la estructura dualista de nuestro régimen societario ni a los aspectos dimensionales del mercado de capitales local[9].

Como es sabido, nuestra Ley de Sociedades Comerciales ha adoptado el sistema dualista en el cual las funciones de administración y fiscalización se encuentran a cargo de órganos distintos: Directorio por un lado, y Sindicatura, Comisión Fiscalizadora o Consejo de vigilancia, por el otro. En cambio, lo que caracteriza a los sistemas monistas es que el Directorio (Board of Directors) ejerce, además de la función de dirección, la función de control de la gestión de los funcionarios ejecutivos o gerentes (management) y no existe un órgano de fiscalización diferenciado.

La incorporación de un Comité de Auditoría como subórgano del Directorio constituye una alteración que sufre nuestro régimen societario como consecuencia de la importación de normas foráneas, sin una debida adecuación.

Como ya sostuvimos, la solución que brinda el art. 79 de la ley 26831, elimina el problema de la superposición de funciones de fiscalización que se presentaba hasta ahora entre la Comisión Fiscalizadora y el Comité de Auditoría, pero en lugar de acercar el instituto del Comité de Auditoría a nuestro modelo dualista, lo aleja aún más, al permitir la desaparición de uno de los órganos clásicos de fiscalización de nuestro sistema, concentrando la fiscalización en el órgano que tradicionalmente ha tenido a su cargo la administración de nuestras sociedades anónimas.

Creemos que la solución de la ley no es la correcta, y que hubiera sido una buena oportunidad para corregir el defecto que contenía el Dec. 677/01, adaptando los institutos del Gobierno Corporativo a nuestro modelo normativo dualista.

V.- Otros diseños posibles para la incorporación del Comité de Auditoría

Dentro de los diseños posibles del Comité de Auditoría que más se acercan a nuestro régimen societario, se han planteado diversas alternativas que proponen llevar al ámbito de la fiscalización interna el funcionamiento de este nuevo órgano. Hay quienes sostienen que las funciones del Comité de Auditoría podrían ser asumidas por el Consejo de Vigilancia o la Comisión Fiscalizadora, sin inclinarse definitivamente por uno de ellos[10], hay quienes creen que dicha función debe estar a cargo del Consejo de Vigilancia[11], y finalmente, hay quienes plantean la inclusión del Comité de Auditoría en reemplazo de la Comisión Fiscalizadora para las sociedades que hagan oferta pública de sus títulos valores, con algunos matices[12].

a) El Consejo de Vigilancia como alternativa

Nuestra ley 19.550 incorporó al Consejo de Vigilancia como órgano de fiscalización de la sociedad anónima, otorgándole mayores facultades que las previstas para la Sindicatura, ya que puso a su cargo el control de mérito de la gestión del órgano de administración[13].

Como es sabido, este órgano se compone exclusivamente por accionistas (de 3 a 15) y no les son requeridas a sus miembros ninguna calificación profesional, como se les exige a los síndicos.

Precisamente por tratarse de un órgano de fiscalización y debido a las facultades de control de la gestión societaria que tiene asignadas, varios autores lo consideran como alternativa para cumplir con el rol asignado al Comité de Auditoría[14].

Con respecto a esta posibilidad se han destacado varios obstáculos, cuya superación exigiría una modificación importante a la actual conformación del Consejo de Vigilancia, no tanto en lo que respecta a sus funciones, sino en lo que hace a su estructura (calidad de accionistas y falta de formación profesional de sus integrantes)[15].

b) El Comité de Auditoria en el Anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales Res. MJ y DH nro. 112/02

Según el Anteproyecto, cuando las sociedades comprendidas en el art. 299 inc.1 no hubieran organizado un Consejo de Vigilancia, las funciones de fiscalización de la sociedad, se asignan a un Comité de Auditoría, colegiado en número impar, designado por la asamblea de accionistas[16]. Sus miembros deberán ser independientes de la sociedad, de sus controlantes, controladas o vinculadas y de los accionistas cuya participación exceda el 5% del capital en ellas. Tendrán a su cargo las facultades que correspondían a los Síndicos y las propias del Comité de Auditoría, similares a las del art. 15 que el Decreto 677/01 establecía para el Comité de Auditoría[17].

Si la sociedad opta por tener Consejo de Vigilancia, dicho órgano será el encargado de ejercer, además de sus atribuciones, las funciones que son propias del Comité de Auditoría. También se prevé que el estatuto pueda encomendar dichas funciones a un Comité de Auditoria integrado por 3 a 5 de los miembros del Consejo de Vigilancia, requiriéndose también respecto de todos ellos la calidad de independientes[18].

Cuando se opta por tener un Consejo de Vigilancia ello excluye la posibilidad de tener sindicatura. Es decir, que a diferencia del régimen actual, en el del Anteproyecto no pueden coexistir Sindicatura / Comisión Fiscalizadora con el Consejo de Vigilancia. Por otra parte, dispone que los integrantes del Consejo de Vigilancia puedan ser accionistas o no. Ya no es excluyente la calidad de accionista, y deberá estarse a lo que disponga el estatuto[19].

c) El Comité de Auditoría en el anteproyecto de reforma a la Ley de Sociedades Comerciales de la CSA sobre sociedades que hacen oferta pública de sus valores negociables.

El anteproyecto de la Cámara de Sociedades Anónimas (del que participamos los autores de esta ponencia), incluyó para las sociedades que hicieran oferta pública de sus títulos valores, como órgano de fiscalización interna, un Comité de Auditoría en reemplazo de la Comisión Fiscalizadora (proyectado artículo 369)[20].

Como particularidades, se requería que la totalidad de sus integrantes gozaran de la calificación de independientes, que de sus miembros uno fuera abogado y otro contador y respecto del tercero se admitía que el estatuto pudiera exigir versación en temas empresarios, contables o financieros. La elección se encontraba a cargo de la Asamblea, no se admitía el voto plural y el plazo de duración se fijó en un ejercicio.

Con respecto a sus atribuciones y deberes, el anteproyecto de la CSA le asignaba las mismas funciones que actualmente tienen los síndicos y le agregaba las propias del Comité de Auditoría que surgen del art. 15 del Decreto 677/01, actual artículo 110 de la Ley 26831.

VI.- Conclusiones

Luego del análisis realizado y, a modo de conclusión, reiteramos que consideramos inconveniente la solución prevista por la ley 26831 para el comité de auditoría, en tanto significa un apartamiento aún mayor que el resultante del Decreto 677/01 de nuestro régimen dualista en materia societaria, al permitir eliminar la Comisión Fiscalizadora y trasladar la totalidad de sus funciones de control de legalidad y de gestión, al propio directorio.

Por otra parte, creemos que los Anteproyectos de la Comisión del MJ y DH y de la CSA, contienen soluciones que armonizan mejor con nuestra tradición y estructura societarias.

En particular, la propuesta del Anteproyecto de la Cámara de Sociedades Anónimas sobre el Comité de Auditoría presenta como ventaja la exigencia de la calidad profesional de sus miembros y, en el orden estructural, la posibilidad de mantener el Consejo de Vigilancia como órgano autónomo con sus características actuales.

[1] El tratamiento doctrinario y jurisprudencial de este asunto puede consultarse en "Mercado de Capitales. Regimen de las emisoras" Directora María C.Marsili, Autores: M. Araya, D Farhi, E. Bacqué, E. Peláez, R. Lucaelli Moffo y G.Dall Asta. Ed. Rubinzal Culzoni, 2003 pag. 15 y sig. Ver también "Oferta pública de valores negociables" N. Malumian y F. Barredo. Ed. Lexis Nexis, 2007, pag. 203 y sig.

[2] Así, entre otros: Dec. Legislativo 5 y 6 Italia 2003, Ley de Opas Chile 2001, Ley del 15 de mayo de 2001, Francia y en particular, la Sarbanes – Oxley Act of 2002 de Estados Unidos de América del 23 de enero de 2002.

[3] Sobre los criterios de independencia de los directores, antes del dictado de la reglamentación de la CNV, puede verse Bacqué, Eduardo "La calidad de Director Independiente" en LL diario del 26 de diciembre de 2001, pag. 1 que incluye un ilustrativo cuadro comparativo de los distintos criterios vigentes en derecho comparado.

[4] Este recaudo es habitual en los Códigos de Conducta inspiradores

[5] Ver Mercado de Capitales . Régimen de las Emisoras cit. nota 1, pag. 37 y sig..

[6] Sobre todo porque por imperio de la Resolución 615/13 de la CNV hasta tanto el organismo dicte las resoluciones correspondientes se continuarán aplicando en lo pertinente las Normas de la CNV TO 2001 y mod.)

[7] Carlino, Bernardo en La Ley Suplemento especial, diciembre de 2012 "Ley sobre mercado de capitales", pag. 34.

[8] Conf Mercado de Capitales Regimen de las emisoras. pag.116; Bacqué, Eduardo, obra cit.; Anderlic, Alejandro y Giorello, Fernando, "Consideraciones tendientes al reemplazo del comité de auditoría por un renovado Consejo de Vigilancia" XI Congreso Argentino de Derecho Societario (Mar del Plata, 2010 en base de ponencias www.congresosocietario.org; Rovira, Alfredo, "De las reglas de integración del directorio a la cuestión del Comité de Auditoría versus los órganos de fiscalización", XI Congreso Argentino de Derecho Societario Mar del Plata, 2010 en base de ponencias www.congresosocietario.org; y Vergara del Carril, Daniel, "El comité de Auditoría debe adaptarse a la realidad jurídica Argentina" IX Congreso Argentino de Derecho Societario San Miguel de Tucumán, 2004 en base de ponencias www.congresosocietario.org.

[9] Bacqué, Eduardo, obra cit.; Bacqué, Eduardo, "Las diferencias entre la Sociedad Anónima de Derecho Anglosajón y la Argentina deben contemplarse al incorporar normas de Gobierno Corporativo al derecho positivo vigente" X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda, Cordoba, 2007 en base de ponencias www.congresosocietario.org; González, Ana Carolina "El Comité de Auditoría" VIII Congreso Argentino de Derecho Societario Rosario, 2001 en base de ponencias www.congresosocietario.org; Anderlic, Alejandro y Giorello, Fernando, obra cit.

[10] En tal sentido se encuentran Rovira, Alfredo; Vergara del Carril, Daniel ponencias citadas en nota 8 y el trabajo de investigación cuyo resultado es la obra Mercado de Capitales – Régimen de las Emisoras citado en nota 1.

[11] Anderlic, Alejandro y Giorello, Fernando ponencia citada en nota 8 .

[12] Tales son los casos del Anteproyecto de modificación a la ley de Sociedades Comerciales elaborado por la comisión creada por Resolución MJ y DH Nro. 112/02 integrada por los Dres. Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Anibal Etcheverry, publicado en el Suplemento Especial "El Derecho" en abril de 2005 bajo el título Proyecto de Ley de Sociedades Comerciales – Versión preliminar, y el Anteproyecto de reforma a la Ley de Sociedades Comerciales – Sociedades que hacen oferta pública de sus valores negociables elaborado por la Comisión designada por el Consejo Directivo de la Cámara de Sociedades Anónimas, integrada por Eduardo Bacqué, María Celia Marsili, Enrique Peláez y Carlos San Millán.

[13] Con distinto alcance, pero en idéntico sentido lo expresan Halperín, Isaac – Otaegui, Julio Cesar, "Sociedades Anónimas, Lexis Nexos – Desalma 2da Edición Buenos Aires, 1998, pag. 650, Zaldivar, Enrique, "Cuadernos de Derecho Societario", Abeledo Perrot, 3ra. Edición, Buenos Aires, 1983, Volumen III, pag. 753; Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Editorial La Ley, Buenos Aires 2006, T. IV, pag. 280;

[14] Ver Mercado de Capitales . Régimen de las Emisoras Capítulo V, Apartado VI, punto 2; Anderlic, Alejandro y Giorello, Fernando ponencia citada en nota 8.

[15] Estas observaciones surgen de las obras citadas en la nota precedente.

[16] Pueden ser elegidos por voto acumulativo y por clases, pero no se admite la pluralidad de votos.

[17] Ver Art. 160, que reemplaza el art. 298 LSC. en el anteproyecto Res. MJ y DH nro. 112/02

[18] Ver Art. 150 que sustituye el art. 283 de la LSC en el anteproyecto Res. MJ y DH nro. 112/02

[19] Ver Art. 148 que sustituye el art. 280 de la LSC en el anteproyecto Res. MJ y DH nro. 112/02

[20] Puede consultarse el texto del Anteproyecto en la página web de la Cámara de Sociedades Anónimas: http://camaradesociedades.com/archivos/Anteproyecto%20ley%20Sociedades%20Comerciales.pdf

Las fronteras de la tipicidad. A propósito del Decreto 1278/12

María Celia Marsili

Sumario:

I.- La tipicidad de la sociedad comercial en la Ley 19550. Reflexiones generales.

II.-La destipificación

III.-El Estado accionista. El decreto 1278/12

IV.- Conclusiones

Propuesta:

La adopción de un tipo societario específico tiene como consecuencia, en la legislación societaria argentina, erigir una valla de protección que ha de mantenerse estricta e invulnerable a fin de garantizar adecuadamente los intereses de socios y terceros.

La afectación de caracteres esenciales del tipo, introducida por vías de legislación complementaria, importa la modificación, con independencia de la voluntad de los participantes, de la atribución inicial fruto del convenio privado.

La legislación vigente en materia societaria no se caracteriza por ser una normativa de "default terms" sino que constituye un armazón consistente a la que las partes ajustan sus necesidades empresarias y con estos alcances debe atenderse a la elección tipológica y a la subsistencia de los requisitos fijadas para ésta.

Debe evitarse la desfiguración y debilitamiento tipológico mediante normativas que responden a situaciones circunstanciales, de modo de tutelar las concepciones estructurales asumidas en el ámbito de la libertad contractual, como modo de proteger la seguridad jurídica y la estabilidad de las inversiones.

La afectación de la tipicidad de la sociedad anónima que hace oferta pública de sus acciones, que provoca la regulación contenida en el Decreto 1278/12, ha de ser corregida, priorizando el interés social y la estructura orgánica, en el marco de la situación planteada por la participación del Estado Nacional como accionista minoritario en las sociedades que cotizan.

II.- La tipicidad de la sociedad comercial en la Ley 19550. Reflexiones generales.

La importancia de la tipicidad está conectada a la necesidad de recurrir al marco normativo en el espacio delimitado como obligatorio o no dispositivo o a la posibilidad de así hacerlo como normas integrativas, cuando no se ha previsto su regulación estatutaria.

En la ley 19550 la tipicidad aparece como protagonista principal de la estructura societaria a través de la forma extrínseca legal (artículo 1º). Hemos sostenido que, de esta manera, la ley adoptó con fiereza el principio de la tipicidad.[1]

En este sentido, Fargosi enseña que la ley 19550 y otras contemporáneas respondieron a la filosofía basada en que las leyes de sociedades contuvieran numerosas normas de orden público, superada por tendencias más actuales que promueven la limitación de las normas imperativas o indisponibles, posibilitando así, que la estructura social se adecue mejor a los emprendimientos que dieron razón de ser a la constitución de la sociedad.[2]

En nuestra opinión, la tipicidad en la ley 19550, conforme resulta de sus artículos 1º y 17 es un presupuesto esencial para tener por configurada a la sociedad comercial y para atribuirle personalidad.

El referido condicionamiento parece del todo razonable, si se tiene en cuenta que cuando se establece que el particular no puede moverse más que en un cuadro predeterminado y que el actuar del particular encuentra sus límites en normas imperativas y en los principios de orden público, no tanto se atribuye a las normas del ordenamiento estadual la función de determinar una competencia, sino que se les conserva la función propia de normas reguladoras del negocio que con el acto de autonomía privada se ha creado. Se trata así, de fijar límites dentro de los cuales la operación económica puede encontrar su tutela en el ordenamiento jurídico y, de allí, los instrumentos de realización de los intereses que por medio de ellas las partes persiguen. [3] 

Si bien se mira, como lo señala Angelici, la fenomenología societaria en general y, la de la sociedad anónima en particular, no son susceptibles de considerar sin la "cooperación" de un ordenamiento, aunque si, dentro de ciertos límites, es posible para los privados negociar la elección del ordenamiento al cual se refieren[4]. Consecuentemente, las reglas organizativas de la sociedad, su estatuto, resultan de la concurrencia y combinación de fuentes heterogéneas: legislativa, de autonomía privada y, podríamos decir, "híbridas" (normas administrativas). Estas reglas, cuando aplicables a una sociedad en particular, operan conjunta y unitariamente y por ello sus efectos son prescindentes de la pluralidad de fuentes de la que provienen. Estas reflexiones son válidas aún en el caso de aplicarse fórmulas estandarizadas como los estatutos tipo.

Así las cosas, la elección del tipo opera como una atribución de normas y esta elección es un acto soberano de los constituyentes que debe ser respetado durante toda la vida societaria. Tan es ello así que la mutación de la voluntad social, en punto al tipo, da lugar a la configuración de un instituto propio del derecho societario, cual es la transformación, para la cual se requieren las mayorías más exigidas y que, con anterioridad a la introducción de este instituto en nuestro ordenamiento la transformación importaba la disolución de la sociedad.

La doctrina ha señalado, además, que los límites que la autonomía privada encuentra para la inserción de cláusulas que podrían considerarse atípicas, no siempre son definibles, sin embargo, se sostiene que reviste, por lo general, carácter inderogable, el régimen de responsabilidad para las obligaciones sociales y ello por la obvia razón que se articula con la posición de los terceros. Carácter tendencialmente rígido reviste, con pacífica admisión, el modelo organizativo de la sociedad por acciones, si bien en ciertas legislaciones como la italiana, con la reforma de 2003, el margen de la autonomía estatutaria se ha visto ampliado[5].

II.-La destipificación

Al proceso que se presenta cuando se provoca la alteración de las características típicas de un sujeto societario y que, generalmente, responde a circunstancias ajenas a las que dieron lugar al diseño típico, hemos denominado destipificación[6]

Si bien la pérdida de estos caracteres no configuran supuestos de atipicidad de la sociedad, vinculados a la constitución con apartamiento de los modelos previstos, cabe señalar que en la destipificación se opera la desfiguración del tipo adoptado de sus caracteres nítidos, provocando el desdibujamiento de éstos y, en consecuencia, la de una de las funciones de la tipìcidad societaria, cual es la de obrar como síntesis referente de los caracteres específicos en que se habilitan determinadas modalidades de autonomía patrimonial y de imputación mediante la actuación orgánica, entre otros privilegios.

El análisis de diversos casos de destipìficación nos conduce a la identificación de sus causas. En función de este criterio, encontramos que la destipificación puede ser:

a) de origen normativo: cuando un instrumento normativo de igual o diversa jerarquía del que estructura el sujeto típico lo regula de manera diversa. Comprende el desborde normativo, la contradicción entre disposiciones que regulan la misma materia y la supresión de requisitos o condiciones determinadas en el marco normativo genérico

b) de origen interpretativo: cuando en la aplicación por vía administrativa o judicial de la norma que estructuró el tipo, se desconoce alguno de sus caracteres estructurales

c) con origen en la práctica de los negocios: cuando el apartamiento responde a una práctica generalizada.

III.-El Estado accionista. El decreto 1278/12

Un supuesto que requiere necesario debate en nuestro medio, configurado como invasión destipificante proveniente del propio ordenamiento, es el de las sociedades anónimas que cotizan en que el Estado tiene una participación accionaria minoritaria, como consecuencia de la estatización de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

No profundizaremos en este trabajo acerca de la génesis y consecuencias de la situación planteada, más allá de le necesaria mención de los antecedentes legales a los fines del planteo de esta ponencia.

 Recordemos así que, por imperio de la ley 26425 se unificó el Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones en un sistema único denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). Ello importó que se estatizaran los fondos de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, cuyos recursos fueron transferidos al Estado. Los patrimonios de las administradoras se integraban, entre otros recursos con acciones de sociedades cotizadas. El Título II de dicha norma, estableció en su artículo 7º la transferencia en especie a la ANSeS, de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización, los que pasaron a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional.

El régimen que dispuso la estatización (ley 26425, artículo 8) mantuvo inicialmente ciertas normas previstas en la ley 24241 que regulaba a las AFJP. Entre las normas subsistentes se incluyó el artículo 75 cuyo inciso f) impedía a las AFJP ejercer con más del 5% el derecho a voto de sus acciones en las asambleas de las sociedades en que las poseían, cualquiera fuere la tenencia respectiva. Esta limitación se trasladó a la participación del Estado accionista.

Tres años después se dicta, el DNU 441/11 que derogó el inciso f) del citado artículo 75, desoyendo los principios que habían impulsado el recorte de la facultad. De tal modo, en lo sucesivo, el Estado podría ejercer sus derechos políticos con la totalidad de su tenencia.

Naturalmente, esta situación tuvo repercusión en diversos aspectos de la vida de las sociedades que tenían por accionista al Estado. Así, en la integración del órgano de administración, actuación de los directores del Estado, resoluciones sobre aspectos patrimoniales (como la inversión o la distribución de dividendos) y la propia gestión de la empresa. En tanto estas situaciones se iban acomodando, el marco regulatorio aplicable estuvo compuesto por el complejo normativo integrado por las leyes 19.550, 22.169 y 17811 con las modificaciones del Dec. 677/01 mientras duró su vigencia y luego por su sustituyente la ley 26.831. Es decir, la regulación correspondiente a la sociedad anónima con las particularidades de las sociedades que cotizan.

Así las cosas se dicta el Decreto 1278/12, que atribuyó a la Secretaria de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas, la ejecución de las políticas y acciones que hacen al ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias o de capital de empresas donde el Estado Nacional es socio minoritario o en que el Ministerio de Economía y Finanzas tiene participación accionaria o de capital

El Decreto 1278/12 contiene dos órdenes de disposiciones: las relativas a la actuación del representante del Estado en las asambleas y las referidas a la actuación de los miembros del órgano de administración de las sociedades.

Asimismo, se integra con un "Reglamento de Representantes y Directores designados por las acciones o participaciones del Estado Nacional, cuyos derechos políticos ejerce la Secretaría de Política Económica y planificación del desarrollo del Ministerio de Economía y finanzas Públicas." Éste contiene las disposiciones a que ha de ajustarse la actuación de quienes se desempeñan en los cargos referidos designados por el Estado.

En ambos casos puede advertirse una fuerte intervención del organismo estatal competente, más allá de la designación del representante que ha de actuar en las asambleas y que alcanza no sólo a su actuación en ellas, sino también a actos anteriores a su celebración, con motivo de la obligación de cumplir con las instrucciones que se le impartan y el deber de información que se prevé, ya que se aspira a la implementación de un sistema de información que permita el monitoreo permanente del desempeño de las sociedades o entidades alcanzadas por el decreto (inciso e) del artículo 2º del Decreto).

En cuanto a la regulación de la actuación de los Directores designados por el Estado Nacional o a propuesta de éste, el Reglamento los califica como "funcionarios públicos", si bien los sujeta a las funciones, deberes y atribuciones de las Leyes Nº 17.811 (posteriormente derogada por la 26.831 de Mercado de Capitales), Nº 19.550, Nº 25.188 (Ley de Ética de la Función Pública), N°26.425, a las normas aplicables a la sociedad en la que actúan y a las del Reglamento .

A los directores se les garantiza la indemnidad en su actuación, siempre que ésta fuere ajustada a las instrucciones recibidas. Integra el Decreto un modelo de contrato con tal objeto. También el régimen de remuneración ha sido objeto de reglas precisas cuyo contenido refuerza la categoría de funcionario de quien actúa como miembro del órgano de administración, así como una modalidad de actuación que lo aleja de los moldes establecidos legalmente para la actuación orgánica.

Como comentario general puede afirmarse que en todo el articulado campea el objetivo de organizar una firme estructura preordenadamente orientada a satisfacer el interés del Estado Nacional al que queda subordinado el interés social y que, además, puede infringir el derecho de la competencia .

El tratamiento que impone el Decreto a los directores es el de un subordinado a las instrucciones de la Secretaria, aún cuando se pretenda, en equívocas normas, mantener su carácter de administrador y ciertas obligaciones en el ejercicio de su función que resultan de la ley 19550. (ver artículo 6º Reglamento), por ejemplo cuando menciona el art.59, cuyo cumplimiento, en ocasiones, se enfrentará con los amplios requerimientos de información sobre los asuntos sociales, para comunicar a la Secretaría, que se le exigen. Además, la actuación del director por delegación de un organismo estatal y sujeto a sus instrucciones desnaturaliza la función del integrante del órgano de administración y es violatoria de normas generales de actuación como las de los artículos 58 y 266 de la Ley de Sociedades.

Un último señalamiento atiende a la jerarquía normativa de la normas destipificantes. La circunstancia de encontrarse plasmadas en un decreto las descalifica para operar la modificación de normas de categoría superior, como son las del complejo de leyes aplicables al sujeto de que se trata.

Situaciones de esta naturaleza recrean lo ocurrido en oportunidad de la sanción del Decreto 677/01, las objeciones sobre cuya constitucionalidad fueron objeto de doctrina mayoritaria y aún de resoluciones judiciales[7].

IV.-Conclusiones

La actual situación nos enfrenta con cuestiones de delicada solución. En primer lugar nos encontramos ante una realidad que puntualmente refleja la intervención del Estado en negocios que tuvieron como marco el derecho privado, con su sustrato básico en el ejercicio de la libertad negocial. De allí en más, circunstancias ajenas a la contratación original afectan aspectos estructurales de la figura elegida y pueden alterar las pautas esenciales de la actuación del sujeto

 Es evidente que la conformación de la sociedad anónima con particularismos por su actuación en el mercado de capitales no está prevista para un juego de intereses con el ingrediente de la participación pública minoritaria. Así lo estuvo y se predispuso en el caso de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria que obtuvo una regulación que contempló los diversos intereses articulados en la regulación de la Sección VI del Título II de la Ley 19550. Y en otros casos como las sociedades del Estado o las de Economía Mixta.

En este marco de situación debe evitarse la desfiguración y debilitamiento tipológico mediante normativas que responden a situaciones circunstanciales, de modo de tutelar las concepciones estructurales asumidas en el ámbito de la libertad contractual, como modo de proteger la seguridad jurídica y la estabilidad de las inversiones.

En consecuencia, la afectación de la tipicidad de la sociedad anónima que hace oferta pública de sus acciones, que provoca la regulación contenida en el Decreto 1278/12, ha de ser corregida, priorizando el interés social y la estructura orgánica en el marco de la situación planteada por la participación del Estado Nacional como accionista minoritario en las sociedades que cotizan.

[1] Marsili, María Celia "Sociedades comerciales. El problema de la tipicidad". Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 2003, pag. 45

[2] Fargosi, Horacio Conferencia "Orientaciones y perspectivas del derecho societario" pronunciada en UADE el 24-4-2001 publicada en Revista Electrónica de Derecho Societario, sec Doctrina , Nº 6, agosto de 2001, www.societario.com

[3] Ferri,Giovanni B. "Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico". Giuffrè, Milano, 1968.

[4] Angelici, Carlo "Trattato di diritto civile e commerciale. La società per azioni Principi e problemi". Ed. Giuffrè. 2012, pag. 20.

[5] Campobasso G. F. "Diritto Commerciale 2. Diritto delle società. UTET Giuridica. 2012.Pag.50

[6] Marsili, María Celia "Sociedades comerciales. El problema de la tipicidad". Ed. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, 2003, esp.pag. 112

[7] Puede consultarse al respecto "Mercado de Capitales. Régimen de las emisoras" pags. 37 y sig. Autores María Celia Marsili Directora, Miguel Araya, Diana Farhi de Montalbán, Eduardo Bacque, Enrique A. Peláez, Ricardo Lucarelli. Gabriela Dal Asta. 2003 Ed. Rubinzal Culzoni

Anaya, Jaime "Los límites de la delegación legislativa. El caso del Decreto 677/01" en ED 195-775, Colautti, Carlos E. "La delegación de facultades legislativas. Reflexiones con motivo de la ley 25.414 en LL 2001 D 1271.[7] Malumian, Nicolás y Barredo, Federico A. en "Oferta Pública de Valores Negociables" Lexis Nexis 2007, en pags. 203 y sig. realizan una interesante reseña de la jurisprudencia.,

Corporate Governance en las Empresas Familiares

María Carla Marso

Alumno de la Maestría en Derecho Empresarial de UADE

Sumario:

1. Introducción

2. Estructura de las Empresas Familiares:

3. Estructura de Gobierno

i. La Familia en la empresa:

ii. El grupo propietario:

iii. El directorio de la empresa.

4. Lograr el equilibrio.

5. Bibliografía

"El gobierno empresarial es un sistema de estructuras y procesos tendientes a dirigir y controlar las empresas, y a responder por ello"[1], mediante la participación en las decisiones, supervisando el cumplimiento de los objetivos, rindiendo cuentas de manera nítida y delimitando responsabilidades. Éstos son los lineamientos básicos que deben tener presente las empresas para poder cumplir sus objetivos con transparencia y eficiencia, sin abandonar los comportamientos éticos.

En el caso de las empresas familiares, no existe un sistema de gobierno estandarizado[2] que pueda aplicarse sin inconvenientes. En este tipo de compañías, en donde conviven varios órganos diferentes es necesario contar con una estructura de gobierno que ayude a preservar los intereses y permitiendo la continuidad del negocio. Con el ingreso de las nuevas generaciones, se comienzan a vislumbrar diversas confrontaciones, lo que da nacimiento a la necesidad de instaurar un gobierno corporativo. Es aquí donde la familia comienza a transitar grandes diferencias de valores e ideales, y donde la dirección de la compañía se torna un objetivo común. Para ello, se deberá contar con estos principios corporativos, que ayuden a organizar equitativamente las labores y las formas al momento de decidir.

Estas empresas poseen grandes fallas en el área administrativa, dado a que están compuestas por un gran número de miembros, entre los cuales, muchos, reúnen al mismo tiempo la cualidad de familiar y accionista. No suele haber personas extrañas a la familia dentro de la dirección, con lo que se carece de transparencia y objetividad en el actuar. Al implantar un sistema de gobierno corporativo, estas compañías mejorarían su evolución y desarrollo, obteniendo mejores resultados y logrando una mayor cooperación entre las diversas áreas.

Estructura de las Empresas Familiares:

Las empresas familiares son creadas, mayormente, por un fundador. Es un único socio que toma exclusivamente las decisiones, y es la cabeza de la sociedad, la dirección y el gobierno recaen sobre él. Luego, ingresan sus hijos a la empresa, colaboran con el negocio familiar y hacer de ello su fuente de economía. Con la muerte del fundador, éstos se convierten en únicos accionistas de la compañía. Es aquí donde comienzan a desatarse las problemáticas, que luego se acrecentarán con el ingreso de los hijos de éstos, primos entre sí. Las decisiones dejan de ser unánimes, los ideales y objetivos se ramifican, se comienza a vislumbrar los grupos opositores, las variadas alternativas y la falta de subjetividad en algunas determinaciones.

Con el correr de los años y el ingreso de las nuevas generaciones, las controversias entre la familia y la empresa se tornan más complejas. Es tiempo de crear una arquitectura de gobierno en la empresa, que difiera de la adoptada por la familia, en donde se pacten los aspectos más relevantes respecto de la gestión de la sociedad, sus órganos de gobierno y las normas que los regulan.

John Davis y Renato Tagiuri en 1982 crearon el modelo de los tres círculos[3], método que ayuda a explicar las relaciones entre Familia, Propiedad y Empresa:

Fuente: Tagiuri y Davis.

1. Un simple familiar. 2. Accionista, socio o propietario, no es familiar, ni trabaja en la empresa. 3. Empleados que no son de la familia, ni tienen acciones. 4. Familiar que es accionista, socio o propietario, pero que no trabaja en la empresa. 5. Accionista, socio o propietario que trabaja en la empresa, pero no es familiar. 6. Familiar que trabaja en la empresa, pero no es accionista o propietario. 7. Aquel que es familiar, accionista y empleado de la empresa.

Este modelo señala el modo en que se interrelacionan la familia, la empresa y la propiedad. Estos tres sistemas, u órganos, son completamente diferentes y están integrados por personas. Muchas de ellas forman parte de los tres grupos, otras se posicionan entre dos de ellos, y el resto simplemente pertenece a uno. El primer órgano reúne a todos los familiares descendientes directos o por afinidad del fundador. El segundo órgano representa a la empresa como organización, lugar donde muchos miembros de la familia van a desempeñar su labor y hacer de ella su fuente de ingresos. Y el tercer órgano es la propiedad, una función que se confunde en las sociedades cerradas, ya que los accionistas son los mismos familiares; en cambio en las abiertas hay personas externas a la familia que son propietarias de acciones. Ocurre muchas veces, que miembros de la familia no desean pertenecer a la empresa, simplemente prefieren tener su porción de acciones y mirar desde afuera, son los del grupo 4, por ejemplo.

Se pueden ver claramente los límites entre cada grupo, puesto que cada uno es homogéneo y se encuentra perfectamente definido. El problema se centra en el punto en donde se vincula cada grupo, por que comienzan a engendrarse las confusiones. El debate recae entonces, en que muchos miembros de la familia tienen el gran inconveniente de no poder diferenciar la propiedad de la dirección, creyendo que el hecho de ser propietarios de una porción de la empresa los habilita a dirigirla y a intervenir en ella libremente. Ese error tan grave ocurre muy frecuentemente, dado a que los miembros tienen además de derechos de propiedad, participación en la junta directiva y en los cargos de administración, hechos que son de fácil confusión.

Estructura de Gobierno

Para evitar confusiones entre los familiares/accionistas, será cuestión de definir claramente la estructura de gobierno de la compañía. Será cuestión de crear una forma que dirija cada órgano, al ser: directorio en la empresa, asamblea para los accionistas y un consejo familiar para la familia, "de esta manera se amortiguan las diferencias que se producen en las fronteras intersistemas. Se trata de generar los ámbitos para tomar decisiones atendiendo los objetivos de cada uno de los subsistemas, aisladamente, sin la interferencia de los otros dos" [4]. Para ello habrá que definir claramente cada estructura, delinear pautas de control y crear una armonización entre ellos. Estos modos de organizar los diversos ámbitos, permiten diferenciar y administrar cada área, ayudando a clasificar las problemáticas dependiendo de la rama a la que pertenezcan. De esta forma los miembros tendrían una visión más clara de cada panorama, y les sería más fácil aprender a trabajar objetivamente, atendiendo sus responsabilidades y comprendiendo sus derechos y privilegios[5].

Es necesario determinar que estructura o tipo de gobierno se adapta mejor a cada institución. No será necesario analizar cada situación en particular, ya que escapa al objeto, pero si hay que analizarlas en lo que nos atiene como empresa familiar, analizar los engranajes. Las estructuras de gobierno de la empresa de familia se focalizan en el consejo de familia, la asamblea de accionistas y la junta directiva, y  cada una tiene, o debe tener, los roles bien definidos.

1. La Familia en la empresa:

La forma más efectiva de reunir a la familia empresaria es por medio de asambleas o consejos familiares, en donde la comunicación y la transmisión de novedades juegan el papel preponderante. Se trata de poner al corriente a todos los miembros de la familia de las situaciones negociales, y que todos brinden opiniones o alternativas sobre las mismas. De esa manera se les brinda a todos los familiares la posibilidad de que puedan expresar sus ideas, y así mismo sus "valores, necesidades y expectativas frente a la empresa y establecer políticas para preservar los intereses a largo plazo de la familia"[6].

Hay una diferencia entre asamblea y consejo de familia. Mientras que la primera posee un caràcter meramente informativo y donde participan todos los miembros de la familia, la segunda es el órgano decisorio y se compone por miembros de la familia que resulten propietarios, estén o no desempeñandose como empleados de ella.

Estos consejos o asambleas, generan lugares propicios para la interacción entre los miembros y el intercambio de ideas; se evitan distorsiones en la comunicación y confusiones en torno al límite entre empresa y familia. Es un soporte para la familia, ya que abre un espacio de distención y elude que se pierda la institución.

Los miembros tienen un interés netamente personal, y se trata de preservarlo. Se busca evitar que las problemáticas negociales causen efectos negativos en la familia, prevenir que las relaciones laborales se excedan, y traspasen al ámbito familiar. Es una tarea compleja, y requiere de voluntad por parte de todos.

La creación de éstos órganos familiares son una ayuda, ya que crean nuevas oportunidades para los demás miembros, delimitando las responsabilidades de cada uno. Es importante contar con estas reuniones, mediante ellas se pueden organizar hechos importantes, al ser el diseño de las bases de ingreso a la empresa, los requisitos y la forma en que se llevará a cabo la sucesión.

2. El grupo propietario:

Es cuestión de centrarse en el objeto del negocio y olvidar las relaciones familiares por un momento.

En principio, debemos hacer una pequeña distinción: las empresas que soportan pocos accionistas de las que están compuestas por varios accionistas. En el primer caso encontramos al fundador, propietario de todo el paquete accionario y único controlante y director del negocio. En este caso no hay serios problemas ya que al ser un único dueño, no hay conflicto en torno a la toma de decisiones.

En cambio, en el segundo caso, nos encontramos ya en la etapa de desarrollo de varias generaciones, en donde conviven un gran número de accionistas. Es aquí donde vale centrarse, por que al ser muchas personas las portadoras de una porción social, tenemos diversas y contrarias posturas. Es importante destacar, que como es una empresa familiar, los accionistas son familiares entre sí, muchos son parte del staff permanente de la compañía, y muchos otros no. Con lo que las Asambleas de Accionistas, son un medio imprescindible para informar a toda la masa propietaria sobre las cuestiones atinentes al negocio, debatir sobre estrategias empresariales, o discutir sobre las inversiones.

Diferente es el caso de las sociedades abiertas, en donde conviven también los accionistas que no son parte de la familia. Pero en estas empresas, en donde, generalmente, no hay personas extrañas a la familia, tanto en el consejo familiar como en las asambleas de accionistas, asisten las mismas personas, con lo que será menester que puedan separar los temas a tratar y las decisiones a tomar en una y otra reunión. Éstas reuniones se llevan a cabo una o dos veces al año, y en ellas se tratan los temas más importantes que envuelven al desempeño societario.

3. El directorio de la empresa.

Ernesto J. Poza en su obra Family Business definió a governance, como la "habilidad de disciplinar y controlar óptimamente la naturaleza de la relación entre los miembros de la familia, los accionistas y los administradores, de tal forma que las empresas prosperen y la familia promueva y proteja su unidad a través de su capacidad de crear un mercado para el control corporativo"[7]. En esta definición encontramos la esencia del directorio de una sociedad, el que está compuesto por los seres más idóneos y capaces de la compañía.

El directorio es el órgano vital de toda empresa. En la empresa familiar es el encargado de mantener una armonía entre los familiares y los administradores. Tiene por principal objetivo la dirección de la empresa y lo consigue mediante el uso de las habilidades personales de cada director. Entre sus principales tareas distinguimos: asesoramiento al director ejecutivo, control del funcionamiento societario y del normal desempeño de sus políticas, identificar estrategias y buscar alternativas, colaborar en lo atinente al ingreso de las sucesivas generaciones al área empresarial, entre otras.

Esta junta directiva, además actúa en base a estipulaciones legales, que en nuestro país están definidas en la Ley de Sociedades Comerciales. Allí figuran las regulaciones del directorio, y los miembros deberán atenerse a cumplir dichas normas. Es decir, que si bien se desempeñan libremente de acuerdo a lo que les imparten en la asamblea de accionistas, también deberán cumplir con ciertas reglas legales.

Recae en los directores el buen funcionamiento y ejercicio. El actuar con responsabilidad y transparencia, genera confianza al resto de la familia, con lo que aumentará las posibilidades de permanecer en el puesto.

Las empresas alcanzan el éxito cuando son dirigidas correctamente, por personas idóneas, y muchas veces es necesario la colaboración de personas externas a la familia, que posean amplios conocimientos y experiencia en el directorio. Muchas veces ocurre que los mismos miembros familiares no pueden hacer frente a determinadas situaciones dado a que no comprenden la amplitud de la problemática, o no son objetivos. Es por ello que la asistencia de miembros externos, sin intereses en la familia, pero si en el éxito de la compañía sirve como ayuda y también como aprendizaje.

Lograr el equilibrio.

Con la teoría de los círculos, se reflejaron los tres órganos con los que debería contar una sociedad familiar para poder lograr un orden y generar transparencia. Además se analizaron los modos de gobierno de cada una de las instituciones. Sin embargo, es conveniente agregar un nuevo ingrediente a la teoría de los círculos: un gobierno compuesto por personas ajenas a la familia.

El ingreso de las nuevas generaciones tiene similares efectos a las fusiones. Dado a que los miembros admitidos cuentan con beneficios propios por que son propietarios y muchos han sido formados académicamente, se comienzan a excluir otros miembros que ya son parte de la compañía, y la misma se desequilibra. Por lo tanto, será menester crear políticas de ingreso de los nuevos miembros, excluyéndolos del área directiva y otorgándoles las mismas responsabilidades y promociones que se le brindan a cualquier nuevo empleado.

Con esta limitación, las nuevas generaciones no podrán tener acceso a las decisiones negociales, formarán parte del consejo y asamblea familiar, pero no del directorio. Esta restricción irá desapareciendo a medida que se perciban avances en el desempeño laboral de los nuevos miembros. De este modo el directorio irá modernizándose y aprendiendo a adaptarse a los nuevos cambios generados por el avance del tiempo. Gracias a esto, las empresas familiares irán superando uno de los mayores problemas que afronta que es la falta de capacidad para adaptarse a las diversas épocas y mutaciones que se van sucediendo.

La teoría de los círculos de Davis y Tagiuri representa un sistema organizado de convivencia de tres grupos diferentes. Es propicio agregarle un órgano nuevo, que se encuentre distanciado de las tres instituciones entrelazadas, y el cual integre a asesores o personas independientes, totalmente desentendidas con la familia. Estas personas brindarán una opinión objetiva y desinteresada, y aportará nuevas formas de gobierno. Sin embargo resulta muy difícil para las sociedades reclutar personas ajenas a la familia para que desempeñen cargos de alto rango. En Colombia, un Informe de Prácticas Empresariales en el año 2010, declaró que "solamente el 10% de las sociedades de familia, evalúan a los candidatos a suceder a los altos ejecutivos, sin consideración a vínculos familiares"[8].

Es hora de que las empresas familiares empiecen a tener una visión mas moderna, e intenten buscar soluciones mas realistas. Con la inclusión de éste nuevo órgano, se le estaría ofreciendo la posibilidad a los empleados no familiares de creer en un futuro y de apostar en la compañía, ya que un desempeño destacado genera grandes probabilidades de ocupar un cargo dentro del directorio. En caso de que no se encuentre el candidato deseado dentro de la empresa, se podrá reclutar sangre nueva[9], personas que incorporen nuevos conocimientos y experiencias. Estos directores independientes son ajenos a todo interés por que no tienen afecto o relación alguna con la familia y tampoco con la empresa. Simplemente realizarán su trabajo y aportarán otra visión al campo de los negocios, sin omitir que puedan llegar a encariñarse con la familia y la empresa.

Hay que dejar en claro que los nuevos directores elegidos deberán contar con una amplia experiencia y formación en directorios empresariales, con lo que se reclutará a profesionales que agreguen valor a la compañía. Son personas calificadas que de han desempeñado en altos cargos, o han sido gerentes o directivos en otras empresas, capaces de crear y mantener la comunicación entre los diferentes grupos que componen la sociedad, y de solucionar los conflictos que podrían generarse entre ellos. Los miembros externos son hábiles para controlar la gestión, dado a que están menos expuestos a los conflictos de interés.

Es importante que se tienda al crecimiento y desarrollo de la empresa. Todos deben compartir los mismos objetivos, o al menos involucrarse en las visiones de la compañía, tener los mismos intereses y cumplir con sus tareas sin intrometerse en la labor ajena. Para que una empresa familiar subsista a través del tiempo y de las generaciones, bastará que esté organizada, que los cargos y funciones se encuentren bien definidos y que todos actúen, en la mayor medida posible, con responsabilidad. También será necesario que los miembros familiares cumplan con su labor, apostando a un futuro, valorando los esfuerzos y dejando de lado la competencia, para comprometerse al éxito de la empresa.

BIBLIOGRAFIA:

Antognolli, Santiago. "El Gobierno Corporativo" en "Empresas Familiares: Buenas Prácticas en Argentina: resultados del programa de supervivencia y competitividad de las Empresas Familiares de la Región Centro", Ed. Paragraph SA, Universidad Empresarial Siglo 21, Córdoba, 2012, pág. 37.

Gersick Kelin E., Davis, John A., McCollom Hampton, Marion y Lansberg, Ivan. "Empresas Familiares, generación a generación", Ed. McGraw-Hill, México, 1997, pág. 248.

Neubauer, Fred y Lank, Alden G. "La Empresa Familiar: Como dirigirla para que perdure", Ed. Deusto, Bilbao, España, 1999, pág.92.

Niethardt, Ernesto G. "La empresa familiar y sus protagonistas", Ed. Dunken, Buenos Aires, 2007, pág. 97.

Poza, Ernesto J. "Family Business", Ed. South-Western Cengage Learning, 3ra Ed., Mason, USA, 2010, pág. 247.

Tagiuri, R y Davis, J 1982 Bivalent atributtes of family firm. Working Paper, Harvard Business School, Cambridge, MA Reprinted 1996, Family Business Review 9 (2), 199-208.

Urrea Arbeláez, Joaquín. "Gobernabilidad de la empresa de familia" en REVISTA Universidad EAFIT No. 129, Colombia, 2003, pág. 40.

El gobierno corporativo de las sociedades de Familia en Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 2011, pág. 34. Consultado en http://camara.ccb.org.co/documentos/7432_gobcorp1.pdf, el 22/09/2012.

[1] Neubauer, Fred y Lank, Alden G. "La Empresa Familiar: Como dirigirla para que perdure", pág.92.

[2] Niethardt, Ernesto G. "La empresa familiar y sus protagonistas", pág. 97.

[3] Tagiuri, R y Davis, J 1982 Bivalent atributtes of family firm. Working Paper, 199-208.

[4] Antognolli, Santiago. "El Gobierno Corporativo" en "Empresas Familiares: Buenas Prácticas en Argentina: resultados del programa de supervivencia y competitividad de las Empresas Familiares de la Región Centro", pág. 37.

[5] Urrea Arbeláez, Joaquín. "Gobernabilidad de la empresa de familia" pág. 40.

[6] Gersick Kelin E., Davis, John A., McCollom Hampton, Marion y Lansberg, Ivan. "Empresas Familiares, generación a generación", pág. 248.

[7] Poza, Ernesto J. "Family Business", pág. 247.

[8] El gobierno corporativo de las sociedades de Familia en Bogotá, pág. 34.

[9] OP. CIT, Niethardt, Ernesto G. pág. 183.

Costos de transacción, teoría de agencia y gobierno corporativo

Gabriel Eduardo Messina

Necesidad de incorporar a la problemática que plantean las prácticas de gobierno corporativo el análisis de los costos de agencia y de transacción a fin de lograr una regulación más adecuada.

"Cuando una persona ejerce una autoridad que afecta la riqueza de otra, sus intereses pueden divergir"[1]

Introducción

La presente exposición tiene como objetivo esbozar las denominadas teorías de agencia y de costos de transacción intentando explicitar su vinculación con el gobierno corporativo[2].

Nuestra intención será contribuir al desarrollo de una adecuada formulación de prácticas de gobierno corporativo desde un enfoque alternativo que intenta contener las herramientas provenientes de la economía.

Cabe aclarar que el examen que se formula a continuación abandonará incluso algunos de los supuestos tradicionales del análisis económico como es de la racionalidad ilimitada de los agentes.

Se propone en el presente trabajo realizar un análisis de la estructura societaria que no se limite al contrato de sociedad sino que tenga un alcance más comprensivo, relacionándola con las contrataciones que se producen con los diferentes proveedores de fondos[3]. Sin embargo, no será posible el estudio de la normativa legal pertinente ya que extendería la exposición más allá de los fines que se propone.

Tanto el enfoque de los costos de transacción como el de los problemas de agencia tienen como nota común esta concepción de la sociedad como nexo contractual de una pluralidad de acuerdos, tanto escritos como no escritos, con factores de producción y clientes, los que determinarán tanto los derechos y obligaciones como el modo que se adoptarán las decisiones y la adjudicación de los derechos residuales o "residual claims" (entendiendo por ello, los derechos a los flujos de fondos netos[4]).

Fundamentación

Las prácticas de gobierno corporativo, tanto sean en la esfera de dirección como en la de control[5], tiene una implicancia directa en la supervivencia de las sociedades ya que los individuos o agentes que toman importantes medidas pueden no compartir un porcentaje importante de la riqueza que sus decisiones pueden generar[6], situación que usualmente se presenta en el órgano directivo[7].

El gobierno corporativo tradicionalmente ha propuesto mecanismos de control[8] que incluyen el establecimiento de planes, políticas, procedimientos, estándares y códigos[9], entre otros mecanismos; apoyándose adicionalmente en instrumentos de incentivo o coacción que se orientan a reducir la incertidumbre y a disminuir los costos de transacción.

Sin embargo, limitar la posibilidad de elección de los individuos en ambientes caracterizados por la incertidumbre, el dinamismo y la complejidad, dificulta el desarrollo de condiciones orientadas a facilitar la innovación, la reacción rápida y flexible y, en general, la toma de decisiones oportunas; elementos claves para la supervivencia empresarial.

Teoría de la agencia

La existencia de algún tipo de separación entre los accionistas y los administradores o entre propiedad y control[10] plantea uno de los principales dilemas con el que debe lidiar el ordenamiento societario en la materia que nos ocupa: el problema de agencia[11].

Oliver Hart plantea que ante la ausencia de problemas de agencia no tiene lugar el gobierno corporativo ya que todos los individuos relacionados con la organización pueden ser instruidos para maximizar el beneficio, el valor neto de mercado o minimizar los costos[12]. Además no se requeriría de ninguna estructura de gobernación para resolver los desacuerdos ya que no se presentarían.

Bajo este enfoque las relaciones contractuales en el seno de las organizaciones son relaciones de agencia por la cual una parte, el agente, se obliga a realizar alguna actividad para la otra parte -el principal-[13]. En los contratos corporativos la incertidumbre recae en los titulares de derechos residuales, usualmente los accionistas. De este modo, el contrato de sociedad convierte a los administradores en agentes de los accionistas pero sin especificar los deberes de estos agentes[14].

En este sentido resulta evidente un eventual conflicto de intereses entre principal y agente debido a los diferentes objetivos perseguidos[15] o debido a un comportamiento oportunista por el cual se pretende maximizar el beneficio de los administradores o accionistas controlantes a expensas de los accionistas minoritarios, la sociedad o los acreedores.

Bajo esta teoría, el tipo de conductas que las partes podrán llevar adelante para la consecución de sus objetivos resultan previsibles por los contratantes provocando costos a fin de reducir la desviación en el compartimiento de los agentes.

Consecuentemente, se considerará a los costos de agencia[16] como la suma de: a) los desembolsos realizados por el principal para el monitoreo de las actividades (monitoring expenditures), b) los egresos del agente para garantizar que no realizará acciones dañosas para el principal (bonding expenditures), c) Y la pérdida residual, entendida como la reducción del bienestar del principal como consecuencia de la divergencia entre las decisiones del agente y aquellas que maximizarían el bienestar del principal[17].

Costos de transacción

El sustrato fundamental de esta teoría radica en que las transacciones deben gobernarse, tanto en el diseño como en la ejecución, siendo ciertas modalidades institucionales más acordes que otras para ejercer este gobierno[18].

Para este análisis se parte de una definición de conducta que se aparta de uno de los supuestos fundamentales de la literatura económica, e incorpora como características conductistas la racionalidad limitada y el oportunismo.

De acuerdo al primero de los caracteres enunciados supondremos que los agentes son racionales pero solo en forma limitada por lo que los contratos resultarán incompletos debido a que resulta imposible prever la totalidad de las contingencias o situaciones futuras[19].

Bajo el segundo supuesto, el oportunismo, el individuo actúa orientado a perseguir su propio interés aunque ello signifique incumplir compromisos expresos o tácitos[20]. Este comportamiento genera no sólo que las partes intenten incluir en el precio la potencial conducta oportunista –posición cercana a la teoría de la agencia – sino que también centren su atención en diseñar mecanismos ex-post que reduzcan los efectos de esta conducta[21].

Como vemos, la teoría de la agencia brinda herramientas para un análisis de la problemática contractual ex-ante (a partir de la existencia de objetivos diferentes) mientras que la teoría de los costos de transacción se centra en los costos ex-post producto del carácter incompleto de los contratos complejos[22].

Dichos costos ex–post pueden ser reducidos mediante una adecuada elección de estructura de gobierno (mercado, jerarquía o híbrido).

Ahora bien, también resultará necesario referirnos brevemente a la estructura de capital comprendiendo que la misma depende de los medios por los cuales se obtienen y administran los recursos para la consecución del objeto societario.

Cabe advertir en este punto que si bien se procederá a relacionar las teorías prenombradas con las diferentes modalidades de contratación financiera, se deberá tener en cuenta que muchas de las conclusiones a las que se arribará dependen de mercados financieros desarrollados[23] por lo que el traslado de estas conclusiones debe hacerse con cautela para el caso de nuestro país[24]. Y aunque este factor exógeno limite su aplicación, podemos afirmar que existe una base común que permite aprovechar estas construcciones teóricas para lograr una mejor comprensión de las características de la contratación financiera, la que en definitiva determinará los derechos y obligaciones de los proveedores de capital, ya sean accionistas o acreedores[25].

Control corporativo y sus limitaciones

Tanto los acuerdos implícitos como explícitos pueden no ser honrados por alguna de las partes vinculada a la organización. En consecuencia, deben establecerse mecanismos control.

Siguiendo el trabajo de Jensen (1993) afirmaremos que estos mecanismos pueden ser tanto internos como externos: los primeros son aquellos vinculados propiamente a las políticas de gobierno corporativo mandatarias o voluntarias que la sociedad tiene o ejecuta; los segundos, están enfocados en los factores externos que influyen en el gobierno de las sociedades, y dentro de los cuales se encuentran el mercado de control, el mercado de bienes y servicios, el mercado laboral, el sistema legal y la auditoría externa[26].

Por su parte, Hart reconoce como instrumentos de control: la junta (o consejo) de directores, la posibilidad de enfrentamiento electoral para renovar la junta directiva[27], la existencia de accionistas mayoritarios, las potenciales adquisiciones hostiles –hostil takeovers - y la estructura financiera. Sin embargo, estos mecanismos, si bien producen considerables beneficios también acarrean sus problemas. Por ejemplo, la existencia de un accionista mayoritario probablemente reduzca los costos de agencia pero no eliminará la chance de que intente mejorar su posición a expensas del resto de los accionista. La amenaza de una lucha electoral importa un significativo problema de free rider: el accionista disidente soportará todos los costos iniciales para descubrir la razón por la cual no se obtienen los resultados esperados e incurrirá en los gastos para entablar la "batalla" electoral en beneficio del resto de los accionistas.

A la fecha existen diferentes modelos de control interno que proporcionan un marco que intenta garantizar la gestión administrativa de las organizaciones[28].

Todos estos mecanismos que se centran en la "búsqueda del equilibrio" presentan dificultades para detectar e implementar cambios oportunos, reducen el grado de libertad de la organización (inflexibilidad), son de reacción tardía y en general disminuyen el valor agregado por parte del empleado.

Modalidades de financiamiento y estructura de capital

En este acápite nos detendremos brevemente para analizar las principales vías para la obtención de fondos a la luz de las teorías expuestas.

En primer lugar, comenzaremos señalando que por estructura de capital entendemos la proporción (o composición) del financiamiento permanente a largo plazo de una empresa representado por la deuda, las acciones preferentes y el capital propio[29], es decir, que consiste en elección de cuánto financiar con deuda, y cuánto con recursos propios.

La teoría financiera se consolidó en las décadas de los años setenta del siglo pasado con el desarrollo de principios como el del "valor total" o también conocido como teorema de Modigliani-Miller.

Estos autores, partiendo de un análisis estático de equilibrio parcial y bajo un conjunto de supuestos muy restrictivos, sostienen que el riesgo total para los tenedores de valores no se ve alterado por los cambios en la estructura de capital de la firma[30].

Esta visión supone que existe una estructura óptima[31] donde la administración puede incrementar el valor de la firma mediante la utilización sensata del apalancamiento financiero, es decir, esta perspectiva sugiere que las empresas inicialmente pueden disminuir su costo de capital e incrementar su valor total aumentando el apalancamiento.

Como podemos inferir, no podremos aplicar llanamente esta lógica sin tomar en consideración las particularidades de las empresas.

La teoría de la Agencia y de los Costos de Transacción[32] ofrecen argumentos para suponer que existen diferencias significativas entre este modelo ideal y lo que en realidad sucede[33].

En el caso en que se elija como modo de obtener recursos la emisión de acciones en colocaciones con oferta pública puede ocurrir que el conflicto de intereses se manifieste entre accionistas mayoritarios y minoritarios – de existir en la sociedad un grupo controlante – o se presente entre administradores y accionistas.

Los principales problemas que se plantean en esta estructura resultan del hecho que los propietarios, si bien mantienen cierto control al votar, son demasiado numerosos y sus participaciones demasiado pequeñas como para ejercer dicho control día a día. Por otro lado, estos accionistas tienen escasos incentivos para controlar, más aun si tomamos en consideración que el monitoreo es un bien no excluyente[34]: si el control ejercido por uno de los accionistas mejora la performance de la firma, todos los socios se beneficiaran (encontrándonos nuevamente ante el problema del free rider[35]).

Ante este supuesto la normativa suele establecer una serie de estándares de conducta o principios generales[36] – como el de lealtad y diligencia – acompañado generalmente con una serie de prohibiciones específicas.

El intento de complementar las reglas legales con previsiones contractuales probablemente se verá frustrado ya que "resultará imposible especificar restricciones sobre un acto necesariamente indefinido de delegación de derechos de decisión"[37]. En virtud de ello, un contrato detallado parece no ser un mecanismo adecuado de gobierno. De este modo, la existencia de principios generales normados completados por la presencia de un mercado de control[38] ayudaría a reducir en mayor medida el problema – y consecuente costo – de agencia entre los administradores y accionistas.

Otra forma habitual de contratación financiera, como es la emisión de deuda con un número indeterminado de acreedores, presenta también la posibilidad de un conflicto de intereses y comportamientos oportunistas en detrimento del acreedor. El carácter difuso de estas acreencias impedirá (o dificultará en gran medida) un ajuste post-contractual eficiente.

Una vez concluido el acuerdo y recibidos los fondos, las necesidades de la tomadora se encuentran satisfechas. En cambio, para los acreedores recién comienzan ya que se basan en la promesa del deudor de devolver el capital más los intereses estipulados.

No es usual encontrar firmas financiadas casi exclusivamente a través de instrumentos de deuda, de tipo non residual claims[39], debido al efecto que probablemente produzca en un administrador / propietario. Con esta estructura, el administrador tendrá grandes incentivos para invertir en actividades altamente rentables pero con pocas chances de éxito; ya que si dan resultado capturará la mayor parte de los beneficios, y si fracasa los acreedores soportarán la mayoría de los costos. Una vez más, las teorías de agencia y costos de transacción ayudan a entender la estructura definanciamiento de las firmas.

En general, las decisiones que adopte la deudora en beneficio de administradores o accionistas pueden hacer peligrar su crédito. Este es el riesgo que se intenta minimizar incluyendo en la contratación ciertas pautas para la conducción de las actividades empresarias u otorgando al acreedor herramientas para la "aceleración" de los plazos contractuales o para constituir como antijurídicas conductas que de otro modo no lo serían. Entre los comportamientos que pueden perjudicar al acreedor encontramos[40]: a) retiro de activos (verbigracia, pago de dividendos); b) inversión de mayor riesgo; c) no invertir –si la mayor parte del beneficio del proyecto será aprovechada por los acreedores el deudor cuenta con incentivos para no invertir en dicho proyecto-.

En este caso, la protección contra el comportamiento oportunista tenderá a prevenir un aumento del riesgo y a que no se interfiera con la administración de los negocios – que intentará maximizar el valor de los titulares de derechos residuales o "residual claimants"-.

En consecuencia, el mecanismo de gobierno que resultaría más adecuado sería el contractual aunque debemos tomar en consideración sus limitaciones ya que, como mencionáramos anteriormente, no es factible una previsión completa de todas las posibilidades que habiliten una transferencia de valor por incremento del riesgo[41].

Por último podemos hacer referencia a la adquisición de una participación minoritaria en una sociedad cerrada como forma de obtener financiamiento.

En estas operaciones de capital de riesgo o "venture capital" se aprecian diferencias con la participación vía accionaria en una sociedad abierta.

En una empresa con un solo dueño que es a su vez el administrador, el propietario obtiene de ella no solo beneficios pecuniarios sino también no pecuniarios. La óptima combinación de estos dos beneficios se alcanzará cuando la utilidad marginal derivada del desembolso de un peso adicional es igual para cada ítem no pecuniario e igual a la utilidad marginal derivada de un peso adicional de poder de compra después de impuestos (riqueza)[42].

Si el propietario/administrador vende participaciones sociales -equity claims- con idénticos derechos a las suyas[43], se generarán costos de agencia ya que éste sólo soportará una fracción de los costos de los beneficios no pecuniarios que el toma al maximizar la utilidad. De ese modo, si el administrador es propietario del 95% de la participación sociales, invertirá recursos hasta el punto donde la utilidad marginal derivada de un peso invertido por la firma en tales ítems iguale la utilidad marginal de unos 95 centavos adicionales de poder de compra después de impuestos y no un peso. De comportarse racionalmente, vemos como se produciría una clara divergencia de intereses.

No menos importante resulta el conflicto que puede emerger por el hecho de que a medida que decline el porcentaje del administrador en la propiedad, su incentivo para dedicar un significativo esfuerzo en las actividades creativas e innovadoras (como nuevos proyectos rentables) tenderá a declinar, afectando en el largo plazo la utilidad general de la firma.

En esta hipótesis, el accionista que se incorpora intentará adquirir derechos políticos que impliquen compartir el control de la administración (de manera directa o mediante derechos de veto). Asimismo, es común incluir alternativas de salida limitando el horizonte de inversión - con características más cercanas a la figura del acreedor -.

Para este tipo de contratación donde existe eminentemente un proyecto – y no activos tangibles – la teoría de los costos de transacción señala a los instrumentos de equity como los más eficientes[44] teniendo siempre presente las consideraciones desarrolladas supra.

A modo de cierre

Esperamos que estas líneas sirvan de aporte para una comprensión más cabal de las estructuras de capital y la gobernación.

Resulta esencial aprehender estos conceptos ya que estamos en presencia de una problemática que fue receptada por el derecho pero que tiene su nacimiento en otra ciencia como la economía.

Ignorar, y por ende no analizar en profundidad este fenómeno impedirá cualquier tipo de regulación eficiente del gobierno corporativo.

[1] "When one person exercises authority that affects another wealth, interests may diverge". Easterbrook, Frank; Fischel, Daniel. "The economic structure of corporate law". Harvard University Press. ISBN 0-674-23539-8. Pág. 91.

[2] "…estableciendo la necesidad de incorporar la teoría de la organización como herramienta analítica". Paolantonio, Martín E. "El análisis económico del derecho y la estructura societaria" en "Análisis económico del Derecho". Kluger, Viviana (compiladora). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2006. Pág. 200.

[3] "En la medida que la ley adscriba con claridad al modelo predominante en la teoría de las finanzas corporativas, se favorece al proceso de formación de capital de la empresa". El "corporate governance", los "deberes fiduciarios" de los administradores y el principio de "creación de valor para los accionistas". La regla del "juicio de los negocios". Pág. 774.

http://congresods.uade.edu.ar/greenstone/collect/congres1/index/assoc/HASHf46f/7c27d35f.dir/doc.pdf

[4] "The residual risk -the risk of the difference between stochastic inflows of resources and promised payments to agents- is borne by those who contract for the rights to net cash flows.' We call these agents the residual claimants or residual risk bearers". Fama, Eugene F.; Jensen, Michael C. "Separation of Ownership and Control". Journal of Law and Economics, Vol. 26, No. 2, Corporations and Private Property: A Conference Sponsored by the Hoover Institution. Jun., 1983. Pág. 302.

http://links.jstor.org/sici?sici=00222186%28198306%2926%3A2%3C301%3ASOOAC%3E2.0.CO%3B2-A

[5] "El gobierno corporativo es un sistema a través del cual las empresas son dirigidas y controladas". Bohórquez, Luz Esperanza. "Gobierno corporativo y control interno: algunas limitaciones y desafíos". Revista Economía, Gestión y Desarrallo. Cali (Colombia) N° 12 39 - 57 Diciembre, 2011.

http://revistaeconomia.puj.edu.co/html/articulos/Numero_12/BOHORQUEZ.pdf

[6] "… we are concerned with the survival of organizations in which important decision agents do not bear a substantial share of the wealth effects of their decisions". Fama, Eugene F.; Jensen, Michael C. "Separation of Ownership and Control". Journal of Law and Economics, Vol. 26, No. 2, Corporations and Private Property: A Conference Sponsored by the Hoover Institution. (Jun., 1983), Pág. 301.

http://links.jstor.org/sici?sici=00222186%28198306%2926%3A2%3C301%3ASOOAC%3E2.0.CO%3B2-A

[7] "The common apex of the decision control systems of organizations, large and small, in which decision agents do not bear a major share of the wealth effects of their decisions is some form of board of directors". Fama, Eugene F.; Jensen, Michael C. "Separation of Ownership and Control". Journal of Law and Economics, Vol. 26, No. 2, Corporations and Private Property: A Conference Sponsored by the Hoover Institution. (Jun., 1983), Pág. 311. http://links.jstor.org/sici?sici=00222186%28198306%2926%3A2%3C301%3ASOOAC%3E2.0.CO%3B2-A

[8] "Los mecanismos de control pueden tener origen legal, contractual en sentido estricto, o seguirse de la existencia de un mercado de control societario que limite la posibilidad de un comportamiento oportunista por parte de los administradores societarios". Paolantonio, Martín E. "Retribución de los directores y análisis económico del derecho: reflexiones sobre el caso de las sociedades abiertas" en "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N° 21. Derecho y Economía. Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe. 1999. Pág.297/ 298.

[9] "Por medio de los principios contenidos en estos Códigos de Gobierno Corporativo se intentó disminuir uno de los principales problemas que enfrenta el accionariado disperso de las grandes corporaciones que consiste en la disociación entre la propiedad y control que provoca importantes problemas de agencia, difíciles de resolver". Pelaez, Enrique. "Informe sobre el código de gobierno corporativo". XI Congreso argentino de societario: VII Congreso iberoamericano de derecho societario y de la empresa. 1ª ed. Buenos Aires: Fundación para la Investigación y Desarrollo, 2010. ISBN 978-987-23848-3-8. Mar del Plata. 19,20 21 y 22 de Octubre de 2010. Tomo III. Pág. 440.

[10] Si bien esta separación produce una innegable serie de ventajas tales como la especialización en las funciones gerenciales y en la estructura de decisiones, trae aparejado consigo el riesgo de conflictos de intereses. Alberto, Federico Carlos. "Reflexiones en torno al gobierno corporativo".

http://congresods.uade.edu.ar/greenstone/collect/congres1/index/assoc/HASH012a/6f30b9ae.dir/doc.pdf

[11] Los problemas de agencia pueden ser agrupados en tres categorías: conflicto de intereses, asunción de riesgos y asimetrías de información, recordando que no son independientes y que sus consecuencias se encuentran entrelazadas entre sí.

[12] "In the absence of agency problemas, all individuals associated with an organization can be instructed to maximise profit, or net vaule or minimise costs […] and so incentives are not required to motívate people. Also no governance structure is requiered to resolve disagreement, since there are none. Hart, Oliver. "Corporate governance: some theory and implications". The Economic Journal. Volume 105, Issue 430, (May 1995). Pág. 679.

[13] "An agency relationship is a relationship between two people, one of whom (the "principal") benefits when the other (the "agent") performs some task". Posner, Eric. "Agency Models in Law and Economics". The Chicago Working Paper Series Index: http://www.law.uchicago.edu/Publications/Working/index.html

[14] "The corporate contracts locates the uncertainties in the holders of the residual claims - conventionally the equity investors. […] In others words, the corporate contract makes managers the agents of the equity investors but does not specify the agents' duties". Easterbrook, Frank; Fischel, Daniel. "The economic structure of corporate law". Harvard University Press. ISBN 0-674-23539-8. Pág.91

[15] "Eje fundamental de estas prácticas es el interés de la empresa, como concepto abarcador no solo del interés del accionista en maximizar sus dividendos, sino también de los directivos, trabajadores y público inversor en genera". Marsili, María Celia. "Códigos de buenas prácticas corporativas; ética y norma jurídica". http://congresods.uade.edu.ar/greenstone/collect/congres1/index/assoc/HASHf07f/4e674c2d.dir/doc.pdf

[16] Agency costs include the costs of structuring, monitoring, and bonding a set of contracts among agents with conflicting interests. Agency costs also include the value of output lost because the costs of full enforcement of contracts exceed the benefit. Fama, Eugene F.; Jensen, Michael C. "Separation of Ownership and Control". Journal of Law and Economics, Vol. 26, No. 2, Corporations and Private Property: A Conference Sponsored by the Hoover Institution. (Jun., 1983). Pág. 304.

[17] Jensen, Michael; Meckling, William. "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure". Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, Pág. 5/6 http://papers.ssrn.com/abstract=94043. En igual sentido, hallamos: "Agency problems arise because contracts are not costlessly written and enforced. Agency costs include the costs of structuring, monitoring, and bonding a set of contracts among agents with conflicting interests. Agency costs also include the value of output lost because the costs of full enforcement of contracts exceed the benefit". Fama, Eugene F.; Jensen, Michael C. "Separation of Ownership and Control". Journal of Law and Economics, Vol. 26, No. 2, Corporations and Private Property: A Conference Sponsored by the Hoover Institution. (Jun., 1983), Pág. 304.

http://links.jstor.org/sici?sici=0022-2186%28198306%2926%3A2%3C301%3ASOOAC%3E2.0.CO%3B2-A

[18]"Governance structures, however, are properly regarded as part of the organization problem. For some transactions, a shift from one structure to another may permit a simultaneous reduction in both the expense of writing a complex contract (which economizes on bounded rationality) and the expense of executing it effectivly in an adaptive, sequential way (by attenuating opportunism). Williamson, Oliver. "Transaction – Cost Economics: The governance of Contractual Relations" en. "Firms, Organizations and Contracts: A Reader in Industrial Organization". Buckley, Peter; Michie, Jonathan. Oxford Management Readers. Oxford University Press, USA. September, 1996. ISBN-13: 978-0198774365

[19] "More contractual detail is an implausible solution; recall that the need formanagerial discretion comes precisely from the high costs of anticipating all problems, contracting about them, and enforcing these contracts through the courts". Easterbrook, Frank; Fischel, Daniel. "The economic structure of corporate law". Harvard University Press. ISBN 0-674-23539-8. Pág. 92.

[20] "El segundo supuesto conductista es que los agentes humanos propenden al oportunismo, que es una condición profunda de la búsqueda del interés propio que contempla la traición". La lógica de la organización económica" en "La naturaleza de la empresa", Williamson – Winter (compiladores). Editorial Fondo de Cultura Economica. 1996. Pág. 139.

[21] Paolantonio, Martín E. "El análisis económico del derecho y la estructura societaria" en "Análisis económico del Derecho". Kluger, Viviana (compiladora). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2006. Pág. 220.

[22] Paolantonio, Martín E. "El análisis económico del derecho y la estructura societaria" en "Análisis económico del Derecho". Kluger, Viviana (compiladora). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2006. Pág. 215.

[23] El ratio capitalización bursátil doméstica / PBI de la Argentina en los últimos años fue de 16,2% (2010), 9,9% (2011) y 7,7% (2012) resultando uno de los más bajos de la región. Fuente: Instituto Argentino de Mercado de Capitales (IAMC), Anuario bursátil 2012.

[24] "Most corporate governance research focuses on a universal link between corporate governance practices (e.g., board structure, shareholder activism) and performance outcomes, but neglects how interdependencies between the organization and diverse environments lead to variations in the effectiveness of different governance practices". Aguilera, Ruth V.; Filatotchev, Igor; Gregory Jackson, Howard Gospel. "An Organizational Approach to Comparative Corporate Governance: Costs, Contingencies, and Complementarities". Organization Science Vol. 19, No. 3, May–June 2008, Pág. 475–492. ISSN 1047-7039

[25] Paolantonio, Martín E. "El análisis económico del derecho y la estructura societaria" en "Análisis económico del Derecho". Kluger, Viviana (compiladora). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2006. Pág. 217/218.

[26] Jensen, Michael. "The modern industrial revolution, exit, and the failure of internal control systems". The Journal of Finance, (July, 1993). Pág. 26. http://papers.ssrn.com/sol3/paper.taf?ABSTRACT_ID=93988

[27] Proxy fights

[28] Por ejemplo: a) Committe of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO), EEUU; b) Cadbury, Reino Unido; c) Criteria of Control Board (CoCo), Canadá.

[29] Van Horne, James; Wachowicz, John. "Fundamentos de Administración Financiera". Pearson Eduación. México. 2002. Pág. 468. En el mismo sentido encontramos que "la estructura óptima de capital es aquella proporción entre deuda y recursos propios que simultáneamente minimiza el costo promedio de los recursos utilizados por la empresa (el WACC), maximiza el valor de la empresa, entendida como la suma de deuda más recursos propios a valor de mercado, y también maximiza el precio por acción". Aznarez, Julio; Vilaseca, Álvaro. "Estructura de financiamiento de la empresa familiar". Revista antiguos alumnos del IEEM. Año 7. Número 3. Pág. 19.

[30] "the average cost of capital to any firm is independent of its capital structure and it is equal to the capitalization rate of a pure equity stream of its class". "The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment". Franco Modigliani; Merton H. Miller. The American Economic Review, Vol. 48, No. 3. Pág. 261-297.

[31] Siendo la estructura óptima de capital aquella "que reduce al mínimo el costo de capital de la empresa y, por lo tanto, aumenta al máximo el valor de la misma". Van Horne, James; Wachowicz, John. "Fundamentos de Administración Financiera" Pearson Eduación. México. 2002. Pág. 471.

[32] "El enfoque del costo de transacción para el financiamiento corporativo aconseja así el uso discriminante de la deuda y el capital en función de los atributos de los proyectos de inversión". Williamson, Oliver. "La lógica de la organización económica" en "La naturaleza de la empresa", Williamson – Winter (compiladores). Editorial Fondo de Cultura Economica. 1996. Pág. 139.

[33] Por otro lado, las conclusiones de la teoría de la jerarquía de las fuentes o pecking order theory (Myers y Myers y Majluf, 1984) parecen explicar con mayor precisión la realidad financiera de las empresas. De acuerdo a este enfoque, las empresas, al enfrentar costos diferenciales de acceso a los distintos mercados de recursos, presentan un orden jerárquico en cuanto a sus decisiones de financiación. En consecuencia, las empresas prefieren financiarse con recursos propios en primer lugar, acudiendo luego al financiamiento externo (deuda) y, posteriormente, a acciones cuando las necesidades de financiamiento superan la disponibilidad de estos recursos.

[34] Hart considera a este tipo de control como un bien público (por lo que deberíamos añadir la característica de no rival), estimación que no compartimos. Hart, Oliver. "Corporate governance: some theory and implications". The Economic Journal. Volume 105, Issue 430, (May 1995). Pág. 681.

[35] "De este modo, en la generalidad de los casos, y desde una perspectiva de racionalidad económica, no se justifica que el accionista actúe individualmente, ya que el resultado positivo de su conducta beneficiará por igual a los accionistas "pasivos". Paolantonio, Martín E. "Retribución de los directores y análisis económico del derecho: reflexiones sobre el caso de las sociedades abiertas" en "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N° 21. Derecho y Economía. Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe. 1999. Pág. 300

[36] "Los deberes fiduciarios genéricos (diligencia y lealtad) existen precisamente para establecer a que intereses deben servir los administradores cuando aparecen intereses en pugna". Villegas, Marcelo. El "Corporate governance", los "deberes fiduciarios" de los administradores y el principio de "creación de valor para los accionistas". La regla del "juicio de los negocios". Pág. 775.

http://congresods.uade.edu.ar/greenstone/collect/congres1/index/assoc/HASHf46f/7c27d35f.dir/doc.pdf

[37] Paolantonio, Martín E. "El análisis económico del derecho y la estructura societaria" en "Análisis económico del Derecho". Kluger, Viviana (compiladora). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2006. Pág. 220.

[38] "attacking managers can circumvent existing managers and the current board to gain control of the decision process, either by a direct offer to purchase stock (a tender offer) or by an appeal for stockholder votes for directors (a proxy fight)". Fama, Eugene F.; Jensen, Michael C. "Separation of Ownership and Control". Journal of Law and Economics, Vol. 26, No. 2, Corporations and Private Property: A Conference Sponsored by the Hoover Institution. (Jun., 1983), Pág 313.

http://links.jstor.org/sici?sici=0022-2186%28198306%2926%3A2%3C301%3ASOOAC%3E2.0.CO%3B2-A

[39] "Since the bondholder has a fixed interest rate (and, for what is worth, the cushion of the equity investment), his concerned is not that the firm be well managed that it not be so mismanaged that it defaults on its interests payments, or is unable to repay the principal when the bond matures, or makes these eventualities likelier than the bondholder thought when he negotiated the interest rate. In contrast, the shareholder's return is directly related both to how scrupulously the managers allot the shareholders an appropriate portion of the firm income". Posner, Richard. "Economic Analysis of Law". 6th edition. ISBN 0735594748. Pág 427.

[40] Paolantonio, Martín E. "El análisis económico del derecho y la estructura societaria" en "Análisis económico del Derecho". Kluger, Viviana (compiladora). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2006. Pág. 221.

[41] "In fact, since management is a continuous decision-making process it will be almost impossible to completely specify such conditions without having the bondholders actually perform the management function". Jensen, Michael; Meckling, William. "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure". Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, Pág. 46.

http://papers.ssrn.com/abstract=94043

[42] The optimum mix (in the absence of taxes) of the various pecuniary and non-pecuniary benefits is achieved when the marginal utility derived from an additional dollar of expenditure (measured net of any productive effects) is equal for each non-pecuniary item and equal to the marginal utility derived from an additional dollar of after-tax purchasing power (wealth). Jensen, Michael; Meckling, William. "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure". Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, Pág. 11. http://papers.ssrn.com/abstract=94043

[43] Las utilidades se dividirán de acuerdo a la participación social.

[44] Paolantonio, Martín E. "El análisis económico del derecho y la estructura societaria" en "Análisis económico del Derecho". Kluger, Viviana (compiladora). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 2006. Pág. 227.

¿Son independientes los directores que designa el estado nacional?

Carlos F. Oteiza Aguirre

Sumario

Se postula que los directores designados por el estado nacional en las sociedades que cotizan sus acciones en los mercados de valores, no revisten carácter de independientes a los fines regulatorios.

Desarrollo

Los requisitos de independencia para directores y síndicos que estableció originariamente el dec 677/2001 y reglamentó la normativa de la CNV tienen por objeto asegurar que en el comité de auditoría y otros órganos sociales, participen miembros no vinculados con los accionistas controlantes ni con los cuerpos directivos y gerenciales de las sociedades, para permitir que se considere la opinión de los representantes independientes en la toma de decisiones societarias. Esto para reflejar los recaudos que la mayoría de las legislaciones de los países desarrollados estaban adoptando al tiempo que se incorporaban normas de buen gobierno corporativo y se establecían nuevas regulaciones para evitar los excesos cometidos en las décadas anteriores y que dieron lugar a la crisis de fin de siglo pasado, tanto en Europa como en los Estados Unidos. Estos criterios se expandieron con similar contenido en todos los países de latinoamerica, aun sin considerar las características de los regímenes jurídicos particulares y demás características de cada mercado. Una vez instaladas las regulaciones en la Argentina, y a partir del año 2008 en particular, cuando se nacionalizan las administradoras de fondos de pensiones y se aglutina un importante poder de voto en manos del estado nacional, a través de la ANSES, se generaliza la designación en los directorios y comisiones de valores de las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa, de representantes elegidos por el estado nacional en función de su participación accionaria o como consecuencia de acuerdos aislados pero repetidos en el tiempo con los accionistas de control. Se postula aquí que los directores designados por el estado no son independientes y no deberían calificar como tales frente a las normas de transparencia que rigen los mercados de capitales: ellos obedecen al estado nacional, regulador de todas las actividades económicas, en mayor medida en las sociedades concesionarias de servicios públicos o que administran licencias otorgadas por el estado.

La nueva Ley de Mercado de Capitales, Nº 26.831, dispone en el articulo 109 que las sociedades deben constituir un comité de auditoría que funcione en forma colegiada con tres o más miembros del directorioy cuya mayoría deba necesariamente investir la condición de independiente. También establece que la Comisión Nacional de Valores debe fijar por vía reglamentaria los criterios para determinar la condición de independiente de un director. Las pautas que fija la ley son que la independiencia se aplique tanto respecto de la sociedad como de los accionistasde control, además de no desempeñar funciones ejecutivas en la sociedad. A estas pautas básicas se debió agregar el recaudo de no ser designado por el estado nacional, provincial o municipal, ni por organismos de control o reguladores de la órbita estatal.

Esta falta de independencia a los fines de la buena gestión como director de una sociedad en el régimen de oferta pública se ve agravada por el decreto 1278/ 2012 que establece un régimen de sumisión total de los directores al estado nacional que los designó, obligándolos a pedir instrucciones previo al tratamiento de cualquier tema y con la sanción agravada de que si actúan siguiendo el interés de la empresa y no el del estado o las instrucciones que se les otorgaron, perderán toda inmunidad y defensa por parte de éste. Esto sin emitir opinión sobre el régimen de dicho decreto, susceptible de múltiples críticas ya que afecta la esencia del rol de director bajo la ley de sociedades.

Estos directores tienen un potencial y casi permanente conflicto de intereses entre el estado como regulador o controlador y el interés empresario lícito de actuar como el buen hombre de negocios obviamente no se hace referencia aquí a ningún interés ilegal que pueda tener un empresario o director, el que siempre queda descalificado por la ley.

Por todo lo expuesto y el desarrollo legal correspondiente, los directores y síndicos designados por el estado nacional no pueden ser considerados independientes a los fines de la normativa de la CNV. Es necesario un cambio legislativo y reglamentario con carácter urgente si se quiere consolidar el mercado de capitales argentino.

La propuesta básica consiste en derogar el régimen del dec. 1278/12 en cuanto subordina la actuación de los directores a un régimen de instrucciones del estado que los designa y que la reglamentación de la ley 26.831 establezca claramente que los directores designados por el estado nacional revisten el carácter de "no independientes" al menos a la hora de analizar temas en los que su vinculación con el estado nacional pueda generar situaciones de conflicto de intereses.

Análisis crítico del decreto 1278/2012 y del régimen aplicable a los directores del Estado en sociedades con participación estatal minoritaria

Enrique Alberto Peláez

Sumario

La modificación del régimen previsional argentino por la ley 26.425 significó una alteración muy relevante del escenario vigente hasta ese momento como consecuencia de la derogación del sistema de capitalización y la transferencia de las participaciones accionarias que detentaban las AFJP en empresas privadas con oferta pública al Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS).

El decreto 441/2011 dejó sin efecto la limitación del 5% para el ejercicio de derechos políticos en cada sociedad participada. La utilización del voto acumulativo por parte de los representantes del FGS permitió la designación de Directores en representación del Estado en muchas de las sociedades cuyas participaciones integran el FGS.

El decreto 1278/2012 y el Reglamento que aprueba para "coordinar" la actuación de los representantes ante dichas sociedades se ve afectado por serias objeciones que a nuestro criterio resultan incompatibles con el régimen de la ley de sociedades comerciales y en particular con el régimen de la oferta pública y los principios de gobierno corporativo.

Consideramos necesaria la derogación de dicho régimen y su adecuación a las normas del derecho societario y de la oferta pública, con respeto a los principios de gobierno corporativo.

I.- Introducción

El decreto 1278/2012[1] puso a cargo de la Secretaria de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (en adelante la Secretaría) distintas funciones que anteriormente cumplía la Secretaría de Finanzas del mismo ministerio, relativas a la ejecución de las políticas y acciones que hacen al ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias o de capital de empresas donde el Estado Nacional es socio minoritario o en que el Ministerio de Economía y Finanzas tiene participación accionaria o de capital. También y, en particular, el decreto incluye la representación de las participaciones accionarias transferidas al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino[2] (en adelante FGS). En ambos casos, se encomienda a la Secretaria instruir a los representantes del Estado Nacional, o propuestos por él, en dichas sociedades o empresas.

El FGS fue creado por decreto Nº 897 de fecha 12 de julio de 2007, como consecuencia de la sanción de la ley 26.222 que introdujo la libre opción del régimen jubilatorio, y del decreto 313/2007 que reglamentó esas modificaciones introducidas a la ley 24.241, y cuyo art. 3 dispuso la transferencia en especie de los activos recibidos del Régimen de Capitalización por parte del Régimen Público de Reparto. La denominación originaria del FGS era Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto y fue reemplazada por la actual por el decreto 2103/2008.

Es decir, que el FGS fue creado antes de dictarse la ley 26.425 que unificó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público que pasó a denominarse Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y que derogó el Régimen de Capitalización, lo que importó la desaparición de las Administradoras de Jubilaciones y Pensiones (AFJP). El Título II de dicha norma, estableció en su artículo 7º la transferencia en especie a la ANSeS de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización, los que pasaron a integrar el FGS.

Esto significó, en lo que aquí nos interesa, el traspaso de la totalidad de la cartera de inversiones que detentaban las AFJP que estaba compuesta, entre otros activos, por una interesante cantidad de acciones de sociedades con oferta pública en el país que al unificarse en un único sujeto, alcanza porcentajes de participación muy relevantes. Para que tengamos una idea de las participaciones accionarias que se encuentran integradas actualmente al FGS se agrega como Anexo I el listado publicado en la página web del FGS bajo el título "Participación en Empresas Privadas[3].

Si bien el decreto le asigna a la Secretaría el ejercicio de los derechos políticos, aclara que el FGS mantiene la titularidad de los derechos patrimoniales y económicos sobre las participaciones que componen el FGS y, por ende, le corresponde la percepción de los dividendos que generen sus tenencias accionarias y, agrego, el eventual producido por la venta de tales activos.

El decreto 441/2011

En el año 2011 los representantes del FGS comenzaron a ejercer activamente los derechos de voto correspondientes a sus participaciones accionarias en las asambleas de las sociedades que conformaban el Fondo, pero al intentar designar directores en las distintas sociedades por medio de la utilización del voto acumulativo, tuvieron que sortear el obstáculo que significaba el inciso f) del artículo 76 de la ley 24.241[4]. Dicho inciso f) establecía un límite del 5% para el ejercicio de derechos políticos en cada sociedad participada.

El decreto 441/2011[5] derogó la norma mencionada y dejó sin efecto la limitación. Desde ese momento y mediante el mecanismo del voto acumulativo por parte de los representantes del FGS se produjo la designación de Directores en representación del Estado en muchas de las sociedades cuyas participaciones integran el FGS.

El decreto 1278/2012

En dicho escenario y, luego de transcurridos varios años de la vigencia de la ley 26.425, se dictó el decreto 1278/2012 que constituye el objeto de nuestra ponencia.

Dicho decreto coloca en cabeza de la Secretaría distintas funciones que pueden dividirse en dos, por un lado, la actuación dentro de los órganos de gobierno (asambleas o reuniones de socios) de las empresas y sociedades abarcadas y, en segundo término, coordinar la gestión de los directores o administradores designados para actuar en los órganos de administración de las empresas y sociedades comprendidas.

El decreto aprueba asimismo, el "Reglamento de representantes y directores designados por las acciones o participaciones accionarias del Estado Nacional" (en adelante el Reglamento), cuyos derechos políticos ejerce la Secretaría y se le atribuyó a la referida Secretaría la competencia para dictar en lo sucesivo las normas aclaratorias y complementarias que regulen la actuación de los representantes y directores designados por las acciones o participaciones accionarias en cuestión.

Como parte de sus atribuciones, corresponde a la Secretaría efectuar las comunicaciones de asistencia a las asambleas y toda otra comunicación necesaria para el ejercicio de los derechos accionarios. Además, es la encargada de designar a quienes representen a las referidas acciones o participaciones societarias y de impartir a los mismos las instrucciones a las que deberán ajustar su actuación en las asambleas o en las reuniones de socios. Esta atribución incluye lo relativo a la designación de los directores o administradores y síndicos que actuarán por las acciones o participaciones societarias que representan, aclarando que los síndicos serán propuestos de la nómina que deberá solicitarse al efecto a la Sindicatura General de la Nación (SIGEN). Para el caso de los Directores o Administradores por las acciones que integran la cartera de inversiones del FGS, se dispone que la propuesta deberá contar con el previo conocimiento del Director Ejecutivo de la ANSeS.

También se encuentra a cargo de la Secretaría el ejercicio del derecho de información respecto de las participaciones societarias y las solicitudes a los órganos sociales para el acceso y copia de los libros y documentación de la empresa, y se les encomienda implementar un sistema de información que permita el monitoreo permanente del desempeño de las sociedades o entidades alcanzadas por el decreto.

Asimismo, como ya anticipamos, la Secretaría tendrá a su cargo impartir directivas y recomendaciones a los directores o administradores designados a propuesta del Estado Nacional, a fin de que la administración de los negocios sociales resguarde el interés público comprometido en la actuación de la sociedad.

El Reglamento de representantes y directores designados por las acciones o participaciones accionarias del Estado Nacional

El reglamento está dividido en dos títulos, el primero destinado a aquellos representantes que actuarán en el órgano de gobierno de las sociedades que consta de solo dos artículos, y el segundo destinado a los representantes que se desempeñen en los órganos de administración de las sociedades, y comprende veintidós artículos. El decreto incluye además como Anexo, un modelo de convenio que deberán suscribir los directores o administradores designados en representación de las participaciones accionarias del Estado con la Secretaría.

En atención al objeto de la presente ponencia, nos centraremos en el análisis de algunos de los artículos del título II del Reglamento, que regula la actuación de los Directores designados por el Estado Nacional o a propuesta de éste (en adelante los Directores del Estado) en aquellas sociedades o entidades en las cuales el ejercicio de los derechos políticos correspondientes a la participación estatal compete a la Secretaría.

En primer término, el artículo 4º del Reglamento precisa indubitablemente que aquellas personas que son designados directores en representación de la participación que detenta el Estado, son "funcionarios públicos". Según este mismo artículo, tendrán las funciones, deberes y atribuciones de las Leyes 17.811 (posteriormente derogada por la 26.831 de Mercado de Capitales), 19.550, 25.188 (Ley de Ética de la Función Pública), y 26.425 cuando las acciones que hubieran dado lugar a su designación integrasen el FGS, además de las normas aplicables a la sociedad en la que actúan y las normas del Reglamento.

Con relación a la responsabilidad de los Directores del Estado, el artículo 5° del Reglamento establece que deben asumir las responsabilidades ilimitadas y solidarias que para dicho cargo impone la Ley 19.550, así como también las que le pudieran corresponder en materia penal, civil, administrativa y profesional, además de las responsabilidades propias de su carácter de funcionarios públicos. Sin perjuicio de ello, el párrafo siguiente dispone que el Estado nacional garantizará la indemnidad de los Directores del Estado, cuando la actuación en virtud de la cual se pretendiese hacer valer su responsabilidad, se basase en el cumplimiento de las Directivas y Recomendaciones que hubieran sido emitidas por la Secretaría.

Con respecto al parámetro al que deberán ajustar su actuación los Directores del Estado, el artículo 6º del Reglamento comienza por reiterar lo prescripto por el artículo 59 LSC que impone a los Directores el deber de actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, pero agrega que debe contemplar en su accionar el interés social y las Directivas y Recomendaciones que emita la Secretaría.

El artículo 7° enumera los deberes específicos que el Reglamento impone a los Directores del Estado, los que en su gran mayoría consisten en requerir información para brindarla a la Secretaría. En tal sentido, cabe destacar que además de tener que informar las convocatorias a reuniones de los distintos órganos societarios y especialmente la Asambleas en que deban elegirse directores o síndicos (inc. a), los Directores del Estado deberán solicitar informes de gestión e informar a la Secretaría su opinión sobre los puntos que resulten relevantes o de interés para la gestión empresaria o las políticas de desarrollo económico que disponga la Secretaría (inc. c). Por otra parte deberá remitir copia de las Actas de Directorio y de Asamblea y la documentación contable, informes de gestión presupuestos anuales e inversiones (inc. e) e informar hechos, actos, omisiones o conductas que sean de su conocimiento, susceptibles de acarrear perjuicios para el patrimonio público, lesionar el interés estatal, o que puedan configurar omisiones o transgresiones en materia tributaria, aduanera o previsional, o conductas dolosas pasibles de denuncia penal, sin perjuicio de las denuncias que se encuentre obligado a efectuar en su carácter de funcionario público, como también todo hecho que estime relevante para la gestión de la empresa o el cumplimiento de las Directivas y Recomendaciones emitidas por la Secretaría (inc. f). Deberán también remitir periódicamente a la Secretaría un informe acerca del desempeño económico, financiero y de gestión de la sociedad en la que actúe (inc. h).

Respecto de la información que brinden los Directores del Estado, el artículo 8º advierte que la misma tendrá carácter reservado y sólo podrá ser utilizada a fin de atender los objetivos perseguidos por el Reglamento.

Por otra parte, volviendo al artículo 7 del Reglamento, su inc. b) establece como directiva dirigida a los Directores del Estado que deben velar para que las acciones que se lleven a cabo en cumplimiento del objeto social y en beneficio de la sociedad, contemplen las Directivas y Recomendaciones que imparta la Secretaría, de modo tal que la realización del interés societario se lleve a cabo resguardando el interés público comprometido en las participaciones societarias que detente el Estado Nacional.

Además, para los casos de empresas proveedoras de bienes o servicios privatizadas el Reglamento dispone en su artículo 11 que los Directores del Estado deberán ajustar su accionar para dar cabal cumplimiento a los respectivos contratos o acuerdos suscriptos.

Con respecto al artículo 12 del Reglamento que dispone que la designación de los Directores del Estado no se encuentra alcanzada por la prohibición impuesta por el inc. 4º del artículo 264, aclara que en caso de tratarse un tema en el directorio que estuviera vinculado a la competencia funcional directa del Director del Estado como funcionario público, deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación.

El Reglamento estructura en los artículos 14 a 19 un particular sistema de remuneración para los Directores del Estado, del que exceptúa a los Directores del Estado en YPF Sociedad Anónima, que podría resumirse de la siguiente manera:

En primer lugar, la asamblea de la sociedad siempre será la encargada de fijar los honorarios correspondientes por la labor que cumplan los Directores del Estado que no será abonado al Director del Estado, sino cancelado por la sociedad mediante su depósito en una cuenta bancaria del Ministerio de Economía al que pertenece la Secretaría.

El monto que percibirá el Director del Estado por su desempeño en la sociedad no será necesariamente el mismo que aprobó la Asamblea, ya que es el Estado quien determina el importe que le corresponde en base al Reglamento y quien abona su retribución, la que nunca será superior al importe que aprobó la sociedad y está sujeto a distintos topes dependiendo de si tienen otra función remunerada en la Administración Pública o no.

La suma excedente entre lo depositado por la sociedad y el monto que el Estado abona al Director, se transferirá al Fondo Nacional del Menor y la Familia, de conformidad al Reglamento.

Según el artículo 20, para el cumplimiento de sus funciones los Directores del Estado podrán formular consultas a la Secretaría y solicitar a ésta apoyo técnico o profesional, cuando existan cuestiones que lo ameriten; sin perjuicio de la ejecución de las medidas urgentes que deban adoptarse en resguardo del interés de la sociedad, del Estado nacional o de su propia responsabilidad. A dichas consultas deberán acompañarse los antecedentes que las motivan, reseñando los aspectos de dudosa interpretación o susceptibles de controversia y señalando la opinión que se sustenta, así como los cursos de acción posibles y recomendaciones.

Como complemento de la indemnidad que le garantiza el Estado a sus Directores según el art. 5º del Reglamento, por el artículo 21 la Secretaría, con asistencia de la Procuración del Tesoro de la Nación se compromete a atender y proveer lo necesario para asegurar su defensa, representación, patrocinio legal o asistencia especializada en la materia cuando como consecuencia del desempeño de sus funciones los Directores del Estado fueren requeridos, intimados o imputados por el ejercicio de tales responsabilidades. Sin embargo, no procederá la referida asistencia cuando se hubiera determinado sumariamente la existencia de dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones por parte del Director o cuando en su actuación éste no hubiera contemplado las Directivas o Recomendaciones impartidas por la Secretaría.

Por el artículo 23, los Directores del Estado deberán mantener una adecuada y fluida comunicación con la Secretaría y los miembros de los restantes órganos societarios que actúen en representación del Estado Nacional, a los efectos de coordinar su accionar en la sociedad, en salvaguarda de los intereses de la sociedad y del Estado Nacional.

En caso que el cumplimiento de las funciones a cargo de los Directores del Estado se viera impedido o dificultado por acciones de la sociedad, otros directores, integrantes de otros órganos sociales o terceros, deberán comunicarlo al órgano de fiscalización y a la Secretaría, de acuerdo a lo que dispone el artículo 24 del Reglamento.

El Modelo de Convenio

Como anexo del Reglamento se agrega un Modelo de Convenio que suscribirán los Directores del Estado con la Secretaría, del cual se puede destacar que su cláusula segunda incorpora la renuncia a interponer acciones o reclamar derechos contra el Estado Nacional que no surjan de lo dispuesto en el acuerdo y en el Reglamento, sea durante su vigencia o vencido el mismo.

Además, en la cláusula tercera, el Director del Estado se obliga irrevocablemente a ceder sus honorarios generados por su función a favor del Estado Nacional y acepta que dichos honorarios sean cancelados por la sociedad mediante el depósito de los mismos en la cuenta de la Secretaría.

La cláusula sexta del convenio dispone que el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones impuestas en el convenio o en el Reglamento, hará que se suspenda el pago estipulado a favor del director, así como de ser removido de la función, sin perjuicio de las acciones que se le puedan interponer por mal desempeño en su carácter de funcionario público. La suspensión del pago se hará efectiva desde el preciso momento en que se configure la violación.

Crítica del régimen creado para los Directores del Estado en el decreto y su Reglamento

Enfocándonos solamente en las sociedades en que el FGS tiene participación minoritaria, que como se puede ver en el Anexo, constituyen un universo muy amplio y sumamente relevante en la actividad económica de nuestro país, los principales cuestionamientos al decreto 1278/2012 y su Reglamento pueden agruparse de la siguiente manera:

1.- Objeciones al régimen de información implementado:

El estricto régimen de información al que se somete a las Sociedades participadas a través de los Directores designados por el Estado constituye una violación al principio de igualdad de los accionistas que tiene un rol indiscutible para sociedades comprendidas en el ámbito de la oferta pública y es uno de los pilares del Gobierno Corporativo.

A través del referido régimen de información se viola asimismo el principio de reserva que pesa sobre los directores y crea situaciones de conflicto de intereses ya que la Secretaría tendrá información estratégica respecto de empresas competidoras. Según el Anexo, el Estado participa por ejemplo en sociedades que compiten en el mismo mercado como es el caso de YPF y Petrobrás, o las distintas transportadoras de Gas o en el rubro inmobiliario IRSA y Consultatio, entre otros.

Esta situación no se ve alterada por más que el artículo 8 del Reglamento disponga que la información sólo podrá ser utilizada a fin de atender los objetivos perseguidos por el Reglamento.

2.- Objeciones por el sometimiento de los Directores a las Instrucciones de la Secretaría:

El sistema previsto de "directivas y recomendaciones", constituyen verdaderas instrucciones que debe cumplir el Director del Estado y son contrarias a lo previsto en el artículo 266 LSC que dispone que el cargo de director es personal e indelegable.

El Director no puede estar sujeto a instrucciones del accionista, dado que ello afecta el ejercicio de su cargo y el régimen de responsabilidad.

Las obligaciones que se imponen a los Directores del Estado en los incisos b) y f) del artículo 7, los colocan sin lugar a dudas en una situación de conflicto de intereses con la sociedad. Baste recordar que el artículo 6º equipara el deber de actuar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios con la obligación de seguir las instrucciones de la Secretaría.

3.- Objeciones a la indebida modificación del régimen de responsabilidad de los Directores del Estado:

Al garantizar la indemnidad de los Directores que cumplan las instrucciones de la Secretaría se altera el régimen de responsabilidad de los mismos. Lo que se complementa con la asistencia comprometida a esos mismos Directores si siguen las instrucciones de la Secretaría. Ello va acompañado de la pérdida inmediata de su remuneración para el Director del Estado que no cumpla las instrucciones impartidas.

Todo esto representa para el Director del Estado un incentivo para cumplir las "directivas y recomendaciones" de la Secretaría aún cuando las mismas puedan ser ilegítimas o contrarias al interés social de la compañía en la que se desempeña.

4.- Objeciones al sistema de retribución del Director del Estado:

El sistema de retribución establecido por el Reglamento altera el esquema previsto en la ley 19.550 y genera un incentivo adicional para que el Director obedezca ciegamente las instrucciones de la Secretaría, ya que quien paga su remuneración no es la sociedad cuyo directorio integra, sino el Estado, del que es un funcionario. Por otra parte, la sociedad se ve obligada a depositar la suma de los honorarios del Director del Estado en una cuenta del "accionista", lo que constituye un beneficio indebido para dicho accionista.

Conclusión

Las objeciones señaladas precedentemente son a nuestro criterio incompatibles con diversas normas de la Ley 19.550 y en particular colisionan con el régimen de la oferta pública recogido en la nueva ley de Mercado de Capitales 26.831 y son contrarias a los principios de gobierno corporativo.

Consideramos necesaria la derogación de dicho régimen y su adecuación a las normas del derecho societario y de la oferta pública, con respeto a los principios de gobierno corporativo.

ANEXO I – Participaciones del FGS en Empresas Privadas

Empresa

Participación del FGS s/ el cap. social

Valor en cartera del FGS ($) al 30-06-2012

Banco Macro S.A.

30,97%

$1.556.390.267

San Miguel S.A

26,96%

$154.199.685

Gas Natural BAN

26,63%

$260.073.543

Consultatio S.A

26,62%

$265.211.032

Edenor S.A.

26,81%

$162.809.701

Distribuidora de Gas Cuyana

26,12%

$66.065.520

Siderar S.A.

26,03%

$1.998.871.120

Telecom Argentina S.A.

24,99%

$3.758.725.026

Transportadora de Gas del Sur S.A.

23,11%

$543.511.151

Pampa Energía S.A.

23.23%

$326.678.628

Grupo Concesionario del Oeste

21,56%

$62.086.007

Mirgor S.A.

21,54%

$64.627.335

Emdersa S.A.

20,96%

$47.497.734

Grupo Financiero Galicia S.A.

21.28%

$802.070.965

Imp. y Exp. de La Patagonia S.A.

20,24%

$268.174.011

Molinos Río de La Plata S.A.

20,05%

$1.204.703.343

Transener S.A.

19,57%

$64.847.311

Socotherm Americas S.A.

6,11%

$5.755

Solvay Indupa S.A.

16,71%

$231.857.835

Banco Patagonia S.A.

15,29%

$401.412.480

Endesa Costanera S.A.

13,40%

$39.788.910

Camuzzi Gas Pampeana S.A.

12,65%

$88.523.404

Petrobrás Energía S.A.

11,85%

$602.978.050

HOLCIM - Juan Minetti S.A.

11,31%

$191.060.045

Capex S.A.

10,63%

$8.877

Aluar Aluminio Argentino S.A.I.C.

9,35%

$616.937.334

Grupo Clarin S.A.

9,00%

$219.864.358

Metrovías S.A.

8,55%

$1.827.345

Metrogás S.A.

8,13%

$48.562.431

BBVA Banco Francés S.A.

7,90%

$318.393.816

Euromayor S.A.

6,25%

$5.083.820

Quickfood S.A.

5,27%

$31.684.851

Banco Hipotecario S.A.

4,94%

$111.796.270

IRSA S.A.

4,48%

$121.799.720

Central Puerto S.A.

3,95%

$34.116.030

Cresud S.A.

3,52%

$88.303.565

Alto Palermo S.A.

1,38%

$37.395.694

Transportadora de Gas del Norte S.A.

0,73%

$1.835.664

Ledesma S.A.

0,38%

$1.600

Y.P.F. S.A.

0,02%

$4.634.670

Alpargatas S.A.I.C.

0,01%

$34.144

[1] Boletín Oficial del 27 de julio de 2012

[2] El Fondo fue creado por Decreto Nº 897 de fecha 12 de julio de 2007, como consecuencia de la ley 26.222 que introdujo la libre opción del régimen jubilatorio, y del decreto 313/2007 que reglamentó esas modificaciones introducidas a la ley 24.241, y cuyo art. 3 dispuso la transferencia en especie de los activos recibidos del Régimen de Capitalización por parte del Régimen Público de Reparto. La denominación originaria del FGS era Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Publico de Reparto según decreto 2103/2008. Es decir, que el Fondo fue creado antes del dictado de la le 26.425 que dispuso la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y derogó el Régimen de Capitalización que importó la desaparición de las Administradoras de Jubilaciones y Pensiones (AFJPs). El Título II de dicha norma, estableció en su artículo 7º la transferencia en especie a la ANSeS, de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización, los que pasaron a integrar el FGS.

[3] http://fgs.anses.gob.ar/participacion al 22/07/2013. Se han eliminado algunas columnas para facilitar su lectura.

[4] El inc. f) del art. 76 de la ley 24.241 cuya vigencia fue expresamente convalidada en la ley 26.425, disponía que "En ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más del cinco por ciento (5 %) del derecho de voto, en toda clase de asambleas, cualquiera sea la tenencia respectiva"

[5] Decreto de Necesidad y Urgencia publicado en el Boletín Oficial con fecha 13/04/2011.

Régimen de responsabilidad de los Directores: caso particular de los directores designados por la ANSES y la imposibilidad de que la norma particular que los rige los exima del régimen de responsabilidad general que se les aplica.

Por Susana Ripoll

I.- Introducción.

El umbral de la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas se ha ampliado y su régimen se ha agravado en los últimos años. En especial referencia a los casos de directores designados por parte del Estado Nacional en aquellas sociedades en las que éste participa en calidad de accionista, cabe considerar que los deberes y responsabilidades que los alcanzan, así como al resto de los directores, de ninguna manera pueden verse comprometidos por aplicación de la norma que particularmente los contempla.

II.- Lineamientos generales.

La Ley de Sociedades Comerciales ("LSC") establece en su artículo 59 el principio general en materia de responsabilidad de los directores al sintetizar que los directores deben obrar "con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios". Apunta lo primero a la tutela de los intereses de la sociedad en la que éstos ocupan el cargo, y lo segundo a sus aptitudes profesionales en la administración de los negocios societarios. En caso de no cumplir con estas directrices, el director es pasible de ser responsabilizado solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que resultaren de su actuación u omisión[1].

En efecto, al mencionar la "diligencia" que todo director debe observar, la norma se refiere a su idoneidad para ocupar su cargo y en caso de que tal idoneidad no sea suficiente, ello no será óbice para que el director en cuestión sea responsable por su acción u omisión.

En cuanto al deber de "lealtad" debido tanto a la sociedad administrada como a todos sus accionistas en conjunto, éste es amplio y abarca una serie de obligaciones aplicables a todo director que serán tratadas más adelante.

Los directores responden siempre que desempeñen mal su cargo, que violen la ley, los estatutos o los reglamentos; así como por cualquier otro daño que se hubiere producido a la sociedad o a terceros, ya sea por dolo, abuso de facultades, o culpa grave en su acción u omisión conforme los términos del artículo 274 de la LSC, y su responsabilidad es ilimitada y solidaria con los demás directores que resulten responsables y eventualmente con los gerentes, los síndicos y miembros del consejo de vigilancia.

Confluyen básicamente dos tipos de responsabilidades (más allá del abanico de sub tipos de responsabilidades que en estos dos rubros se encuentran hoy comprendidas, tales como la de índole laboral, cambiaria y tributaria): la contractual y la delictual o cuasidelictual. En caso de que la responsabilidad sea contractual, la culpa se presume una vez acreditado el daño y corresponde al director en cuestión probar lo contrario. Cuando la responsabilidad es delictual o cuasidelictual debe probarse la culpa antes de que el director deba responder por el hecho o la omisión que la causó. Cabe mencionar al respecto que tanto se ha ampliado el régimen de responsabilidad de los directores últimamente, que cuando hasta hace un tiempo era aceptado en forma casi unánime que la índole de las obligaciones de los directores era "de medios", una nueva postura postula imponerles a los directores, al menos en algunos casos, una obligación de resultados[2]. El auge de esta última postura convierte al cargo de director en un desempeño por demás riesgoso, muchas veces sin guardar razonabilidad con lo que debiera esperarse de un director en el marco de su actuación como un buen hombre de negocios.

En otro orden de ideas y más allá del hecho que la responsabilidad del Director pueda resultar exenta[3] o extinguida[4], cabe señalar que la asamblea, aunque a modo excepcional, puede descargar de responsabilidad sólo a algunos de los directores, atento lo que establece en tal sentido el artículo 274, segundo párrafo, LSC: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior (responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores), la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia". En este sentido, la mayoría de la doctrina coincide en que si bien la asamblea juzga la gestión del directorio en conjunto y como órgano y no separadamente para cada director, en caso de que se confíe a un comité o a un director delegado la gestión de ciertos negocios sociales o funciones ejecutivas de la administración, podría justificarse una aprobación "parcial" de gestión basada en el artículo citado de la LSC.

En relación a este aspecto de la responsabilidad a los directores, la imputación parcial debiera aplicarse asimismo si quienes incumplen con su deber de lealtad para con la sociedad son algunos de quienes integran el órgano de administración, no por el hecho de que se les hayan asignado funciones especiales sino por el hecho derivado del supuesto en el que respondan a los intereses del accionista que los designó cuando dichos intereses son contrarios a los de la sociedad.

Es decir, si dentro del órgano de administración alguno o algunos de los directores responden a los intereses del accionista que los designó cuando dichos intereses son contrapuestos a los intereses de la sociedad, y el resto de quienes integran el órgano guardan su lealtad, debería aprobarse sólo la gestión de éstos últimos y no la de quienes respondieron a los intereses del accionista en desmedro del interés social.

A propósito de esta problemática, se tratará a continuación el supuesto de conflicto de interés entre director y sociedad para luego analizar el caso específico en que el director cumpla con directrices del accionista que lo designó aun cuando las mismas no sean coincidentes con el interés de la sociedad administrada.

III.- Conflicto de interés entre el director y sociedad.

Establece la LSC en su artículo 272 al contemplar el supuesto en el que el director tenga un interés contrario al social: "Cuando el director tuviere un interés contrario al de la Sociedad, deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59".

Coincide la doctrina en que la responsabilidad a que alude el artículo debe medirse teniendo en cuenta por un lado la existencia del daño y por el otro el interés legítimo de la sociedad perjudicada en alegar el daño en cuestión. El espíritu de la norma se basa en el principio general del deber de lealtad mencionado precedentemente, deber que todo director tiene que guardar en relación con la sociedad en la que desempeña su cargo.

Al contemplar la LSC el supuesto de conflicto de interés entre el director y la sociedad, persigue como objetivo la transparencia de los negocios sociales, la defensa del interés social, la protección de todos los accionistas en su conjunto, y, en definitiva, que los directores cumplan con el deber de fidelidad que tienen para con la sociedad en la que actúan como tales.

El régimen de intereses opuestos entre directores y sociedad rige no sólo cuando el director tenga directamente o en nombre propio un interés contrario al social, sino también en los casos en que aquél represente a terceros y es suficiente que el director pueda obtener una ventaja indirecta. Tal situación, según señala la doctrina, ha de ser real y actual y no virtual e hipotética, y debe subsistir en el momento en que se efectúe la deliberación del órgano, aún cuando el perjuicio sea eventual o futuro[5].

Algunos autores agregan que cuando el interés individual del director es opuesto a la actividad de la sociedad (que está orientada al beneficio común de todos los socios y no de algunos de ellos), nos encontramos en el supuesto del interés contrario[6].

A modo de ejemplo y entre los supuestos más frecuentes citados por la doctrina que permiten identificar las hipótesis de interés contrario encontramos los siguientes: (i) beneficio para el director o un tercero y perjuicio para la sociedad; (ii) desvío de fondos a una inversión que reditúa en beneficio del director o de un tercero; (iii) afianzamiento de deudas personales del director por la sociedad; (iv) conducta anti funcional para con la sociedad administrada[7].

La doctrina considera que es razonable condicionar la ventaja que pueda obtener el director infractor o un tercero, a las resultas de un daño que sufra la sociedad, más allá de si el director obtuvo o no algún beneficio[8]. En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia al establecer, a contrario sensu, en que condiciones no habría conflicto de interés entre director y sociedad: "la existencia de un interés contrario en los términos del art. 272 de la LSC no se configura cuando las contrataciones en cuestión se realizaron dentro del normal desenvolvimiento del giro social, sin presencia de incompatibilidad de intereses, y dentro de las condiciones normales del mercado"[9].

IV.- Supuesto especial de conflicto de intereses entre director y sociedad: cuando el director obedece a los intereses del accionista que lo designó en contra de los intereses de la sociedad en la cual ocupa su cargo.

En los puntos precedentes nos referimos a los lineamientos generales del régimen de responsabilidad aplicable a los directores, destacamos entre sus principales obligaciones su deber de lealtad para con la sociedad en la que se desempeñan, y nos referimos al supuesto especial de conflicto de intereses entre el director y la sociedad administrada. En este punto, estudiaremos qué conducta debieran guardar aquellos directores designados por parte de un accionista externo al grupo societario al que pertenece la sociedad administrada, como es el caso de los directores designados por el Estado Nacional a través de la Administración Nacional de Seguridad Social ("ANSES") desde que ésta participa en las asambleas de varias sociedades que se encuentran bajo el régimen de oferta pública[10].

Al respecto y más allá de la cuestionada constitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 441/2011[11], tema que excede el presente trabajo[12], se analizará a continuación qué conducta debieran guardar los directores designados por la ANSES en el ejercicio de su cargo, abarcando ésta tanto su actuación formal dentro del órgano de administración como su actuación informal que trasciende su desempeño dentro del órgano societario.

Establece en tal sentido el Reglamento de Representantes y Directores designados por las acciones o participaciones accionarias del Estado Nacional aprobado por el Decreto 1278/2012, entre los deberes de estos directores, el de… "Velar porque las acciones se lleven a cabo en cumplimiento del objeto social y beneficio de la sociedad, de modo tal que la realización del interés societario se lleve a cabo resguardando el interés público comprometido en las participaciones societarias que detente el estado nacional"…, confiriendo asimismo expresamente a los Directores el carácter de funcionarios públicos, regulando también los honorarios que habrán de percibir por su función[13].

Ahora bien, si analizamos el párrafo precedentemente transcripto, veremos que la letra del citado reglamento confunde el deber de velar por el cumplimiento del objeto de la sociedad participada, con el deber de velar por el interés del Estado Nacional como accionista, identificando a este último con el "interés público", bajo el cual estaría sometido el interés de la sociedad participada en la que el director designado por el estado Nacional desempeñe su cargo.

De esta forma, la propia norma subordina el deber de lealtad del director hacia la sociedad en la que se desempeña, al interés del accionista participante en la propia sociedad, violando de este modo uno de los principios básicos en materia de derecho societario en lo que hace al deber de todo director, que es siempre hacia la sociedad en la que se desempeña y no hacia el accionista que lo designó.

En materia de jurisprudencia en el tema cabe citar, por resumir los lineamientos del "deber ser" de la actuación de estos directores, un fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del año 1982, que reconoció en tal sentido y como pauta básica que si bien los directores elegidos por cierta categoría de accionistas no deben permanecer insensibles a sus instrucciones, el límite que siempre deberán guardar éstos respecto de tales instrucciones es el del interés social[14].

Enumeraremos seguidamente algunos ejemplos de aquellos deberes que los directores deben cumplir bajo los estándares fijados por el artículo 59 de la LSC. Destacamos al respecto que, si bien dichos deberes son aplicables a todos los directores en general, debieran ser tenidos especialmente en cuenta por los directores externos ante situaciones en las que las directivas recibidas por el accionista que los designó puedan eventualmente colisionar con el interés de la sociedad:

a) Deber de guardar confidencialidad respecto de aquellos temas que por su naturaleza deban preservarse en el seno del órgano de la administración societaria;

b) Deber de administrar los asuntos sociales de modo eficiente y de acuerdo con los intereses de la sociedad administrada;

c) Deber de impedir la injerencia de terceros en los asuntos que pertenecen a las atribuciones del órgano;

d) Deber de preservar la solvencia y continuidad de la sociedad administrada, velando por el patrimonio social;

e) Deber de reparar los daños ocasionados a la sociedad por obrar culposo.

f) Deber de obrar conforme la ley (no sólo la societaria sino toda ley que integra nuestro ordenamiento), el estatuto social y en su caso conforme el reglamento.

Este deber está comprendido en el deber genérico de lealtad, que implica en definitiva la obligación de los directores de salvaguardar el interés social por sobre los de cualquier otro interés y se aplica tanto respecto a la sociedad en la que se ejerce el cargo de director como hacia todos sus accionistas y no hacia el accionista que lo designó como tal en forma individual.

En este sentido, así como los administradores designados por el accionista mayoritario perteneciente al grupo de la sociedad participada deben actuar siempre priorizando el interés de la sociedad que administran, lo mismo se espera de quienes formen parte del directorio por haber sido designados por el accionista minoritario externo al grupo[15].

En cuanto a escenarios hipotéticos en los que los directores designados por al ANSES pueden encontrarse ante potenciales conflictos de intereses, corresponde citar el trabajo de Fernando C. Aranovich[16], en el que dicho autor se pregunta qué ocurrirá: "…cuando dichos directores deban votar, por ejemplo, en la promoción de acciones administrativas o judiciales para que la empresa reclame, cuestione, se ampare o litigue contra normas emitidas por el Estado Nacional que a criterio de los directores privados puedan afectar negativamente la marcha de los negocios sociales y, por ende, el precio de los activos (p. ej. acciones) que integran el SIPA".

Otro supuesto de potencial conflicto de intereses sería el caso en el cual la sociedad participada necesite de la constitución de reservas en razón de determinadas circunstancias económicas o financieras o para afrontar un plan de negocios que tuviera para la sociedad un beneficio evidente para un determinado plan de negocio frente a la instrucción de los directores en cuestión de proponer la distribución de dividendos en su lugar.

Ante estos y otros supuestos que puedan darse en la práctica en las sociedades participadas por accionistas externos[17] es que podrían quedar enfrentados el interés social de la sociedad administrada y el interés del accionista, representado en este caso en particular, por el Estado Nacional a través de la ANSES, y, en consecuencia, los directores designados por ésta incurrirían en responsabilidad si se apartaran de cumplir ante tales escenarios con su obligación genérica de lealtad hacia la sociedad en la que se desempeñan como tales.

V.- Conclusión.

Los Directores nombrados por la ANSES para integrar los órganos de administración de las sociedades en las que ésta hoy participa no tienen entre sus atribuciones y responsabilidades la de preservar, defender, o de alguna manera garantizar el patrimonio administrado por dicho organismo ni preservar los intereses del accionista que los designó, si ellos colisionan con los intereses de la sociedad en la que se desempeñan. Dichos directores, como el resto de los integrantes del órgano, tienen como deber administrar como "buenos hombres de negocios" a la sociedad en la que se desempeñan como tales y deben responder por tal gestión ante ella y ante todos sus accionistas.

Quien resulta responsable por la buena administración del patrimonio administrado por la ANSES en beneficio de los jubilados y pensionados, tema que efectivamente hace al interés público, es precisamente la propia ANSES en su carácter de administradora del fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto, parte del Sistema Integrado Previsional Argentino, y en consecuencia quienes la administran y dirigen.

Argumentar, con base en la citada normativa aplicable a los directores designados por la ANSES como accionista, que dichos directores deben procurar por los intereses de la ANSES misma en los senos de la administración de las sociedades participadas, aún en contraposición con los intereses sociales de éstas, implicaría incurrir en un error conceptual que contradice principios societarios básicos, entre ellos el deber genérico de lealtad aquí mencionado. Dicha norma debería ser modificada a fin de no vulnerar en base a ella dichos principios societarios.

En la misma línea, resulta también llamativo, a la luz de algunas tendencias doctrinarias actuales, el hecho de que en forma reiterada se plantee al accionista minoritario como al accionista naturalmente perjudicado, por su mera condición de minoritario, respecto de las políticas adoptadas por la sociedad en la que participa como si el abuso de la mayoría fuera una regla que deba presumirse, cuando en realidad constituye una excepción y no representa a la generalidad de los casos.

Esto así, porque salvo por dichas patologías excepcionales (en cuyo caso la justicia eventualmente se deberá pronunciar) el interés del accionista mayoritario tiende naturalmente a ser afín con el interés social. Todo accionista controlante es el más interesado en que la sociedad en la que participa desarrolle su objeto de la manera más eficiente posible, y por lo tanto también procurará que los administradores designados para integrar el órgano de la administración de ésta sean aquellas personas con capacidades técnicas, solvencia profesional, idoneidad e integridad para que la sociedad administrada se vea beneficiada con su actuación.

El accionista mayoritario buscará en la generalidad de los casos el éxito de la sociedad en la que participa, éxito que en definitiva lo beneficia tanto como a los accionistas minoritarios. El prejuicio que contra el accionista mayoritario por su mera calidad de tal se vislumbra en algunas posturas doctrinarias recientes perjudica a la sociedad anónima como instrumento de negocio y se contrapone con los principios del buen gobierno corporativo que pretende defender.

Es el respeto a la ley y a las instituciones lo que en definitiva evitará todo exceso o abuso y preservará los intereses genuinos de las sociedades anónimas, sus accionistas en conjunto y a la sociedad misma.

[1] Conforme establece el artículo 274, Ley de Sociedades Comerciales Nro. 19.550.

[2] Escribe al respecto Moro, Emilio F. en su artículo "¿Quién dijo que son siempre "de medios" las obligaciones de los administradores societarios? - ED, 06/12/2007, Nro. 11.899, que bajo el criterio tradicional "Las obligaciones a cargo de los administradores societarios son todas ellas y en todos los casos obligaciones de medios y, por ende, no es posible prescindir de la prueba de la concurrencia de algún factor de imputación subjetivo (culpa o dolo) a los efectos de endilgar responsabilidad civil a los mismos", y se pregunta a continuación: "¿Es posible mantener de nos jours una afirmación tan tajante? ¿Es razonable sostener que el amplio abanico de deberes a cargo, por ejemplo, de los directores de sociedades anónimas abiertas, siga permaneciendo -indiscriminadamente- bajo el "escudo protector" de las obligaciones de medios?" Agregando al respecto: "En todo caso, ¿supera el test de razonabilidad que imponen los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional considerar que ello es así siempre y en todas las hipótesis concebibles?", y concluye al respecto: "A refutar, así entonces, o, por lo menos, a morigerar, el alcance de aquel criterio tradicional es que se dirigen estas humildes líneas".

[3] Bajo los términos del Art. 274, tercer párrafo, LSC, el Director "que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico, antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la Asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial resultará exento de la eventual responsabilidad derivada de ese acto".

[4] Establece el Art. 275 que "la responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la Sociedad se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción resuelta por la Asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la Ley, del Estatuto o Reglamento y si no media oposición del cinco por ciento del capital por lo menos". La asamblea en cuestión es la Asamblea Ordinaria (art. 234, LSC) y es aplicable, en la votación, la prohibición establecida en el artículo 241, LSC, que impide al director accionista votar las resoluciones referentes a su responsabilidad. No obstante, es importante destacar que para que la aprobación de la gestión sea eficaz como extintiva de la responsabilidad, debe haberse producido en base a información completa, y debe realizarse en forma expresa y no implícita. Estableció la jurisprudencia en tal sentido: "La aprobación de la gestión de los directores por parte de la asamblea opera a modo de inmunización de los integrantes del órgano contra reclamos ulteriores, produciendo un descargo de éstos en caso de existir las irregularidades, con la consecuencia de neutralizar la acción social de responsabilidad" (CNCom., sala B, diciembre 15 de 1989, "Barbará, Alfredo y otra c/Mariland, S.A. y otros", www.societario.com, ref. nº 3297).

[5] Cabe citar en esta línea a Verón, Alberto, "Sociedades Comerciales", Ley 19.550, comentada, anotada u concordada, 3, Buenos Aires, Astrea, 2007.

[6] Se cita en tal sentido a Farinati, Eduardo, "Prohibición a los directores de contratar con la sociedad. El principio de no aprovecharse de la función de director en El Directorio en las Sociedades Anónimas", Estudios en Homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999.

[7] Se citan varios de ellos en la obra de Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales", comentada y anotada, Tomo IV, Buenos Aires, La Ley, 2006.

[8] Verón, Alberto, "Sociedades Comerciales", Ley 19.550, comentada, anotada y concordada, 3, Buenos Aires, Astrea, 2007.

[9] CNCom., Sala A, 13/10/95, "Comisión Nacional de Valores c/ Acindar S.A. s/ estados contables", www.societario.com, ref. nº 2950.

[10] Cabe mencionar al respecto que si bien en varios casos la designación de éstos directores ha sido consensuada con la sociedad participada, está fuera de cuestión que estos directores ocupan hoy sus cargos atento la participación que tiene la ANSES en las sociedades en cuestión.

[11] Este decreto deroga el inciso f) del artículo 76 de la ley 24.241 que limitaba el ejercicio de derecho de voto en las sociedades receptoras de las inversiones transferidas al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del régimen Previsional Público de reparto que hoy forma parte del Sistema Integrado Previsional Argentino administrado por la ANSES. Sus considerandos argumentan la necesidad de que los directores que representan al Estado puedan actuar "resguardando los intereses y la preservación de los activos del fondo de afectación específica".

[12] Sugerimos al respecto la lectura del trabajo titulado "El decreto de necesidad y urgencia sobre participación del Estado en sociedades" de Badeni, Gregorio y Laplacette, Carlos José publicado en La Ley, Abril de 2011.

[13] Reglamento de representantes y directores designados por las acciones o participaciones del estado nacional aprobado por el Decreto 1278/2012, que asimismo otorga a estos directores el carácter de funcionario público.

[14] CNCom., Sala C, 22/9/82, "Sánchez, Carlos J. c. Banco de Avellaneda, S. A. y otros": "En el supuesto de directores elegidos por categoría de acciones, éstos no permanecerán insensibles a los requerimientos de sus electores, dentro de los límites demarcados por el interés social, puesto que en manos de éstos se encuentra la posibilidad de su revocación "ad nutum" (art. 262, ley 19.550)", www.societario.com, ref. nº 1399.

[15] Sobre la problemática del conflicto de intereses y deberes de los administradores en el contexto grupal de sociedades se cita la obra de Manóvil, Rafael "Grupos de Sociedades" pág. 795 y siguientes.

[16] "La participación accionaria y la reforma a la ley de quiebras. Dos retrocesos jurídicos y económicos", LL 19/05/2011, 1.

[17] La ANSES es "accionista externo" al grupo societario al que pertenece Siderar (esta última como integrante del grupo de sociedades de Techint). Esto conforme a la definición del concepto de "accionista externo" aceptado en la doctrina nacional (entre ellos Manóvil en su obra citada en la nota nº 15) y extranjera ("third party shareholder" o "outward shareholder").

La maximización del valor accionario y el gobierno corporativo

Lorena R. Schneider[*]

Sumario: 1.- Introducción.- 2.- Las reglas del juego corporativo y el "interés social". Los intereses contrapuestos.- 3.- La creación de mayor valor y la responsabilidad social.- 4.- Consideraciones Finales.-

1. Introducción.

La globalización, ha sido una exacerbación de la tendencia histórica de las empresas hacia la actuación en ámbitos territoriales multinacionales, lo que supone un cambio de dimensión de problemas ya conocidos[1], junto con la de otros nuevos[2]. La magnitud de las empresas ha alcanzado en algunos casos, una enorme trascendencia que permite considerar con fundamento, que sus administradores sociales tienen un poder económico que excede del correspondiente de los gobernantes de determinados Estados. Sus inversiones pueden, por sí solas, condicionar el futuro de regiones enteras, lo que vale tanto en épocas de bonanza, como en las de crisis. Se ha producido con ello, el surgimiento y aplicación de un nuevo conjunto de criterios de gestión propios dado en llamar justamente corporate governance, expresión anglosajona utilizada por la literatura especializada para referirse al conjunto de relaciones que se establecen entre los diferentes participantes en la empresa con el fin de que cada uno de ellos reciba lo que es justo.

Dado que la sociedad cotizada es el tipo que acoge a las grandes empresas, es en su seno en donde se advierten con mayor nitidez, los intereses contrapuestos entre distintos grupos de sujetos y, asimismo, entre los pertenecientes a un mismo grupo[3]. Así, el corporate governance, implica una profunda revisión de los presupuestos, a partir de los que debe ordenarse la sociedad anónima y, en consecuencia, un auténtico replanteamiento de sus conceptos básicos. El interés social, es uno de ellos, que se ve afectado por la revisión de los fundamentos de la sociedad anónima que provoca regularmente las crisis de mayor o menor dimensión, producidas en los mercados y en las empresas, más desarrollados[4]. Podría decirse entonces, que la teoría del buen gobierno corporativo de las sociedades mercantiles, procura lograr mecanismos que garanticen una mayor participación de los inversores, en el proceso de la toma de decisiones y del control de la gestión societaria, exigiendo asimismo, que los administradores sociales actúen conforme al standard del buen hombre de negocios (deber de lealtad y deber de diligencia). El objetivo, por ende es lograr que una sociedad cotizada genere un adecuado marco de confianza en los inversores, que se traduzca en un correcto desarrollo y funcionamiento de la economía del mercado.-

2. Las reglas del juego corporativo y el "interés social". Los intereses contrapuestos:

La teoría del buen gobierno corporativo comprende un conjunto de respuestas dadas por entidades estatales y paraestatales, que advirtieron que la actuación societaria tiende, no pocas veces, a demostrar comportamientos abusivos por parte de quienes ejercen el poder societario, aquellos encargados de llevar a cabo de gestión social. El deber de fidelidad que los administradores sociales tienen hacia la corporación, implica el deber de no inmiscuirse en acciones ilegales, aún cuando estas resultaran en un beneficio para la sociedad. Así fue establecido en los "Principios de gobierno corporativo", del American Law Institute, en la sección 2.01 b.1, donde se señala que, aún cuando no se alcancen ganancias para la sociedad y los socios, la corporación se encuentra obligada a actuar según las reglas legales. Lo dicho conlleva a distinguir inevitablemente entre interés social y maximización del valor accionario. Puede ocurrir que un administrador logre crear este mayor valor para los socios, pero a través de prácticas ilegales, lo que a pesar de haber creado beneficio, viola directamente el interés social comprometido. Se quebranta así, el deber de lealtad, generándose en consecuencia, la responsabilidad de carácter personal hacia el administrador.

Frente a ello, surge una necesidad práctica de deber cumplir con las reglas del juego corporativo, establecidas en las leyes. El concepto de crear valor y la relación entre el deber de lealtad y el interés social, fue desarrollado por la jurisprudencia estadounidense para juzgar la conducta debida por los administradores a partir del caso "Revlon", resuelto por el Superior Tribunal de Delaware[5]. Por lo general, los tribunales de Delaware han seguido el llamado criterio del juicio del hombre de negocios (business judgment), reconocido por nuestra legislación en el art. 59 de la LSC para juzgar la diligencia de la conducta de los administradores societarios. La regla genérica que se sigue en el derecho estadounidense es que corresponde estar al juicio del hombre de negocios y no del tribunal, cuando se juzga respecto de la bondad de su gestión y los resultados para la empresa. Desde esta óptica, el concepto de interés comprometido deja de ser "estrictamente el social", entendido para ellos, como interés empresario.

La expansión de la creación de valor al hilo del movimiento del corporate governance, obedece a la especial aptitud de esa idea para la orientación de la administración de las sociedades cotizadas. No se trata de una orientación exclusivamente conducida a los administradores, sino que apunta de modo directo a la relación entre éstos y los inversores[6]. Es la satisfacción de los intereses de éstos por parte de aquellos, la que inspira esa teoría, que enlaza con la noción de interés social, por cuanto comienza con cuál es la finalidad de la empresa[7]. En consonancia, con Sánchez -Calero Guilarte[8], "…reclamar de los administradores la creación de valor implica exigirles que el valor de la acción, expresado a través del mercado bursátil, reproduzca fielmente, el valor máximo que cabe atribuir al patrimonio de la sociedad…". Esto ocurre, tanto para evitar inversiones poco rentables, como para lograr obtener el máximo valor posible. La existencia de una discrepancia entre el valor de la empresa y el valor de la acción, se convierte en factor de censura al administrador. El diferencial del valor a su invitación a la sustitución de los censurados, ya que una mala gestión en los intereses de los accionistas, hace vulnerable a la sociedad. Sin embargo, la defensa de los intereses de grupos distintos de los accionistas, no puede ser el argumento esgrimido para solicitar ayudas económicas o de otra índole, y luego ser descartado para volver la atención a la exclusiva consideración de los intereses de los accionistas[9].

Por demás, desde el punto de vista de los mercados y las negociaciones bursátiles, en lo que hace a la construcción del concepto de interés social, siguen primando también aquí, los criterios político- económicos vigentes en cada Estado, con la consecuente traducción a la materia societaria, lo que lejos se encuentra del concepto de equidad. Probablemente sea entonces, esa conexión entre el concepto de interés social y la situación económica existente en cada ocasión, la que determine que, en buena medida, pueda decirse que las cosas no han variado con respecto a los planteamientos de los que partían las construcciones más clásicas entre nosotros: así, ante la noción del interés común y exclusivo a los accionistas, aparece el interés de la empresa[10].

De esta manera, puede sostenerse sin vacilar, que no debe identificarse al interés societario con la idea de propagación del valor para el accionista[11]. La necesidad de alinear los intereses convergentes[12] y contrapuestos de los diferentes grupos de interés afectados por la corporación, a fin de crear valor para los accionistas, debe considerarse como objetivo fundamental de la sociedad, más no como la idea de la creación de interés social. El interés social conlleva algo más que la creación de valor para los accionistas; debe proteger e integrar – además de los intereses de los accionistas- los de los otros sujetos que tienen relación directa con la actividad social de la sociedad (empleados, clientes o acreedores). Al mismo tiempo, debe protegerse el valor social de la empresa, constituyéndose en un factor multiplicador de la economía, con basamento en los derechos amparados por la Constitución Nacional[13]. Con ello, es dable advertir que, favorecer unos intereses, implicará siempre postergar otros. Para los accionistas, cualquier aplicación de resultados que beneficie a sujetos ajenos al capital supone una merma de su renta, actual o futura. En sentido opuesto, la atención a los intereses de los accionistas mediante la distribución de resultados o del patrimonio social supone desatender otros intereses vinculados con la actividad social. Es notorio que con gran frecuencia la contraposición de intereses es relativa, puesto que la inversión actual en favor de terceros puede, a medio o largo plazo, asegurar una rentabilidad mayor de la que serán los accionistas los únicos beneficiarios. Como también lo es que con idéntica asiduidad, los intereses de los accionistas coincidirán con los de sujetos ajenos a la sociedad.-

3. La maximización del valor accionario y la administración social:

Las sociedades cotizadas adoptaron, preponderantemente en los años 90, una clara opción a favor de la gestión que se orientaba hacia la creación o dación de valor a favor del accionista. La doctrina empresarial de la creación de valor se vio interrumpida de manera abrupta como consecuencia de algunas crisis empresariales que se entendían directamente generadas por aquella orientación o cuando menos, resultaron favorecidas por la general tolerancia hacia acuerdos y prácticas que se justificaban genéricamente por esa construcción de un mayor valor bursátil a favor del accionista. De tal manera que, en el momento actual, no parece erróneo afirmar que la creación de valor ha perdido gran parte de su pujanza y que se acepta sólo en cuanto resulte compatible con otros criterios. El movimiento a favor de una mejor determinación del buen gobierno corporativo provocó, entre otros muchos efectos, el intento de determinar – como dije- cuál debía ser el interés social en las grandes corporaciones y, en concreto, cómo debía de orientar la gestión de los administradores. Al exigir de éstos que debían de dar valor al accionista o maximizar ese valor se estaba, sobre todo, recuperando el concepto del interés social como el criterio rector de la gestión de la gran sociedad anónima. Al margen de los diversos estudios económicos o financieros que abordaban esa cuestión, en el plano jurídico no han sido muchas las contribuciones al respecto. Casi todas se insertan en el debate sobre el corporate governance[14]. En el plano jurídico la doctrina de la creación de valor conectaba con la discusión en torno al interés social y lo hacía apuntando a la orientación a favor de su consideración como el interés exclusivo de los accionistas[15]. En virtud de ello y de lo expuesto anteriormente, no parece correcto entender que la creación de valor y la responsabilidad social, sean criterios antagónicos, ni en su irrupción, ni en el desarrollo posterior que ambos han registrado. Una y otra idea, guardan una evidente relación con el objetivo del buen gobierno corporativo y, en virtud de ello, se vinculan al concepto de interés social[16]. La responsabilidad social corporativa conlleva el desarrollo de políticas activas por parte de la empresa, en pos de lograr el bienestar común de la comunidad en general. Se expande de este modo, el espectro privado de interés de los accionistas para englobar el de la colectividad en su totalidad[17]. Esto ha devenido en la noción del corporate citizenchip (ciudadanía corporativa), término que hace referencia a la intrincada relación entre la empresa con la comunidad, lo que implica un comportamiento activo por parte del ente societario en aras de la consecución de los diversos intereses que convergen en la comunidad[18]. El problema radica en la dimensión de las grandes sociedades que detentan un poder económico de tal naturaleza que obligan a analizar su actividad como fuente de conflictos, que exceden muchas veces los estrictamente económico- financieros, e ingresan en el ámbito de lo estrictamente social[19]. Una decisión de los administradores que implica la inversión de cantidades equivalentes al presupuesto de determinados Estados o, que apunta a modificar las relaciones de trabajo o, las condiciones de vida de decenas de miles de sus empleados es, obviamente, algo más que un acuerdo competitivo, cuyos efectos tendrán por cierto, un alcance extrasocietario. La cuestión que esa evidencia suscita para Sánchez-Calero Guilarte es doble: quien es el titular de ese poder de decisión y qué intereses deben ponderarse en su adopción. La doctrina de la creación de valor entiende, precisamente, que la primaria protección de los accionistas comportará otros beneficios para las demás partes involucradas en la empresa. Asimismo, la creación de valor orienta la actuación de los administradores hacia la tutela principal y directa de los intereses de los accionistas. Protección que debía verse reflejada de manera directa en la cotización bursátil de los accionistas respectivos.

Es dable señalar entonces, la necesariedad de un deber de concordancia práctica que deberá lograrse entre los diferentes intereses convergentes en la corporación. Dicho deber de armonización de intereses se encuentran a cargo de los administradores sociales, quienes tienen la responsabilidad de la gestión de negocios de la corporación. Es así como, los administradores sociales deben perseguir siempre el "interés social" de manera de crear valor para el accionista, pero deben hacerlo administrando la empresa de modo legal y con integridad, siguiendo a Conte[20]. Esto significa la observación, por parte de estos administradores, de un comportamiento socialmente responsable, que permita la creación de valor para los socios. Puede decirse entonces, que los administradores de sociedades cumplirán debidamente sus deberes en tanto y en cuanto actúen con la debida diligencia y lealtad requerida bajo el indicado, stándar de un buen hombre de negocios, desarrollando su conducta de manera de respetar la ley y los demás intereses comprometidos en la empresa[21]. Ello no significa asignarle a la sociedad fines altruistas o de bien común, de modo de convertir a los administradores en "encomendados platónicos". Por el contrario, el objetivo fundamental de la sociedad resulta la maximización o propagación de beneficios para los socios. Esa propagación de beneficios se logrará, tomando las palabras de Richard, mediante el desarrollo de una conducta responsable y bajo el estricto acatamiento de la legislación vigente.

La nueva Ley 26.831, de Mercado de capitales, en lo que hace al Regimen de Transparencia de la Oferta Publica, reproduce casi de modo idéntico, el contenido de las normas del derogado decreto 677/01, pero también efectua modificaciones importantes, por ejemplo: en los contratos con partes relacionadas (art. 72), el concepto de monto relevante se limita únicamente a una relación porcentual con el patrimonio de la sociedad (1% según el último balance aprobado); En materia de estructura de los órganos societarios, el art. 79 obliga a que todos los miembros de la comisión fiscalizadora tengan el carácter de independiente, a la vez que permite que las sociedades en el régimen de oferta pública de acciones y con comité de auditoría, prescindan de la comisión fiscalizadora, etc. Asimismo, en lo que hace al Régimen de la oferta pública, se establecen sanciones –aunque excesivas- para el caso de que resultaren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, etc. No obstante, la nueva ley vulnera el normal desarrollo del mercado de capitales, en virtud de la excesiva – insisto- intervención del Estado que inconvenientemente establece, lo que deberá corregirse en lo inmediato.

Paz –Ares[22] sostiene, que la adopción de buenas prácticas de corporate governance, es una estrategia apta para la creación de valor, y que empíricamente se demuestra que aquellas empresas que adoptaron y adhirieron a la teoría del gobierno corporativo, lograron los más altos rendimientos. Sin embargo, ni en países de Europa - entre ellos España- , ello ha sido logrado, como tampoco en nuestro país, donde, - se ha advertido-, se parte de una premisa falsa, consistente en creer que los mercados en los que se desempeñan las sociedades cotizadas, son de competencia perfecta y transparente. Pues bien, ello es falso, existen serias y abusivas desviaciones a las conductas esperadas (vg., contaminación ambiental, prácticas monopólicas, entre tantos otros). En virtud de ello, la teoría del buen gobierno corporativo resulta una condición necesaria para el desarrollo de los mercados bursátiles, pero no es suficiente, ya que el Estado deberá intervenir controlando esas desviaciones[23]- pero- como dije- bajo las reservas efectuadas en párrafo anterior.-

4. Consideraciones finales:

A modo de valoración conclusiva, conviene advertir que, los mercados de capitales, requieren de un factor preponderantemente importante, como es la confianza, objetivo al que deberá acudir en lo inmediato el corporate governance, de modo de alinear los intereses de los insiders (equipo directivo y grupo de control) y con los intereses de los outsiders (accionistas minoritarios). Se trata de una tarea de decidida complejidad, encaminada a lograr compromisos serios por parte de las empresas. Como consecuencia de ello, la política legislativa en materia societaria, deberá reflejar dos órbitas de singular importancia, donde habrá de circundar el tema: la competitividad y la eficiencia de los mercados. Con ello, surge también, la necesidad de determinación del interés social- como un elemento definido, acordado-, compresivo en esta orbita, no solo de los intereses de los accionistas sino de los demás sujetos vinculados de modo directo a la actividad social, que obligue a que aflore ese fundamento ideológico, en la orientación de lo que de concibe como una actividad empresarial adecuada.

De esta manera, los componentes de gestión de la organización, deberán contar con un adecuado enfoque de gobierno corporativo, guiados por la necesariedad de adoptar un deber de concordancia práctica que deberá lograrse entre los diferentes intereses convergentes en la corporación, con miras a alcanzar un juego eficaz que permita promover relaciones responsables, colaborativas y constructivas entre roles y grupos claramente definidos y diferenciados, así como una adecuada definición de los derechos de los miembros de la dirección en la toma de decisiones.

Por demás, en consonancia con la doctrina mayoritaria, considero a la nueva ley de mercado de capitales, como un hibrido, porque en varias de sus partes, está vulnerando justamente a lo que aspira, desarrollar nuestro mercado local. La intervención del Estado en la economía, más allá de sus áreas de competencia específica y en lo que respecta a un mercado de capitales (vg. el control de legalidad de las emisiones de valores; la transparencia de operaciones de sus mercados; la protección de los inversores y la evitación de los riesgos sistémicos), afecta el normal funcionamiento de los mercados; desalienta la inversión privada; aleja a los inversores y encarece el crédito.

El progreso en la materia, exige entonces, de serios y decididos impulsos institucionales, despojados de conveniencias políticas y, fundamentalmente destinados a regularla eficazmente, con atribución de derechos a los accionistas minoritarios; mejora de las medidas de transparencia; regulación apropiada al órgano de directorio; mayor participación de los inversores, en el proceso de la toma de decisiones y del control de la gestión societaria, etc, lo que redundara no solo en beneficio de estos últimos, sino también en beneficio de la sociedad, permitiendo elevar la cotización bursátil y asimismo, favoreciendo la captación de capitales. Facilitara también, someter los planes de opciones sobre acciones al control de los accionistas y además por hacer que éstos supongan un compromiso a largo plazo con la rentabilidad de la sociedad.-

Bibliografia Consultada:

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2. BLAIR- STOUT, "Trust, trustworkthiness, and the behavioral foundations of corporate law", p. 18;

3. BRATTON- WACHTER, Shareholder primacy's corporatist origins, p. 16;

4. CONTE, GIUSEPPE, "Codici etici e attivitá d' impressa nel nuovo spazio del marcado globale, "Contratto e Impresa", 2.006, N° 1, p. 108;

5. DOBSON, JUAN, I, "Interés societario", ed. Astrea, 2.010. p. 354 y s.s.;

6. DUBOIS, FAVIER, (H), El gobierno corporativo y la tensión entre intereses dignos de tutela: la creación de valor para el accionista, el mantenimiento del valor para los acreedores y la utilidad social de la empresa para el desarrollo", en EMBID IRUJO- VITOLO, "Sociedades Comerciales, Gobierno Corporativo", p. 123;

7. DUQUE, J, "Tutela de la minoría. Impugnación de acuerdos lesivos (art. 61 LSA)", Valladolid, 1.957, p. 78 y s.s.;

8. ESTEBAN VELASCO, G, "El poder de decisión en las sociedades anónimas", Madrid, 1.982 y, "Interés social, buen gobierno y responsabilidad social corporativa", Castellón, 2005, 43 y ss. y EMBID, 2.004, 24-28;

9. ETCHEVERRY, RAUL, A, "El capital social y la responsabilidad social de las empresas, Ponencia IX Congreso Derecho Societario, Tucumán 2.004, t. III, p. 615;

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11. FUSHIMI, JORGE, F, ¿Sirven los códigos del buen gobierno?. X Congreso de derecho societario y VI Iberoamericano, t. IV, Ed. Advocatus, Córdoba, 2.007, p. 417;

12. GRAFF, JOSHUA y SMALL, ARTHUR, "Theory of altruistic corporate social responsibility". Economic Analysis & Policy, vol. 5, p. 1369 y s.s., Berckley;

13. HOPT, KLAUS, J, "Derechos y Obligaciones de la dirección de relación con la composición del accionariado", Revista de Derecho Mercantil, N° 209, p.868;

14. LIBRO VERDE, Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresa, Brucelas, 2.001, p. 4.

15. OLIVENCIA, RUIZ, M, "Nacionalidad e internacionalidad del derecho mercantil", Sevilla, 1.993 y,

16. PAZ- ARES, CANDIDO, "El gobierno corporativo como estrategia de la creación de valor", RDM N° 251, Madrid, 2.004, p. 15.-

17. RAPPAPORT, ALFRED, "La creación de valor para el accionista. Guía para inversores y directivos", Bilbao, 1.998, p. 19 y s.s.;

18. SANCHEZ- CALERO GUILARTE, J, "El interés social y los varios intereses presentes en la S.A. cotizada", RDM, N° 246, p. 1653 Y S.S. citando a JAEGUER, V, "L'interesse sociale rivisitato" (quarant'anni dopo), Giur Comm, 2.000, p. 798;

19. SANCHEZ- CALERO GUILARTE, JUAN, "Creación de valor, interés social y responsabilidad social corporativa", publicado en "Derecho de sociedades Anónimas cotizadas, 2.006, p. 10 y s.s.;

20. SAN SEBASTIAN, FEDERICO, "El gobierno de las sociedades cotizadas y su control", Madrid, 1996, p. 69;

[*]Abogada Especialista en Sociedades Comerciales Nacionales y Extranjeras. Posgrado en Sociedades Comerciales UOC, Barcelona, España, con Título Sobresaliente. Posgrado de Actualización en Sociedades Comerciales, UBA, Especialista en Asesoramiento Jurídico de Empresas, UMSA. Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios, (UBA, Ec.). Docente Sociedades Comerciales, UBA - Profesora y Vicerrectora Académica y del Área de Investigaciones Jurídicas de la Fundación de Altos Estudios Abogados sin Fronteras.-

[1]OLIVENCIA, RUIZ, M, "Nacionalidad e internacionalidad del derecho mercantil", Sevilla, 1993.

[2]FARIA, J, E, "El derecho en la economía globalizada", Madrid, 2001, p. 33 y s.s.

[3] SANCHEZ- CALERO GUILARTE, J, "El interés social y los varios intereses presentes en la S.A. cotizada", RDM, n° 246, P. 1653 Y S.S. citando a JAEGUER, V, "L'interesse sociale rivisitato" (quarant'anni dopo), Giur Comm, 2.000, p. 798.

[4]SAN SEBASTIAN, F, "El gobierno de las sociedades cotizadas y su control", Madrid, 1996, p. 69.

[5] "Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.", 506 A2d- 173, Delaware, 1986.

[6] RAPPAPORT, ALFRED, Ob. Cit. p. 19.

[7] RAPPAPORT, ALFRED, Ob. Cit. p. 21.

[8]SANCHEZ- CALERO GUILARTE, J, Ob. CIt.. p. 13.

[9]SANCHEZ- CALERO GUILARTE, J, Ob. CIt.. p. 11.

[10]DUQUE, J, "Tutela de la minoría. Impugnación de acuerdos lesivos (art. 61 LSA)", Valladolid, 1.957, p. 78 y s.s.

[11] BLAIR- STOUT, "Trust trustworkthiness, and the behavioral foundations of corporate law", p. 18.

[12]DOBSON, JUAN, I, "Interés societario", ed. Astrea, 2.010. p. 354 y s.s.

[13] FAVIER DUBOIS (H), El gobierno corporativo y la tensión entre intereses dignos de tutela: la creación de valor para el accionista, el mantenimiento del valor para los acreedores y la utilidad social de la empresa para el desarrollo", en EMBID IRUJO- VITOLO, "Sociedades Comerciales, Gobierno Corporativo", p. 123.

[14] PAZ- ARES, CANDIDO, "El gobierno corporativo como estrategia de la creación de valor", RDM N° 251, Madrid, 2.004, 15.

[15]ALFARO, AGUILA – REAL, "Interés social y derecho de suscripción preferente", Madrid, 1.995, 53.

[16]LIBRO VERDE, "Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresa", Brucelas, 2.001, p. 4.

[17]ETCHEVERRY, RAUL, A, "El capital social y la responsabilidad social de las empresas", Ponencia IX Congreso Derecho Societario, Tucumán 2.004, t. III, p. 615.

[18] GRAFF, J y SMALL, A, "Theory of altruistic corporate social responsibility". Economic Analysis & Policy", vol. 5, Berckley.

[19]SANCHEZ- CALERO GUILARTE, J, "Creación de valor, interés social y responsabilidad social corporativa", publicado en "Derecho de sociedades Anónimas cotizadas, 2.006, p. 10 y s.s.

[20]CONTE, GIUSEPPE, "Codici etici e attivitá d' impressa nel nuovo spazio del marcado globale, "Contratto e Impresa", 2.006, n° 1, p. 108.

[21] HOPT, KLAUS, Derechos y Obligaciones de la dirección de relación con la composición del accionariado", Revista de Derecho Mercantil, N° 209, p.868.

[22]PAZ-ARES, C, El Gobierno corporativo, ob. Cit.

[23]FUSHIMI, JORGE, F, ¿Sirven los códigos del buen gobierno?. X Congreso de derecho societario, t. IV, p. 417.

Expropiación, nacionalización y participación del Estado en empresas privadas[1]

Harry Schurig[2]

Profesor del Departamento de Derecho de UADE

Sumario:

La prestación de ciertos servicios públicos en nuestro país a lo largo de los años ha oscilado entre la gestión pública y privada, en consonancia con las teorías económicas imperantes a nivel mundial y el rol que se supo asignar al Estado como ordenador de la vida social.

Desde un servicio público estatal caracterizado por una ineficacia propia de la burocracia mal entendida, pasando por una feroz privatización fruto de la reforma y achicamiento del Estado, hoy nos encontramos frente a lo que podríamos llamar "tercera etapa", en la cual el Estado recupera mediante "nacionalizaciones" ciertas actividades que considera fundamentales para el desarrollo de la vida económica y productiva del país.

Este accionar del Gobierno refleja una visión intervencionista remozada que tiene por objeto hacerse de las herramientas necesarias para enfrentar la crisis o a las distintas crisis que actualmente viven las economías mundiales.

Desde el caso de la recuperación de YPF el tema ha quedado expuesto al análisis público, pero en realidad la intervención del Estado en las actividades empresariales se remonta tiempo atrás y como ejemplo baste con recordar la intervención estatal en las políticas accionarias de las AFJP.

Resulta por ello conveniente realizar un profundo análisis referido al impacto de estas nuevas modalidades de participación del Estado en la actividad económica, desde el punto de vista del derecho societario, el interés de los inversionistas, el respeto por la propiedad privada y el mantenimiento de los derechos asignados legalmente a los socios, entre otros puntos a debatir.

Tiene también relevancia repasar los principios y pautas de comportamiento de gestión y ética pública que deben acompañar el gerenciamiento de este tipo de empresas por parte de los funcionarios a la luz de la normativa nacional e internacional existente sobre la materia.

Esta ponencia describe los distintos modelos societarios que el Estado utilizó para desarrollar actividad comercial en el mercado y, de cómo esas metodologías fueron poco a poco siendo descartadas a medida que se profundizaba el modelo liberal de los '90.

Analiza los particularismos de la situación actual, dados básicamente por las metodologías adoptadas en las expropiaciones (cuestiones vinculadas a la modalidad de cancelación de la indemnización), asunción de las actividades de la empresa en marcha por parte del gobierno y, criterios de selectividad de las actividades sujetas a utilidad pública.

También se han destacado factores que son compartidos con otras naciones de Latinoamérica, básicamente la de reasumir por el Estado el control, dirección y en algunos casos la explotación de servicios o recursos que se consideran fundamentales, particularmente los referidos a recursos no renovables como el petróleo.

Finalmente se pone de manifiesto algunas inconsistencias o problemas de tipo teórico y práctico que podrían suscitarse en el ejercicio de funciones y actividades comerciales por parte del Estado a través de empresas privadas, como las vinculadas a la rama del derecho que corresponde aplicar a éste ámbito (público o privado) y la eventual colisión de intereses que podrían generarse (interés privado lucrativo de la sociedad e interés público estatal).

Finalmente, se efectúa una prospección a fin de estimar los alcances de este proceso, las áreas o actividades más expuestas a cambios y cómo puede quedar definido en los próximos años el mercado empresarial de los servicios públicos en nuestro país.

I.- Introducción

Con el propósito de alcanzar sus objetivos de bien común, el Estado moderno comenzó a intervenir en la economía con mayor o menor énfasis según fuera el modelo económico y político imperante. Las posiciones extremas (no intervención - intervención) han sido identificadas como las de "Estado subsidiario", donde la actividad privada adquiere preponderancia y la estatal solo se desarrolla por defecto, ante la ausencia o falencia del accionar particular y, las de "Estado empresario", donde el gobierno -como un actor económico más- compite en el mercado, respondiendo a la llamada "delegación transestructural de cometidos estatales"[3].

En nuestro país, las empresas públicas tuvieron su mayor desarrollo entre 1950 y después de 1983, utilizando para ello diversas formas jurídicas: las Sociedades de Economía Mixta (decreto 15.349, ratificado por ley 12.962), Sociedades del Estado (ley 20.705), Empresas del Estado (13.653) o Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (leyes 17.318 y 19.550). A ello puede sumarse la acción directa del Estado en la producción de bienes y servicios mediante órganos de la administración central (supuesto poco frecuente) y mediante entidades autárquicas "atípicas"[4]. Usualmente este tipo de sociedades y organismos, estaban destinados a producir bienes y servicios de relevante importancia para el desarrollo de la economía nacional y, en general, implicaban la prestación de servicios públicos[5]. No obstante, el año 2008 marcaría un antes y un después en la historia de la participación del Estado Argentino en la actividad comercial, industrial y de servicios.

II.- Participación accionaria estatal en empresas privadas

En ese año se dictó la ley 26.425 que dispuso la eliminación del régimen previsional de capitalización y su absorción por el de reparto (art. 1), ordenando la transferencia en especie al Estado Nacional de los recursos hasta entonces poseídos por las AJFP (art. 7), los cuales pasaron a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS).

A través de esta vía indirecta, el Estado adquirió entonces el carácter de accionista minoritario en más de 40 empresas que desarrollan actividades comerciales en nuestro mercado local, entre las que se encuentran bancos (Patagonia, Galicia, Macro, Francés, Hipotecario), transportadoras y prestadoras de servicios de gas y electricidad (Gas Natural Ban, Distribuidora de Gas Cuyana, Edenor, Transportadora de Gas del Sur, Pampa Energía, Transener, Camuzzi Gas Pampeana, Metrogas, Transportadora de Gas del Norte), productoras y distribuidoras de petróleo y derivados (Petrobras, Petrobras Energía, YPF), de servicios del telecomunicación (Telefónica, Telecom Argentina), productora de bienes y otros servicios (Cítricos San Miguel, Molinos Río de la Plata, Aluar, Juan Minetti, Ledesma, Alpargatas y Clarín), entre otras[6].

A su vez los lineamientos y autoridades encargadas de ejercitar las políticas que hacen al ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias o de capital de empresas donde el Estado Nacional sea socio minoritario, han sido fijadas por el decreto 1278/12.

Desde su inicio, comenzaron a plantearse una serie de dudas referidas al régimen legal que correspondería aplicar a estas empresas privadas, que ahora pasaban a tener un capital accionario integrado parcialmente por fondos públicos. En términos generales, se consideró que estas empresas no pasaban a formar parte del sector público nacional en los términos definidos por la ley 24.156[7] aunque quedarían alcanzadas por una serie de disposiciones –particularmente vinculadas al control de los recursos estatales involucrados-, tales como el artículo 114 de esta norma, sobre designación de síndicos[8]. De allí que el régimen base y los principios generales por los cuales se regirían, seguirían siendo de derecho comercial.

Debe destacarse, que el paquete accionario estatal, oscilaba en la mayoría de los casos entre 5 al 15% del total, por lo cual la incidencia que el Estado podría tener en la adopción de decisiones asamblearias se veía bastante reducido. Por su parte, la ley 26.425 antes referida, establecía que las inversiones que la ANSeS podía realizar debían respetar las limitaciones y prohibiciones fijadas por los artículos 74, 75 y 76 de la ley 24.241. Este último artículo (destinada a regir inicialmente a las AFJP), impedía ejercer más del 5% del derecho a voto en las asambleas de las empresas en las cuales fueran accionistas "cualquiera sea la tenencia respectiva".

Esta norma generó una serie de opiniones encontradas, ya que para algunos la limitación debía trasladarse en forma directa a la ANSeS, mientras que para otros era inaplicable, por tratarse de una limitación especial que no podía subsistir habiendo cambiado el régimen general en el cual se insertaba[9].

La solución final vino recién el año pasado, cuando el decreto de necesidad y urgencia 441/11 procedió a derogar el inciso f) del artículo 76 de la ley 24.241[10], expresando en sus considerandos que la "limitación traducía la especial preocupación del Estado Nacional por impedir que las AFJP intentaran controlar directa o indirectamente el gobierno de las sociedades objeto de sus inversiones" y que ahora "el conflicto de intereses que el régimen derogado procuraba excluir, resulta inexistente atento el carácter tuitivo que asume el Estado Nacional respecto de las inversiones destinadas a garantizar las prestaciones propias de la seguridad social".

Sin embargo los apartados 1 y 2 del inciso b) de la ley 24.241 no han sido modificados, por lo cual la doctrina ha considerado que la tenencia de acciones de sociedades por parte de la ANSeS no podría superar el 50% del fondo que se ha absorbido o del fondo total que la ANSeS maneje como garantía del SIPA, pues de lo contrario, debería enajenar los títulos excedentes a efectos de evitar la pérdida de los derechos de voto y utilidades respectivas[11].

También se ha puesto en duda la posibilidad de colisión de intereses entre el Estado (como ente público que debe perseguir el bien común) y las empresas privadas de las cuales forma parte como accionista (afectadas por el "fin social" de base puramente lucrativa). Si bien se acepta que el Estado puede desarrollar actividad lucrativa a fin de destinar tales fondos al bienestar social, los cuestionamientos se centran en aquellos casos en los cuales las decisiones empresariales impliquen efectuar ciertos "sacrificios sociales" en pos de mejorar las ganancias y la competitividad empresarial, tales como disponer el despido de empleados, el cierre de sucursales, la radicación de plantas productivas en el exterior, la suba de precios, la disminución de la calidad de los productos o discontinuar su producción, entre otras posibles.

Nuestra Ley de Sociedades Comerciales 19.550 consagra el interés social, por encima del interés individual de los socios, en tanto la existencia misma de la sociedad comercial, presupone un ser autónomo, en cuanto sujeto de derecho que involucra la independencia patrimonial y económica respecto de los socios integrantes.

Sin embargo en materia de servicios públicos prestados por particulares, el desempeño de la actividad debe servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios o derechos constitucionales[12]. Se plantea entonces si las sociedades comerciales en general, deben responder no sólo a un fin de lucro individual, sino también hacerlo respetando un valor superior social.

La situación que el Estado tiene con relación a las empresas privadas, lejos de haberse cristalizado, se encuentra en permanente cambio. Puntualmente nos referimos al caso de la compañía Metrogas, respecto de la cual la ANSeS era accionista minoritario, al detentar el 8,13% de su tenencia accionaria. A su vez YPF (estatal) poseía el 45% por ciento de las acciones de Gas Argentino (GASA) la que a su vez era empresa controlante de Metrogas en un 70%. El 29/11/12 YPF adquirió el 55% restante (perteneciente hasta entonces a British Gas). De ese modo YPF se convirtió hoy en accionista mayoritario de Metrogas.

III.- Características particulares de los recientes procesos expropiatorios

Nuestro sistema expropiatorio, consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional, se caracteriza por dos elementos básicos, la declaración de utilidad pública del objeto a expropiar y el pago de la indemnización "justa" en forma previa al desapoderamiento.

La ley 21.499 define con laxitud los objetos que pueden ser sometidos a expropiación, pudiendo abarcar elementos materiales e inmateriales, incluso derechos en la medida que conduzcan a la satisfacción del bien común[13]. Usualmente el Estado Nacional se limitó a hacerlo respecto a bienes materiales y particularmente, inmuebles. De allí que las recientes expropiaciones de acciones societarias, resulta llamativa y demanda un estudio particularizado.

En el caso de Aerolíneas Argentinas S.A., la ley 26.466, declaró de utilidad pública y sujetas a expropiación las acciones de esta empresa, de Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur S.A. y de sus controladas, excepto la parte correspondiente a las acciones que ya eran para aquel entonces de propiedad del Estado y de los propios empleados de estas empresas expropiadas[14]. Más allá de las importantes diferencias que existieron respecto al monto de las tasaciones, las deudas existentes y los planteos de estado falencial, lo cierto es que el Estado Nacional asumió en forma inmediata todos los derechos que las acciones expropiadas le conferían, con anterioridad al pago de la indemnización legalmente prevista (art. 10 y sgtes. de la ley 21.499).

Luego, la ley 26.741 declaro de utilidad pública y sujeta a expropiación el cincuenta y un por ciento del patrimonio de YPF S.A. (porcentaje correspondiente a Repsol YPF S.A.), y el cincuenta y un por ciento del patrimonio de Repsol YPF GAS S.A. representado por el sesenta por ciento de las acciones de dicha empresa, pertenecientes a Repsol Butano S.A. (art. 7). Al igual que ocurrió con Aerolíneas Argentinas, el Estado Nacional paso a ejercer en forma inmediata los derechos que las acciones expropiadas le conferían, aplicando la normativa sobre ocupación temporánea.

Más recientemente, la ley 26.761 hizo lo propio con la Compañía de Valores Sudamericana S.A., la cual, una vez culminado el proceso de expropiación, pasaría a integrar el patrimonio de la Sociedad del Estado Casa de Moneda. En cuanto a la forma de pago de la indemnización, ésto se efectuó por compensación de créditos, al establecerse que sería cancelada con la deuda que la compañía registrare con la AFIP (art.3).

En ese marco y dada la particular metodología empleada para indemnizar, algunos autores han puesto en duda si estas transferencias exhiben verdaderamente una naturaleza expropiatoria[15]. De igual modo, han cuestionado si esta metodología responde adecuadamente a la finalidad de progreso, insita en el espíritu del legislador al tiempo de sancionar la ley 21.499. El tema ofrece diversas respuestas según cual sea el punto de vista que respecto de la política económica nacional pueda adoptarse.

En el caso de Aerolíneas Argentinas, los desequilibrios financieros que la aquejaban llegaron al punto tal de poner en peligro su continuación como empresa. De allí que algunos destacaban la conveniencia de lograr una declaración de quiebra, como medio de transparentar las acciones de integración patrimonial y las responsabilidades generadas por su deficiente administración. Sobre este último aspecto, la propia ley que luego ordenaría su expropiación, estableció al Poder Ejecutivo instrumentar los mecanismos necesarios a fin de discriminar entre los pasivos generados por operaciones normales, de aquellos, fruto de actividades dolosas, fraudulentas o derivados de la mala gestión de los administradores (art. 6).

En lo que respecta a YPF, la utilidad pública no estuvo dada por la necesidad "inmediata" de solucionar una situación de desabastecimiento energético, sino más bien de evitarla, teniendo en cuenta la evolución que en los últimos años se observaba respecto a los volúmenes de crudo y derivados que se extraían en nuestro país y los que, en cada período se importaban. Recordemos que esta misma norma declaró de interés público y de objetivo prioritario nacional el logro del autoabastecimiento, la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos[16]. La medida respondió a una política de mayor intervención del Estado en materia de recursos naturales (especialmente extractivos y no renovables), al considerarlos elementos estratégicos para el desarrollo de la Nación, criterio asumido también por otros países de la región[17].

Finalmente, en el caso de CVS, si bien esta empresa no desarrollaba una actividad encuadrable en el concepto de servicio público, ello no constituye obstáculo a la hora de considerarla objeto susceptible de expropiación. Por un lado, la ley 21.499 no hace mención alguna a las características que debe revestir el elemento a incorporar al patrimonio estatal (salvo que sea pasible de "utilidad pública", término de por si amplio y ambiguo) y por otra parte, nadie puede negar que la incorporación de una planta impresora en la cual el Estado Nacional pueda confeccionar ciertos documentos y particularmente, papel moneda (en forma directa y sin necesidad de contratar a terceros prestadores), no constituya una cuestión de "interés público".

IV.- Un nuevo modelo de actuación estatal en la esfera privada

En el corto plazo, la intervención del Estado en la actividad empresarial se ha visto incrementada no sólo por las expropiaciones dispuestas durante estos últimos años (tal como se analizó), sino por la adopción de una serie de medidas regulatorias de profundos efectos. Por su secuencialidad y contenido, no puede considerarse que exista un regreso pleno al modelo de Estado benefactor que rigió en otras épocas, sino más bien una etapa intermedia, en donde se produce una selectiva elección de bienes y servicios respecto de los cuales el Estado pasa a ejercer mayor control o a asumir la responsabilidad de provisión.

Se ha expresado que el fortalecimiento de sus capacidades fundamentales indica la existencia de una nueva concepción de Estado frente a la sociedad. "No se trata de una réplica del modelo estatal que rigió durante parte del siglo XX, ya que hoy –como lo afirma el modelo de la "gobernanza"- el Estado debe cooperar y colaborar con una serie de actores (gobiernos subnacionales, actores privados y de la sociedad civil) para el desarrollo efectivo de sus políticas"[18].

Como ejemplos de estas medidas podemos citar además, la Resolución Conjunta 620/12 y 365/12 de los Ministerios de Economía e Industria, mediante la cual se crea el Plan Estratégico Nacional de Seguros (PLANES), determinando que las compañías de seguros destinen un porcentaje de sus recursos a financiar proyectos productivos y de infraestructura a mediano y largo plazo. Los porcentajes de fondos que las empresas deberán afectar a inversiones de "economía real" varían entre el 5 al 12%, dependiendo de su mayor o menor necesidad de liquidez inmediata.

En esta misma línea (aunque dentro del manejo de los bienes estatales) se dictó el decreto 1382/12 que disolvió el Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado (ONABE) y lo remplazó con la Agencia de Administración de Bienes del Estado, en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, a los fines de "contar con una herramienta de administración de inmuebles que posibilite disponer de los mismos de manera ágil y dinámica para la formulación de los diversos planes, programas y proyectos difundidos por sus diversas jurisdicciones".

Particular importancia reviste el nuevo texto de la ley de reforma del mercado de capitales (aprobada el 30/11/12) mediante la cual se modifica su esquema regulatorio, habilitando a las universidades a registrarse como calificadoras del de riesgo y ampliando las facultades de la Comisión Nacional de Valores, la cual podrá intervenir en la administración de las empresas, si resultan vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios. Este último aspecto, teniendo en cuenta la participación accionaria minoritaria que el Estado detenta en una serie de empresas argentinas, constituye una herramienta legal de efectos decisivos sobre la economía nacional. En principio se la catalogó como medio "para actuar rápidamente ante situaciones graves que puedan alterar el normal desarrollo de la operatoria diaria y la estabilidad del mercado", pero sus últimos efectos sólo podrán verse en la realidad con su ejercicio efectivo[19].

Seguramente el esquema seguirá cambiando en el corto plazo, generando nuevos desafíos a la hora de coordinar la aplicación de los principios del derecho público con los del privado, por lo que más que buscar justificativos que habiliten "la subsistencia de la vigencia de ambos derechos", la situación exigirá la creación de institutos específicos.

[1] Profesor del Departamento de Derecho de UADE. En presente trabajo se elabora en el marco del proyecto de investigación "El Estado y el Régimen Societario de Empresas de Servicios Públicos" que el autor desarrolla en el INSOD-UADE, 2012.

[2] Abogado (UNSTA), Especialista en Derecho Tributario (UBA), Posgraduado en Derecho Aduanero (UBA) y Magister en Finanzas Públicas (UNLM).

[3] Alfonzo, María Laura, Régimen de nacionalización de empresas privadas, Ediciones RAP, Bs. As., 2009, p. 18.

[4] La doctrina refiere en este último caso a personas jurídicas públicas estatales (tales como Ferrocarriles Argentinos), que actuaban insertas en un órgano de la administración central, pero que en vez de desarrollar cometidos típicamente estatales, están sujetas a una normativa específica que les impone la realización de actividades comerciales o industriales. Durand, Julio C., Participación de la ANSeS en el capital de las sociedades anónimas abiertas, LL, 16/12/09, 2010-A, 696.

[5] El concepto de servicio público es uno de los más debatidos por la doctrina administrativista nacional e internacional. En su determinación "…la crisis es muy profunda en razón de la vaguedad e imprecisión del concepto, y del cambio casi permanente del objeto bajo estudio". Balbín, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, T.I., La Ley, 1° ed., 2007, Bs. As., p. 909. En términos generales se ha sostenido que el servicio público "…es un título jurídico en si mismo exhorbitante, invocado por le Estado para dar satisfacción, o en su caso, asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien común" a lo cual se añaden una serie de características identificadoras", Comadira, Julio Rodolfo, Escola, Héctor J. y Comadira, Julio Pablo, Curso de Derecho Administrativo, T.I., Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, p. 589, §I.

[6] Dates (h), Luis Enrique y Carbajales, Juan José, El Estado Nacional (ANSES) como accionista minoritario. Una mirada desde el derecho administrativo. LL, 24/06/09, 2009-D, 851.

[7] En lo que compete, el inc. b) del art. 8 establece que soló integran el sector público nacional: las "Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias".

[8] El art. 114 de la ley 24.156 establece que corresponde a la SIGEN proponer candidatos al "…Poder Ejecutivo Nacional en los casos en que deban asignarse síndicos por el capital estatal en empresas y sociedades en que el Estado nacional, por sí o mediante sus organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado tengan participación igualitaria o minoritaria".

[9] Algunos postulaban incluso soluciones intermedias, tales como considerar que el límite del 5% no se aplicaba directamente a las ANSeS, sino acumulando ese porcentaje para cada una de las AFJP que antes tenían esas acciones.

[10] La norma disponía que "En ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más del cinco por ciento (5 %) del derecho de voto, en toda clase de asambleas, cualquiera sea la tenencia respectiva".

[11] Muguillo, Roberto, Las sociedades anónimas abiertas y el Estado Nacional como nuevo socio, LL 27/03/09, 2009-C, 1343.

[12] Parejo Alfonzo, Luciano, Servicios públicos y servicios de interés general, la renovada actualidad de los primeros, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, publicación on line, www.unam.juridicas.mx.

[13] El artículo 4 de la ley 21.499 expresa que "Pueden ser objetos de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la "utilidad pública", cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no".

[14] La norma resultaba complementaria de su antecesora, la ley 26.412, mediante la cual se establecía que "para garantizar el servicio de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga" el Estado Nacional procedería al rescate de estas empresas mediante la compra de sus acciones societarias (art. 1), autorizando a su vez la cesión a los empleados de éstas, de hasta un diez por ciento del paquete accionario de conformidad con el Programa de Propiedad Participada (PPP).

[15] Bianchi, Alberto, de su exposición en "Jornadas Intercátedras de Derecho Administrativo y Comercial – Las sociedades comerciales y el Estado", UBA, 21/11/12.

[16] Esta norma a su vez ha sido reglamentada mediante el dictado del decreto 1.277/12 (BO 27/07/12), que establece la creación de una Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica y un Registro Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, en el cual deberán estar inscriptos todos los sujetos que realicen actividades vinculadas con estos productos, quienes además deberán aportar en forma periódica una serie de datos y en particular un Plan Anual de Inversiones. Algunos han considerado que esta norma resulta inconstitucional en tanto, por un lado, avasallaría las autonomías provinciales ya que conforme el artículo 124 de la Constitución Nacional son las provincias las que detentan la titularidad de los recursos naturales y, por otra parte, alteraría derechos adquiridos de los concesionarios y permisionarios, cambiándoles las reglas ya establecidas para el funcionamiento del sector. Gil Lavedra, Ricardo, "Un decreto inconstitucional", en diario "Clarín", 8/08/12.

[17] En el caso de Bolivia, a escasos meses de iniciarse su estadía en el poder, Evo Morales decretó el 1º de mayo de 2006, la nacionalización de los hidrocarburos (Decreto 28701), sosteniendo que son bienes nacionales y es "el Estado quien detenta la propiedad, la posesión y el control total y absoluto de estos recursos". Ello fue ratificado posteriormente mediante la reforma constitucional del año 2009, donde se estableció que la "exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización" de los recursos naturales son parte del dominio directo del Estado (véase al respecto arts. 349 y 351). Ceppi, Natalia, Hidrocarburos y procesos autonómicos en Bolivia. Factores intervinientes en su fragmentación social, en Ciencia, Docencia y Tecnología, Año XXI, Nº 41, nov. 2010, p.73/99. Cabe destacar que esta Carta Magna tuvo desde su creación al menos 17 reformas generales y cerca de 100 modificaciones en detalle.

[18] Abal medina, Juan Manuel y Cao, Horacio (compiladores), Manual de la nueva administración pública argentina, Ariel, Bs. As., 2012, p. 60. Allí se expresa que el proceso de fortalecimiento de la autoridad estatal se expresa así en la adopción de una serie de políticas: mayores controles sobre los niveles de inversión de las empresas privatizadas, fuerte impulso a la mediación entre el capital y el trabajo a través de convenios colectivos, políticas de subsidios al consumo y a la inversión y el retorno a la seguridad social estatal.

[19] Premici, Sebastián, Estado con más poder para proteger el ahorro, en Diario Página 12, 30/11/12.

El precio equitativo de las acciones en los casos de reembolso obligatorio

Daniel Vergara del Carril

Ponencia:

Cuando la determinación del valor de las acciones no depende del libre pacto entre partes contratantes y en los casos de reembolsos obligatorios o declaraciones unilaterales de compra es preciso que el precio fijado se acerque al precio más ajustado a la realidad, atendiendo a las características de la inversión en la esfera de la oferta pública. Las pautas de determinación del precio equitativo en el Decreto 677/01 y la ley 26.831 resultan insuficientes para lograr tal objetivo.

Texto:

Hasta la aparición del decreto 677/01, la ley de sociedades solo contemplaba un caso en el que la sociedad anónima, cerrada o abierta, debía reembolsar el valor de sus acciones a los accionistas que ejercieran su derecho de receso, sin establecer el mecanismo de valuación. Una práctica generalizada aunque equívoca e insuficiente se inclinó por instaurar el valor patrimonial o valor libros proveniente de la división del patrimonio neto por el valor nominal de la acción. Durante la década de los noventa se produjeron en nuestra Bolsa escenarios de toma convencional del control de sociedades cotizantes, luego de lo cual los adquirentes del control decidieron promover el retiro de cotización. Hubo casos en los que voluntariamente ofrecieron pagar a los recedentes el mismo precio pagado a los ex controlantes y otros en los que el ofrecimiento del reembolso por el valor libros generó situaciones conflictivas.

Con la aparición del Decreto delegado 677 en el 2.001 se tornó obligatoria la extensión de una oferta pública de adquisición por parte de quienes habían adquirido el control por acuerdos celebrados en la esfera privada o se propusieran adquirir en ella el control o una parte significativa (35% o más) del capital social en cuyo caso el precio debía ser el mismo pagado u ofrecido al grupo controlante. Esta oferta resulta de aceptación voluntaria por parte de sus destinatarios.

En el art. 28 del mismo Decreto 677 se incorporó un mecanismo de compra compulsiva irresistible a través de la denominada declaración unilateral de compra que el o los accionistas que conjuntamente alcanzaran el 5 del capital social podían imponer al 5% restante, los que solo podían cuestionar en sede judicial o arbitral el monto del precio después de haber registrado el comprador las acciones compradas a su nombre. La justicia comercial de la capital federal consideró inconstitucional la norma porque modificaba el art. 214 de la ley de sociedades incorporada al Código de Comercio y la ley de delegación prohibía que el decreto delegado alterara disposiciones del Código Civil y de Comercio. La reciente ley 26.831 ha transcripto la normativa del Decreto 677/01, con lo cual la referida incompatibilidad ha cesado.

También el art. 32 del Decreto 677/01 estableció pautas para la determinación de un precio equitativo para las acciones en caso de receso por retiro de cotización, el que luego se extendió a los casos de declaraciones unilaterales de compra compulsiva. Esas mismas pautas de precio equitativo se reproducen sin cambios en el art. 98 de la ley 26.831. Las consideramos insuficientes y explicaremos los motivos.

Los dos casos apuntados implican un fin de ciclo para el inversor bursátil. En el retiro de cotización porque queda encapsulado en una sociedad cerrada sin otro mercado para la venta de sus acciones que el que pueda operarse con los accionistas que hubieran quedado con el manejo del control y en la declaración unilateral de compra o squeeze out porque no puede oponerse a la misma y solo le queda la posibilidad de cuestionar ulteriormente el precio pagado, pero ya sin posibilidad de recuperar sus acciones. Es necesario entonces pensar en la determinación de un precio equitativo más realista.

Las pautas legales para su encuadre, si bien han mejorado la irrealidad del valor libros, resultan aún insuficientes. No contemplan cuantos ebitdas (ganancias anuales antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones) quedan incluidos en el valor ofrecido o con cuantas ganancias anuales se recupera el precio por acción pagado. Tampoco se computan los valores intangibles marcarios que en algunas empresas como las tecnológicas, los laboratorios o las de venta de productos masivos adquieren una enorme importancia.

Tampoco se ha contemplado el valor esperanza, tan importante para el inversor bursátil que asume el riesgo de magros o nulos dividendos por acumulación de reservas destinadas a la autofinanciación con la expectativa de una apreciación de la acción en el largo plazo, expectativa que se corta repentinamente por un retiro de cotización no anunciado y ni siquiera insinuado en las memorias del directorio, o peor aún por una declaración unilateral compulsiva de compra que implica necesariamente el retiro de cotización. Es importante tener en cuenta las expectativas abiertas por las manifestaciones de memorias recientes que pueden haber inducido opciones de inversión de largo plazo en función de las perspectivas futuras de la empresa.

También pueden estar infravaluados los activos del balance, no solo por no admitirse el ajuste por inflación, sino porque sus valores contables por efecto de las amortizaciones, resultan inferiores a los reales a poco que se los compare con los valores de aseguramiento, como lo exige en nota al balance, el art.68, apartado 13 del Reglamento de Cotización de la Bolsa de Buenos Aires.

Estos factores de valuación propios de acciones que cotizan en Bolsa, también parcialmente aplicables en sociedades cerradas, deben ser tenidos en consideración para eliminar la conflictividad dentro de un marco de razonabilidad. De esta manera se alentarían las inversiones en el desarrollo de un mercado de capitales del que lamentablemente carecemos en la extensión que merecerían nuestros recursos naturales y humanos. Y esto no es por carencias de nuestro régimen bursátil, que ha logrado asegurar la liquidación de sus operaciones sin desmedro de dificultades macroeconómicas graves, como ocurrió en enero de 2.002, cuando después de la fuerte devaluación, fue la única entidad que, junto con el Mercado de Valores de Buenos Aires, liquidó las operaciones en dólares concertadas antes de la devaluación.

Los nuevos "directores del estado" en las sociedades comerciales abiertas

Daniel Roque Vítolo

Abstract: Lo que sostenemos en nuestra ponencia puede resumirse de este modo:

a) el decreto 1278/2012 importa una reforma implícita a varios artículos de la ley 19.550;

b) la reforma alcanza al régimen de administración de las sociedades comerciales y -en especial- a las normas contenidas en los arts. 55, 59, 274, 276 y concordantes de la ley 19.550;

c) a partir del decreto 1278/2012 las sociedades anónimas en las cuales el Estado Nacional tenga participación en razón de las acciones que integren el FGS comprendido en el SIPA, y donde su participación societaria le permita designar miembros del Directorio, contarán con un doble régimen de incompatibilidades, deberes, obligaciones y responsabilidad para los directores -dependiendo a propuesta de quién ha sido designado el director-;

d) también existirá un doble régimen -categorías- de derechos por parte de los accionistas para munirse de información y documentación societaria, dependiendo de si el accionista es el Estado Nacional o un particular -persona física o jurídica-;

e) habrá un doble régimen -también- de responsabilidad de los administradores y directores, dependiendo de si los mismos han sido designados a propuesta del Estado Nacional o de otro accionista; y -finalmente-

f) habrá un doble régimen aplicable a los supuestos de interés contrario -art. 272-; actividad en competencia -art. 273-; extinción de responsabilidad -art. 275-; y remoción -arts. 262, 265, 276- ; entre otros.

Este nuevo régimen con forma una distorsión del sistema societario; otorga derechos asimétricos a los accionistas; y afecta al interés social de las sociedades afectadas.

Ponencia

1. El Decreto 1278/2012 y el régimen diferenciado de los Directores designados a propuesta del Estado Nacional

Con fecha 25 de julio de 2012, la Presidente de la República dictó el decreto 1278/2012 con el objeto de establecer la competencia -dentro del ámbito del Poder Ejecutivo Nacional- para la actuación de los representantes y directores designados para el ejercicio de los derechos conferidos por las acciones o participaciones accionarias del Estado nacional en sociedades y empresas -especialmente aquellas donde el estado tiene participación debido a lo dispuesto por la ley 26.425 de creación del SIPA-.

Se señala -en los considerandos de la norma- que ya el decreto 2102/2008 le había atribuido a la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas la competencia para entender en la ejecución de las políticas y acciones que hacían al ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias o de capital de empresas donde el Estado Nacional fuera socio minoritario, como así también en aquellas sociedades donde el citado Ministerio poseyera tenencias accionarias o de capital, e instruir a los representantes del Estado Nacional en las mismas; y que -posteriormente- por decreto 2085/2011 había otorgado competencia a la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para coordinar la gestión de los directores que representaran al accionista Estado Nacional, en función de los objetivos establecidos para las empresas con participación estatal y de acuerdo a los lineamientos estratégicos de la política económica.

Entendiendo entonces -la Presidente- que el Sistema Previsional Público debe considerarse un "bien público",[1] cuya correcta administración reviste prioridad para el Estado Nacional, en cuanto opera como garantía de cobertura e inclusión social, a fin de garantizar y preservar la sustentabilidad del Régimen Previsional resultaba necesario concentrar la información normativa y de gestión relativa a las participaciones accionarias que componen el FGS,[2] ello a fin de unificar la toma de decisiones para llevar adelante planes de acción consistentes con las políticas de desarrollo económico implementadas a nivel nacional.

Y es a ese fin que estimó conducente asignar a esta última Secretaría de Estado,[3] el ejercicio de los derechos políticos inherentes a las acciones que integran la cartera de inversiones del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto creado por el decreto 897/07, otorgando un marco de referencia a su actuación, dictando el reglamento de Representantes y Directores designados por las acciones o participaciones Accionarias del Estado Nacional "... cuyos Derechos Políticos ejerce la precitada Secretaría..."

2. Caracterización de los Directores designados a propuesta del Estado y de su relación con la sociedad

El Reglamento confiere expresamente a los Directores designados en sociedades comerciales titulares de empresas privadas en las cuales el Estado resulte accionista, el carácter de funcionarios públicos, regulando también los honorarios que habrán de percibir por su función.[4]

Es decir que el Director designado a propuesta del Estado queda equiparado -más fuerte aún, es igual- a cualquier otro sujeto que se desempeña en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado;[5] y desempeña una función pública tal como ella es considerada por las normas aplicables,[6] y de carácter: a) temporal;[7] b) remunerada; y c) realizada en nombre del Estado y al servicio del Estado o sus entidades.[8]

En efecto, el art. 4º del Reglamento aprobado por el decreto 1278/2011, señala que los Directores que resulten designados en las sociedades en las cuales el Estado nacional resulte accionista son funcionarios públicos[9] y que tendrán las funciones, deberes y atribuciones que establecen las leyes 17.811,[10] 19.550,[11] 25.188,[12] y 26.425[13] cuando las acciones que hubieran dado lugar a su designación integrasen el FGS, las normas aplicables a la sociedad en la que actúan y las que emergen del Reglamento.

El decreto no señala ni dispone cuál el orden de prioridad normativa para la interpretación de la conducta del director, ni la preeminencia de las normas en el caso de conflicto entre disposiciones contenidas en ellas -tampoco lo hace el Reglamento-; sin embargo, del contenido de la totalidad del texto del decreto y del Reglamento aprobado, parecería que el norma superior -en todos los casos- sería el acto administrativo particular dictado por la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por el cual se instruye al Director en cada caso concreto.[14] Sobre esto volveremos más adelante.

En ejercicio de la competencia reconocida por el artículo 1º del decreto 1278/2012, la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo,[15] tendrá a su cargo -además de las correspondientes a la representación del estado como accionista- respecto de los Directores o Administradores por las acciones que integran la cartera de inversiones del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto-[16] las siguientes acciones:

a) Implementar un sistema de información que permita el monitoreo permanente del desempeño de las sociedades o entidades alcanzadas por el decreto.

b) Impartir directivas y recomendaciones a los Directores o Administradores designados a propuesta del Estado Nacional, a fin de que la administración de los negocios sociales resguarde el interés público comprometido en la actuación de la sociedad.

c) Llevar a cabo todas las acciones que fueran necesarias para el cumplimiento del objeto del decreto 1278/2012.[17]

3. Los deberes diferenciados correspondientes a los Directores del Estado

Por su parte, los arts. 6º y 7º del Reglamento señalan que los Directores deben actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, contemplando en su accionar: i) el interés social; y ii) las directivas y recomendaciones que emita la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Lo que no explica el Reglamento es qué ocurre en los casos de contradicción o incompatibilidad entre ambos escenarios; sin embargo, si se relaciona esta disposición con las normas de la ley 25.188,[18] y el régimen de indemnidad que el Estado otorgará a estas personas por su actuación, en la medida en que sigan y cumplan con las directivas y recomendaciones que les imparta la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, no caben dudas que la intención del legislador -en este campo- estará dirigida a privilegiar el interés del Estado y de las políticas públicas frente al interés social de la sociedad en la cual los Directores designados a propuesta del estado se desempeñan.[19]

En lo que se refiere a deberes particulares, el art. 7º del Reglamento establece que los Directores designados a propuesta del Estado tendrán los siguientes deberes, sin perjuicio de los que establecen las leyes 17.811, 19.550, 25.188 y 26.425:

a) Informar de inmediato a la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo[20] las convocatorias a las reuniones de los órganos societarios -Asambleas, Directorios, Comité Ejecutivo y Comité de Auditoría-, detallando el orden del día a tratar. En particular, deberán informar con suficiente antelación las Asambleas en las que se considere la designación de Directores e integración de la Comisión Fiscalizadora, para que se gestionen las propuestas pertinentes.

b) Velar porque las acciones que se lleven a cabo en cumplimiento del objeto social y en beneficio de la sociedad, contemplen las Directivas y Recomendaciones que imparta la mencionada Secretaría, de modo tal que la realización del interés societario se lleve a cabo resguardando el interés público comprometido en las participaciones societarias que detente el Estado Nacional.

c) Solicitar mensualmente informes de gestión de la empresa, analizar la documentación vinculada al Orden del Día establecido e informar a la mencionada Secretaría su opinión sobre los puntos que resulten relevantes o de interés para la gestión empresaria o las políticas de desarrollo económico que disponga la citada Secretaría de Estado.

d) Asistir a las reuniones convocadas por la Secretaría -de quien dependen-, o el área que ésta indique.

e) Remitir a la Secretaría, o al área que ésta indique, copia de las Actas de Directorio y de Asamblea, balances auditados, informes de gestión, presupuestos anuales e inversiones, entre otros, y prestar la colaboración necesaria para el cumplimiento de las acciones propias de la misma -es decir de la Secretaría o del área correspondiente-.

f) Informar a la Secretaría, los hechos, actos, omisiones o conductas que sean de su conocimiento, susceptibles de acarrear perjuicios para el patrimonio público, lesionar el interés estatal, o que puedan configurar omisiones y/o transgresiones en materia tributaria, aduanera o previsional, o conductas dolosas pasibles de denuncia penal, sin perjuicio de las denuncias que se encuentre obligado a efectuar en su carácter de funcionario público, como también todo hecho que estime relevante para la gestión de la empresa o el cumplimiento de las Directivas y Recomendaciones emitidas por la citada Secretaría.

g) Dar pronto tratamiento a los pedidos de información y acceso a la documentación que le formule la Secretaría, con la periodicidad que ésta establezca, un informe acerca del desempeño económico, financiero y de gestión de la sociedad en la que actúe.

Si el cumplimiento de las funciones a cargo de los Directores se viera impedido o dificultado por acciones llevadas adelante por la sociedad, otros miembros del Directorio o de otros órganos sociales o terceros, deberán comunicarlo al órgano de fiscalización societaria y a la Secretaría.[21]

Como puede advertirse, estamos frente a una nueva categoría de Directores: los directores mandatarios del accionista que cumplen funciones en la sociedad comercial como funcionarios de dicho accionista que es el Estado -funcionarios públicos- y responsables de velar por el interés público comprometido en las participaciones societarias que detente el Estado Nacional.

Y estos funcionarios públicos -Directores de la sociedad- deberán desarrollar su labor -principalmente y según lo establece el decreto de necesidad y urgencia dictado- en protección del Estado, y la información societaria y de negocios a la que tuvieran acceso con motivo u ocasión de su cargo quedará exenta del deber de confidencialidad y del secreto societario y de las limitaciones impuestas por las leyes en la materia, para quedar liberados al conocimiento del Estado, sin que éste deba pasar ni transitar los canales societarios regulares respectivos para acceder a la misma.[22]

Ello altera las normas de los arts. 55, 294 y concordantes de la ley 19.550, importando una reforma implícita de la regulación en esta materia.

3.1. Régimen particular de incompatibilidades

El art. 264 de la ley 19.550 señala cuáles son las prohibiciones e incompatibilidades para ser designado Director o Gerente de una sociedad anónima; sin embargo para el caso de los Directores designados en sociedades comerciales, a propuesta del Estado Nacional, a dichas incompatibilidades deben agregarse las que surgen de la ley 25.188 en razón de que éstos revisten el carácter de funcionarios públicos.

Así, tendrán incompatibilidad para:[23]

a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades;

b) ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones.[24]

Del mismo modo, si al momento de su designación el funcionario se encuentra alcanzado por alguna de las incompatibilidades mencionadas, deberá:[25]

a) Renunciar a tales actividades como condición previa para asumir el cargo.

b) Abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos TRES (3) años o tenga participación societaria.

Estas incompatibilidades se aplicarán sin perjuicio de las que estén determinadas en el régimen específico de cada función -es decir, las incluidas en la ley 19.550-.

También les serán aplicables a estos funcionarios las normas relativas a "obsequios", de donde estos directores no podrán recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesía o de costumbre diplomática -podríamos denominarlos también institucionales o de marketing- la autoridad de aplicación[26] reglamentará su registración y en qué casos y cómo deberán ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, acción social y educación o al patrimonio histórico- cultural si correspondiere.[27]

Adicionalmente, estos Directores -a diferencia de los demás- deberán presentar una declaración jurada patrimonial integral[28] dentro de los treinta días hábiles desde la asunción de sus cargos y actualizar dicha información contenida en esa declaración jurada anualmente y presentar una última declaración, dentro de los treinta días hábiles desde la fecha de cesación en el cargo.[29]

Finalmente, si bien se les permite el desempeño de otras funciones, deberán respetarse ciertas compatibilidades funcionales establecidas por el decreto 8566/1961.[30]

4. El cuádruple régimen de responsabilidad de los Directores designados a propuesta del Estado Nacional

La ley 19.550 tiene normas concretas en materia de responsabilidad de los Directores de sociedades anónimas, las cuales están contenidas en los arts. 59, 274 y concordantes, pero el Reglamento aprobado por el decreto 1278/2012 va más allá, imponiendo ciertos regímenes adicionales de responsabilidad en un juego de alternativas según sea el caso concreto bajo el cual deba ser analizada la conducta del Director designado a propuesta del Estado.

4.1. La responsabilidad societaria ordinaria

El art. 5 del Reglamento mencionado dispone, en primer lugar que los Directores deben asumir las responsabilidades ilimitadas y solidarias que -para dicho- cargo impone la ley 19.550.

Así el Director será ilimitada y solidariamente responsable -junto a los demás directores- por los daños causados a la sociedad por no haberse desempeñado con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios -art. 59- y también por los daños causados con motivo de haber actuado con culpa grave, abuso de facultades o haber incurrido en conductas violatorias de la ley, el estatuto o el reglamento de la sociedad -art. 274-.

Y en esto la responsabilidad será compartida junto al resto de los miembros del directorio, salvo que hubiera oportunamente votado en contra de la decisión correspondiente, dando noticia al síndico antes de que su responsabilidad sea denunciada al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial -art. 274 in fine-.

4.2. La responsabilidad personal del Director por su obrar según otras leyes

Adicionalmente, el mismo artículo 5º del Reglamento dispone que los Directores designados a propuesta del Estado deberán responder por las responsabilidades que pudieran caberles en materia penal, civil, administrativa y profesional.

Se trata en este caso de una responsabilidad impuesta por otras normas -no las societarias- a los directores de sociedades anónimas, tales como las leyes 20.744 en materia laboral; 11.683, 24.769, 25.292, 26.735, y otras en materia tributaria; 25.156 en materia de Derecho de la Competencia; 24.051, 25.612, en materia ambiental; el Código Aduanero y otras, respecto de las cuales nos hemos ocupado en una obra específica, a la cual remitimos.[31]

4.3. La responsabilidad como funcionarios públicos

En tercer lugar, la norma legal mencionada -dec. 1278/2012- dispone que dichos Directores deberán asumir -también- las responsabilidades propias de su carácter de funcionarios públicos, lo cual se encuentra regido por la ley 25.188, en cuanto a su procedimiento.

A tal efecto, también debe tenerse en cuenta las normas residuales de la ley 22.140 del Régimen Básico de la Función Pública la cual, si bien fue derogada por el art. 4 de la ley 25.164, sigue rigiendo la relación laboral del personal del Estado Nacional, como régimen supletorio del Convenio Colectivo de Trabajo aprobado por decreto 214/2006,[32] aplicable al Ministerio de Economía y Finanzas,[33] al que pertenece la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo.

4.4. La responsabilidad sustituta

Finalmente, la norma dispone que el Estado nacional garantizará la indemnidad de los Directores designados a su propuesta, cuando la actuación en virtud de la cual se pretendiese hacer valer su responsabilidad, se basase en el cumplimiento de las directivas y recomendaciones que hubieran sido emitidas por la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

A tal efecto, si como consecuencia del desempeño de sus funciones los Directores designados en representación del Estado Nacional, fueren requeridos, intimados o imputados por el ejercicio de tales responsabilidades, la Secretaría, con asistencia de la Procuración del Tesoro de la Nación, atenderá y proveerá con la urgencia requerida, lo necesario para asegurar su defensa, representación, patrocinio legal o asistencia especializada en la materia. Es decir que el accionista -Estado Nacional- concurre, a su costa, en apoyo y rescate de su Director.

4.5. Excepciones a la asistencia en casos de imputación de responsabilidad

El Reglamento también dispone que no procederá la asistencia mencionada en el acápite anterior cuando:

a) se hubiera determinado sumariamente la existencia de dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones por parte del Director; o

b) cuando en su actuación éste no hubiera contemplado las Directivas o Recomendaciones impartidas por la Secretaría.

Es decir que, contrario sensu, debe interpretarse un régimen muy particular de asistencia: sólo se le brindará asistencia al Director obediente; es decir a aquel al cual se le impute responsabilidad por una conducta que sea consecuencia de haber cumplido con las directivas emanadas de la Secretaría -es decir del accionista "Estado"-, aunque se hubiera constatado que -aún sin directivas concretas- en su actuación, no actuó con la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios o abusó de sus facultades o que violó la ley, el estatuto o el reglamento -supuestos éstos últimos no incluidos en la excepción.[34]

5. Régimen especial de remoción

Dentro del convenio que deben suscribir los Directores designados por el Estado con la Secretaría, existe una cláusula particular mediante la cual se establece que el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones impuestas en dicho convenio y/o en el Reglamento, hará que se suspenda el pago estipulado -por parte del Estado- a favor del director, así como de ser removido de la función que ejerce el Director en la sociedad, sin perjuicio de las acciones que se le puedan interponer por mal desempeño en su carácter de funcionario público. Adicionalmente, se dispone que la suspensión del pago se hará efectiva desde el preciso momento en que se configure la violación.

Como puede observarse esta norma es de una enorme imprecisión y de muy difícil implementación -salvo en lo que hace a que el Estado pueda suspender el pago de la remuneración que abona al director en su carácter de funcionario público y en virtud del contrato suscripto con el mismo.[35]

En efecto; para remover a un Director se requiere de una decisión del órgano de gobierno -asamblea ordinaria-:[36]

a) si es sin justa causa -remoción ad nutum-, por mayoría de votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión;[37]

b) si es por justa causa, bajo el mismo régimen que el indicado en a) o por acción judicial;[38] y

c) si es sin justa causa, pero el Director ha sido designado por una asamblea de clase,[39] la remoción debe hacerse por la asamblea de accionistas de la clase,[40] salvo los casos de los arts. 264[41] y 276.[42]

Quiere decir entonces, que no alcanza a comprenderse cómo podrá el Estado remover por sí mismo al Director que lo representa, sin intervención de los órganos societarios correspondientes para convocar a la asamblea y sin la decisión de ésta.

Recordemos que aún si el director hubiera sido designado a instancia del estado por el mecanismo de voto acumulativo, no tiene el accionista que recurrió a tal sistema de elección el derecho de remover por sí al director o a los directores así elegidos. Y aún si lo hubiera hecho por asamblea de clase, se requiere de la convocatoria y realización de la asamblea de clase para proceder a la remoción o reemplazo del director.

Finalmente, cabe destacar que tampoco puede llevarse al seno de la sociedad un conflicto con el Director porque ésta haya incumplido con un contrato particular que ha celebrado con el Estado Nacional en los términos del decreto 1278/2012 -cuestión ajena totalmente a la sociedad-.

6. Remuneración

También el régimen de remuneración es particular, pero su tratamiento excedería la extensión permitida a la ponencia por lo que, para su tratamiento, derivamos a otro trabajo publicado al respecto.[43]

7. Ponencia

Como puede advertirse, las normas contenidas en el decreto de necesidad y urgencia 1278/2012 presentan características muy particulares que abren un fuerte debate en la doctrina -y lo abrirán también, seguramente, en la jurisprudencia judicial y administrativa- sobre sus alcances y su validez.

La presente ponencia, que afirma nuestra posición expresada anteriormente,[44] no pretende conformar un análisis acabado de este nuevo fenómeno configurado por la irrupción del Estado Nacional en los directorios de sociedades titulares de empresas privadas, como consecuencia del dictado de la ley 26.425 que creó el SIPA, y del decreto 867/2008 -modificado por el decreto 2103/2008- que creó el FGS, sino sólo efectuar una aproximación al tema y formular algunas reflexiones preliminares a modo de contribución para una mejor comprensión de esta nueva realidad.

En tal sentido -y con el carácter provisional mencionado-, sostenemos a modo de ponencia que:

a) el decreto 1278/2012 importa una reforma implícita a varios artículos de la ley 19.550;

b) la reforma alcanza al régimen de administración de las sociedades comerciales y -en especial- a las normas contenidas en los arts. 55, 59, 274, 276 y concordantes de la ley 19.550;

c) a partir del decreto 1278/2012 las sociedades anónimas en las cuales el Estado Nacional tenga participación en razón de las acciones que integren el FGS comprendido en el SIPA, y donde su participación societaria le permita designar miembros del Directorio, contarán con un doble régimen de incompatibilidades, deberes, obligaciones y responsabilidad para los directores -dependiendo a propuesta de quién ha sido designado el director-;

d) también existirá un doble régimen -categorías- de derechos por parte de los accionistas para munirse de información y documentación societaria, dependiendo de si el accionista es el Estado Nacional o un particular -persona física o jurídica-;

e) habrá un doble régimen -también- de responsabilidad de los administradores y directores, dependiendo de si los mismos han sido designados a propuesta del Estado Nacional o de otro accionista; y -finalmente-

f) habrá un doble régimen aplicable a los supuestos de interés contrario -art. 272-; actividad en competencia -art. 273-; extinción de responsabilidad -art. 275-; y remoción -arts. 262, 265, 276- ; entre otros.

Este nuevo régimen con forma una distorsión del sistema societario; otorga derechos asimétricos a los accionistas; y afecta al interés social de las sociedades afectadas.

[1] Ver los considerandos del decreto respectivo.

[2] Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino, creado por decreto 897/2007 y modificado por el decreto 2103/2008.

[3] La Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

[4] Ver normas del decreto 1278/2012.

[5] Para un análisis más completo y profundo de esta ponencia puede consultarse VÍTOLO, Daniel Roque, Hacia una nueva realidad en materia de administración societaria en la empresa privada: los "Directores del Estado", ED, 2012.

[6] Ver ley 25.188.

[7] La función del Director es eminentemente temporal, en razón de las limitaciones impuestas por el art. 257 de la ley 19.550.

[8] ver ley 25.188.

[9] Y se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético: a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno; b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan; f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa; h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad; i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en ley procesal civil.

Todos estos sujetos -además- deberán observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la ética pública en el ejercicio de sus funciones. Si así no lo hicieran serán sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el régimen propio de su función. Ver-al respecto- la ley 25.188.

[10] Sistema actualizado que regula en forma integral todo lo referente a la oferta pública de títulos valores, organización y funcionamiento de las bolsas de comercio y mercados de valores y la actuación de las personas dedicadas al comercio de aquéllos.

[11] Ley de Sociedades Comerciales.

[12] Se trata de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, que regula los deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías. Objeto y Sujetos. Deberes y pautas de comportamiento ético. Régimen de declaraciones juradas. Antecedentes. Incompatibilidades y conflicto de intereses. Régimen de obsequios a funcionarios públicos. Prevención sumaria. Comisión Nacional de Etica Pública. Reformas al Código Penal. Publicidad y divulgación

[13] Ley del Sistema Integrado Previsional Argentino.

[14] Véase decreto 1278/2012.

[15] Del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

[16] Creado por decreto 897/2008.

[17] Es decir, como lo señalan los considerandos del decreto 1278/2012, garantizar y preservar la sustentabilidad del Régimen Previsional resulta necesario concentrar la información normativa y de gestión relativa a las participaciones accionarias que componen el aludido Fondo, ello a fin de unificar la toma de decisiones para llevar adelante planes de acción consistentes con las políticas de desarrollo económico implementadas a nivel nacional.

[18] Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública que regula los deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías.

[19] La Presidente explicó en su momento -22/10/2008- al girar el proyecto al Congreso, que "este cambio estructural" -la suspensión del SIJP y la creación del SIPA, formaba parte de la estrategia del Gobierno para mantener las tasas de empleo y la actividad económica, en momentos que el mundo era afectado por una crisis financiera global que tiene epicentro en los Estados Unidos. Según indicó en esa oportunidad, el objetivo de tan drástica medida era darle "previsibilidad" al sistema jubilatorio argentino. Además, respondió las críticas de la oposición manifestando "Hemos escuchado hablar que el Gobierno viene a hacer un saqueo. La única motivación es rescatar de la incertidumbre a nuestros futuros jubilados y a los que hoy en día están en el régimen de capitalización". Además, explicó que -en aquel momento- una caída de la Bolsa se reflejaba en las futuras jubilaciones y con el nuevo sistema previsional se buscará eliminar esta situación". Finalmente, aseguró la Presidente que el proyecto para eliminar la jubilación privada se había "con la convicción y la tranquilidad de ser coherentes en todas y en cada una de las decisiones tomadas" por el Gobierno. Véanse medios periodísticos nacionales e internacionales del 22/10/2008.

[20] De la órbita del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

[21] Ver art. 24.

[22] La información para el accionista tiene un tratamiento particular en la ley 19.550 cuando la sociedad cuenta con órgano de fiscalización, y debe canalizarse a través de la Comisión Fiscalizadora.

[23] Véase art. 13 de la ley 25.188.

[24] Se trata de la de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

[25] Véase art. 15 de la ley 25.188.

[26] Se trata de la Comisión Nacional de Ética Pública, creada por la ley 25.188.

[27] Véase art. 18, ley 25.188.

[28] La declaración jurada deberá contener una nómina detallada de todos los bienes, propios del declarante, propios de su cónyuge, los que integren la sociedad conyugal, los del conviviente, los que integren en su caso la sociedad de hecho y los de sus hijos menores, en el país o en el extranjero. En especial se detallarán los que se indican a continuación: a) Bienes inmuebles, y las mejoras que se hayan realizado sobre dichos inmuebles; b) Bienes muebles registrables; c) Otros bienes muebles, determinando su valor en conjunto. En caso que uno de ellos supere la suma de cinco mil pesos ($ 5.000) deberá ser individualizado; d) Capital invertido en títulos, acciones y demás valores cotizables o no en bolsa, o en explotaciones personales o societarias; e) Monto de los depósitos en bancos u otras entidades financieras, de ahorro y provisionales, nacionales o extranjeras, tenencias de dinero en efectivo en moneda nacional o extranjera. En sobre cerrado y lacrado deberá indicarse el nombre del banco o entidad financiera de que se trate y los números de las cuentas corrientes, de cajas de ahorro, cajas de seguridad y tarjetas de crédito y las extensiones que posea. Dicho sobre será reservado y sólo deberá ser entregado a requerimiento de la autoridad señalada en el artículo 19 o de autoridad judicial; f) Créditos y deudas hipotecarias, prendarias o comunes; g) Ingresos y egresos anuales derivados del trabajo en relación de dependencia o del ejercicio de actividades independientes y/o profesionales; h) Ingresos y egresos anuales derivados de rentas o de sistemas previsionales. Si el obligado a presentar la declaración jurada estuviese inscripta en el régimen de impuesto a las ganancias o sobre bienes personales no incorporados al proceso económico, deberá acompañar también la última presentación que hubiese realizado ante la Dirección General Impositiva; i) En el caso de los incisos a), b), c) y d), del presente artículo, deberá consignarse además el valor y la fecha de adquisición, y el origen de los fondos aplicados a cada adquisición. Véase al respecto los arts. 6 y siguientes de la ley 25.188.

[29] Véase arts. 4 y 5, inciso u) de la ley 25.188.

[30] Tales como que se autorizan únicamente las acumulaciones expresamente citadas en dicha norma, las que estarán condicionadas en todos los casos a que se cumplan los siguientes extremos, sin perjuicio de las exigencias propias de cada servicio en particular: a) que no haya superposición horaria, y que entre el término y el comienzo de una y otra tarea exista un margen de tiempo suficiente para permitir el normal desplazamiento del agente de uno a otro lugar de trabajo, circunstancia que deberá verificar, bajo su responsabilidad, la autoridad encargada de aprobar la acumulación denunciada.(Artículo sustituido por Decreto Nº 1412/63); b) que se cumplan integralmente los horarios correspondientes a cada empleo; queda prohibido por lo tanto acordar o facilitar el cumplimiento de horarios especiales o diferenciales, debiendo exigirse el cumplimiento del que oficialmente tenga asignado el cargo. A estos efectos se entiende por horario oficial el establecido por el Poder Ejecutivo Nacional o por autoridad competente para el servicio respectivo; c) que no medien razones de distancia que impidan el traslado del agente de uno a otro empleo en el lapso indicado en a), salvo que entre ambos desempeños medie un tiempo mayor suficiente para desplazarse; d) que no se contraríe ninguna norma de ética, eficiencia o disciplina administrativa inherente a la función pública tales como: parentesco, subordinación en la misma jurisdicción a un inferior jerárquico, relación de dependencia entre los dos empleos y otros aspectos o supuestos que afecten la independencia funcional de los servicios. Entiéndese expresamente que las excepciones para acumular cargos son excluyentes entre sí y por tanto el interesado sólo puede ampararse en una de ellas. La circunstancia de encontrarse en determinada alternativa, de hecho elimina la posibilidad de acogerse simultáneamente a otra franquicia.

[31] Véase VÍTOLO, Daniel Roque, Responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales, Ed. Legis, Buenos Aires, 2006.

[32] La ley 25.188 no es sustitutiva de la 22.140.

[33] Que a ese momento se denominaba Ministerio de Economía y Producción. Véase decreto 1252/2007.

[34] Que sólo comprende -fuera de la desobediencia de las instrucciones- los supuestos de culpa grave y dolo.

[35] Cuyo modelo está reglado por el decreto 1278/2012.

[36] Art. 234, ley 19.550.

[37] Véanse art. 243, 265 y 276 de la ley 19.550.

[38] Véase art. 276 de la ley 19.550.

[39] Véase art. 262 de la ley 19.550.

[40] Véase art. 262 de la ley 19.550.

[41] Remoción del inhabilitado; véase además art. 264 de la ley 19.550.

[42] Decisión de promover la acción social de responsabilidad que importa la remoción del director afectado.

[43] Ver VÍTOLO, Daniel Roque, Hacia una nueva realidad en materia..., cit

[44] Ver VÍTOLO, Daniel Roque, Hacia una nueva realidad en materia..., cit

SUBTEMA 2

ORGANISMOS DE CONTROL

La sociedad abierta y las facultades de los organismos de control

Alcances

Rol de los organismos de control

El código de gobierno societario y otras regulaciones

Cumplimiento

• Las facultades de la CNV de "separar" y "suspender" a los órganos de administración por 180 días (art. 20, inc. a, ii; L. 26.381) son imprecisas y antijurídicas - Bernardo Carlino

• Los "Dr. no" (art. 20, inc. a, i; L 26.381) son contrarios al ordenamiento societario argentino - Bernardo Carlino

• La intervención societaria por el Estado. Recursos preexistentes a la nueva ley de mercado de capitales - Ricardo Mariano Lucarelli Moffo

• El Registro Público de Comercio. Necesidad de su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación y su actualidad - Guillermo Enrique Ragazzi

• El artículo 20 de la ley 26.831 es inconstitucional y desincentiva el ingreso de sociedades al mercado de capitales - Daniel Vergara del Carril

• Sobre la declaración de irregularidad e ineficacia y sus alcances en la ley del mercado de capitales, art. 19, inciso i) - Víctor Zamenfeld

• Sobre la inconstitucionalidad del art. 20, inciso a) (y su decreto reglamentario) de la ley del mercado de capitales, 26.831 - Víctor Zamenfeld

Las facultades de la cnv de "separar" y "suspender" a los organos de administracion por 180 dias (art. 20, inc. a, ii; l 26.381) son imprecisas y antijuridicas

Bernardo Carlino

Sumario

La Ley 26.381 de Mercado de Capitales faculta a la Comisión Nacional de Valores (CNV) a separar y suspender por 180 días a los órganos de administración de las sociedades abiertas, como resultado de "relevamientos efectuados" que vulneren los intereses de accionistas minoritarios o tenedores de títulos cotizables. La decisión es recurrible ante el Ministro de Economía y Finanzas en instancia única.

Se trata de una facultad que no está siquiera al alcance de la Justicia, que desplaza y reemplaza  a los administradores con otros que han de actuar conforme a las reglas estatutarias y de la ley de fondo en materia societaria.

La LMC no ha investido a la CNV de la facultad de nombrar reemplazantes, sus características personales, ni la cantidad y denominación de los mismos. Como tampoco de inscribirlos en el Registro Público de Comercio. Así, durante 180 días actuarán extraños mientras que ante terceros responderán los directores elegidos por los socios e inscriptos, "separados y suspendidos".

Para decidir la acción de remoción y de responsabilidad, a la sociedad le queda valerse del Directorio suspendido o el Consejo de Vigilancia (el uso del plural en el texto de la LMC puede suponer que también sea pasible de separación y suspensión, si conserva facultades decisorias) o la sindicatura.

Aún así: ¿cuál será la acción a decidir, cuando las citadas se dirigen a los elegidos por la asamblea, que no están en funciones sino suspendidos, y no les toca ninguna responsabilidad?

Todas estas imprecisiones torna la disposición legal en antijurídica por extraña al ordenamiento societario argentino.

El propósito que animó la propuesta del PEN en el Proyecto de la actual L 26.381 de Mercado de Capitales ("LMC") fue el del extender "… en forma permanente la fiscalización estatal, no solo sobre todas las etapas de la oferta pública, sino también sobre la actuación de todas las entidades y personas comprendidas bajo su ámbito, lo que se traduce en el ejercicio de un poder de policía en forma amplia, directa, eficaz y dinámica, tendiente a defender a los inversores, especialmente a los menos sofisticados"(f° 5, 2° párrafo).

Pese a lo cual, apenas conocido, el Proyecto fue criticado por la excesiva acumulación de facultades en la Comisión Nacional de Valores ("CNV"), que concentra el poder legislativo, ejecutivo, judicial y de policía del mercado, suma poco recomendable para las decisiones de inversión, ya que podrá aplicar multas contra inversores, agentes y sociedades sin abrir un sumario previo (cfr. el extenso -y en muchas ocasiones generalista- art. 19, apartado i))

A continuación queda investida, por el art. 20°,  en el inc. a), apartado II, de "Facultades correlativas" antijurídicas por contrarias al derecho positivo, además de imprecisas y peligrosas, ya que la faculta a "Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hasta regularizar las deficiencias encontradas. Esta última medida será recurrible en única instancia ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas;" como resultado de "relevamientos efectuados".

Si se trataba de defender la supuesta vulneración de los genéricos y ambiguos intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, le basta y sobran a la CNV las extensas disposiciones del art. 19 LMC y las restantes del 20:

"b) Recabar directamente el auxilio de la fuerza pública;"

"c) Requerir al juez competente el allanamiento de lugares privados con el fin de obtener los antecedentes e informaciones necesarios para el cumplimiento de sus labores de fiscalización e investigación;"

"d) Iniciar acciones judiciales y reclamar judicialmente el cumplimiento de sus decisiones;"

"e) Denunciar delitos o constituirse en parte querellante;" 

"f) Solicitar todo tipo de información a organismos públicos y a cualquier persona física o jurídica que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, quienes estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije bajo apercibimiento de ley. Esta disposición no  regirá respecto de la Unidad de Información Financiera."

Los órganos de administración deben cumplir con las disposiciones de la asamblea de accionistas dentro del estándar del art. 59 LSC, y en garantía del cumplimiento de ese deber los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, según el art. 274.

Cumplidos ciertos requisitos, ante el peligro de la demora y la gravedad de la situación, la LSC habilita la cautelar de intervención judicial del órgano de administración quedando a criterio del Juez -que aplicará con criterio restrictivo sus facultades con el propósito de interferir mínimamente en la voluntad de los socios que designaron al órgano de administración cuestionado- graduar la medida de intervención siendo el desplazamiento y reemplazo de todos sus miembros la medida máxima.

Queda claro que se trata entonces de una medida cautelar destinada a intervenir, desplazar y reemplazar al Directorio por administradores judiciales, hasta las resultas de la acción de remoción y la nueva designación de integrantes por parte de la asamblea.

Por lo tanto, en la LMC: ¿qué significa "separar" a los órganos de administración?

¿El plural está usado porque incluye al Consejo de Vigilancia cuando se reserva ciertas decisiones de administración?

¿Qué sigue a continuación de la decisión recurrida administrativamente y firme?

La decisión de "separar" a la administración habrá de ser recurrida ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas por el propio Directorio separado, que, mientras tanto es el que ha sido elegido por la Asamblea y figura inscripto en el RPC.

Es de hacer notar que si bien la CNV está dotada de la facultad de "separar" y "suspender" a los órganos de administración, la LMC nada dice sobre cómo y a cargo de quiénes se administrará la sociedad en ese plazo (una cotizante que funciona con un Directorio de 5 a 15 miembros, no puede ser conducida por un par de personas, o por un número menor a los decididos por la asamblea, durante 180 días). Tampoco le adjudica a la CNV la facultad de nombrar otros integrantes, ni los criterios de búsqueda y selección, idoneidad o profesionalidad, ni con qué título o bajo qué nombre actuarán: no serán Directores -denominación reservada para los elegidos por la asamblea de accionistas- ni interventores, como se denominan los designados judicialmente.

Por ser extraños a la estructura orgánica del ordenamiento jurídico societario ¿qué responsabilidades tendrán por los perjuicios ocasionados?

El Directorio "suspendido" por la CNV: ¿retoma sus funciones a los 180 días? El plazo es de vencimiento automático, inexorable e improrrogable, de manera que así debe entenderse.

En caso de designarse reemplazantes del directorio, no se conoce cómo habrá de denominarlos. ¿Tiene facultades la CNV para inscribir en el RPC a personas extrañas a las decisiones asamblearias, como las tiene el Juez que toma la decisión de designar interventores?  Porque de no hacerlo, mientras actúen otros, serán los directores societarios inscriptos, suspendidos y separados, los referentes ante terceros.

Mientras eso sucede, si los reemplazantes del Directorio suspendido ponen en peligro grave a la sociedad ¿cómo se convoca a la asamblea para decidir qué hacer? Quedan las facultades de la sindicatura o del Consejo de Vigilancia, pero: ¿qué ha de incluirse en el orden del día? No se puede intentar la acción de remoción, pues la acción apunta justamente al directorio elegido por la asamblea y "suspendido". Ni igualmente la de responsabilidad por cuanto esta ha de llevarse contra los Directores inscriptos en el RPC, que son los suspendidos y precisamente … los que no tienen responsabilidad.

No cabe actuar por analogía procesalmente intentando estas dos vías, pretendiendo que los designados por la CNV son administradores mientras duren sus funciones, se denominen como se denominen y les caben las mismas responsabilidades a pesar que el texto legal bajo examen los restringe a "regularizar las deficiencias encontradas".

Aunque han transcurrido 180 días de vigencia de la LMC sin que se dicten las reglamentaciones pertinentes, es obvio que estas cuestiones no pueden ser resueltas por estos medios.

Conclusión: las facultades de la CNV de "separar" y "suspender" a los órganos de administración por 180 días (art. 20, inc. a, II; Ley 26.381) son imprecisas y antijurídicas

Los  "DR. NO" (ART. 20 INC. A, I; L 26.381) son contrarios al  ordenamiento societario argentino

Bernardo Carlino

Sumario

La Ley 26.81 de Mercado de Capitales en su art. 20 (Facultades correlativas), inc. a), faculta a la Comisión Nacional de Valores a "I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión", como resultado de relevamientos efectuados, si considera que fueron vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública.

Tales atribuciones son extrañas a la arquitectura organicista de toma de decisiones por parte de los directorios, dentro de los cuales y conforme a las reglas del estatuto las posibilidades de veto por parte de los directores se transforman en tales cuando se imponen por el cómputo de votos en tal sentido. No existe otra instancia de "veto" ni siquiera para los interventores nombrados por la Justicia, sean veedores, co-administradores o administradores.

Al ser nombrados sin delimitación de las facultades ni condición de fundamentar su veto, verdaderos "Dr. NO", y sin plazo de duración, no quedan claras cuáles serán las vías societarias para intentar su desplazamiento judicial, habida cuenta que es poco probable que el presidente de la CNV, la instancia única prevista en la ley, revea una decisión tomada por su propio organismo. La acción de remoción se intenta contra los administradores, para decidir lo cual el directorio debe convocar a la asamblea al efecto, lo que el veedor seguramente vetará.

Lo mismo ocurrirá con la acción social de responsabilidad, y procesalmente no cabe la interpretación analógica de que el veedor es un administrador, al que tampoco se le exige contra cautela.

Tanto el art. 19 como el 20 le otorgan excesivas atribuciones y funciones a la CNV, como para introducir una figura extraña con facultades contrarias al ordenamiento societario argentino.

En el mensaje de elevación de la L 26.381, llamada de "Mercado de Capitales" ("LMC"), el PEN ha dejado claramente expresada su intención de poner fin a un régimen sobre el que urgían modificaciones reclamadas desde distintos sectores del quehacer bursátil y jurídico, "… extendiendo en forma permanente la fiscalización estatal, no solo sobre todas las etapas de la oferta pública, sino también sobre la actuación de todas las entidades y personas comprendidas bajo su ámbito, lo que se traduce en el ejercicio de un poder de policía en forma amplia, directa, eficaz y dinámica, tendiente a defender a los inversores, especialmente a los menos sofisticados"(f° 5, 2° párrafo)".

En cuanto se conoció el Proyecto, fue unánimemente criticado por la excesiva concentración de facultades preventivas y punitivas en la Comisión Nacional de Valores (CNV).

Una expresión concreta de estos peligros reside en el inc. a, ap. I del art. 20 que le permite, en caso de que considere que  pueden afectarse los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, como resultado de los "relevamientos efectuados", designar veedores con facultad de "veto" de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de las personas jurídicas relevadas.

Disposición recurrible en única instancia ante el Presidente de la CNV (ap. I).

No queda claro si el uso del plural en la referencia a los "órganos de administración" es un defecto de redacción o se trata de una extensión al Consejo de Vigilancia cuando éste se reserva ciertas facultades decisorias (inc. c, art. 281 LSC), lo que agravaría los cuestionamientos aquí planteados.

Cabe preguntarse cuál es el sentido jurídico de imponer la presencia de una o más personas "Dr. No" (pues vetar significa prohibir, impedir) contrarias a la naturaleza orgánica de los cuerpos colegiados que inspiran a la actual LSC, en los que el procedimiento de toma de decisiones funciona por la imposición de mayorías de voto, según las reglas de cada uno. En el caso de Directores de las sociedades cotizantes, los disconformes cuentan con el texto del acta debidamente redactada (arts. 73, 247 y 249 LSC) para eximirse de las responsabilidades eventuales.

Según el ordenamiento societario la disconformidad o deseo de "vetar" una propuesta sometida a deliberación -durante la cual se fundamentan las posiciones, con reflejo en el acta pertinente-  tiene sustento formal cuando son mayoría estatutaria la suma de los votos de oposición contrapuestos a los de aprobación. Si un estatuto pretendiera atribuir la facultad de veto a uno o más directores, el texto sometido a inscripción registral sería rechazado por cualquier organismo de control por contrario la ley y a la estructura orgánica de decisión.

¿Qué fuente de legitimidad y atribuciones tienen los "veedores"?

Tal como se los incluye en la LSC, queda a criterio del Juez ante quien se solicita la cautelar -de aplicación restrictiva, art. 114 in fine, con el propósito de preservar las reglas del contrato societario e interferir mínimamente en la voluntad de los socios que designaron al órgano de administración cuestionado- aplicar el grado de intervención del órgano de administración, siendo la designación de un veedor la medida mínima, con facultades que no pueden exorbitar lo que su nombre indica, a los fines de informarle. Pero ni la designación judicial de uno o más co-administradores, ni la de designación de reemplazantes del órgano completo, inviste a alguno de ellos de un derecho de "veto", contrario a las reglas decisorias legales (art. 260, LSC) y contractuales de la sociedad intervenida, para la toma de decisiones, a las que deben someterse.

Lo que pone en evidencia que lo que no le está permitido al Poder Judicial, le estará a la CNV, con el peligro de manejo discrecional y arbitrario que el sistema instala, pues sería ilusorio suponer que su Presidente revocara una decisión tomada por su propio organismo. Así las cosas, el accionista que ha agotado las instancias previas impuestas por el art. 114 de la LSC y prestado contra cautela (art. 116) obtendrá siempre de la Justicia un resultado menor que el proveniente de una decisión interna de la CNV.

El art. 142 de la LMC la habilita para "…interrumpir transitoriamente la oferta pública de valores negociables u otros instrumentos financieros cuando se encuentre pendiente la difusión de información relevante o se presenten circunstancias extraordinarias que lo tornen aconsejable, y hasta que desaparezcan las causas que determinaron su adopción." Incluso puede suspender preventivamente toda la oferta pública si advierte situaciones de riesgo sistémico u otras de muy grave peligro, medida que pueden adoptarse al iniciarse la investigación o en cualquier etapa del sumario, a tenor del proyectado art. 141.

Con cualquiera de esas herramientas el mercado, el público y los accionistas, quedan protegidos.

Además de las que confiere el art. 20 en los incisos: "b) Recabar directamente el auxilio de la fuerza pública; c) Requerir al juez competente el allanamiento de lugares privados con el fin de obtener los antecedentes e informaciones necesarios para el cumplimiento de sus labores de fiscalización e investigación; d) Iniciar acciones judiciales y reclamar judicialmente el cumplimiento de sus decisiones; e) Denunciar delitos o constituirse en parte querellante; f) Solicitar todo tipo de información a organismos públicos y a cualquier persona física o jurídica que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, quienes estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije bajo apercibimiento de ley. Esta disposición no  regirá respecto de la Unidad de Información Financiera."

Tal como se ha redactado el apartado I, caben resolver las siguientes cuestiones:

1 Una vez designado el "Dr. No", si el Directorio decide utilizar la vía recursiva, él podría empezar sus funciones vetando la decisión (todo puede esperarse).

2 Aún cuando no se le hiciera caso, y llevada adelante  la instancia ante el presidente de la CNV, se frustrase el resultado de que se revea la designación, el Directorio deberá convocar a la asamblea, decisión que seguramente será vetada por el veedor.

3 En el caso de que no resultase así ¿cuál sería la "acción social de remoción del veedor" y cómo se promovería judicialmente, quién resultaría legitimado?

4 ¿Y cuáles serían las respuestas a estas cuestiones respecto a la decisión asamblearia de promover una acción social de responsabilidad contra el veedor?

En la LSC no existe la figura del veedor, las acciones de remoción y responsabilidad se sustancian contra los administradores, y procesalmente no cabe la analogía, de lo que se sigue que serían inamovibles judicialmente mediante la utilización de estos recursos.

Por lo menos cuando se designa judicialmente un veedor, el peticionante debe prestar la contra cautela que se fije, de acuerdo con las circunstancias del caso, para cubrir los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad (art. 116 LSC); o si se trata de co-administradores, o administradores en reemplazo de los anteriores,  deben constituir la garantía estatutaria del art. 256 LSC. Pero en el caso de los nombrados por la CNV no existe garantía alguna de recuperar tales perjuicios emergentes de las facultades de veto.

La pregunta más importante es: ¿por cuál/es razón/es un tercero vetaría una resolución del Directorio y/o del Consejo de Vigilancia de una sociedad abierta? A sospecha de la ley, porque la CNV considera que fueron vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública.

Los integrantes de estos órganos no solo deben actuar de acuerdo al art. 59 de la LSC sino que son pasibles de responder, por acción u omisión, personal, solidaria e ilimitadamente por los perjuicios derivados de su gestión; en el caso de las cotizantes los directorios suelen estar integrados por una cantidad numerosa de personas qué no tendría motivos ni fundamentos para tomar decisiones contrarias a la ley, estatuto o reglamento.

Las emisoras deben contar con un Comité de Auditoría constituido por lo menos con tres Directores independientes, y pueden mantener la Comisión Fiscalizadora, según lo dispone el proyecto. Si se revisan las funciones de este Comité (art. 110) se advertirá de qué manera y de cuántas herramientas dispone, pudiendo incluso contratar letrados y otros profesionales independientes por cuenta de la sociedad.

Se necesitaría de la complicidad de toda esa estructura para vulnerar intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, expresión no exenta de ambigüedades.

La única fundamentación para el "veto" a ejercer por el veedor radica en que la decisión tomada por el Directorio o el Consejo de Vigilancia por las mayorías de fuente contractual o legal que correspondan, no sean del "agrado" del veedor o de su mandante, la CNV. Nótese que la LMC no impone que el veto sea fundado: al veedor le basta con ejercerlo sin ninguna explicación, o sea, arbitrariamente, lo que se agrega a la antijurídica fuente de legitimidad y la dudosa sanción de responsabilidades por la vía judicial pautada en la LSC (o sea: impunidad).

Además, la ley comentada no solo no establece aunque sea mínimamente las funciones del veedor, sino que tampoco le fija plazo de duración alguno en sus funciones, por lo que puede interpretarse que pueden ser designados sine die, puesto que el fundamento legal de la designación es la protección de accionistas minoritarios y de tenedores de bonos u obligaciones negociables, además de propender a la transparencia del mercado y demás objetivos declamatorios.

De transformarse esta intromisión extraña a la estructura societaria argentina en una práctica común por parte de la CNV, pronto habremos cambiado el significado de esta sigla por el de "Comisión Nacional de Veedores" …

Conclusiones: Por todo lo expuesto consideramos que la designación de veedores con poder de veto de las decisiones de órganos colegiados de administración por parte de la Comisión Nacional de Valores, facultada por el ap. I, inc. a, del art. 20 de la L 26.381, es antijurídica por resultar contraria al ordenamiento societario de la L 22.903.

La intervención societaria por el Estado. Recursos preexistentes a la nueva ley de mercado de capitales.

Ricardo Mariano Lucarelli Moffo[1]

Director del Departamento de Derecho y carrera de Abogacía de UADE

Abstract: la ponencia presentada, analiza las facultades de la Comisión Nacional de Valores, en la nueva ley de mercado de capitales, en torno a la posibilidad de intervención societaria. Se postula lo excesivo de la norma del art. 20 de la Ley 26831, considerando que la Ley de Sociedades Comerciales, resuelve adecuadamente los recursos que tienen los organismos de control estatal para recurrir judicialmente, frente a la necesidad de una intervención en la sociedad comercial.

El objeto del presente trabajo, es el análisis de la norma del art. 20 de la Ley 26831 (LMC)[2] y su reglamentación[3], en cuanto presenta como facultad de la Comisión Nacional de Valores (CNV), el poder disponer la designación de veedores o el desplazamiento del órgano de administración en las sociedades cotizantes.

Claramente, los dos supuestos previstos en la ley de mercado de capitales, se identifican con el sistema de intervención de sociedades. Y resulta necesario entonces, remitirse al análisis paralelo de las normas que rigen la materia en la ley madre de las sociedades comerciales, la ley 19550 (LSC)[4].

La ley societaria, en sus artículos 113 a 117 LSC, establece el procedimiento de extrema gravedad de la intervención judicial. Esto es, la situación inexorable que plantea el conflicto de un socio (minoritario generalmente), con la sociedad, pero principalmente con los demás socios, en tanto éstos no acompañan la denuncia de mal desempeño de el o los administradores societarios. El socio que llega a pedir la intervención judicial de la sociedad como medida cautelar, para evitar que la continuidad del administrador ponga en mayor peligro a la propia sociedad, importa una fuerte desinteligencia entre los socios.

La ley es celosa en cuanto a la amplitud de medida y su aplicación, toda vez que el art. 114 in fine, impone al juez interviniente la aplicación del criterio restrictivo. Es decir, la intervención importa una intromisión en el funcionamiento normal de la sociedad afectada, es algo anormal, aunque necesario. El juez al analizar el pedido del socio requirente, debe tener, dentro del marco limitado de conocimiento con el que resuelve la medida, una sospecha firme de la irregularidad acaecida en el órgano de administración. Si tiene dudas al respecto, aquel criterio debería llevarlo al rechazo de la medida.

Asimismo, es gradual en cuanto al alcance de la intervención que disponga el juez, estableciendo tres estamentos que van desde la simple veeduría a la intervención plena con desplazamiento. Aquí el legislador ha querido poner en cabeza del juez el criterio restrictivo, en cuanto a que evalúe cuál es la gravedad de los hechos denunciados por el solicitante, como así también cuál es el grado de intervención que mejor se acomode al conflicto.

Este criterio se consagra también con lo establecido en el art. 225 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPN)[5].

El instituto de la intervención judicial, a su vez, no solo busca proteger a la sociedad y los socios, sino también el interés de los acreedores sociales, y en definitiva el interés de la colectividad[6].

De acuerdo con Roitman, la intervención judicial en este marco, constituye un situación de emergencia, transitoria, provisional, excepcional y trestrictiva, limitada y de instrumentación específica[7]. Esta descripción es la que tiene como finalidad la LSC, y que parece razonable en cuanto se considere a la medida como una intromisión anormal a los negocios societarios.

Además de la normas específicas sobre intervención judicial, la ley de sociedades establece las facultades de la autoridad estatal para proteger aquellos intereses, en los supuestos que se tratasen de sociedades anónimas sujetas a un control estatal permanente, los cuales se encuentran descriptos en el art. 299 de la ley.

En este sentido, el art. 303 LSC, le otorga al Estado el recurso de solicitar judicialmente la intervención de las sociedades con fiscalización permenante, cuando la misma autoridad de control haya solicitado la suspensión de las resoluciones de los órganos sociales. Precisamente esta posibilidad se da en los casos de sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, entre otros supuestos. La ley, en esta caso, es lo suficientemente amplia como para otorgar al Estado una adecuada tutela de los intereses de los accionistas minoritarios, en tanto se admite que pueda solicitar aquella intervención en las sociedades que hacen oferta pública, realicen operaciones de capitalización, ahorro público, y también, en los supuestos en los que el interés público esté en juego (esto último en referencia al inc. 2) del art. 301 LSC).

Con la incorporación del art. 20 inc. a) apartados I y II de la ley 26831, se ha dotado a la CNV de las facultades de I) designar en las cotizadas veedores con facultad de de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración y II) separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta días. Para el ejercicio de estas licencias, la CNV solo tendrá que considerar que, frente al pedido de informes, documentos o luego de investigaciones, y como resultado de los relevamientos efectuados, fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública. Es decir, el organismo evalúa la gravedad de un "eventual" perjuicio.

En el análisis de la norma, puede observarse que la facultad otorgada a la CNV es amplia y discrecional, en tanto nada dice sobre las formas y procedimientos para que el organismo llegue a la conclusión de tomar la decisión de veeduría o desplazamiento sobre el directorio de la cotizada afectada. Las dos posibles medidas se identifican con la intervención de sociedades; y para ello, creemos que la LSC ha resuelto acabadamente la posibilidad de poner en tiempo y forma, un freno a los posibles excesos del órgano de administración de la sociedad afectada.

La intervención de una sociedad siempre vislumbra un conflicto sufrido por el socio minoritario. Si la mayoría de los socios no estuviera de acuerdo con lo que hace la administración, podrían fácilmente resolverlo con la remoción de sus miembros. Ello es aplicable a todos los casos de sociedades abiertas y cerradas. La CNV, como autoridad de control estatal de las cotizadas, tiene los instrumentos adecuados para proteger a los minoritarios de las sociedades, y es saludable que así lo haga.

Con ello, parece innecesaria y excesiva la norma del art. 20 de la ley 26831. Equipara a la CNV con la autoridad judicial, cuando es amplia la jurisprudencia que entiende que el principio de intervención societaria, solo puede tener lugar por resolución judicial con respeto por el debido proceso legal, toda vez que la medida debe ser excepcional y restrictiva[8].

A esta situación de incompatibilidad entre la nueva ley y la ley de sociedades; se agrega el sistema de revisión de las decisiones del organismo. En el caso de la designación de veedores, la norma indica que la resolución será recurrible en única instancia ante el Presidente de la CNV. En el caso de separación de miembros del Directorio, la decisión es recurrible, también en única instancia, ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas de la Nación. Parece clara la intención de la norma de evitar la intervención de un juez con competencia en lo comercial para que pueda revisar, aunque sea, la decisión de la CNV.

Asimismo, como señala Barreira Delfino[9], parece inadecuado el sistema recursivo planteado por la ley, en tanto, en el caso de los veedores, es el Presidente de la CNV quien revisa algo emitido y resuelto por el Directorio de ese organismo. En este caso, el Presidente es un miembro más de ese directorio, y no un superior jerárquico del mismo. Y en el caso del desplazamiento, la revisión por parte del Ministro de Economía y Finanzas Públicas, devalúa la categoría de ente autárquico de la CNV.

Los instrumentos de la veeduría y el posible desplazamiento del directorio, con la amplitud y simpleza descripta en la ley para ser aplicada por la CNV, deja de lado el criterio restrictivo que ha gobernado el sistema de intervención societaria. En este marco, estos recursos podrán ser utilizados inadecuada e ineficientemente en los supuestos en los que el Estado Nacional, accionista minoritario en muchas sociedades cotizadas, no coincida con decisiones tomadas en aquellas, por los accionistas de control o capital constante de las mismas.

Como conclusión, resaltamos lo expuesto anteriormente, en cuanto a la innecesaria inclusión de la norma del inc. a) apartados I y II del artículo 20 de la Ley 26831, en tanto le da a la CNV una facultad desmedida, sin posibilidad, en principio, de revisión judicial en la jurisdicción comercial. La ley de sociedades cuenta con los recursos adecuados para resguardar los intereses de los accionistas minoritarios, en tanto le otorga al Estado la posibilidad recurrir judicialmente y solicitar la intervención de la administración en los casos de posibles excesos. Porque precisamente, la figura de la intervención, tiene naturaleza cautelar, que evita la producción de un daño mayor, pero que a la vez tiene un limitado marco de conocimiento, lo que puede devenir en un posterior cese de la intervención, de acuerdo a cómo se desarrolle la valoración de los elementos de prueba que aporten las partes involucradas en el conflicto.

La nueva facultad de la CNV, deja en blanco la aplicación discrecional de una medida que debería ser restrictiva y sujeta a la decisión judicial, tal como lo indican las normas de la ley de sociedades comerciales, incluso para las cotizadas.

El riesgo de mayor inseguridad jurídica, estará enmarcado en la posibilidad de que cuando el propio Estado se encuentre en desacuerdo con la gestión del Directorio, podrá promover la utilización de este recurso, como un instrumento de presión para torcer las decisiones estratégicas y profesionales que tienen las empresas que cotizan sus acciones en el mercado.

Por último, la aplicación de estas facultades por parte de la CNV, abrirá la puerta de la lógica revisión judicial, frente a los planteamientos que, seguramente, se presentarán en sede judicial solicitando la inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

[1] Director del Departamento de Derecho y carrera de Abogacía de UADE. Profesor Asociado Ordinario de UADE. El presente trabajo se realizó con la asistencia financiera de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE), en el marco de una actividad científica y de transferencia (ACyT) para el Instituto de Ciencias Sociales y Disciplinas Proyectuales (INSOD).

[2] Sancionada el 29/11/12; promulgada el 27/12/12 y publicada en el BO el 28/12/12.

[3] Decreto 1023/13, publicado en BO el 29/07/13.

[4] Nos referimos a los artículos 113 y sgtes., así como también en los relativo a la facultades del Estado en la fiscalización estatal permanente de las sociedades del art. 299 (arts. 301 y stes.)

[5] Art. 225 CPN: Cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuere compatible con la respectiva regulación: 1) El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo; la resolución será dictada en la forma prescripta en el artículo 161 (…).

[6] Verón, Alberto Víctor, Ley de sociedades comerciales comentada, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 294.

[7] Roitman Horacio y otros, Manual de Sociedades Comerciales, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 327.

[8] Barreira Delfino, Eduardo, "Nueva Estructura del mercado de capitales", en IJ Editores, http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=64594&print=2 (última consulta 31/07/13)

[9] Barreira Delfino Eduardo, op. cit. en IJ Editores (www.ijeditores.com.ar).

El registro publico de comercio. necesidad de su regulacion en el codigo civil y comercial de la nacion y su actualidad

Guillermo Enrique Ragazzi

Ponencia:

Resulta necesario que el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación incorpore la regulación del Registro Público de Comercio.

Corresponde destacar el rol que cumple el RPC como instrumento de publicidad mercantil.

Las normas legales y reglamentarias que rigen su funcionamiento en la Ciudad de Buenos Aires, explicitan en forma clara y precisa los requisitos que deben cumplirse para acceder a la información obrante en sus archivos.

De cara al futuro, debe alentarse toda medida y esfuerzo encaminado a la mejor organización del RPC y a la más amplia publicidad de los actos y documentos que obran en sus archivos, como factor coadyuvante para un adecuado desenvolvimiento de las actividades comerciales regidas por la transparencia, la ética en los negocios y la responsabilidad social.

Sumario: I. Presentación. II El Registro Público de Comercio, 1. Su importancia como instrumento de publicidad; 2. Algunos antecedentes históricos; 3. Breve reseña nacional; 4. Su ubicación funcional y organización; 5. El "Proyecto" omite al Registro Público de Comercio; 6. El acceso a la información registral

I. Presentación

El Proyecto de Código Civil y Comercial (en adelante "el Proyecto"), omite la regulación  del Registro Público de Comercio (en adelante RPC) como así también el Proyecto de Reformas a la Ley 19.550 suprime el control  de legalidad registral (art. 6º).

Lo expuesto motiva estas breves consideraciones sobre la primera de las omisiones, más aún  que el presente Congreso se realiza bajo el lema "el derecho societario y la empresa en el tercer milenio". Nada mejor pues que pensar sobre el futuro del Registro Público y las funciones para las cuáles ha sido creado e instalar su tratamiento en el seno de este Congreso. 

La derogación del Código de Comercio comporta, entre otros efectos, la supresión de lo que usualmente se conoce como el "estatuto del comerciante", es decir, el conjunto de normas reguladas en el Libro I, Título I (De los comerciantes, arts. 1 al 32)  y II (De las obligaciones comunes a todos los que profesan el comercio, arts. 33 al 74).

Si bien las obligaciones de los allí llamados comerciantes y de los que profesan el comercio se extienden y alcanzan a las normas contenidas en los siguientes Títulos del Libro I, no es menos cierto que "el Proyecto" incorpora y prevé un nuevo régimen sobre contabilidad y estados contables (art. 320 y sigtes.) y  sobre rendición de cuentas (art. 858 y sigtes.), manteniéndose la vigencia de las leyes 17.811, 20.266 y 25.028, de modo que la derogación afecta directamente a los artículos ubicados en el Libro I, Títulos I y II.

Dentro de las normas derogadas y más específicamente en el Libro I, Título II, se incluye el Registro Público de Comercio (art. 34); luego, la enumeración de actos y documentos contenida en los arts. 35 y 36 -en gran parte superadas- y a las que cabe agregar, aquellas inscripciones que dispone el propio Código y las leyes que ordenan su inscripción en dicho Registro (vgr. art. 6º, Ley 19.550 y Leyes 17.811, 20.266, 25.028, entre  otras).

De lo expuesto se concluye que sin fundamento alguno que justifique el criterio que se ha seguido -por lo menos ello no surge de los Fundamentos que acompañaron el "Anteproyecto" no modificados en el "Proyecto"-, éste omite toda referencia sobre el RPC, lo cual plantea diversas consecuencias de no sencilla resolución, más aún cuando se trata de una Institución de antigua raigambre que se vincula directamente con la publicidad mercantil, con todos los efectos que la misma produce, en particular el de publicidad material y de oponibilidad del acto inscripto, regla de oro de la publicidad.

Asimismo, como instrumento esencial e imprescindible de publicidad cabe aspirar a que el acceso a la información que obra en sus archivos sea amplia y directa, sin el cumplimiento de exigencias formales, salvo las mínimas y necesarias establecidas expresamente por normas legales y reglamentarias de aplicación, que puedan comportan en la práctica una limitación o restricción al derecho de información, lo cual resulta contrario a los fines que la Institución persigue.

Estas breves consideraciones constituyen un reconocimiento al RPC y en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires a la Inspección General de Justicia (en adelante IGJ) tradicional y señero organismo de fiscalización que a partir del año 1981 asumió las funciones registrales atribuidas a dicho Registro.

II. El Registro Público de Comercio

1. Su importancia como instrumento de publicidad. El RPC puede definirse como "la oficina (del Estado) encargada de llevar la matrícula de los comerciantes y de inscribir los documentos cuya publicidad es exigida por la ley mercantil"[1] y puede ser analizado desde diversas perspectivas. Por una parte, es un archivo público en el doble sentido que es propiedad del Estado y está abierto al público y tiene por finalidad la publicidad de los actos que deben inscribirse a fin de que tales actos sean oponibles a los terceros y, por otra parte, cumple la  función registral, que es una función pública al servicio de la seguridad jurídica que se halla a cargo de un funcionario público. Cuando dicha función está a cargo de un funcionario administrativo se asemeja a la función jurisdiccional ya que al ejercitarse el control de legalidad y ordenar la inscripción del  documento, declara la validez legal de los negocios jurídicos que contiene y les reconoce importantes efectos jurídicos, hasta el momento que un juez competente, en su caso, declare su nulidad[2].

El RPC es, esencialmente, un instrumento de publicidad que como tal, recibe información de una parte del tráfico comercial pero no es el único ni todo el tráfico pasa por el Registro. Sin embargo, la publicidad a través de los Registros de comercio presenta un matiz diferenciador de relevante contenido que la distingue de toda otra publicidad, como la que se realiza en los medios de publicidad legal ya que lo que caracteriza al Registro comercial es la transformación de la posibilidad de conocer en presunción de conocimiento; puede que el sujeto no haya conocido pero, en ciertas condiciones y en aras de la seguridad del tráfico, la posibilidad de conocer vale como el conocimiento efectivo. Se despliega así una protección más amplia, a través de la sustantivación del contenido registral que abarca al que inscribe y al que consulta o puede consultar y, en el ámbito de la vida negocial, al empresario, a las empresas y al tercero[3]. Y a ello se agrega el efecto primordial de la registración: su oponibilidad frente a terceros, regla que permite sostener que la inscripción o la falta de inscripción ni siquiera repercute sobre la validez o invalidez de las relaciones jurídicas sustantivas (solución negocial), sino sobre las consecuencias que produce la ignorancia o el conocimiento de los actos inscribibles por los terceros[4]. Por ello, el derecho se ha preocupado por otorgarle mayores soportes normativos en la búsqueda de la mayor seguridad jurídica

 2. Algunos antecedentes históricos. Con diverso carácter y organización, los Registros mercantiles han existido desde el siglo XIII[5] y la institución registral ha estado vinculada con el artesano, el comerciante o el empresario individual y luego con el empresario colectivo.

Si bien existen autores que reconocen antecedentes antiguos del Registro Mercantil[6], su origen se relaciona con el nuevo ius mercatorum[7] producto de ese período, es decir el embrionario derecho mercantil nacido del proceso de transformación del derecho en las villas, de tradición romanística y caracterizado por su formalismo y con jueces que provenían de la población civil que tenían serias limitaciones para resolver los problemas cuya existencia dependía del comercio y del ejercicio de algún oficio[8]. Ese derecho, así nacido, derivará en la autonomía judicial y luego administrativa de las villas y el ius mercatorum por su perdurable carácter de derecho de clase, se extenderá progresivamente como derecho que tiende a la uniformidad en el ámbito ultra-urbano y a la postre europeo[9].

Tal asociación estuvo fuertemente influenciada por los poderes públicos ya que a la tendencia espontánea que impulsaba a los artesanos hacia la corporación, se sumaba el interés de la policía administrativa en asegurar que los productos que ofrecían fueren de buena calidad, además de controlar el cumplimiento de los reglamentos[10]. También se constata, dentro de la organización medieval de las corporaciones, el progresivo avance sobre la jurisdicción para resolver los conflictos entre los comerciantes, lo cual tendrá relevante  importancia en la futura codificación y en especial en el desarrollo del denominado "acto de comercio", su contenido y alcance[11].

Estas registraciones relacionadas con el oficio del comerciante, será continuada y ampliada en los siglos siguientes con la incorporación de determinados actos de los comerciantes, como las escrituras dotales y las capitulaciones matrimoniales, los poderes concedidos a factores y dependientes y los contratos de sociedad concertados por el comerciante con otros comerciantes o no comerciantes. La incorporación de las compañías en los Registros de comercio también incidió en su propia organización ya que a partir de entonces se separaron las registraciones en las dos secciones clásicas: la tradicional matrícula de los artesanos y comerciantes y las inscripciones de las compañías o sociedades, lo cual quedó reflejado en los Códigos de Comercio sancionados en el siglo XIX. Esta evolución también denota una ampliación de la competencia de los Registros. Por una parte, ampliándose las inscripciones a ciertos documentos y actos y por otra, una tendencia que repercute directamente sobre los efectos que se derivan de los actos inscriptos y cómo estos se proyectan con mayor intensidad respecto a los terceros.

Esta etapa, cuando la registración se orienta hacia el exterior y para conocimiento de los terceros, puede señalarse como el punto de partida de las formas actuales de publicidad mercantil[12] y en la cual se constituye el Registro como pieza clave para el mejor desarrollo de las actividades comerciales y económicas. 

Finalmente, lo que no se pudo en épocas anteriores -los embates contra el sistema ya se advirtieron en los siglos XI y XII- se alcanzó con el dictado del Edicto de Turgot de 1776 -derogado poco tiempo después- y definitivamente con el dictado del Decreto del año 1792 a iniciativa de Le Chapellier. Las ideas anticorporativas quedaron reflejadas en el Código de Comercio francés de 1807 que no legisló sobre los registros mercantiles. El Código de Comercio, como resabio y rechazo del sistema corporativo,  ignoró la institución, regulándose por primera vez por ley del 18 de marzo de 1919.

En España, luego de la sanción del Código de Comercio francés, se advirtió la necesidad de encarar la redacción de un Código que reemplazara el antiguo régimen, ya que la legislación vigente hasta entonces -Consulado del Mar (Llibre de Consolat de Mar) del Consulado de Barcelona, y las Ordenanzas de Bilbao- era ambigua y no se aplicaba en toda la corona. A consecuencia de una exposición elevada a Fernando VII por Pedro Sainz de Andino en el año 1827, se creó una Comisión que preparó un Código de Comercio que finalmente fue aprobado el 30 de mayo de 1828 y comenzó a regir el 1° de enero del año siguiente[13] y que en cuanto a la organización del Registro Público de Comercio tendrá notoria influencia en la redacción de los arts. 45 (actual 34) y sigtes. del Código de Comercio argentino.

Finalmente, desde los antiguos antecedentes de la inscripción corporativa se irá avanzando hacia un sistema de publicidad, tal como se la conoce en la actualidad, llegando a constituir la registración mercantil contemporánea, una verdadera institución de terceros cuya importancia fue en aumento a medida que las relaciones comerciales fueron tomando nuevas dimensiones y mayor complejidad. En este estadio, se aprecia el valor jurídico de la publicidad y su proyección hacia la actividad mercantil, emergiendo el RPC como una institución insustituible.

3. Breve reseña nacional.  En sus orígenes, la Casa de Contratación fundada en Sevilla en 1503, fue el agente estatal de España que dirigió el comercio colonial ya que entre otras funciones, tuvo a su cargo conceder las licencias para Indias, administrar justicia mercantil y fomentar el comercio en general. Hasta la creación del Consulado de Buenos Aires, se aplicó el sistema de comercio existente entre España y las Indias y, en materia comercial, muy especialmente las reglas del Consulado del Mar (Llibre de Consolat de Mar) del Consulado de Barcelona, las Ordenanzas de Burgos y, en mayor medida, las Ordenanzas de Bilbao de 1737. Años después, la Asamblea del año XIII creó el 9 de abril de ese año, una  "matrícula de comerciantes nacionales" y por Decreto del 22 de noviembre de 1815 se resolvió que todos los contratos de sociedad debían otorgarse ante el Escribano del Consulado, régimen éste que "subsistió casi intacto" hasta el año 1862[14].

4. Su ubicación funcional y organización. Las dudas planteadas en torno a la ubicación funcional del Registro Público de Comercio, advertibles desde su inicio al tomarse como fuente del actual art. 34, el Código fernandino o el Código portugués de 1834, generó una controversia sobre su ubicación funcional, dentro del ámbito judicial o administrativo. En la etapa fundacional, en la ciudad de Buenos Aires, el Registro de Comercio estuvo a cargo de un Juzgado y más precisamente "...a cargo del respectivo secretario", conforme a la redacción originaria del Código de Comercio. Las primeras necesidades funcionales y el incremento notorio de la actividad del Registro, motivó que las funciones registrales a partir del año 1884, quedaran bajo la responsabilidad de un Jefe de Registro. Años después la Cámara Comercial de la Capital Federal dictó su reglamento interno de fecha 23 de octubre de 1925, en el cuál se reglamentó el régimen de inscripciones en el Registro de Comercio que quedó, por lo tanto, en sede judicial. Este régimen se  modificó por la Ley 13.998 que dispuso que el Registro correspondía al Poder Ejecutivo de la Nación y difirió al dictado de una ley específica la organización de dicho Registro, que se hallaba presidido por un Jefe o Director General. Finalmente se sancionó la Ley 14.769, promulgada el 21 de octubre de 1958 que creó el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, poniendo fin a las "dubitaciones sobre su naturaleza"[15] y ubicación funcional[16].

A poco de sancionada la Ley 19.550 del año 1972, se planteó la conveniencia de unificar las funciones registrales y de control administrativo sobre las sociedades por acciones que luego, con el transcurso de los años, se extenderá al resto de las materias comprendidas dentro de la competencia de los Registros Públicos. El texto de los arts. 6° ("el juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales") y 167 (la autoridad de contralor debe "verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales"), puso en evidencia, además de las consideraciones expuestas en la Exposición de Motivos por los autores del proyecto, (Cap. Primero, Secc. II, 1) la necesidad de analizar la conveniencia de unificar dichas funciones a los efectos de alcanzar una mayor eficacia en el cumplimiento de las atribuciones que se le asignaban tanto al Juez a cargo del Registro como a la Autoridad de contralor.

Dicho sistema, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, rigió hasta la sanción de la Ley 22.316, por la que el RPC de la Capital Federal, Territorio Nacional de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur, quedó a cargo de la IGJ. A su vez, la Ley 22.315 dispuso que dicha dependencia administrativa organizara y llevara el RPC (art. 4°, inc. a), de modo que a partir 6 de febrero de 1981, la IGJ asumió efectivamente las funciones registrales de carácter general (inscripciones relacionadas con sociedades comerciales, inscripción de comerciantes, auxiliares de comercio, transferencias de fondos de comercio, autorizaciones para el ejercicio del comercio, etc.) que se sumaron a las de contralor sobre las sociedades por acciones, conforme a lo establecido por la Ley 19.550 (arts. 6º, 167, 299, 300 y conc.).

Sin duda este traspaso constituye uno de los hechos más importantes en la historia de la IGJ en el siglo pasado a los que cabe agregar, su primer Decreto reglamentario del año 1908 y la sanción de su primera Ley orgánica 18.805, luego reemplazada por la actual Ley 22.315, todo lo cual constituye la normativa sobre la cual se estructuró y funcionó esta  antigua Institución creada en el año 1893.

En las jurisdicciones provinciales, históricamente, los Registros Públicos funcionaron en sede judicial, dependiendo del Juzgado con competencia comercial de modo que, en forma rotativa y a través de los respectivos secretarios, cumplieron las funciones registrales. Por lo tanto, cada jurisdicción organizó los Registros conforme a sus leyes y reglamentaciones locales e incluso, funcionando más de un Registro Público en el territorio de una misma Provincia. Cabe recordar a este efecto que cada Provincia, dentro del espíritu de la Constitución Nacional, arts. 67, inc. 11 (actual art. 75, inc. 12) y 104 (actual art. 121), puede crear sus registros de comerciantes, sin que tales inscripciones que en ellos se hagan tengan imperio, por simple transferencia, sobre los registros de otras provincias[17].

Si bien las cuestiones atinentes a la organización y ubicación -sede judicial o administrativa.- de los Registros mercantiles es competencia de las Provincias (se trataría de una facultad no delegada) no es menos cierto que la creación de estos Registros debe preverse en la legislación de fondo por cuya razón resulta necesario que el Código Civil y Comercial contenga una previsión que así lo determine e incluso, fije su competencia y atribuciones, como así también aquellos sujetos y actos inscribibles, con alcance federal.

5. El "Proyecto" omite al Registro Público de Comercio. El "Proyecto" omite toda referencia sobre la creación u organización del RPC y sobre los sujetos, documentos y actos que deben inscribirse, sin perjuicio de lo cual diversas normas exigen la inscripción registral o bien aluden a ella (vgr. arts. 153, 157, 169, 320, 323, 329, entre otras) además de las plurales normas que contiene la Ley 19.550 sobre el particular y las que constan en otros regímenes legales.

Tal omisión genera fuerte incertidumbre como la que genera el texto del art.  169 del "Proyecto" en materia de asociaciones civiles cuando ordena su inscripción "en el Registro correspondiente", sin precisar a qué Registro refiere la norma. ¿Se trata del Registro Público (ex de Comercio) o de un nuevo Registro sobre Asociaciones que se crearía en cada jurisdicción o del Registro Nacional de Asociaciones Civiles y Fundaciones creado por la Ley 26.047?, todo lo cual plantea el interrogante de si se trata de una omisión o de una cuestión de política o técnica legislativa, aunque supeditar su regulación de fondo a las veinticuatro jurisdicciones territoriales podría genera un régimen confuso y en cierto modo anárquico que conspiraría con la finalidad que persigue la publicidad en materia comercial. 

Llama la atención pues, esta omisión por cuanto el Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998 que ha sido fuente de numerosas normas, en especial referidas a estos temas, dedica la Sección Quinta, Libro II, Título IV, arts. 297 al 301 al que denomina Registro Público de Actividades Especiales.

A lo expuesto cabe agregar que la Ley 26.047 de organización de los Registros Nacionales -en especial el de las Sociedades por Acciones, el de Sociedades No Accionarias y el de Extranjeras- hace concreta referencia a los Registros Públicos locales quienes mantienen la atribución primaria de la inscripción registral en su territorio y el envío consecuente al Registro Nacional de la información inscripta, actuando éste como Registro de segundo grado, lo cual ratifica la existencia de dichos Registros y el rol que despliegan.

Por todo lo expuesto y destacando el valor de la publicidad mercantil, cabe proponer la incorporación del Registro Público en el Proyecto de Código Civil y Comercial, siendo guía orientativa las estipulaciones que al respecto contenía el referido Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998.

6. El acceso a la información registral

Estos antecedentes destacan que los debates suscitados respecto al Registro Público estuvieron presididos por la importancia de sus funciones y su rol como instrumento de publicidad material y formal; en tal sentido, la asignación de las funciones registrales a la IGJ de la Ciudad de Buenos Aires, como su ubicación en sede judicial o administrativa que en diferentes etapas se plantearon, fueron cuestiones que perseguían una mayor eficiencia y eficacia en los servicios que brinda, sobre la base de un trámite sencillo que facilitare el acceso a la información obrante en sus archivos, protocolos, etc..

La normativa que regulaba el funcionamiento de la IGJ con anterioridad a la incorporación del RPC y por ende de la actual Ley 22.315, referida históricamente a la fiscalización de las sociedades anónimas y a la autorización de las entidades civiles -entre las múltiples actividades que cumplió el Organismo en la centuria pasada- contenía escasas referencias sobre la publicidad de los actos y documentos que se sometían a su contralor, sin perjuicio que en el primer Decreto reglamentario del año 1908 se la autorizaba a expedir todas las certificaciones que se referían a los asuntos de su competencia y a la legalización de los testimonios de estatutos o reformas (art. 48) (a la sazón se publicaban los balances de las sociedades) disposición que se reiterará en el Decreto del año 1923 (art. 47).

A su vez, el Decreto 7112/1952 incorporará por primera vez dentro de las funciones de la IGJ, la de organizar "registros especiales" en los que se anotarán todos los antecedentes relacionados con las entidades sujetas a su fiscalización (art. Art. 1º, inc. e) y, por su parte, la primera Ley orgánica 18.805 del año 1970 previó, dentro de la competencia de la entonces IGPJ (hoy IGJ) "organizar y llevar los Registros Nacionales de Sociedades por Acciones, Sociedades Extranjeras, de Asociaciones Civiles y de Fundaciones" (art. 3º.3.10) primer antecedente sobre la creación de estos Registros y el Decreto reglamentario 2293/1971, le confirió la atribución de solicitar a las autoridades judiciales y administrativas de las distintas jurisdicciones toda información y documentación necesaria para organizar y mantener dichos Registros. 

De modo pues que bajo el régimen de esta normativa, la IGJ desempeñó sus específicas funciones de fiscalización sobre las sociedades por acciones (además de su competencia sobre otras materias) mientras que el histórico RPC estuvo a cargo de una autoridad administrativa -distinta a la IGJ- o judicial, según su respectiva época.

Sin duda, a partir del año 1980 se inicia una nueva etapa en la IGJ ya que a partir de la sanción de la Ley 22.315, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires asumió las funciones atribuidas por la legislación sustantiva al RPC y por lo tanto, en el ejercicio de sus funciones registrales, "organiza y lleva el RPC" (arts. 3 y 4, inc. a), además de la inscripción de otros actos que la normativa enumera, es decir el régimen de publicidad mercantil que, conforme al art. 34 y conc., Cód. Comercio, se organiza en la Ciudad de Buenos Aires.

 Relacionado en forma directa con estas atribuciones y sobre la cuestión de la publicidad y difusión de los actos y documentos que obran en sus archivos, poco tiempo después se dictó el actual y vigente Decreto reglamentario 1493/1982 que en su art. 8º y bajo el acápite "Carácter público de las actuaciones" dispone: "Las actuaciones obrantes en la Inspección General de Justicia, revisten carácter público y estarán a la libre consulta  de los interesados, conforme la reglamentación que dicte el Organismo".

En línea con dicha previsión reglamentaria, la IGJ dictó normas específicas sobre este particular y que actualmente se hallan explicitadas en la Resolución General IGJ Nº 7/2005 ("Normas IGJ"). En efecto en el libro I, Disposiciones Generales, Titulo I, Requisitos de las presentaciones, Formulario de actuación (art. 2º), se dispone que para el "examen de las actuaciones" deben cumplirse  ciertos requisitos formales, tales como completar un determinado formulario "firmado por el interesado" (inc. 4) y se agrega que "… 1. Si se solicita examinar en sede la IGJ legajos de sociedades, asociaciones civiles, fundaciones, comerciantes, agentes auxiliares del comercio, personas autorizadas a ejercer el comercio, contratos de colaboración empresaria o fondos de comercio, debe presentarse el formulario nº 8º pago por cada uno de ellos" (4.IV.1) y a continuación la misma norma reglamentaria prevé el examen de microfilmaciones o legajos de estados contables, a cuyo efecto se aplica un régimen de tasas diferenciado (4.IV.1 y 2). Ello, sin perjuicio de otras disposiciones sobre las tasas aplicables si se trataren de "oficios judiciales o administrativos", o sea brindar información a terceros.

Este marco legal y reglamentario actualmente vigente, refleja los principios y reglas que rigen el acceso a la información registral: a) su carácter público; b) la libre consulta o examen de las actuaciones; c) que la misma puede ser realizada por parte interesada -expresión amplia que no requiere la acreditación de otro interés- y d) que la misma se verifique conforme a la normas reglamentarias que rigen la consulta y el examen consecuente (formularios y tasas), todo lo cual se ajusta a la legislación sustantiva y adjetiva que regula el funcionamiento del RPC y que permite cumplir su  objetivo de instrumento de publicidad registral. En definitiva, la razón de ser Registro Público de Comercio.

El régimen de publicidad y difusión así organizado, conlleva a sostener que para que ciertos actos produzcan determinados efectos, el ordenamiento los somete a un régimen de inscripción y publicidad determinado -en ocasiones se completa con avisos en el diario de publicaciones legales o remisión de otros antecedentes- y aquellas personas físicas o jurídicas otorgantes de los mismos, quedan sujetas al régimen de publicidad así regulado.

Por otra parte, la naturaleza de ciertos actos, en especial aquellos que el ordenamiento exige su inscripción, exteriorizan un contenido cuyo conocimiento público es relevante y la legislación a través de distintos sistemas o normas se ha encargado de enfatizar[18].

Constituye una regla medular del sistema de publicidad que se instituye a través de los RPC, que el acto o documento inscripto, previo control de legalidad, queda sometido a un régimen de publicidad y difusión que es inherente a la función que aquéllos cumplen y que el demandante de tal servicio de inscripción acepta. Sería contrario a la naturaleza de la función registral que quien cede una determinada información porque el ordenamiento así lo establece para producir determinados efectos, se reservara el derecho eventual de negarse a que se provea o que se solicite su asentimiento en oportunidad en que un tercero requiera la misma[19].

No parece que tal criterio podría ser aplicable en materia registral como así tampoco generar otros requisitos además de los ya señalados y actualmente vigentes, lo cual podría comportar un cercenamiento al legítimo derecho de información registral y del acceso a los datos y documentos que obran en los archivos de los RPC

Por ello, la exigencia de otros o mayores requisitos que los comprendidos en las "Normas IGJ" y que devienen del art. 34 y conc., Cód. Comercio, de la Ley 22.315 y su Decreto reglamentario, no parece responder al ideario que informa la publicidad registral mercantil, más aún cuando debe predicarse por todos los medios y acciones posibles, el valor y el significado que tiene la publicidad de los actos y documentos obrantes en el RPC y el destacado rol que cumple en el Estado de Derecho, en cuanto instrumento que tiende a la transparencia de los actos y de las transacciones comerciales.

Por eso debe alentarse todo esfuerzo que se realice en procura de ese objetivo.

[1] Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial Argentino", Parte General, Tº I, 5ª ed., Víctor de Zavalía – Editor, Bs. As., 1978, p.  311. En igual sentido, Anaya, Jaime L., ob. cit. p. 449.

[2] Butty ha sostenido que "la jurisdicción que se le reconoce al Registro es primordialmente voluntaria...el registrador ejerce jurisdicción (juris dictio) pues dice el derecho, pero jurisdicción voluntaria no comprendida en la competencia constitucional del Poder" (Butty, Enrique M., "Acerca del alcance de las facultades del Registrador mercantil y la cuestión del Registro Público de Comercio", R.D.C.O., Año 1981, p. 348).

[3] Halperín, Isaac y Butty, Enrique M., "Curso de Derecho Comercial", Depalma, Bs. As., 2000, p. 146.

[4] Sostiene Otaegui que la "publicidad registral societaria es fundamental para el crédito y que la viabilidad de sociedades comerciales exentas de inscripción y de socios ocultos irresponsables son propuestas cuya conveniencia debe analizarse", con lo cual no solo ratifica el valor, el significado y proyección de la publicidad y de la registración mercantil, sino de los inconvenientes que plantea al tráfico, la ausencia o insuficiencia de la publicidad registral (Otaegui, Julio Cesar, "Sociedad Comercial y publicidad", L.L. Tº 2007-A, p. 607).

[5] Fontanarrosa, Rodolfo O., ob. cit., p. 310 sostiene que las legislaciones descuidaron su reglamentación hasta el siglo XVIII, en que surgieron en Alemania los Registros de Sociedades y los de Poderes que, en su evolución posterior, llevaron al Registro Mercantil legislado en el Código de Comercio de 1897.

[6] Fernández Rodriguez, Carmen, "El Registro Mercantil", Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 48.

[7] Petit, Carlos, "Mercatura y Ius Mercatorum. Materiales para una antropología del comerciante premoderno", "Del Ius Mercatorum al Derecho Mercantil", Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 15.

[8] Las fuentes del ius mercatorum eran los estatutos de las corporaciones mercantiles, la costumbre mercantil, y la jurisprudencia de la "curia" de los comerciantes (Galgano, Francesco, "Historia del Derecho Mercantil", editorial lai, Barcelona, p. 48).

[9] Galgano, Francesco, ob. cit, p. 65.

[10] Pirenne, Henri, "Historia Económica y Social de la Edad Media", Fondo de Cultura Económica, México, 1975, p. 133. También Le Goff, Jacques, "Mercaderes y banqueros de la Edad Media", Eudeba, 1986, p. 55 y Doehaerd, Renné, "Occidente durante la alta Edad Media, economía y sociedades", Ed. Labor, Barcelona, pág. 79.

[11] Piergiovanni, Pier, "Derecho Mercantil y tradición romanística", "Del Ius Mercatorum al Derecho Mercantil"  ob. cit,  p. 79 quien agrega que resulta interesante destacar en esta evolución la paulatina aplicación del Derecho local frente a la tradición romana, la irrupción de una auctoritas contemporánea, más sensible a las exigencias de los comerciantes que la magistratura ordinaria. Galgano, por su parte, dice  que el "ius mercatorum" nace como un derecho creado directamente por la clase mercantil, sin mediación de la sociedad política y nace como un derecho impuesto en nombre de una clase y no en nombre de la comunidad en su conjunto (Galgano, Francesco, ob. cit. p. 47).

[12] Otaegui, Julio César, ob. cit. p. 607. Agrega el autor que "a propósito de tal publicidad, decía Munzinger que, desaparecidas las corporaciones "se cortaron los lazos que impedían la libertad de la industria y del comercio; se extinguió, también, la fiscalización, muchas veces saludable, de la buena fe, de la protección de la moralidad comercial por el espíritu de la solidaridad. ¿Qué substitución tuvieron? El espíritu del individualismo y sus desórdenes. ¡Dónde está actualmente la guarda de la moralidad comercial? En la publicidad".

[13] Malagarriga, Carlos, C., "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tº I, Ed. TEA, Bs. As., 1963, p. 10. Por su parte, Otaegui expresa que "la codificación comercial francesa tuvo su eco en España con el Código de Comercio de 1829 proyectado por Pedro Sáinz de Andino e inspirado en el Código de Comercio francés de 1807 y en las Ordenanzas de Bilbao de 1737" (Otaegui, Julio César, ob. cit., p. 608).

[14] Malagarriga, Carlos C., ob. cit., p. 14. La fuente inmediata del actual art. 34, Cód. de Comercio ha dado lugar a diversas interpretaciones ya que algunos autores ubican como antecedente de la norma, el art. 23 del Código español de 1829 y otros, en cambio, la sitúan en el art. 209 del Código de Comercio de Portugal  de 1834. En ambos casos, se trata de hallar el antecedente histórico para justificar también la ubicación del Registro en sede judicial o en sede administrativa, cuestión que fue perdiendo relevancia en las últimas décadas, toda vez que a partir de la sanción de la Ley 19.550 predominó el criterio de la unificación de las funciones registrales con las de control administrativo de las sociedades por acciones, lo que llevó finalmente, a la apertura de un proceso de unificación expansivo, de modo tal que los Registros Públicos de Comercio, con la totalidad de las funciones atribuidas por la legislación, pasaron a depender en muchas jurisdicciones, de la Autoridad administrativa de control local. Anaya, Jaime L., "Código de Comercio y Leyes Complementarias, comentadas y concordadas", (Coordinadores: Jaime L. Anaya y Humberto Podetti), Tº I, arts. 1 al 42, Bibliográfica Omeba, Bs. Aires, 1965, p. 443 reconoce este origen, aunque expresa que el Código español de 1829 fue el primero que delineó las reglas del Registro de Comercio (ob. cit., p. 444).

[15] García Caffaro, José Luis, "Dudas y certezas sobre la concentración en un Organismo del Contralor y Registro de Sociedades Comerciales", L.L., T° 1978-B, p. 867.

[16] La finalidad de la ley de creación del Juzgado de Registro se ha dicho, fue la de "jerarquizar las funciones del hasta entonces Registro Público de Comercio, evitar el manipuleo de los expedientes que motivaba el sistema anterior y dar mayor uniformidad y fundamentación a las respectivas resoluciones, concentrando los correspondientes pedidos  en un solo juzgado" (De Iriondo, Luis U., "Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro", E.D., Tº 48, p. 765).

[17] CSJ, 01.07.1938, J.A., T° 55, p. 7.

[18] El régimen de responsabilidad de las sociedades no constituidas regularmente (arts. 23, ley 19.550) es un ejemplo de ello.

[19] Igual interpretación cabe sostener respecto a la publicación de avisos o edictos en el Boletín Oficial, sin que hasta el presente haya sido cuestionada la difusión por esa vía de ciertos datos personales -en algunos supuestos se trata de los  mismos que se encuentran archivados en el RPC- ni que se haya restringido el acceso a su información, incluso por medios informáticos u otros.

El artículo 20 de la ley 26831 es inconstitucional y desincentiva el ingreso de sociedades al mercado de capitales

Daniel Vergara

Resumen de la ponencia:

Son inconstitucionales y van en detrimento de la concurrencia de sociedades a la oferta pública de sus acciones y valores negociables, las facultades que el artículo 20 inc. a, apartados I y II, otorga a la Comisión Nacional de Valores para designar veedores interventores con facultades de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración y para desplazar a sus administradores legales por un plazo máximo de 180 días hasta regularizar deficiencias que no son descriptas y que, en todo caso, solo afectarían intereses particulares de accionistas minoritarios o tenedores de otros títulos valores de la entidad intervenida, toda vez que las sanciones de intervención se dictan sin otorgar el correspondiente derecho de defensa, prescindiendo de toda intervención judicial y privando a la sociedad de tener habilitado un recurso de revisión judicial.

Texto de la ponencia:

Las facultades que el art. 20 de la ley 26.831, inc. a), apartados I y II concede a la Comisión Nacional de Valores (CNV) para designar veedores interventores con poder para vetar resoluciones del órgano de administración, lo que excede notoriamente la función de un veedor, como así también la facultad de separar a los miembros del órgano de administración por hasta 180 días, no estaban incluidas en el proyecto elevado por el Poder Ejecutivo Nacional tratado en comisión, ya que fueron incorporadas inesperadamente en plena sesión de discusión particular del proyecto en la Cámara de Diputados, cuando ya se había obtenido una mayoría para el tratamiento general, apoyada por algunos legisladores que luego admitieron haber sido sorprendidos en su buena fe.

La norma ha sido ampliamente criticada con sobradas razones por afectar seriamente el derecho de defensa consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y por violar su artículo 109 que le veda al Poder Ejecutivo, y por ende a los entes reguladores administrativos, arrogarse funciones judiciales. Las graves sanciones de intervención y desplazamiento de administradores se imponen sin oír previamente a la sociedad afectada y sin habilitarle recursos de revisión judicial posterior y entran en notoria contradicción con otros pasajes de la propia ley. Así, por ejemplo, los recaudos de derecho de defensa contemplados en el procedimiento sumarial descripto a partir del artículo 136 para la adopción de sanciones de mucho menor alcance y gravedad, como las multas y el mero apercibimiento o con el régimen recursivo judicial del artículo 143 contra sanciones y declaraciones de irregularidad e ineficacia a efectos administrativos y la revocación de inscripciones y autorizaciones.

No menos insólito es que las apresuradas y graves sanciones sin previo derecho de defensa no responden a la necesidad inmediata de suspender una cotización o paralizar un hecho que puede afectar de manera significativa la oferta pública, sino que se imponen en defensa de intereses privados de accionistas supuestamente afectados, cuando esos accionistas disponen en la ley de sociedades de los mecanismos judiciales para preservar sus derechos promoviendo las medidas cautelares contempladas en el artículo 113 de la ley de sociedades. La CNV está para preservar el cumplimiento de las normas de la oferta pública y cotización de valores negociables y no para intervenir y resolver conflictos entre los accionistas que deberán dirimirse en los ámbitos judiciales o arbitrales creados por la propia ley 26.831. Los accionistas minoritarios siempre podrán requerir la intervención de la CNV con denuncias que desencadenen las correspondientes indicaciones correctivas por el órgano de contralor o el inicio de los sumarios previstos en el art. 136 con aplicación de las sanciones contempladas en el artículo 132.

A las falencias destacadas cabe agregar la violación de la ley de procedimientos administrativos y aunque se pretendiera que no se la transgrede con el ejercicio de estas atribuciones jurisdiccionales, los administrados deben disponer de las vías recursivas finales de revisión judicial, como lo ha sostenido la unanimidad de la doctrina y la Corte Suprema en casos de mucha menor gravedad, como por ejemplo, la inapelabilidad de la sanción de apercibimiento que disponía el artículo 10 de la ley 17.811.

Lamentablemente, el decreto reglamentario 1023/13 no ha paliado los preocupantes excesos del art. 20, ni en lo que se refiere al derecho de defensa ni en lo que toca a la falta de intervención judicial, al menos en la faz recursiva. Es poco explicable que en una ley destinada a promover el mercado de capitales como motor de la inversión, se haya incluido una norma tan peligrosa y negativa. Hace tiempo que no ingresan sociedades a la oferta pública de acciones y ya son menos de 100 las sociedades que hoy cotizan sus acciones en Bolsa, cuando eran 650 las que lo hacían en 1961 durante la presidencia del Dr. Frondizi, muchas de ellas pymes. En el curso de este año 2.013, luego de la sanción de la ley 26.831 y hasta el mes de agosto, ya hubo 4 sociedades que pidieron ser deslistadas, 3 de ellas pymes. Ello va en desmedro del artículo 1, inc. c) de la ley 26.831 que establece como objetivo que debe guiar su ordenamiento, promover el acceso al mercado de capitales de las pequeñas y medianas empresas.

Sobre la declaracion de irregularidad e ineficacia y sus alcances en la ley del mercado de capitales, art. 19, inciso i).

Victor Zamenfeld

Sumario: se trata en la ponencia el artículo 19, inciso i, de la Ley del Mercado de Capitales (LMC), sobre declaración de irregularidad e ineficacia (DIeI). Se analizan a tal efecto dos partes de su texto, aquél que se refiere a la eliminación del sumario previo, esto es que permite decretarla sin intervención de administrado y la del efecto o alcance de tal decisión. A tal fin se comienza explicando que la DIeI es una decisión administrativa, no una sanción, explicándose ello a la luz del propio texto de la ley.

Entrando al análisis de la supresión del sumario previo, se lo considera notoriamente inconstitucional, por violar derechos constitucionalmente protegidos, particularmente el de defensa en juicio, como tal inviolable. Se expone además sobre la dificultad, sino imposibilidad, de que aun cuando la ley declara recurrible la DIeI, sería casi imposible para el administrado ejercer como es corresponde su derecho de defensa, puesto que no pudo intervenir en el sumario, porque posee un plazo limitado para recurrir y fundar su apelación (5 días), ya que en ese plazo no será posible hacer todo ello razonablemente. Se concluye el punto con citas doctrinarias de apoyo.

Sobre la imposibilidad de extender los efectos de la CIeI a un ámbito que no sea el administrativo, se recuerda que, con ese alcance limitado, estamos en presencia de una regla traída por la ley reglamentaria de la IGJ, 22315, que la aporto a nuestro sistema jurídico societario, que fue luego seguida por el decreto 677/2001, siempre con el mismo alcance. Ello no obstante, se apunta la existencia de circunstancias que podrían intentar extender su alcance, lo que sería ilegítimo, explicándose las razones que existen para ello.

Se concluye que ciertamente la justicia, cuando sea llamada a intervenir, impedirá la aplicación de estas reglas, tal como vienen propuestas en la LMC, sea por inconstitucional en el primer caso y por igualmente ilegítima si se pretendiera extender sus efectos, por lo que se expone sobre el otro tema.

-I. Introduccion.-

Hemos presentado, simultáneamente con ésta, una ponencia sobre el art. 20, inciso a), de la LMC, postulando su inconstitucionalidad. En ella hicimos una introducción general sobre la sociedad anónima, a la que cabe remitir, apuntando allí a la necesidad de no afectar su estructura, que de ocurrir deteriorará amén del jurídico, el funcionamiento empresario, impidiéndole así cumplir su objeto. Y que, obviamente, ello será mucho más sensible y por tanto más grave, en la cotizante. Por eso es que pasaremos directamente, sin mas detalles al respecto, a tratar el tema motivo de este trabajo, esto es el que versa artículo 19, inciso i, de la ley del mercado de capitales, 26.831 (LMC), que ha venido a derogar el decreto delegado 677/2001.

El art. 19, inc. i) establece que una de las "funciones" ("atribuciones" dice en el título del artículo) que posee la Comisión Nacional de Valores (CNV) es la de "Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, sin sumario previo, cuando sean contrarios a esta ley, a las demás leyes aplicables, a las reglamentaciones dictadas por la Comisión Nacional de Valores, a los estatutos, a las disposiciones dictadas por entidades y aprobadas por el organismo". El reciente decreto 1023/2013 (del 1-8-2013), no reglamentó este inciso del artículo.

Hemos destacado en negrita dos partes del texto, porque son sus partes relevantes a los fines del presente.

El primer marcado es preexistente a esta ley, puesto que se refiere al exclusivo efecto administrativo de la declaración, que ya existía en el decreto delegado 677/01, art. 9, inc. h (que a su vez fue traído del art. 6, inc. f, de la ley orgánica de la Inspección de Personas Jurídicas, 22.315, la inicial introductora de la norma). Es importante haber mantenido ese efecto, pues de tal modo queda reafirmado el limitado alcance de la regla, largamente sustentado por la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto, que es lo que justifica que en éste lo tratemos..

El segundo destacado es la única y nueva incorporación que trae la ley respecto del texto del decreto 677/01 y es la eliminación de la exigencia de "sumario previo" para decidir una declaración de irregularidad e ineficacia (DIeI en adelante)[1].

-II. Sancion o acto administrativo-

Antes de entrar al tema que en sí nos ocupa, no está de más señalar que la DIeI no es una sanción, sino un acto administrativo; las cosas son lo que su sustancia indica, no lo que un título o una referencia circunstancial pueda asignárle.

La enumeración de las sanciones del art. 132 no la incluye y no puede ser de otro modo aun cuando el art. 143, LMC, establezca -con relación a los recursos directos que se pueden interponer contra ciertas decisiones de la CNV- que corresponde a las Cámaras Federales de Apelaciones, "a) Entender en la revisión de las sanciones que imponga la Comisión Nacional de Valores, incluso las declaraciones de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos y la suspensión o revocación de inscripciones o autorizaciones".

Es que el texto transcripto no dice que sanción y DIeI sean conceptos similares, sino simplemente que ambos están sujetos a una misma jurisdicción, como que el artículo se encuentra incluído -no casualmente- en el título "Procesos judiciales, capítulo.Competencia", de la LMC.

En el mismo sentido que venimos exponiendo, hace algo mas de dos años atrás fue ese el criterio sustentado por la Procuración General de la Nación, en los considerandos de su dictamen producido en autos "Comisión Nacional de Valores c/ Papel Prensa SA s/ verificación s/ recurso de hecho", de fecha 18.05.2011, cuando señalase que "la CNV efectúa la declaración de irregulares e ineficaces a los efectos administrativos; no es un acto sancionatorio sino que, antes bien, es un acto administrativo de prevención por el cual ese organismo traduce el ejercicio de sus facultades de fiscalización e investigación, con apoyo en la ley 17.811, que regula sus funciones y competencias como organismo de control de la actividad bursátil. De hecho, dicho acto declarativo no configura en la enumeración de sanciones del artículo 10 de la ley 17.811".

Y ya antes de la sanción de la ley 26831, CAMERINI ("La declaración de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos dictada por la CNV", en RDByF, 24-11-2011) había señalado, en sentido similar al que venimos exponiendo, que "Se abre camino en la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Comercial, la idea que todos los actos administrativos definitivos de la CNV deben tener recurso judicial directo, aún cuando ello no sea previsto por la LOP (Ley de Oferta Pública), como es el caso de la sanción sumarial de apercibimiento (conf. inc. a, del art. 10 de la LOP, modificado por el Decreto Nº 677/01, situación que se ha verificado en recientes precedentes jurisprudenciales (CNCom., Sala "C", in re: Comisión Nacional de Valores c/ Equity Trust Company (Arg) S.A. s/ verificación contable s/ queja" 22-2-2008; Sala "B" in re: "Comisión Nacional de Valores c/ Carranza, Hugo Marcelo y otros s/ queja", 12-10-2006)".

-III. La supresion del sumario previo. el recurso. -

Hemos adelantado en I que la LMC ha suprimido, inexplicablemente, la exigencia del sumario previo. Este texto es inadmisible, viola garantías constitucionales, particularmente arts. 17 y 18, C.N. y, entre otros pactos, el de San José de Costa Rica, arts. 8 y 25. Es insustentable que se haya establecido que una decisión grave para una sociedad, como lo es una DIeI, se pueda dictar sin sustanciación, esto es sin que el administrado sea oído para, obviamente, poder defenderse.

Es evidente que el legislador no ha advertido que una DIeI, que pudiera decretarse tal como hoy lo establece la ley, sería nula (conf. CNComCap, sala C, en CNV c/ Papel Prensa s/ organismos externos", 17-X-2010 y "CNV c/ Papel Prensa s/ apelación directa", expte. 75479/09, 24/6/2010), de nulidad absoluta y como tal no sólo recurrible, sino susceptible de ser suspendida por la vía cautelar, lo que parece mas que obvio. En consecuencia, declarada la nulidad, se abrirá el sumario omitido, se sustanciará, consecuentemente será oído el administrado, se producirá la prueba ofrecida y, tras ello, recién entonces la CNV estará en condiciones de resolver.

Pero, maguer la referida jurisprudencia citada, también recientemente, la CNV decidió en línea con la regla en análisis la nulidad de mas de una DIeI, pese a mediar la referida inexistencia de sumario previo, índice de que esto que la ley trae no es algo novedoso en la práctica actual de la CNV.

A ello se agrega que el art. 145, LMC, dispone que "Los recursos directos previstos en el inciso a) del artículo 143 se interpondrán y fundarán ante la Comisión Nacional de Valores dentro de los cinco (5) días hábiles de la notificación del acto recurrido".Resulta evidente, que de tal modo se agrava aun mas el resguardo del debido proceso, garantizado por la ley de procedimientos administrativos (19549, LPA) y muro infranqueable para todo aquél que pretenda limitar los derechos de los administrados, por caso los de ser oído, de poder probar y de obtener una decisión fundada (LPA, art. 1º, inc. f).

Para comprender porqué decimos ésto, bastará con advertir las dificultades aquello que puede llegar a sufrir un administrado, contra el que se dicte una DIeI sin sumario previo. Ellas son notables, como que hasta ese momento no habrá tenido acceso a lo actuado, desconoce a qué se debe que haya merecido semejante decisión, deberá tomar vista de lo actuado a partir de ese momento, analizar hechos y derecho invocado y recurrir y fundar su recurso contando solo con apenas cinco días para todo ésto. Amén de inconstitucional, configura un notorio maltrato para el administrado, es materialmente inaceptable,

El art. 19, i, LMC, permite a la CNV una tramitación casi fulminante en la CNV en lo que hace a dictar una DIeI. Por ello es que cabe hacer notar porque entendemos que se advierte en este punto la existencia de similar discrecionalidad, con igual o hasta quizás mayor extensión, que la que apuntamos existe en el art. 20 de la LMC, al que nos referimos en otra ponencia de este Congreso.

-IV. Sobre los alcances o efectos de la DIieI–

Como dijéramos en el inicio, nos parece necesario traer algún texto de doctrina o jurisprudencia  a este trabajo, en lo que hace al alcance de la DIeI, pues el tema no debería siquiera justificar una polémica. Pero aquello que en los hechos viene ocurriendo en la sede administrativa, lo justifica.

VANASCO, exponiendo sobre la DIeI, señala que "notificada, la sociedad podría consentir la decisión y cumplirla. Si ello no ocurriese y la sociedad siguiese adelante con su vida jurídica, siendo que la DIeI solo produce efectos administrativos, la autoridad de control debería –o podría, si así lo considera, pues en ocasiones el solo efecto administrativo puede ser considerado un efecto suficiente- por aplicación del art. 303, inc. 1º, solicitar como medida cautelar "la suspensión de la ejecución de la decisión asamblearia (declarada irregular), del directorio, del síndico (la ley dice "de sus órganos"), según el caso y, amén de ello y por imperativo procesal y de fondo demandar la nulidad de la o las resoluciones cuestionadas[2].·Es lo que en su momento y sobre el alcance de art. 303, p.1º, señalé en el mismo sentido en un texto publicado mucho tiempo atrás[3].

Sucede que el solo efecto administrativo que establece la ley le impide ir mas allá de ese estricto límite a la CNV. La sociedad podrá seguir desarrollando su actividad económica y jurídica, sin inconvenientes, salvo en el orden administrativo. La CNV, para pretender dar otro alcance a su decisión debería ocurrir a la sede judicial"[4]. En sentido similar, ROITMAN señala que "Nunca la administración podrá hacerlas valer (a las DIeI) por sí mismas, pues no poseen ni el imperium, ni facultad para ejecutarlas sin contralor jurisdiccional[5]. Igualmente, la Corte Suprema ha declarado la validez limitada de determinadas decisiones de la Administración, en el sentido de que solo producen efectos para y en la sede administrativa.[6]

Adviértase que para adoptar decisiones de trascendencia contra una sociedad susceptibles de crear daño, ellas deberán ser decretadas con la prudencia que exigen actos de tal naturaleza, a fin de no causar perjuicios en el giro de la sociedad que superen, incluso, los que preventivamente se procura evitar", denegándose las medidas que comprometan el funcionamiento de la sociedad" (CN ComCap., sala E, 7/5/92, "Masri Julio y otros c. Percuyen S.A. s/ sumario, incidente de apelación, art. 250 CPCCN; íd., sala C, 22/6/92, "Mues Cesáreo c. Rin Riv S.A. s/ sumario"). Si esa prudencia se exige en casos de similar gravedad, cómo pretender soslayarlo en la sociedad cotizante, tal como surge del texto en análisis, en que la DIeI puede ser dictada sin sustanciación, sin sumario previo, esto es siquiera escuchar al ente contra el que se dirige la medida

Como se viene explicando (supra , II), hasta antes de la sanción de la LMC, las DIeI dictadas sin sustanciación que han sido conocidas, no superaron la valla judicial. Pero, aunque ello hubiese sido así, no es menos cierto que se insinúa una nueva tendencia enderezada a producir declaraciones instadas por accionistas minoritarios o por algunos integrantes de los órganos de administración o de control interno, las que producidas son presentadas como algo equivalente a una nulidad, pretendiendo que por ello la misma afecte todos los actos sociales realizados con posterioridad al impugnado.

Tras ello hasta podría sobrevenir la intervención, por aplicación del mecanismo que explicamos al tratar el art. 20, inc. a, LMC. No tenemos noticia que la CNV haya así procedido hasta aquí, puesto que se trata de un tema jamás previsto con ese alcance y extensión en la legislación societaria (art. 6º,f , de la ley 22315, orgánica de la IGJ; art. 6º, inc.  h, decreto 677/01 y arts. 113/17, LSC). La realidad demostrará si podría pasar algo así.

- V. A modo de cierre.-

Del modo en que se han estructurado los dos artículos referidos de la LMC (19 y 20), no es exceso de suspicacia suponer que lo que se ha expuesto como actos inconstitucionales, contrarios a la ley, podría así ocurrir. Es nuestra esperanza que así no sea, haría tanto daño a la sociedad, como a los accionistas, incluídos los minoritarios, salvo que en estos últimos existan motivaciones que no tengan que ver con el objeto y el interés social; algo cuyo análisis por cierto evade el marco de este trabajo.

Es notorio por lo que venimos explicando hasta aquí, que la declaración de irregularidad e ineficacia es nula de haberse dictado sin sumario previo. Amén de ello, aun en el supuesto de decidirse previa sustanciación, la aplicación de la medida no puede superar el solo efecto administrativo. Pretender que pueda avanzar mas allá de ese estricto y limitado marco, es ilegítimo y como tal también impugnable en la sede judicial, pues como lo explicase Vanasco en la cita ya hecha (ver nota 2), si la CNV pretendiera extender los efectos de una DIeI a otros ámbitos sin plantearlo en sede judicial.

Entonces, resulta obvio que siempre el Poder Judicial será el llamado a "desfacer el entuerto", cuando se den los supuestos de ilegitimidad como los que hemos expuesto. Es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma o la revocación por nulidad de una decisión contraria a derecho es la protección que dan la Constitución y las leyes contra los actos que se aparten de sus principios. Si pudiera acaecer algún acto de esa laya, no dudamos que la justicia lo impedirá. No puede ser de otra manera, la larga tradición de nuestros Tribunales así lo ha venido haciendo desde el origen de la República.

[1]  Art., 39, inc. h, del dec. 677/01: "Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, a las reglamentaciones dictadas por la COMISION NACIONAL DE VALORES, al estatuto o a los reglamentos. Se ve así su absoluta correspondencia con el  texto actual y la sola inclusión de la frase "sin sumario previo".

[2] Vanasco, Sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2006, Vol. 2, pág. 732, Nº 403.

[3] "La posibilidad de atacar de nulidad los actos del Directorio y del síndico por los accionistas de la sociedad anónima", en  revista "La Informaciòn",. t. LIV, p. 148., con cita de CNCom, sala D, LL: 1968-A-342

[4] CNCom. Sala B, 5.12.77, ED. 76, 305.

[5] Roitman, "Ley de sociedades comerciales", La Ley, año 2006, t. IV, págs. 742//746).

[6] CSJN: In re "Fernández Arias", Fallos:247:646. "Frigorífico Setti S.A. s/ convocatoria, hoy quiebra", 4.set.1968, RDCO, año1970-239, comentado por Cusnir. Conc.: Gelli, Constitución de la Nación Argentina, 2ª ed., Buenos Aires 2003, págs. 753 y sigs.

Sobre la inconstitucionalidad del art. 20, inciso a) (y su decreto reglamentario) de la ley del mercado de capitales, 26.831.

Víctor Zamenfeld

La materia societaria conforma un complejo plexo normativo, establecido para la organización colectiva de la empresa y que responde precisamente a ella, cuyos componentes se articulan tal como piezas de un mecanismo de ingeniería que no se puede modificar sin considerar todo el conjunto que se tuvo en cuenta al momento de su creación –y en el de su modificación, en su caso- tanto en lo que es propio de su sustancia, esto es y como es obvio la actividad mercantil en sí, como en lo que hace a su organización jurídica, esto es su forma (SANCHEZ CALERO, "Instituciones de Derecho Mercantil", Mc Graw Hill, 1998, pág. 228 y sigs).

En lo que hace a lo jurídico, tan especial es todo lo societario y más particularmente la sociedad anónima, que inclusive ya se la trata modernamente como una rama autónoma del derecho mercantil, como -por caso y para Alemania hace ya tiempo- lo apuntase MANOVIL (en "Grupos de Sociedades", Abeledo-Perrot, 1998, pág. 29, nº 3). Lo que bien podría decirse a esta altura es que se trata de algo obvio.

La sociedad anónima es una sociedad de derecho privado que no pierde calidad de tal por el solo hecho de que uno de sus accionistas minoritarios sea el Estado. Ni siquiera cuando el Estado posee participación mayoritaria en la sociedad, en el caso de la constituida como sociedad anónima de capital mayoritario (SAPEM), pues tal carácter de tal no por ello altera su carácter de ente de derecho privado, y no es casual que por ello el legislador se preocupó por apuntar algunas diferencias que existen entre ambas modalidades societarias, que lo son las que estrictamente detallan los arts. 308/312, LSC. Si esto rige de tal modo en estas últimas, es evidente que la anónima –cotizante en el caso de que nos ocupamos en éste- no perderá su calidad de sociedad de derecho privado por el hecho de tener como accionista al Estado, ni podrá el mismo pretender mayores derechos que los demás accionistas.

Por eso debe reputarse inconstitucional toda normativa que importe atacar o afectar  en su esencia a la sociedad mercantil, la anónima cotizante en el caso. En el supuesto de la ley 26.831 (del 28/diciembre/ 2012, en adelante LMC), pretendemos demostrar aquí que parte de la misma altera la estructura societaria –en el sentido que acabamos de referirnos- al punto de generar el riesgo de encontrarnos –como dura realidad- con que puede llegar a reducir aún más la ya de por sí limitada cantidad de sociedades que cotizan en Bolsa, por caso, convirtiéndose en sociedades abiertas no cotizantes, lo que es por cierto preocupante[1].

La norma que analizaremos –no la única- incrementa injustificadamente el poder de control (del Estado) sin advertir que, amén de su inconstitucionalidad y como algunas otras que integran la LM, desalientan la inversión privada.

Pero además, intentar legitimarlas, sólo sería viable reformando –sustancialmente- nuestra Constitución, eliminando, por ejemplo, el principio de inviolabilidad del derecho de defensa en juicio -consecuentemente el de propiedad- que tutela el art. 18, CN, uno de los principios fundadores del régimen republicano que nos rige, valla contra cualquier exceso en el ejercicio de los poderes del Estado, que desde siempre se debió y debe tutelar defendiendo la constitucionalidad, como que fue ella la que dio origen a la Nación.

En tal sentido nuestra Corte Suprema de Justicia viene aludiendo a la presunción de inconstitucionalidad, que es aquello que se advierte cuando aparecen ciertas normas "sospechosas", de diversas categorías. En tales casos "lo que se traslada a la autoridad pública es la responsabilidad de justificar constitucionalmente la normativa bajo análisis" (BUTELER, "Presunción de inconstitucionalidad y Derecho Administrativo", L.L., 2011-C-, p. 710, III). Por ello es que en materia de restricciones a determinados derechos es el Estado quien tiene a su cargo la carga de la prueba al respecto ("Hooft", año 2004, Fallos, 327:5118), la que deberá ser apreciada con el criterio de máximo rigor.

Otros textos de la LMC, igualmente criticables, justificarán el análisis de los juristas, pero siendo que el reglamento de este Congreso no nos permite extendernos, en una ponencia, más que sobre uno ellos -atento los comprensibles límites que en materia de extensión se han establecido- en éste nos limitaremos al análisis de un solo texto. Por separado, en otra ponencia, consideraremos parte del artículo 19.

- II -

1º.- El texto. Dispone el art. 20, inciso a), LMC, titulado "Facultades correlativas":

"En el marco de la competencia establecida en el artículo anterior, la Comisión Nacional de Valores puede:

a) Solicitar informes y documentos, realizar investigaciones e inspecciones en las personas físicas y jurídicas sometidas a su fiscalización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial. Cuando, como resultado de los relevamientos efectuados, fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de Valores, según la gravedad del perjuicio que determine, podrá:

"I) Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión;

"II) Separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hasta regularizar las deficiencias encontradas. Esta última medida será recurrible en única instancia ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas".

2º.- La inusual forma de introducir el texto. Cabe apuntar que todo el texto trascripto no había sido incluido en el original remitido por el PEN al Congreso de la Nación, ni tampoco y por ello figuró en el dictamen aprobatorio de la Comisión que lo tratase. En verdad fue introducido a último momento, en la Cámara de origen, por iniciativa del diputado Feletti, así fue aprobado por el Senado y tras ello sancionado.

Este modo precipitado de tratar un tema de tanta relevancia, obviamente sin pasar por Comisión y por tanto no permitiendo el necesario análisis, es de por sí reprobable, como que impidió dar el debido debate, particularmente ante una norma de tanta complejidad e importancia y siendo que ello es la esencia misma del funcionamiento de cada uno de los órganos del Estado, el Congreso en el caso.

3º. El interes social. El accionista minoritario como denunciante. El decreto reglamentario.-

Como se ve, la ley establece que la CNV puede desplegar de oficio las  actividades referidas, más cuando considere que fueron vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios –sólo en tal situación- podría adoptar alguna de las medidas que se establecen los apartados I y II (veeduría o intervención plena). Como en otros puntos de la ley, bien se advierte que no es el interés social el que se ha tenido en cuenta para reglar este supuesto, lo que es que criticable.

No se encuentra en el texto de la ley, el necesario reconocimiento a uno de los principios esenciales que surgen la legislación societaria. El "interés social", que se desprende de todo su articulado (v.g.: arts. 1, 59, 274, 280, 294, y 298), de indispensable protección, como que el mismo hace al cumplimiento del objeto social, aparece desplazado a favor del accionista minoritario denunciante del que nos ocupamos en este punto.

Claramente, la ley no aludió a la posibilidad de la participación en las actuaciones que se sustancien ante la CNV, de accionistas minoritarios, ni como promotores de la misma, ni durante su sustanciación. Sin embargo, sorprendentemente sí lo admite el reciente decreto reglamentario de la ley, nº 1023/2013, del 1º de agosto de 2013. Bajo el título "FACULTADES CORRELATIVAS. PROCEDIMIENTO", el texto del decreto que reglamentó el art. 20, LMC, dispone:

"Cuando la COMISION NACIONAL DE VALORES como resultado de un dictamen sustentado en relevamientos efectuados en virtud de lo establecido en el inciso a) del Artículo 20, iniciados de oficio o mediante denuncia de accionistas minoritarios y/o tenedores de valores negociables sujetos a oferta pública, determinase que fueron vulnerados los derechos de los mismos, podrá designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad o separar a los órganos de administración de la misma. A los efectos de formular la denuncia contemplada en el párrafo anterior, los interesados deberán acreditar la calidad de accionistas y/o tenedores de valores negociables que representen al menos el DOS POR CIENTO (2%) del capital social o del monto en circulación del valor negociable y un daño actual y cierto o encontrarse ante un riesgo futuro grave que dañe sus derechos".

La introducción de la figura del "denunciante" en el decreto reglamentario de una ley que no lo prevé, es notoriamente inconstitucional, y como tal, inaplicable. Es que el Ejecutivo puede reglamentar –cuando corresponda- la ley que sancione el Congreso: Nunca podría ocurrir la inversa, como en el caso sucede. Por ello –de actuar conforme a derecho- la CNV debería desestimar las presentaciones que hicieren accionistas "denunciantes", por ser ilegítima su intervención, ni siquiera como promotor de la investigación.

En "Mouviel" la Corte decidió: "En el sistema representativo y republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1º) y que se apoya fundamentalmente en el principio de división de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al Poder ejecutivo le es lícito so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el artículo 86, inciso 2º de la Constitución, sustituir al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor la ley previa que requiere la garantía constitucional del art. 18"[2].

El accionista minoritario no es una persona indefensa, mucho menos que, para su tutela, se incurra en la desmesura en que incurren la ley y su reglamentario, pues ocurre al respecto que cada vez que considere que el directorio esté actuando en violación de la ley, estatuto o reglamento, podrá ocurrir al síndico para que investigue y que, en su caso, éste llame a asamblea (art. 294, inc. 11, LSC). Igualmente, siempre tendrá disponible la vía judicial, resguardo natural de sus derechos.[3]

Además, si esta facultad de convertir por la vía de un decreto -inconstitucional como queda dicho- en denunciante al accionista minoritario, instando una actuación ante el órgano de control: ¿podrá incluir también la posibilidad de sugerir la producción de pruebas o la de presentarse -siempre como denunciante- ampliando la denuncia inicial, o reflexionar sobre lo que se actúe, o cuanta otra cuestión se le ocurriese plantear invocando que ello se vincula a su presentación inicial? Es que, si el decreto se ha permitido el avance que venimos explicando sobre la ley, ¿ por qué la autoridad de control no podrá hacer otro tanto, interpretando así el decreto? Adviértase que ni siquiera se requiere que el denunciante afiance su denuncia, no obstante los severos daños que la misma puede producir sobre sociedades que hacen oferta pública, en la que todo lo que le acaece afecta la cotización y los consiguientes perjuicios que no parece necesario aquí señalar, por  imaginables y, antes bien, conocidos.

Igualmente, sobre este mismo tema, llama la atención también el porcentual que se fija como para poder denunciar, por demás inferior a supuestos que la ley societaria admite para provocar la intervención del Estado, en supuestos mucho menos relevantes que el que aquí tratamos, como lo son los casos de los artículos 236 y el 301, inc. 1º, LSC, que fijan respectivamente como porcentuales el 5% (para pedir convocatoria a asamblea) y el 10% (para extender la fiscalización estatal de la sociedad por acciones con control limitado).

Y aunque ya en estos hasta aquí primeros párrafos, queda señalada la inconstitucionalidad de la ley en lo que es motivo de análisis en este punto, ello no impide agregar mas sobre la parte del texto hasta aquí no tratado, para demostrar hasta qué punto el texto en su totalidad es inaplicable.

4º. 1.- La veeduria. La intervencion.- Los apartados I y II del inciso a), del art. 20, LMC, constituyen un evidente remedo (esto es una mala imitación) de la intervención que prevé tanto la ley procesal (arts. 222/227, CPCCN), como la societaria (arts. 113/17), establecidas respetando normas que la Constitución ha determinado con indiscutible claridad, en tutela de derechos constitucionales fundamentales, que citamos e iremos refiriendo en especial en cada caso, como lo son los de propiedad, igualdad, inviolabilidad del derecho de defensa en juicio y sede judicial para ello, que no parece necesario desarrollar aquí (por razones de espacio y por resultar obvio).

El art. 20 ha establecido que para disponer una veeduría o la intervención plena de la sociedad, apenas y sólo cabe establecer la gravedad del perjuicio que determine", sólo en detrimento del socio minoritario. Se diría por ello que si el perjuicio acaece en menoscabo del interés social, lo que a lo sumo podría hacer la CNV sería demandar en sede judicial. Así, la CNV puede lo menos, no lo más (más allá de la intrínseca inconstitucionalidad de la norma en análisis). ¿Habrá sido esa la intención de la regla introducida casi subrepticiamente? Lo cierto es que no puede interpretarse una regla tan grave, tan severa, por extensión o analogía.

Además, adviértase que si la decisión administrativa de intervenir una sociedad puede generar grave consecuencia para la sociedad cotizante, también la veeduría igualmente lo sufrirá, en particular si se advierte que el veedor puede tener facultades de veto, que en tal caso ejercerá sólo en tutela del minoritario vulnerado, como fuese explicado en el punto anterior. El principio de la mayoría, como órgano de gobierno de la sociedad, que no puede designar sus administradores, por decisión administrativa, deteriora gravemente el régimen de la sociedad anónima cotizante.

Llama la atención –y merece nuestra crítica- que" la veeduría y la intervención puedan estar a cargo de un funcionario de la CNV o de un tercero. En este último caso el veedor deberá "acreditar conocimientos comprobables atendiendo a la naturaleza de las actividades involucradas, y experiencia en materia societaria y en el mercado de capitales"; el interventor, además, deberá tener conocimiento sobre la naturaleza "de los bienes".

¿Es que un organismo con la larga tradición y experiencia de la CNV no tiene personal suficientemente capacitado para la tarea; o es que se imagina que serán tantas las sociedades que podrán ser motivo de veeduría, que la planta del organismo no alcanzará para cubrir la tarea? Es francamente reprobable que el decreto, discrecionalmente, deje en manos de la CNV decidir cuándo el designado será un funcionario y cuándo un "tercerizado"; no se da pauta alguna al respecto. Ni siquiera se crea un registro de interesados en ser designados, a los fines de analizar sus currículas, para incorporarlos a un listado público, como ocurre en sedes judiciales. Esto es que la CNV podrá "per se" decidir cuándo pone la tarea en cabeza de un funcionario y cuando de un tercero y en este último caso no se sabrá quien será el nominado hasta el mismo momento en que se decida la medida.

4º. 2.- El peligro grave. No puede dejar de llamar la atención la diferencia de recaudos que se exigen para intervenir en una ley –la societaria- cuyo art. 113 requiere la existencia de peligro grave para intervenir  (coherentemente similar al  fundamento –"motivos graves"- que impone el art. 252, LSC, para posibilitar la suspensión preventiva de la ejecución de una resolución societaria) y aquello que establece este artículo de la ley 26831, que considera suficiente, para admitirla, "la gravedad del perjuicio que determine", es notable e infundado. Obviamente no es lo mismo el peligro grave, que la gravedad que determine el administrador como librada a su arbitrio, fórmula elusiva, casi inasible, que por ello permite el exceso, como lo configura cualquier variable de discrecionalidad, que es lo que establece esta regla. Debe acreditarse fehacientemente el peligro grave (CCiv y Com Azul, LLBA, 1-3-2012, LLB: 2012-julio-666). Es que para poder designar un interventor a la sociedad, el perjuicio que se invoque debe ser de naturaleza tal que exista verdadero peligro en la demora, en relativo al interés objetivo de la sociedad CNComCap: "Rodríguez Hilda c/ Tintorería Tricolor S.A.", sala A, 3/junio/1965, L.L. 1997-E,1037-39.886-S y sala C, 10/9/1997, "Calvet, Francisco c. Aspamar S.A. s/ medida precautoria, incidente de apelación", también citado por ANTA, nota 26.)

Salta a la vista que no se le han fijado a la CNV pautas concretas sobre los límites que existen para dictar decisión tan grave. No parece necesario a esta altura insistir sobre. la vaguedad con que se ha regulado la posibilidad de intervenir una sociedad y los peligros a que puede quedar expuesto el administrado, de actuar la CNV como podría hacerlo según lo que aquí se expone. Claro que sería ilegítimo todo lo actuado, pero si la pronta intervención judicial no lo repara prontamente, el perjuicio puede llegar a ser irreparable.

Téngase presente que la ley societaria estableció que la autoridad de control estatal de la sociedad que cotice, no puede decretar la intervención, sino sólo peticionarla, cuando las resoluciones de sus órganos fuesen contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento (art. 303, inc. 2º).

4º. 3.- Otros requisitos. Adviértase que, a mayor abundamiento, amén del más que esencial "peligro grave". los restantes requisitos que la legislación exige para intervenir una sociedad (por límites reglamentarios de espacio, no nos ocuparemos en éste de los que establece la ley procesal), son:

(i) Debe promoverse simultáneamente la acción de remoción (CNComCap, sala B, 8.9.97, ED: 76-233).

(ii) Debe mediar el agotamiento de la vía societaria (CNComCap, sala D, 30-8-76, "Robiolo de Lichter c/ Robiolo" citado por ANTA, nota 28 y sala A, "Cuevas c/ Instituto Materno Infantil  Siglo XXI, 12-8-84, LL: 1995-D-580),

(iii) Debe concederse aplicando un criterio restrictivo, dado que la intervención interfiere en la administración y ocasiona un perjuicio de magnitud  ("Rodero, Mercedes c/ Justo Rodero e Hijo S.A. s/ medida precautoria"; íd., sala C, en "Colagiovanni Mineral General Lavalle", 10-10-96, ambos citados por ANTA, en LL: 2007-F-1081, nota 26. Igualmente "Rodríguez Hilda c/ Tintorería Tricolor S.A.", sala A, 3/junio/1965, L.L. 1997-E, 1037-39.886-S,). Este recaudo, está íntimamente vinculado a la exigencia de que exista peligro grave, a que nos hemos referido.

(iv) Debe ser ordenada sólo hasta lo indispensable, de modo tal que no equivalgan a un mecanismo extorsivo o enderezado a imposibilitar el normal desenvolvimiento de la sociedad atacada (CNComCap, sala C, 22-10-76, "Macias de Bordarampe c/ Bordarampe s. suc", ED: 72-638; en el mismo sentido Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 22/6/92 en autos "Mues Cesáreo c. Rin Riv S.A. s/ sumario"). También este recaudo es natural consecuencia de que debe existir peligro grave.

(v) El que reclama la medida –para la ley lo sería el denunciante, pues es quien insta como particular interesado que actúa en su propio interés, no en el social - debe cautelar y su monto fijarse con relación a la magnitud del daño que la medida pudiera generar (CNComCap., sala A, "Podgaetzky viuda de Perelman c/ Tres Cruces SA", 12-3-1987, citado por ANTA, nota 44). Además y, por ello, si se considerase que lo actuado no vincula al denunciante, los daños -de revocarse la decisión de intervenir- estarían a cargo del quien formuló el reclamo. En el caso, amén de las responsabilidad propia del  Estado (si éste no fuese el denunciante), también lo sería el accionista minoritario supuestamente vulnerado que denuncia.

Entonces, si todos estos requisitos previos se establecen para intervenir una sociedad anónima no cotizante, debieran ser por lo menos tan estrictos los de la ley especial que estamos analizando, por su natural trascendencia. Sin embargo ocurre exactamente lo contrario.

4º. 4.- Doctrina y jurisprudencia. Sobre el tema a que venimos aludiendo, a poco de sancionada la ley, refiriéndose -entre otros- al art. 20 de la misma, concordantemente con lo que venimos exponiendo, se ha dicho que "Las atribuciones que la LMC atribuye a la CNV exceden las facultades que el Banco Central de la República Argentina tiene respecto de las entidades financieras, y aún las de la Unidad de Información Financiera, y se hacen susceptibles de objeciones de índole constitucional" Agregando, casi a continuación, que el inciso a), del artículo 20, ha creado "una solución sin precedentes ni justificación en su génesis, ni en su posibilidad de cuestionamiento (que la norma, con palmaria inconstitucionalidad, pretende apartar del carril jurisdiccional). Huelga señalar el manifiesto conflicto de intereses que plantea la peculiar situación de buena parte de las sociedades en el régimen de oferta pública de acciones, con el Estado como accionista minoritario, y la necesidad -aun fuera de esa hipótesis- de que sea el Poder Judicial el encargado de adoptar medidas tan significativas como las transcriptas" (PAOLANTONIO, "Reforma del Mercado de Capitales", en L.L., tomo 2012–F, ejemplar del 4/dic/2012, III.5. págs. 4/5).

Recuérdese que en el sentido que venimos explicando, se tiene decidido que "La intervención judicial, en cualquiera de las formas previstas por la ley 19.550 es un instituto rodeado de características singulares, erigiéndose como medida cautelar de excepción, a la que puede recurrirse una vez agotadas todas las posibles instancias para conjurar el peligro potencial que provendría de acciones y omisiones. De ahí que impere un criterio restrictivo en la materia, teniendo en cuenta que la intervención judicial no puede importar una injustificada intromisión o interferencia en los negocios de la sociedad, a fin de no provocar un daño mayor que el que se quiere evitar, debiendo el órgano jurisdiccional tratar con prudencia todo lo que importe interferencia societaria" (casos "Rodero, Mercedes c/ Justo Rodero e Hijo S.A. s/ medida precautoria" y "Colagiovanni Mineral General Lavalle", ya recién citados supra, punto (iii). Igualmente CNComCap: "Rodríguez Hilda c/ Tintorería Tricolor S.A.", sala A, 3/junio/1965, L.L. 1997-E,1037-39.886-S y sala C, 10/9/1997, "Calvet, Francisco c. Aspamar S.A. s/ medida precautoria, incidente de apelación", también citados por ANTA, nota 26.). En el mismo sentido hasta aquí expuesto, entre los textos tradicionales no puedo dejar de citar a OTAEGUI, su "Administración Societaria". Depalma, cap.XVIII, nº 101, aunque la doctrina a respecto supera toda posibilidad de citas en esta ponencia.

5º.- La pretension de suprimir la intervencion del poder judicial en las decisiones de la CNV.

En materia recursiva resulta clara la decisión de la ley de intentar limitar, virtualmente impedir, la intervención judicial.

Es lo que surge desde el inicio de la lectura del texto en análisis. Ya se refirió en I.1º., que se faculta a la CNV a investigar, inspeccionar, recabar información, entre otros rubros y, cuando, como consecuencia de ello, considere vulnerados derechos de minoría o de tenedores de títulos, puede lisa y llanamente intervenirla, sea designando veedores con poder de veto o separando a los integrantes de los órganos de administración por un plazo máximo de 180 días, hasta que se regularicen las "deficiencias encontradas".

Pero se agrega que la veeduría o intervención son decisiones apelables por la vía administrativa, a la que se presenta como única instancia recursiva; ante el presidente de la CNV se apela la veeduría y ante el Ministro de Economía, la intervención plena.

Nótese además que en el primer caso, la autoridad que decidirá el recurso ni siquiera es la CNV, sino su presidente, así investido, no sólo de la representación, sino -por delegación- de la autoridad plena del organismo, sin que exista explicación válida que pueda justificar este desconocimiento de autoridad al ente, este incomprensible desajuste.

Todo esto se agrava si imaginamos el supuesto en que es el Estado el accionista minoritario denunciante, obviamente en una cuestión de derecho privado, en la que es indiferente quien es el socio peticionante; dado que en cualquier caso la solución debe ser la misma.

¿Qué ocurriría entonces, de decretarse alguna forma de intervención? Que nos encontraremos con que no sólo será el Poder Ejecutivo Nacional el que formuló la denuncia y es por tanto con interés concreto en el resultado final del caso, sino que también será el que decida sobre el recurso, sea el presidente de la CNV o el Ministro de Economía. Dicho mas simplemente, en el supuesto referido –que no es un ejercicio abstracto de pensamiento, sino algo de mas que posible ocurrencia, atento la participación accionaria de minoría que tiene el Estado en una importante cantidad de sociedades cotizantes- será la misma persona la que peticione, decida y finalmente resuelva sobre el recurso que se pueda plantear. ¿Puede pedirse mayor concentración de Poder, por tanto, mayor ilegitimidad?

Además, pregunta inquietante, siendo que la ley en este punto establece que la CNV podrá intervenir la sociedad cotizante "cuando como resultado de los relevamientos efectuados" considerare que se han vulnerado derechos de los minoritarios: ¿podrá hacerlo sin siquiera sustanciar sumario previo? Pensando jurídicamente ello sería imposible, la garantía del debido proceso y el consecuente derecho de defensa en juicio no tolerarían semejante agravio constitucional, sobre lo que no parece necesario extenderse más, Pero siendo que la "prohibición" del sumario previo aparece, consagrado en forma expresa, en el art. 19, inc. i, ¿podrá ocurrir otro tanto en el que aquí tratamos? La respuesta negativa se impone, pero es ésta, nuestra inquietud al respecto, la que nos obliga a formularnos esta pregunta.

Por supuesto, va de suyo, que siempre el Poder Judicial será el llamado a "desfacer el entuerto", pero no es menos cierto que si por cualquier circunstancia se dificultase o dilatare su intervención, la sociedad afectada podrá sufrir perjuicios difíciles de evaluar en este texto, pero ciertamente importantes y hasta tal vez de compleja reparación. ¡Que no es poca cosa intervenir una sociedad cotizante!..

No se puede violar de forma o modo alguno el resguardo del debido proceso garantizado por la ley de procedimientos administrativos, que es una reserva infranqueable de los derechos de los derechos de los administrados integrada por el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas y el derecho a una decisión fundada (ley 19.549, art. 1º, inc. f).

"Se abre camino en la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Comercial, la idea de que todos los actos administrativos definitivos de la CNV deben tener recurso judicial directo, aún cuando ello no sea previsto por la LOP (Ley de Oferta Pública), como es el caso de la sanción sumarial de apercibimiento (conf. inc. a, del art. 10 de la LOP, mod. por el Decreto Nº 677/01], situación que se ha verificado en los recientes precedentes jurisprudenciales (CNCom., Sala "C", in re: Comisión Nacional de Valores c/ Equity Trust Company (Arg) S.A. s/ verificación contable s/ queja" 22-2-2008; Sala "B" in re: "Comisión Nacional de Valores c/ Carranza, Hugo Marcelo y otros s/ queja", 12-10-2006)". (CAMERINI, "La declaración de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos dictada por la CNV", en RDByF, 24-11-2011). La decisión es perfectamente aplicable al caso: dictada alguna de las medidas previstas en el art. 20, inc. a), LMC, deberá interponerse el recurso directo, con el natural efecto que ello produce.

De allí que no queda duda que el control judicial suficiente de las decisiones administrativas, es principio liminar de nuestra organización jurídica, como tal reiteradamente tutelado por nuestra Corte Suprema[4], a esta altura incontrovertiblemente aplicable a cualquier tipo de acto administrativo de contenido jurisdiccional[5].

La norma en análisis no está llamada a fortalecer el mercado de capitales, amen de ser decididamente inconstitucional, pues como viene siendo dicho, entra en colisión con textos fundamentales que rigen nuestro país, tales como son los arts. 14, 16, 17, 18 y 109 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de aquello que en el mismo sentido establecen pactos internacionales que nos vinculan del mismo modo que nuestra Carta Magna., por caso y particularmente los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Ciertamente la inconstitucionalidad postulada fluye en nuestra opinión, sin dejar dudas al respecto.

Buenos Aires, 9 de agosto de 2013.

Sumario de la ponencia

En el texto presentado, se propone plantear la inconstitucionalidad del art. 20, inciso a) de la ley del mercado de capitales, 26831 y su decreto reglamentario. En este sumario los trataremos en forma conjunta.

Se hace en el trabajo el análisis de los textos citados, comenzando con la descripción de lo que es la estructura de la sociedad anónima  y como su organización jurídica –del mismo modo que la que impera en la propia activad económica de la empresa que subyace bajo ese rótulo- configura un mecanismo de precisión, que si se dañase o siquiera mellase sufriría –según los casos- severas consecuencias para su desenvolvimiento y su existencia misma.

Se explica además que el texto en análisis tuvo un reprobable procedimiento, pues se introdujo tardíamente durante el debate parlamentario, sin posibilitar su debido análisis en la comisión respectiva.

La normativa en análisis, dirigida a los sujetos y valores negociables comprendidos dentro del mercado de capitales, autoriza al órgano de control de los referidos sujetos (CNV), amen de poder "solicitar informes y documentos, realizar investigaciones ye inspecciones a las personas fisicas y sociedades sujetas a su control, a intervenirlas bajo las modalidades de veeduría o intervención plena.

De su texto se desprende que ha sido intención de la normativa inhibir la posibilidad de que el Poder Judicial intervenga en las decisiones de la CNV, lo que se reputa inconstitucional. Va de suyo que maguer lo que diga la normativa que tratamos, tal pretensión es inconstitucional y se encuentra tutelada no solo por nuestra ley suprema, sino por pactos internacionales incorporadas a ellas como integrándola.

Al fin referido, se crea un mecanismo recursivo consistente en establecer que las decisiones sobre veeduría, sean sólo recurribles ante el presidente de la CNV y la intervención plena ante el Ministro de Economía.

Se establece además que la intervención en análisis es la que se decreta a pedido de un accionista minoritario que se considere vulnerado, sin dar pauta alguna como para poder determinar como se definirá la misma. Se parangona este texto, para advertir su inconsistencia, con el peligro grave a que alude la ley societaria para dictar medidas del tipo que aquí tratamos y el interés social que obviamente debe tomarse en cuenta para ello. Igualmente se pone de manifiesto la carencia de otros recaudos exigibles y necesarios como para decretar medidas tan graves, también con contraste con la legislación referida. Todo queda en la discrecionalidad de la CNV. Va de suyo que el interés social es el que debe dominar decisiones como las referidas y el interés del accionista minoritario no puede estar en colisión con aquél cuando se pretenda dictar medidas destinadas a producir graves prejuicios a las sociedades controladas. Sin embargo pareciera que la ley pone como paradigma el interés del socio minoritario. La discrecionalidad de la ley sobre las facultades del órgano de control al respecto, es notoria y ello se considera inaceptable.

Se considera igualmente discrecional, por tanto arbitraria, la facultad que otorga a la CNV el decreto reglamentario, sin siquiera contar con apoyo en la ley, de poder designar veedores e interventores que no integren la plana de sus funcionarios y, amen de ello, facultándola a designarlos sin necesidad de haber hecho una previa calificación de los mismos, para luego insertarlos en una lista de personas potencialmente designables, tal como ocurre en las sedes judiciales.

Se concluye, tras el análisis efectuado, reafirmando la inconstitucionalidad de la normativa en análisis, planteada desde el inicio.

[1] Dice Camerini al respecto, en ese mismo sentido: "con esta normativa se le han dado a la CNV en el ejercicio del poder de policía del Estado, herramientas legales que son un revólver apuntando a la sociedad anónima que cotiza" ("Fundamentos filosóficos de refutación a la nueva ley de oferta pública", Suplemento Especial de la revista La Ley, diciembre de 2012).

[2] Fallos 237 pág. 657

[3] En autos "Estado Nacional c/ Papel Prensa s/ ordinario s/ incidente de apel. art. 250 CPCCN, expte. 19366/10, la CComCap, sala D, con fecha 7-dic-2010, señaló, con claridad meridiana, que no corresponde "atribuir promiscuamente al accionista Estado Nacional una suerte de facultades supra estatutarias y supra legales, en contradicción con normas específicas (v. gr. arts. 216, 240, entre otras, LSA) y con el principio mayoritario que prevalece en la organización societaria […] un enfoque de de esa índole afectaría el principio de igualdad y el derecho de propiedad, que la Constitución Nacional garantiza (arts. 14, 16 y 17) y que el Ministerio Fiscal debe resguardar"

[4] In re "Fernández Arias", Fallos:247:646

[5] Gelli, Constitución de la Nación Argentina, 2ª ed., Buenos Aires 2003, págs. 753 y siguientes; Guastavino, Tratado de la "jurisdicción administrativa", T. I, págs. 389 y sigts.

SUBTEMA 3

REGULACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EN LA OFERTA PÚBLICA

Modelos de regulación para la sociedad anónima que cotiza

Estímulo al Mercado de Capitales

Mercados diferenciados

Regímenes nacionales y extranjeros

Proyecto de la CSA sobre sociedades anónimas que hacen oferta de sus valores negociables

• Regulación de la Sociedad Anónima en el marco de la oferta pública de acciones y otros valores negociables en Argentina - María Amelia Buchacra Tanarro

• La sociedad anónima cotizada como subtipo - María Celia Marsili

• Nueva Ley de Mercado de Capitales: la responsabilidad de los intervinientes por abuso de información privilegiada - Mirande / Orquera

Regulación de la sociedad anónima en el marco de la oferta pública de acciones y otros valores negociables en argentina

María Amelia Buchacra Tanarro

Sumario

El trabajo que se presenta se motivó en la inquietud que generaba la sanción del Decreto 677/2001 sobre "Régimen de Transparencia de la Oferta Pública" que tomó lugar el 22 de mayo de 2001 y que tuvo como finalidad, desde su concepción una ambiciosa regulación de aquellas sociedades que hicieran oferta pública de sus acciones dentro de la República Argentina.

Se busca delimitar de manera práctica los aspectos más relevantes del Régimen de las Emisoras y también los no tan maleables principios del Gobierno Corporativo que ha buscado incorporar el antedicho Decreto.

Este trabajo se referirá a la sociedad anónima que cotiza sus valores en el mercado de capitales y al sometimiento a estrictos deberes de información y transparencia informativa.

Cuestiones generales sobre mercados de capitales

Existen múltiples clasificaciones de mercados financieros, y dentro de esos tipos encontramos a los mercados de capitales.

En los mercados de capitales se negocian los comúnmente llamados "valores negociables"; los mismos son valores representativos de capital o también podrían ser representativos de deuda que se emiten en serie, ostentan iguales características y que son colocados para ser colocados a través de la Oferta Pública y ofertados a inversores grupos empresarios de manera general, es decir, no siendo ofertados en forma personalizada.

Cabe subrayar que para que dichos valores sólo podrán ser negociados si en las bolsas o mercados en que hubieren sido colocados, previamente aprobaron la cotización de los mismos en su ámbito por medio de agentes autorizados.

Es dable destacar que los mismos se subclasifican en mercados de renta fija o  variable y mercados primarios o secundarios.

Los primeros tienen en cuenta el riesgo asumido por el inversor con respecto a la rentabilidad del capital. Así es que en los mercados de renta fija, se negocian activos financieros que dan derecho a percibir un interés predeterminado, que se suele calcular en función de un porcentaje sobre el nominal; éstos pueden ser deuda pública, pagarés, bonos privados, etc. Se caracterizan porque al vencimiento devuelven el principal o valor nominal más un monto más que se asimila a un interés. 

Los mercados de renta variable en cambio, se intercambian activos con un nivel de riesgo superior ya que la rentabilidad a largo plazo que obtendrá el agente que invierte es mayor que la que se obtiene en el mercado de renta fija, por el mayor riesgo al que se expone, en razón de que desconoce la renta que generarán (los cuáles incluso podrían ser negativos), pues éstos dependen de diversos factores tales como el despeño de una empresa, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.

Como explique anteriormente, en los mercados de capitales se negocian los valores negociables y derivados; algunos de ellos son las acciones, que son representativas de capital en las empresas y sus beneficios se obtienen por medio de los dividendos. Otro de los valores son los títulos de deuda privada que son emitidos bajo el régimen de Obligaciones Negociables y que consisten en bonos corporativos que se emiten en serie y a largo plazo. El órgano de control de este tipo de emisiones es la Comisión Nacional de Valores (CNV), comprometiéndose por lo general sus emisores a la devolución del capital más intereses, a través de pagos parciales, periódicos y además si cuentan con oferta pública gozarán además de beneficios impositivos. Los títulos públicos son representativos de deuda pública tanto nacional, provincial como municipal; se caracterizan por su considerada liquidez y gozan de oferta pública en virtud de que su emisor es una persona de derecho público y que para tal beneficio no  requieren de autorización previa de la CNV.

La CNV es el órgano de contralor estatal de los mercados de capitales y tiene competencia en todo el ámbito de la jurisdicción argentina. Fue creada en 1968 por medio de la ley 17.811. Sus principales funciones son autorizar la oferta pública de los valores negociables, asesorar al PEN en lo relativo al otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de nuevos mercados de valores y bolsas. Otra de sus atribuciones es la de llevar el registro de agentes inscriptos en los mercados de valores del país, fiscalizar la observancia de las normas legales, estatutarias y reglamentarias

Regimen legal de las sociedades que hacen oferta pública

La regulación de las sociedades anónimas que hacen oferta pública en nuestro país se encuentra plasmada a través de un conglomerado normativo que está integrado por disposiciones de diversa jerarquía legislativa.

La Ley Nº 19.550 contenedora del régimen general de las sociedades comerciales y específicamente el régimen de las sociedades anónimas, se desempeña como marco normativo general, conteniendo algunas disposiciones referidas particularmente a las sociedades que cotizan. La misma se integra con la ley nº 17.811 de Bolsas y Mercados de Valores que regula íntegramente el mercado de capitales y además crea la Comisión Nacional de Valores, entidad autárquica a la que se le encomienda el contralor del funcionamiento de las sociedades que hacen oferta, su disolución y liquidación. Estas últimas funciones han sido otorgadas por la ley 22.169.

En 2001 la ley 17.811 fue modificada en su estructura por el Decreto Delegado 677 del 22 de mayo de 2001 sobre "Régimen de Transparencia de la Oferta Pública", el cual fuere dictado por el Poder Ejecutivo Nacional por delegación accedida por vías de la Ley de Emergencia Económica 25.414.

Esta masa normativa se integra conjuntamente con las resoluciones que dicta la CNV, en su perfil de organismo que profesa el control nacional sobre las sociedades.

El decreto que motivare la modificación de la 17.811, ha sido señalado por la doctrina, de inconstitucional, en función de que la ley delegante (ley 25.414), invocada para el dictado del mismo, prohibía la posibilidad de dictar normas derogatorias del Código de Comercio, al que se encuentra incorporada la LSC 19.550 y al que pertenece la 17.811 de Bolsas y Mercados de Valores, por su esencia netamente comercial, a pesar de no contar con cláusula expresa de incorporación al Código, como si la tiene la LSC. 

Transparencia y prácticas del buen gobierno corporativo

Las reformas incorporadas a través del Decreto 677/01 pretendieron dar fuerza legal y mejorar las reglas de transparencia, aunque muchas de ellas ya existían en resoluciones dictadas por la Comisión Nacional de Valores (pero que no tenían rango de ley), que regían en el mercado de la oferta pública.

El art. 5 del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública (RTOP) vislumbra el régimen de información ocasional de "información relevante" que obliga a todos los participantes del mercado revelar dicha información, artículo que a posteriori es desarrollado en la normativa de la Comisión. Asimismo, la norma determina que el órgano de administración, conjuntamente con el órgano de fiscalización de las entidades emisoras, deberá designar a una persona para desenvolverse como "Responsable de Relaciones con el Mercado", quien será el encargado de efectuar la comunicación y divulgación de las informaciones relevantes. Esta figura se asimila en otros mercados a aquel que actúa en carácter de vocero oficial de la emisora frente a los inversores profesionales. Las disposiciones de la CNV proveen un listado meramente enunciativo de situaciones que encuadran como generadoras del deber de informar hechos relevantes, por lo que se sobreentiende que ese listado no constituye un numerus clausus de las circunstancias que dan lugar al deber de informar.

Existen diversos hechos que podrían afectar la transparencia y la colocación de los valores negociables, si bien la normativa permite a los emisores solicitar la confidencialidad de la información relevante cuando la misma pudiese devenir en una afectación al interés social, lo que constituiría el primer límite al deber informativo.

La finalidad de estas normas es perfeccionar y optimizar la transparencia en el marco de la oferta pública. Como consecuencia de ello es que se imponen deberes a los distintos protagonistas en el escenario de la oferta pública.

Sin embargo, el decreto en estudio proscribe ciertas prácticas que podrían considerarse contrarias al principio de transparencia, como por ejemplo el insider trading o fraude de mercado. El art. 7 del RTOP establece el deber de guardar reserva respecto de toda información que no haya sido divulgada públicamente y que, por su significancia sea capaz de afectar la colocación de valores negociables, y de abstenerse de negociar sobre la base de dicha información hasta que la misma tenga carácter público.  Si se violare la prohibición establecida en este artículo, la diferencia de precio positiva que se hubiere obtenido y que proveniere de compra y venta, o viceversa, en el plazo de 6 meses respecto de cualquier valor negociable del emisor al que el infractor se hallare vinculado, corresponde a ese emisor, quién tendrá acción para recuperarlo, sin perjuicio de las sanciones que le correspondieren al infractor. Si el emisor omitiera incoar la acción pertinente o no lo hiciera dentro de los 60 días de ser intimado a ello, o no la impulsara diligentemente después de la intimación, dichos actos podrán ser realizados por cualquier accionista. La acción de recupero prescribirá pasados 3 años contados desde el momento en el que fue efectuada la operación, y podrá acumularse a la acción de responsabilidad que contiene el art. 276 de la LSC (si los infractores fueran los directores de la sociedad), sin que resulte necesario para ello la previa resolución de la asamblea.

Conclusión

El régimen que regula las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones y otros valores negociables en la Argentina; adolece de cierta labilidad, que afecta su consistencia y la seguridad y que debe ser corregida en orden que dicha afectación puede entorpecer el crecimiento y desarrollo de nuestro mercado de capitales y debilitar el impulso de las empresas para vivificar las ganas de ingresar a la cotización.

El exiguo número de sociedades que realizan oferta pública es indicativo de la necesidad de crear estímulos para el desarrollo de las inversiones y, entre ellos se cuenta, proveer de un encuadre normativo que brinde las mayores seguridades a empresarios e inversores.

Para superar las dificultades indicadas se propone agrupar las disposiciones sobre las sociedades que hacen oferta pública de sus valores negociables en una segmentación metodológica de la Ley de Sociedades Comerciales, importando el tratamiento de las sociedades con oferta como subtipo a ubicarse en la Sección VI a continuación de la Sección V sobre sociedades anónimas. La nueva Sección no contemplarán todos los aspectos regulatorios, sino sólo aquellos que sean específicos y diferenciados, manteniéndose los comunes en el ámbito de la aplicación de la ley 19.550, de sus normas generales y de las correspondientes a las sociedades anónimas, en cuanto no fueren modificados.

Bibliografía

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§ MUÑOZ, Narciso, Desarrollo del Mercado de Capitales. Un imperativo de la economía; 1° edición, Fondo Editorial Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2006.

§ PIAGGI, Ana; Tratado de la Empresa; Tomo I;  1° edición; Abeledo Perrot; 2009.

§ PIAGGI, Ana; Tratado de la Empresa; Tomo II;  1° edición; Abeledo Perrot; 2010.

§ ROITMAN Horacio, AGUIRRE Hugo, CHIAVASSA Eduardo; Manual de Sociedades Comerciales; 1° edición; La Ley; 2010.

§ SALVOCHEA Ramiro; SANDOVAL MOLINA Carlos; CAPUTO Leandro; ESPER Mariano; GAGLIARDO Mariano; ALICIARDI María Belén; BORETTO Mauricio; DE LAS MORENAS Gabriel Alejandro; DI NATALE Javier Humberto; FARRÉ CALVO Verónica P.; GÓMEZ MAIORANO Ángeles Mariana; SARTELLI Silvina Laura; VIGLIANO Pablo A.; VIÑAL Ramiro Gonzalo; Tendencias del Derecho Societario a nivel Internacional y Nacional; 1° edición; Temas Grupo Editorial; 2009.

§ VII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO Y III CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA; La Sociedad Comercial ante el tercer milenio; Tomo III; Lara Producciones Editoriales; 1998.

La sociedad anónima cotizada como subtipo

María Celia Marsili

Sumario:

I.- Panorama del ordenamiento legal argentino de las sociedades anónimas que hacen oferta pública de sus  valores negociables.

II.- El Decreto 677/01. Problemas que presentó

III.- La Ley 26831 sobre Mercado de Capitales

IV.- La sociedad anónima que hace oferta pública de sus valores negociables como subtipo de la sociedad anónima. Ventajas. El caso de España.

V.- El Anteproyecto de la Cámara de Sociedades Anónimas para las sociedades que ofrecen sus valores negociables en el mercado de capitales.

VI.- Conclusiones

Propuesta

Es conveniente regular en la Ley de Sociedades Comerciales, como subtipo de la sociedad anónima, a las sociedades que hacen oferta pública de sus valores negociables. El criterio adoptado por la nueva ley 26831 de Mercado de Capitales no supera satisfactoriamente las dificultades interpretativas resultantes del tratamiento superpuesto de ciertos institutos y otras situaciones, que hoy presenta nuestro ordenamiento.

Adoptar la metodología del subtipo favorecerá la calidad de nuestra legislación, al aplicar a las disposiciones, según su contenido, una metodología legislativa que tiene base en la ley matriz con la que armoniza, con refuerzo de la legitimidad del régimen.

I.- Panorama del ordenamiento legal argentino de las sociedades anónimas que hacen oferta pública de sus  valores negociables.

En nuestro país la regulación de las sociedades anónimas con oferta pública está contemplada en un conjunto normativo que integran disposiciones de diversa categoría.

La Ley Nº 19.550 que contiene el régimen general de las sociedades comerciales y el particular de las sociedades anónimas, opera como marco normativo genérico, conteniendo algunas disposiciones referidas especialmente a las sociedades que cotizan. Hasta la sanción de la ley 26831, se complementó con la Ley Nº 17.811 sobre Bolsas y Mercados de valores que contenía la regulación integral del mercado de capitales. Por ésta se creó la Comisión Nacional de Valores, entidad autárquica, con jurisdicción en todo el país encargada de controlar el funcionamiento de las sociedades que hacen oferta pública. Por ley 22169, se adjudicó a este organismo, además, el control de la disolución y liquidación de dichas sociedades.

La Ley Nº 17.811 recibió modificaciones estructurales por vías del Decreto Delegado 677 del 22 de mayo de 2001 sobre "Régimen de Transparencia de la oferta pública".

Recordemos que dicho Decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo nacional por delegación facultada por la Ley de Emergencia Económica 25.414. En el Título II, con la denominación "Modificaciones a la Ley 17.811 y normas modificatorias" introduce el Capítulo VIII sobre "Régimen de las Emisoras" en el que incursiona en el tratamiento de los sujetos societarios e incluye modificaciones al régimen legal de las sociedades contenido en la Ley 19550.

Tales circunstancias fueron inmediatamente advertidas por la doctrina[1] que alertó sobre la posibilidad de que el Decreto 677/01 pudieran ser impugnado de inconstitucionalidad. Los argumentos que fundaron esta opinión se refirieron sustancialmente a que la ley delegante,  invocada para el dictado del Decreto, vedaba la posibilidad de dictar normas derogatorias del Código de Comercio, al que se encuentra incorporada la Ley de Sociedades Comerciales en forma expresa y al que pertenece la Ley 17.811 por su naturaleza, a pesar de no contar con cláusula expresa de incorporación al Código.

El Decreto también fue objeto de acciones judiciales tendientes a la declaración de su inconstitucionalidad.[2] Más allá de la opinión sobre este asunto, es de señalar que se reconoció al Decreto plena aplicabilidad.

En noviembre de 2012, se sanciona la ley 26831 sobre mercado de capitales que regula la materia contenida en la ley 17.811 a la que deroga, al igual que al Decreto 677/01 y cuyas regulaciones sustituye.

En el régimen vigente pues, el conjunto normativo regulatorio de la sociedad anónima que está en la oferta pública está compuesto por las leyes 19550, 22169 y 26831 y su Reglamentación por el Decreto Nº 1023 del 29 de julio de 2013. Se integra, además, con las resoluciones que dicta la Comisión Nacional de Valores, en su carácter de organismo que ejerce el control nacional de estas sociedades.

II.- El Decreto 677/01. Problemas que presentó

El estudio comparativo entre el Decreto 677/01 y la Ley de Sociedades Comerciales ilustra sobre su contradicción en materias trascendentes, sin perjuicio del valor de las soluciones del Decreto, que recogió en sus disposiciones la doctrina del "corporate governance" de aceptación generalizada en los países con mercado de capitales desarrollados.

Entre otras materias tratadas por ambos regímenes con soluciones diversas, encontramos: el control societario, reglas sobre valores escriturales, adquisición de las propias acciones, competencia de la asamblea ordinaria, deberes de los directores, contratación de los directores con la sociedad, remuneración del órgano de administración.[3] Las objeciones sobre la idoneidad de las normas del Decreto, atento su origen, obstaculizaban una interpretación en el sentido de que sus disposiciones pudieran desplazar las de la ley 19550 respecto de las sociedades con oferta.

A pesar de su casi pacífica aplicación, este régimen, como puede advertirse, adoleció de cierta precariedad, susceptible de afectar su consistencia y, eventualmente, la seguridad jurídica.

Esta situación no era aconsejable en un mercado en que el escaso número de sociedades que hacen oferta pública es indicativo de la necesidad de crear estímulos para el desarrollo de las inversiones, entre los que se cuenta, proveer de un encuadre normativo que brinde las mayores seguridades a empresarios e inversores.

III.- la Ley 26831 sobre mercado de capitales

La Ley 26831 sobre mercado de capitales, sancionada el 29 de noviembre de 2012, sin entrar a la valoración de las soluciones que adopta, configura un avance significativo respecto del régimen anterior instrumentado por el Decreto 677/01 porque reviste el carácter de ley de la Nación sancionada mediante el procedimiento establecido por la Constitución Nacional. Ello, sin perjuicio de que ciertas disposiciones de la nombrada ley puedan ser objetadas por violar el texto constitucional.

Consecuentemente, puede interpretarse que las disposiciones de la ley 26381 que modifican a las de la ley 19550, desplazan la aplicación de esta última.

Sin embargo, la particular metodología normativa adoptada  por la ley, la convierte en un instrumento que puede ofrecer dificultades para la interpretación y aplicación, al no presentar una nítida caracterización de la sociedad cotizada con la autonomía que las particularidades del sujeto exige.

Centrando nuestras observaciones en el sujeto, podemos señalar algunos de los problemas que presenta la regulación.

Desde la óptica de la técnica legislativa se advierte, en un aspecto general, que las disposiciones sobre las emisoras están insertas en una regulación  prioritariamente orientada a la regulación del mercado de capitales.

Las disposiciones vinculadas con las sociedades lucen en el Título II, Sujetos, Capítulo III Emisoras. En éste se acude una vez más (ya lo había hecho el Decreto 677/01), en punto a la naturaleza y aplicación de la ley 26831, al concepto de complementariedad que, para algunos de los sujetos regulados, en el caso las sociedades con oferta, habilitaría la aplicación de las normas de la ley, con desplazamiento de las de la 19550 para los supuestos específicos que regula

En dicho Capítulo III se incluyen en referencia a las sociedades: normas contables, disposiciones relativas al órgano de administración, aumentos de capital, opciones, adquisición de acciones propias, accionariado obrero, asambleas, contratos con partes relacionadas, remuneración, actuación y responsabilidades de los directores y comisión fiscalizadora.

En el Título III de Oferta Pública, los Capítulos II, III y IV contemplan distintos supuestos: la oferta pública de adquisición, el régimen de participaciones residuales y el retiro de la oferta pública, materias todas ellas que tienen íntima vinculación con el régimen societario. En cuanto al  Capítulo V sobre Régimen de Transparencia, en la Sección III se  regula a los auditores externos y en la Sección IV al Comité de Auditoría, temas éstos dos últimos inexplicablemente separados del régimen de las emisoras al que pertenecen y está  regulado en el Título I.

Estos saltos y desniveles metodológicos que empujan a interpretaciones controvertidas también lucían en el Decreto 677/01 y es lamentable que no se hayan superado en oportunidad de la sanción de la ley 26831. Lo mismo ha ocurrido con la posibilidad de armonizar los institutos del corporate governance con las modalidades de la legislación y la práctica local.

También se observa en la ley 26831 la ausencia de normas transitorias que permita una razonable adaptación a la nueva situación, así como pautas razonables para la entrada en vigencia, cuya orfandad exigió el dictado de la Resolución 615/13 de la CNV y su prórroga dispuesta por Resolución General 621/13.

IV.- La sociedad anónima que hace oferta pública de sus valores negociables como subtipo de la sociedad anónima. Ventajas. El caso de España.

Para superar las dificultades señaladas se propone caracterizar a la sociedad anónima  con oferta como subtipo.

A tal fin se propone agrupar las disposiciones sobre las sociedades que hacen oferta pública de sus valores negociables en una división metodológica de la Ley de Sociedades Comerciales, a ubicarse como Sección VI, a continuación de la Sección V sobre sociedades anónimas. Tal metodología importará el tratamiento de las sociedades con oferta como subtipo. Ello, en razón de que las normas de la nueva Sección no se contemplarán todos los aspectos regulatorios, sino sólo los específicos diferenciados, manteniéndose los comunes en la esfera de aplicación de la Ley 19.550, de sus disposiciones generales y de las correspondientes a las sociedad anónima, en cuanto no fueren modificados.

Con esta propuesta se tiende a otorgar a la regulación sobre estas sociedades la jerarquía normativa que corresponde a las normas relativas a los sujetos, que encontrarán su encuadre metodológico en el estatuto  que corresponde a ellas y con igual tratamiento. Se presentan varias ventajas: clarificación de las normas aplicables por su agrupamiento en una sección específica y certeza sobre su valor normativo, con apoyo en la naturaleza propiamente legislativa de las normas introducidas, superándose así dudas y contradicciones.

Lo apuntado no significa dejar de lado totalmente las disposiciones referidas a la regulación del régimen de transparencia, ahora contenidas en la ley 26831, que puede tratarse por separado, sin afectación del régimen del sujeto sociedad anónima.

El caso de España

La Propuesta de la Comisión General de Codificación para el nuevo Código Mercantil de España presentada el 20 de junio de 2013, recientemente divulgada, ha adoptado el criterio expuesto respecto a las que denomina "sociedades cotizadas", que sugiere caracterizar en una categoría que aún excede el subtipo.[4]

Esta posición encuentra antecedente en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades  (que abordó un ordenamiento autónomo de las disposiciones para las  sociedades cotizadas) y en la Propuesta de Código de 2002. Se expresa en la Exposición de Motivos del Proyecto que consideramos que se trata de "consolidar definitivamente su anclaje en el Derecho de Sociedades, al menos en todo lo relacionado con su dimensión societaria. Resalta la razonabilidad de la inserción del régimen del sujeto cotizante en la legislación societaria, lo que no obsta a que "aspectos relevantes de su actividad o del tráfico de los valores que emite, o de la relación que establece con los inversores acampen en otros dominios jurídicos, sea en el Código de Comercio, en la legislación del mercado de valores, de la inversión colectiva  o de otras leyes sectoriales

V.- La regulación como subtipo en el Anteproyecto de la Cámara de Sociedades Anónimas para las sociedades que ofrecen sus valores negociables en el mercado de capitales de 2010.

En nuestro medio y, como modelo de la regulación que se propone, contamos con el  Anteproyecto,[5] que regula en forma autónoma a la sociedad que hace oferta pública de sus valores negociables en el mercado de capitales, integrándola a la vigente LSC como  Sección VI del Capítulo II .

En palabras de la Exposición de Motivos que acompañó al Anteproyecto: "Ello implica que la normativa proyectada sólo atiende a los aspectos específicos de dicho subtipo, aplicándose, en cuanto no hubiere sido modificado, tanto la parte general de la LSC como la normativa común a las sociedades anónimas" Agrega que "No se afecta lo norrmado para las sociedades contempladas en el artículo 299, con excepción de la sociedad anónima autorizada a ofrecer públicamente sus valores negociables."

Se procuró otorgar la mayor articulación de las disposiciones del anteproyecto a la legislación matricial y, a la vez, evitar ciertas formulaciones del "corporate governance" que  apartaban a la sociedad de su concepción genéríca, adoptándose un tratamiento respetuoso de los criterios acuñados por la Ley 19550 para lograr un resultado consistente.

Este criterio se aplicó a las divisiones internas de la nueva Sección VI propuesta, en que los temas objeto de regulación se han agrupado siguiendo, en lo posible, la terminología y método de la LSC en la regulación de la sociedad anónima.

Con este enfoque las normas se han agrupado en las siguientes divisiones: 1.- De las normas aplicables, 2.- Del capital, 3.- De los valores negociables, 4.- Del régimen de oferta pública de adquisición.- 5.-De la asamblea, 6.- De la administración, 7.- De la fiscalización privada y de la auditoría externa, 8.- De los contratos con partes relacionadas, 9.- De las normas contables y 10.- De los Tribunales arbitrales.

También se fija en la nueva Sección, según el caso, el alcance de las facultades del organismo de control, esto es de la CNV. De tal modo se operará una validación de la actuación de ésta que operará en refuerzo de la legitimidad de su actuación.

Corresponde, también, tener presente que, en la regulación del subtipo, se han incorporado soluciones propuestas por la CNV en Resoluciones Generales que, si bien como tales importan cierto desborde de las facultades reglamentarias, por lo valioso de su contenido, merecen alcanzar estado legislativo, en orden también a vigorizar su aplicación.

VI.- Conclusión.

Es conveniente regular en la Ley de Sociedades Comerciales, como subtipo de la sociedad anónima, a las sociedades que hacen oferta pública de sus valores negociables.

El camino propuesto, avalado por la doctrina y por proyectos legislativos extranjeros y de nuestro país no ha sido adoptado por la reciente ley 26831, perdiéndose así la oportunidad de contar con un régimen específico integrado a la normativa marco. La adopción de la postura sostenida superará las dificultades interpretativas resultantes del tratamiento superpuesto de ciertos institutos y otras situaciones conflictivas. También favorecerá la calidad de nuestra legislación, al recobrarse una metodología legislativa que tiene base en la ley matriz y armoniza con ella y, en cuyo marco se insertarán, con el diseño adecuado, las facultades del organismo de control, reforzando así la legitimidad de su actuación.

[1] Anaya, Jaime "Los límites de la delegación legislativa. El caso del Decreto 677/01" en ED 195-775, Colautti, Carlos E. "La delegación de facultades legislativas. Reflexiones con motivo de la ley 25.414 en LL 2001 D 1271.

[2] Malumian, Nicolás y Barredo, Federico A. en  "Oferta Pública de Valores Negociables" Lexis Nexis 2007, en pags. 203 y sig. realizan una interesante reseña de la jurisprudencia y aportan sus conclusiones al respecto .

[3] Un desarrollo de esta cuestión puede consultarse en "Mercado de Capitales. Régimen de las Emisoras" Directora María Celia Marsili, Autores: M. Araya, D. Farhi, E.Bacqué. E. Peláez, R. Lucarelli Moffo y G. Dall Asta. Ed.Rubinzal Culzone, 2003, pag. 37 y sigueintes

[4] Así parece resultar de lo que expresa la Exposición de Motivos 10)  Sociedades cotizadas .III-90 "la sociedad cotizada ha adquirido un nivel creciente de identidad propia, hasta el punto de que actualmente resultaría discutible seguir considerándola como un subtipo, o una simple variante de la sociedad anónima" .Propuesta de la Comisión para el nuevo Código Mercantil de España en  wwwmjusticia.gob.es/cs/Satellity.es

[5]El Anteproyecto, en cuya  Comisión redactora intervino la autora, está publicado en la página web de la Cámara de Sociedades Anónimas http://camaradesociedades.com/archivos/Anteproyecto%ley%20Sociedades%20Comerciales.pdf

Nueva ley de mercado de capitales: la responsabilidad de los intervinientes por abuso de información privilegiada

Mirande y Orquera

A) La reciente sanción de la ley 26.831, de Mercado de Capitales (en adelante, "LMC"), sigue despertando no poco debate en torno a sus disposiciones.

Una de sus principales características ha sido el cambio fundamental en la estructura de los mercados de capitales. Hasta el dictado de la LMC, regía en nuestro país, si bien menguadamente, el sistema de autorregulación de las instituciones participantes: bolsas de comercio, mercados de valores, mercados de futuros, etc.; el dictado de normas operativas en el seno de dichas instituciones era la regla y, lo más importante, el control primario de las operaciones y el poder disciplinario, estaba en cabeza de las mismas instituciones, teniendo la Comisión Nacional de Valores ("CNV") un control de segundo grado. Y de hecho mediante la Resolución CNV 615/2013, de reciente sanción, se viene a demostrar que el régimen derogado no resulta tan sencillo de modificar y por ello se ha dispuesto que "Las entidades, mercados, agentes y bolsas de comercio actualmente existentes, hasta la sustitución de las reglamentaciones, continuarán sus actividades en la forma que lo vienen efectuando, con sujeción a la observancia de principios indisponibles y a los cronogramas de adecuación que oportunamente establezca la C.N.V., conforme lo dispuesto por el artículo 155 LMC" (Art. 2°).

No es éste el lugar para hacer una evaluación del régimen derogado, pero es indudable que implicaba una menor intervención del estado en el desarrollo de los mercados de capitales. La filosofía de la LMC es antitética; se elimina todo vestigio de autorregulación y se pone en cabeza de la CNV, el control primario de las operaciones y el poder disciplinario sobre los intervinientes en el mercado[1], exteriorizado mediante el dictado de normas. Tampoco es el lugar para opinar sobre el tema.

Más allá de las objeciones y debates, es indudable que el mercado de capitales argentino no se había desarrollado en la medida de sus posibilidades. El gran interrogante que se abre ahora es si logrará el tan ansiado desarrollo a partir de la sanción de la LMC.

B) La nueva ley incorpora, disposiciones, que admiten distintas fuentes, incluso de la derogada 17.811, como también del Decreto 677/01 (de Transparencia). La incorporación de las pautas del mencionado Decreto en la nueva ley resulta ciertamente saludable, dada su dudosa constitucionalidad, porque había sido dictado en base a las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo por la ley 25.414.

Visto el contexto, vayamos al detalle de nuestro tema:

C) El tema que nos ocupa se encuentra desarrollado en el Capítulo VI, denominado "Acciones y sanciones por conductas contrarias a la transparencia", el cual está dividido en tres Secciones. La Primera, "Conductas contrarias a la transparencia", la Segunda "Prospectos" y la Tercera "Operación en Infracción"; en total, el Capítulo consta de doce artículos, del 117 al 128. En lo sustancial, sigue las pautas de los artículos pertinentes del Decreto 677/01, con algunas escasas variaciones que se mencionarán en cada caso.

Precisamente, el objeto de este trabajo es hacer un análisis liminar de la responsabilidad de los sujetos intervinientes en los mercados financieros, a la luz de las normas contenidas en la Sección Primera citada.

D) Como se mencionó, la Sección I, del Capítulo VI, de la LMC, se denomina "Conductas Contrarias a la Transparencia" (arts. 117 y 118).

La primera de las normas trata del abuso de información privilegiada, la manipulación y engaño en los mercados y la intervención en la oferta pública en forma no autorizada.

I.- El primer apartado del art. 117 LMC, dispone:"a) Abuso de información privilegiada. Los directores, miembros del órgano de fiscalización, accionistas, representantes de accionistas y todo el que por su trabajo, profesión o función dentro de una sociedad emisora o entidad registrada, por sí o por persona interpuesta, así como los funcionarios públicos y aquellos directivos, funcionarios y empleados de los agentes de calificación de riesgo y de los organismos de control públicos o privados, incluidos la Comisión Nacional de Valores, mercados y agentes de depósito y cualquier otra persona que, en razón de sus tareas tenga acceso a similar información, no podrán valerse de la información reservada o privilegiada a fin de obtener, para sí o para otros, ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de valores negociables o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la oferta pública. Lo aquí dispuesto se aplica también a las personas mencionadas en el art. 35 de la ley 24.083[2] y sus modificaciones. En estos casos, el diferencial de precio positivo obtenido por quienes hubieren hecho uso indebido de información privilegiada proveniente de cualquier operación efectuada dentro de un período de seis (6) meses, respecto de cualquier valor negociable de los emisores a que se hallaren vinculados, corresponderá al emisor y será recuperable por él, sin perjuicio de las sanciones que pudieren corresponder al infractor. Si el emisor omitiera incoar la acción correspondiente o no lo hiciera dentro de los sesenta (60) días de ser intimado a ello, o no lo impulsara diligentemente después de la intimación, dichos actos podrán ser realizados por cualquier accionista;"[3]

Vemos que el referido art. 35 de la ley 24.083, de Fondos Comunes de Inversión, al cual remite el transcripto art. 117, a su vez reenvía a la derogada Ley 17.811, y así se plantea la cuestión de si dicho reenvío se produce al vacío, dada la derogación integral de la Ley 17.811. Es decir, si las normas originarias de la Ley 17.811 están derogadas, incs. b y c, del art. 10 (multa e inhabilitación, respectivamente), ¿es aplicable el art. 35 de la Ley de Fondos Comunes de Inversión en esos puntos?

Sospechamos que una de las causas de la "inconsistencia" apuntada estaría en la urgencia con que fuera tratada y aprobada la norma[4].

Nos parece que no hay tal reenvío al vacío[5].

En efecto, de una lectura atenta de las normas involucradas, surge con claridad que el reenvío que efectúa el artículo 35, de la Ley de Fondos Comunes de Inversión, no es liso y llano, es decir, una mera remisión a sanciones impuestas en otra norma legal. El propio artículo 35 establece las sanciones que les corresponden a los sujetos capturados por el tipo legal, el cual está expresamente establecido en la norma. La única remisión es a la modalidad de ciertas sanciones de inhabilitación que estaban previstas en el artículo 10, de la Ley 17.811 y que son reproducidos en la nueva LMC (artículo 132). Creemos que, al no tratarse del reenvío a un tipo penal derogado, sino simplemente a modalidades sancionatorias previstas también en la nueva LMC, no existe vacío legal.

De todas maneras, se trata de un yerro técnico que debió haber sido contemplado con más cuidado y haber "compatibilizado" todas las normas en juego, a saber, la remisión de la Ley de Fondos Comunes de Inversión a la derogada ley 17.811.

II.- Otra cuestión destacable es la definición de lo que se entiende por "información privilegiada"o"reservada"establecido en el art. 2°, último párrafo, de la LMC, titulado, precisamente "Definiciones". En lo que atañe a la "información reservada", dice  es "Toda información concreta que se refiera a uno o varios valores negociables, o a uno o varios emisores de valores negociables, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiese influido de manera sustancial sobre las condiciones o el precio de colocación o el curso de negociación de tales valores negociables." Esta norma está tomada casi textualmenete del art. 2°, último párrafo, del Decreto 677/01.

III.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudiere imponer la C.N.V., la norma regula, en su artículo 118, una "acción de recupero",  de naturaleza social y tiene como fin el recobro del valor positivo diferencial resultante del abuso en la uso de la información.

Dicha norma establece:

"Acción de recupero. La acción de recupero prescribirá a los tres (3) años, podrá promoverla cualquier accionista con sujeción a las normas que regulan la acción subrogatoria y será acumulable a la de responsabilidad prevista en el artículo 276 de la ley 19.550 de sociedades comerciales (t.o. 1.984) y sus modificaciones, sin que sea necesario previa resolución asamblearia."

Esta acción es de naturaleza característicamente social pero puede ser promovida por "cualquier accionista con sujeción a las normas que regulan la acción subrogatoria" y "será acumulable a la de responsabilidad prevista en el art. 276" LSC, sin necesidad de previa resolución asamblearia.

Entonces estamos ante una acción que tiene por objeto el resarcimiento del daño producido a la sociedad como consecuencia del obrar lesivo de los intervinientes en el abuso.

Y aquí, la ley presume la existencia de daño y lo "tarifa", circunscribiéndolo al monto equivalente al valor positivo diferencial obtenido por los infractores, es decir que, la ganancia ilícitamente obtenida, corresponde a la sociedad emisora. Entonces, ante esta norma cabe preguntarse: Estamos ante una presunción de daño o se trata de una variante del daño punitivo? Nos inclinamos hacia esta última postura, pues podría ocurrir que las operaciones ilícitas hubiesen generado ganancias para sus perpetradores, sin daño para la sociedad y en ese caso, no resulta razonable pensar que los infractores no estarán obligados a devolver esa ganancia ilícitamente obtenida (art. 1109 CC). De ahí que, en nuestra opinión, se trate de la clara aplicación de la doctrina de los daños punitivos, que podemos ejemplificar diciendo: el causante del obrar ilícito debe devolver a la sociedad la ganancia producida por su accionar y no podrá eximirse, ni probando que ésta no sufrió daño.

Desde esta perspectiva, el infractor, sólo se exime acreditando la licitud de su obrar, o sea que no se ha configurado el tipo infraccional, que en el caso se reduce a sostener que no hubo utilización indebida de información privilegiada, por ejemplo, demostrando que la información no tenía carácter reservado.

IV.- Otra cuestión destacable es la relativa a la legitimación para el ejercicio de esta acción. Veamos: la acción de recupero, dado su carácter social, puede ser ejercida por la sociedad emisora o por cualquier accionista si aquélla no la iniciare o impulsare dentro de los 60 días de intimada. En este caso, se tratará de una acción social ejercida por el accionista, conforme las normas establecidas de la LSC.

El artículo 118, de la LMC, completa esta disposición estableciendo que la acción de recupero prescribe a los 3 años y será acumulable a la acción de responsabilidad prevista en el artículo 276  LSC.

E) Conclusión.

Del análisis de las normas incluidas en este trabajo, surge con claridad que:

a) Tanto el legislador de 2001, como el de 2012, han estructurado un sistema de responsabilidad civil por conductas contrarias a la transparencia en los mercados financieros que, en buena medida, se inspira en el sistema estadounidense, apartándose del lenguaje y la estructura de nuestro régimen general de responsabilidad civil de raigambre latino-germánica. En nuestra opinión hubiera sido deseable una mejor armonización entre el sistema propuesto –especial- y el general o, mejor aún, haber tomado como fuente otros sistemas, tales como el italiano o el español, que sin las inconsistencias puntualizadas resultan mejor organizados con los respectivos sistemas generales expuestos en sus Códigos Civiles.

b) Por lo dicho, entendemos que la estructura actual requerirá no poca labor interpretativa de los operadores legales, léase, nosotros, los abogados y jueces encargados de su aplicación.

c) El sistema del art. 117 LMC, apunta a la aplicación de la responsabilidad por el criterio de daño punitivo, saliendo de la orbita del sistema jus-civilista que nos rige en general;

d) Téngase presente que, desde la vigencia del Decreto 677/2001, y más allá de su dudosa constitucionalidad, ahora salvada por la LMC, no se iniciaron acciones judiciales por particulares tendientes a la obtención de resarcimientos invocando sus normas; y

c) Por lo tanto, las cuestiones apuntadas podrían constituirse en otra dificultad para el desarrollo del Mercado que se pretende, porque los operadores se han de encontrar con procedimientos poco eficientes para la protección de sus intereses.

[1] El Nuevo régimen implica la derogación total o parcial de normas como los Decretos 677/01 y 656/92 (t.o.749/00) y los artículos 80 a 94 del DNU 2284/91 y del Decreto 476/04.

[2]Art. 35. –Sanciones: Las infracciones a las disposiciones de la presente ley, como a las normas que dictare el organismo de fiscalización, son pasibles de las sanciones siguientes: a) Apercibimiento; b) Multa, por el importe que resulte de aplicar el inciso b) del artículo 10 de la Ley 17.811 y sus modificaciones de  $ 1.000 a $ 1.500.000. La misma se aplicará también a los directores, administradores, síndicos, consejeros y gerentes, en forma solidaria; c) Inhabilitación temporal para actuar. Mientras dure tal inhabilitación únicamente se podrán realizar, respecto del fondo, actos comunes de administración y atender solicitudes de rescate de cuota-partes, pudiendo vender con ese fin los bienes de la cartera que fueren necesarios, bajo control de la Comisión Nacional de Valores; d) Inhabilitación definitiva para actuar como sociedad gerente o depositaria de fondos comunes de inversión; e) Inhabilitación de hasta 5 años para ejercer las funciones de agente colocador y las demás indicadas en el inciso c) del artículo 10 de la Ley Nº 17.811 y sus modificaciones, en lo que corresponde al ámbito de aplicación de la presente Ley.Las presentes sanciones serán aplicadas por la Comisión Nacional de Valores, previa aplicación del régimen sumarial estatuido en los artículos 12 y 13 de la Ley N° 17.811 y sus modificaciones. El organismo de fiscalización podrá renovar la suspensión preventiva por resoluciones sucesivas. (Artículo sustituido por art. 43 del Dec. N° 677/01 B.O. 28/05/01).

[3] El texto transcripto es el aprobado en la Cámara de Diputados, que corrigió una inconsistencia del proyecto remitido por el Poder Ejecutivo Nacional, generalizándose la prohibición del uso de información reservada sin una remisión inadecuada a las normas del Código Penal. Por lo demás, la norma es sustancialmente análoga al art. 33, del Dec. 677/01.

[4] Una de las particularidades de esta nueva ley radica en que, siendo tan pretenciosa la modificación del sistema imperante aplicable a los mercados de capitales y tan rápida su sanción, en el texto de la ley no se ha podido determinar con exactitud qué normas quedan vigentes, cuáles modificadas y cuáles otras derogadas. El legislador resuelve el tema estableciendo la derogación «de toda otra norma que se oponga a la presente ley», incrementando el nivel de incertidumbre para los administrados. Incertidumbre fundamentada en que se establece que es la misma Comisión Nacional de Valores quien reglamenta, interpreta y aplica la nueva ley. (Grisolia, María A. - Gamberale, Fernando, Competencias y facultades otorgadas por la Ley 26.831 a la Comisión Nacional de Valores; 21-may-2013; MJ-DOC-6283-AR | MJD6283).

[5] La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la vigente en el momento de su comisión. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad que, como vimos, prohíbe la aplicación retroactiva de la ley. Es decir, las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor. Es un principio sobre el que existe el más completo acuerdo en las legislaciones modernas (Fonrouge, Mª. Constanza; La aplicación de la ley más benigna; 01 dic. 2006; MJ-DOC-3054-AR | MJD3054).

TEMA IV

CUESTIONES INTERDISCIPLINARIAS

SUBTEMA 1

• CUESTIONES CONTABLES, FISCALES Y TRIBUTARIAS •

SUBTEMA 2

• RÉGIMEN SOCIETARIO E INVERSIÓN •

SUBTEMA 3

• SOCIEDAD, ÉTICA Y SUSTENTABILIDAD •

SUBTEMA 1

CUESTIONES CONTABLES, FISCALES Y TRIBUTARIAS

El capital. Diversos sistemas

Revisión de la noción de capital. Aumento del capital.

Dividendos, reservas y resultados

Modalidades de financiación de las sociedades

Capital y patrimonio. Afectación del patrimonio de las sociedades para diversos emprendimientos

Normas contables. Niif. Lavado de dinero. Seguimiento

Organismos nacionales y transnacionales

• Infracapitalización material - Miguel C. Araya

• Cuando se aumenta el capital mediante el pago de obligaciones preexistentes en los términos del art. 197 se debe emitir con prima y otorgar a los accionistas la posibilidad que ejerzan el derecho de receso - María Barrau

• Los intangibles y el capital social en las empresas de la moda - Susy Inés Bello Knoll y Pamela Echeverría

• Es lícito establecer primas de emisión diferenciadas dentro del mismo aumento de capital (sociedades cerradas) - Bernardo P. Carlino

• ¿Hasta cuándo la rubricación de libros a cargo del Registro Público de Comercio? Conveniencia de delegarla en los contadores certificantes a partir del segundo ejemplar - Bernardo P. Carlino

• Valor de la parte y los derechos y obligaciones del recedente cuando el patrimonio es negativo - Bernardo P. Carlino

• El capital social mínimo y el capital material - Ariel Ángel Dasso

• La capitalización de deuda, una inversión externa atípica - Ariel Ángel Dasso

• Algunas aportaciones a la problemática de la financiación; acciones relacionadas, acciones vinculadas o tracking stocks - Jorge Fernando Fushimi y Efraín Hugo Richard

• Consecuencias de la no aplicación del ajuste por inflación en la situación patrimonial y los resultados de las sociedades comerciales - Jorge Fernando Fushimi

• El reintegro de capital es la operación acordeón - Jorge Fernando Fushimi

• Capital Social: propuestas de reformulación. Derecho comparado moderno - Camilo Ernesto Garófalo y Federico Rubén Diani

• Necesidad de reformar el art. 245, apartado 5º "in fine" reafirmando de modo imperativo el derecho del accionista recedente a que el valor de reembolso de sus acciones sea ajustado a la fecha del efectivo de pago - Ricardo Ludovico Gulminelli

• Algunas reflexiones sobre la función preventiva del capital social - María Laura Juárez

• Otro exceso de la Inspección General de Justicia - Florencia Pagani

• Pérdida del capital social y responsabilidad de los socios - Luisa Isabel Borgarello y Efraín Hugo Richard

• La pérdida del Capital Social como causal de disolución - Efraín Hugo Richard

• Más sobre el concepto de "ganancias realizadas y líquidas" - Enrique M. Skiarski

• Responsabilidad de los administradores y socios por infracapitalización - Daniel Roque Vítolo

Infracapitalizacion material

Miguel C. Araya

El tema de la infracapitalización, cabe afirmar inicialmente, es un problema de las sociedades que limitan la responsabilidad de los socios. Y entre ellas, las sociedades cerradas o sea aquellas que no acuden a financiarse en el mercado de capitales.

En las sociedades anónimas abiertas, vehículos de las grandes empresas, el tema no tiene prácticamente significación, ya que los fenómenos que tienden a resolver las reglas sobre infracapitalización, encuentran una mejor solución por la vía del funcionamiento de aquel mercado.[1]

Es tradicional, distinguir entre dos tipos diversos de infracapitalización, calificadas como "nominal" y "material".[2] Nuestra ponencia, está limitada sin embargo, al último de los conceptos.

La determinación del concepto de sociedad infracapitalizada, es el primer escollo.

En ese orden de ideas, cabe acudir, en primer término, a la ciencia económica, para buscar en ella, algún apoyo a la noción jurídica.

Lamentablemente, ese apoyo es mínimo, porque, pese a los profundos estudios sobre cual debe ser la estructura financiera óptima en una empresa, la ciencia económica ha podido brindar un concepto cierto al respecto[3] y por lo tanto, no puede precisar cuando una sociedad comercial -desde el punto de vista económico contable - está debidamente capitalizada.

En otras palabras son tantas las variables a tener en cuenta a tal efecto (país analizado, tipo de empresa, actividad en desarrollo, personal ocupado, etc), que se ha abandonado el intento en tal sentido.

Sobre esto las opiniones de los autores son coincidentes: "ningún principio económico, ninguna regla de la economía, …permiten determinar con exactitud cuando una sociedad está correctamente capitalizada"[4]

"…la ciencia económica contable no ha sido capaz de determinar a priori, la magnitud cuantitativa del capital social o los recursos propios necesarios para que una sociedad desarrolle su objeto estatutario….[5]

"...en la mayoría de los casos resulta imposible contar con parámetros objetivos que permitan determinar exactamente el monto de los recursos propios que la sociedad debe aportar o retener para financiar adecuadamente su actividad. No existe una fórmula matemática clara y precisa que brinde la posibilidad de detectar, con carácter general y objetivo, las situaciones de infracapitalización"[6]

Avanzando ya en el campo del derecho, diremos que en los primeros estudios se vinculó la noción de infracapitalización a la relación capital - objeto social. Y así se señaló, que existe infracapitalización, cuando los recursos aportados en la formación del capital social, tanto en su instancia inicial como durante el funcionamiento de la sociedad, son notoriamente insuficientes para cumplir el objeto social, conforme su expresión estatutaria.[7]

En ese camino se afirmaba que el monto mínimo de capital[8] no debe aceptarse como legítimo en la constitución de la sociedad para todos los objetos sociales posibles, ya que en alguno de ellos (por ej: fabricación de aviones), ese monto no cumple con las exigencias que deben imponerse en una política legislativa que apunte al buen funcionamiento de las sociedades comerciales.

El ejemplo es extremo, pero cabe extenderlo más allá del capital mínimo; en otras palabras, para algunos autores, el ordenamiento jurídico no puede aceptar, tanto en el acto constitutivo como durante el funcionamiento de la sociedad, un monto de capital, notoriamente insuficiente para el adecuado cumplimiento del objeto social.

Tal concepto no es equivocado, pero el avance sobre el tema lo ha revelado como insuficiente, ya que en nuestro juicio, es sólo aplicable al momento constitutivo de la sociedad, o sea en la infracapitalización originaria, debiendo enriquecerse el mismo, cuando la sociedad comienza a desarrollar una o varias de las actividades incluidas en ese objeto social.

En primer término, por que la noción de capital social ha quedado chica para afrontar este tema. En ese orden de ideas, se ha señalado que "el capital social es la garantía indirecta de los acreedores, mientras que el patrimonio es la garantía directa de éstos, de lo que se infiere que lo trascendente es que los socios doten de recursos al patrimonio, sin necesidad que los fondos suministrados integren la cifra de capital"[9]

En otras palabras, no sólo cuenta el capital suscripto, sino también las reservas y los resultados no asignados o dicho mejor, no distribuidos. [10]

Además, la complejidad de la estructura financiera de las sociedades anónimas, ha revelado la imposibilidad de seguir aceptando como exclusiva a la regla binaria que distinguía entre el capital (aporte de los socios) y pasivo (aporte de los terceros).

Hoy, las sociedades de algún porte utilizan recursos financieros para el desarrollo de su actividad, que no encajan exactamente en ese rígido esquema, a partir de la existencia de instrumentos financieros híbridos, que presentan tanto caracteres de las acciones como el de los bonos.[11]

Es por eso, que es técnicamente más correcto, en lugar de medir solo los fondos aportados como capital, ampliar el análisis hacia los llamados "fondos propios". [12]

En ese sentido, tal vez la denominación del instituto que nos ocupa debería ser "infrapatrimonialización", ya sus reglas van más allá del monto del capital nominal, incluyendo otros rubros que lucen en el patrimonio neto de la sociedad [13]

Pero más allá de la exactitud de la crítica, continuaremos utilizando la expresión "infracapitalización" que ha sido aceptada en forma generalizada en el derecho universal de las sociedades comerciales.

Además, comenzada la actividad empresarial, el riesgo que surge para los acreedores cuando la sociedad está insuficientemente capitalizada, se mide no en función del objeto social, sino de la efectiva actividad en desarrollo. En otras palabras, por el volumen de sus negocios.

Por ello, parece más adecuado hoy para definir a la infracapitalización, vincularla a la actividad efectivamente desarrollada, al volumen de los negocios.

Pero aún así falta algo.

En todos los supuestos anteriores hemos tomado la noción de "recursos propios" y hemos apuntado que debe analizarse si son o no notoriamente insuficientes.

Sin embargo, en la práctica de los negocios, no son solamente los recursos propios los que integran el plan financiero. Están los recursos ajenos, y en la medida que la sociedad, aunque tenga recursos propios insuficientes, consiga recursos de terceros en condiciones de mercado, no puede ser calificada como infracapitalizada.

Es por ello, que coincidimos con R. Oxtoa-Goikaoitxea, que expresa que "una sociedad está infracapitalizada cuando su volumen de recursos propios no basta para cubrir las necesidades financieras que a mediano y largo plazo, atendiendo a su tipo y magnitud, presenta la empresa societaria y cuando le es imposible obtener de terceros los fondos ajenos adicionales necesarios"[14]

La determinación de cuando una sociedad está infracapitalizada, se realiza, en consecuencia, partiendo del tipo de negocio y su volumen, y en base a dos criterios: insuficiencia del capital propio aportado por los socios e incapacidad de obtener esos fondos en el mercado financiero, por parte de terceros, en condiciones habituales.[15]  

El análisis de esta cuestión, cabe hacerlo tanto en la etapa de constitución de la sociedad (inicial), como luego en el desenvolvimiento de la actividad de la sociedad. (sobrevenida)

Respecto al primero de los supuestos cabe reiterar, que aquí solamente puede juzgarse la adecuación del capital, en función del objeto social que se propone en el estatuto, ya que no existe otro parámetro al respecto, ni por supuesto se conocen las posibilidades de esta sociedad en formación, acerca de su aptitud para obtener recursos ajenos en condiciones de mercado. Tampoco existe un patrimonio distinto al monto del capital social.

En la jurisprudencia nacional respecto a la subcapitalización originaria, existe un caso que ya merece la calificación de clásico: Veca Constructora SRL[16] .

La sociedad en cuestión pretendió registrarse denunciando como objeto social "la construcción y refacción de toda clase de inmuebles, ya sea por cuenta propia, de terceros o asociada a terceros".

Denunció un capital ínfimo, en un momento que no regía una regla de capital mínimo para las sociedades de responsabilidad limitada.

El Tribunal rechazó la inscripción, aduciendo que un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinaría la imposibilidad "ex origine" de cumplir el objeto social, requisito exigido no sólo por la ley societaria, sino además porel artículo 953 del Código Civil.

En ese mismo sentido, años mas tarde, la Inspección General de Justicia, denegó la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada, "Gaitán, Barugel y Asoc. SRL"[17] que tenía un amplísimo objeto social y pretendió su inscripción con un capital de $ 5.000, a integrarse en dinero efectivo, con un aporte inicial del 25 %.

Se dijo en aquella oportunidad que es obligación del órgano de contralor, en ejercicio de las facultades asignadas por los arts. 34 del Código de Comercio y 6 de la ley No. 19.550, constatar la relación que debe existir entre el capital social y el objeto de la sociedad, en ejercicio del control de legalidad

Luego la IGJ dictó la resolución No. 7/2005, que refieren al tema que nos ocupa en los artículos 66 y 67. En este último textualmente se dispone: "La Inspección General de Justicia, exigirá una cifra de capital social inicial superior a la fijada en el acto constitutivo, aún en la constitución de sociedades por acciones con una cifra mínima del artículo 186, párrafo primero, de la ley No. 19.550, si advierte que, en virtud de la naturaleza, características o pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente inadecuado"[18]

Como consecuencia de ese criterio e inclusive más allá que el capital mínimo para las sociedades por acciones fue elevado a la suma de $ 100.000[19] , la IGJ exige al momento de la constitución de las sociedades comerciales un capital adecuado al objeto social, dependiente - en cada caso - del criterio del registrador.

Esa postura, por la indudable autoridad que ese organismo de control de la Capital Federal ejerce respecto a los restantes del interior del país, se ha extendido a varias jurisdicciones.

En consecuencia, en nuestro país, en la instancia de la registración inicial, sea el organismo de contralor de orden administrativo o judicial, se realiza un análisis de la capitalización adecuada al objeto social, inclusive mas allá del monto del capital mínimo fijado para las sociedades por acciones.

En cuanto a la infracapitalización material sobrevenida, el tema es tan complejo, que el derecho se ha visto hasta hoy, limitado en cuanto la consagración de reglas positivas que regulen tal problemática, y las respuestas haya que buscarlas en la jurisprudencia, más que en la ley.

Esta afirmación es tan cierta, que solo se encuentra un país (Bélgica) que ha adoptado reglas relativas a la regulación de la infracapitalización material.

El Code des Sociétés, consagra tanto para las sociedades anónimas como para las sociedades de responsabilidad limitada, la responsabilidad solidaria de los fundadores y los administradores en caso de aumento de capital, para que en el supuesto de quiebra decretada dentro de los tres años de la constitución de la sociedad, se advirtiera que el capital social era, desde la constitución, manifiestamente insuficiente para asegurar el ejercicio normal de las actividades proyectadas, por un período al menos de dos años.(art. 456 CS) [20]

Habrá que aclarar, en primer término, que el regimen en comentario impone (como en el resto de Europa) un capital mínimo, que en el caso belga para las anónimas es de E. 61.500. (art. 439 CS)

Diremos además, que al momento de la constitución de la sociedad, los fundadores deben remitir al Escribano un plan financiero que justifique la razón del capital social que han establecido para la sociedad en formación. Ese documento no se publica, sino que permanece reservado por el Escribano. (art. 440 CS)

Aunque la ley nada establece, es generalmente aceptado que ese plan debe contener menciones como la exposición de la actividad proyectada, la estimación del volumen razonable a lograr, el cálculo de rentabilidad para la sociedad y el modo de su financiamiento.

En el caso de quiebra, tal documento - cuya importancia es significativa a efectos de determinar la responsabilidad - debe ser remitido al Juez interviniente.

Las dos condiciones objetivas que imponen la aplicación de la sanción del art. 456 Code des Sociétés, son, que la quiebra de la sociedad sea decretada dentro de los tres años de constitución de la sociedad y que el capital aportado haya sido manifiestamente insuficiente para permitir el ejercicio normal dentro de los dos primeros años de la actividad, cuanto menos.

Dado tales supuestos, el Juez debe fijar el monto de la responsabilidad que cabe asignar a los fundadores. En otras palabras, no existe responsabilidad automática por todo el pasivo, sino que es el Tribunal, quien asigna el monto a reparar. [21]

Ya se anticipó el concepto de infracapitalización al expresarse que ella se presenta cuando la sociedad tiene unos recursos propios, notoriamente insuficientes para atender la actividad que desarrolla y no puede obtener recursos ajenos, en condiciones de mercado.

Esta noción es jurídica.

En consecuencia, para precisarla más, cabe en primer término diferenciarla con otras nociones jurídicas con las que guarda relación.[22]

Comencemos con la pérdida de capital.

Esta es una noción jurídica, pero de fuerte apoyo contable. Estamos ante la pérdida de capital parcial, cuando conforme los estados contables de ejercicio, se ha operado la disminución al menos parcial, de la cifra incluida en el capital social, luego por supuesto, de absorber las restantes cuentas que integran el patrimonio neto. Allí se impone en forma obligatoria la reducción del capital (arts. 205 y 206 LSC).

Cuando la pérdida de capital es total, se impone la disolución de la sociedad, salvo su reintegro o aumento (art. 96 LSC).

La determinación de la infracapitalización material de una sociedad es mas compleja, porque no existe un parámetro claro, como en el precedente caso, (contable) que determine cuando ha operado la misma. Y mucho menos, cuando ha sido "manifiesta", como lo exige la doctrina para aplicar sanciones.

La pérdida de capital social es un elemento de juicio más para determinar la infracapitalización, pero no es determinante, ya que puede haber pérdida de capital social y la sociedad no estar infracapitalizada, en la medida que continue operando con recursos financieros, obtenidos en condiciones normales, en el mercado bancario. [23]

Puede darse el supuesto inverso. Una sociedad que mantiene un capital social en el límite fijado por el art. 206 LSC, y sin embargo, ante la insuficiencia de recursos ajenos, haya entrado en un proceso que la lleve a la crisis.

En este sentido, cabe recordar que aunque se sigue utilizando el término de "infracapitalización", en verdad lo que se sanciona es la infrapatrimonialización, que no se reduce, por lo tanto, al sólo análisis de la cifra del capital nominal.

Es verdad, sin embargo, que los términos que estamos comparando están emparentados. Pero son claramente diferentes, como se ha visto, a lo que debemos agregar que la pérdida del capital social, se juzga en un momento determinado de la vida societaria, es una noción estática, mientras que la infracapitalización, al menos la que opera durante el funcionamiento societario, conlleva un análisis de la dinámica de la sociedad. [24]

Que pasa con la cesación de pagos o insolvencia. [25]

El derecho concursal argentino, establece desde antiguo, como presupuesto objetivo para la apertura de los procedimientos concursales a la cesación de pagos o insolvencia, enrolándose en llamada teoría amplia del estado de cesación de pagos, adoptando a éste como presupuesto objetivo de los concursos (art. 1 LCQ) y al sistema de hechos reveladores como método de comprobación judicial de dicho estado de cesación de pagos (arts. 78 y 79 LCQ)

La ley vigente dispone, sin embargo, que el deudor que se "encontrare en cesación de pagos o tuviere dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores….." (art. 69, LCQ).

Se refiere, como sabemos, al acuerdo preventivo extrajudicial, incorporado en la reforma de la ley 22.917, lo que ha permitido ampliar las posibilidades del deudor en acudir al remedio preventivo. [26]

Los conceptos que estamos comparando no son equivalentes,y las sanciones previstas por el legislador, tampoco lo son.

Aquí también, como en el supuesto anterior, hay una clara vinculación entre ambos, pero, reitero, no son coincidentes.

Porque puede haber infracapitalización material sin insolvencia. Claramente esto sucede en el caso de la infracapitalización originaria, cuando la sociedad ni siquiera ha comenzado a operar. También, puede haber insolvencia, y en consecuencia la necesidad de acudir a remedios preventivos, sin que se presenten los supuestos de infracapitalización manifiesta, como en los casos que exista imposibilidad de pagos, por una crisis financiera de la sociedad.

Sí es cierto que, dejando de lado el supuesto originario, la infracapitalización que interesa en el mundo real, es la que se juzga a partir de la insolvencia societaria, ya que a muy pocos les interesa analizar si se dan los supuestos propios de tal noción, si la sociedad se encuentra in bonis.

En otras palabras, la infracapitalización tanto material (salvo la originaria) como nominal son fenómenos contemporáneos a la insolvencia.[27]

Hechas estas aclaraciones, continuamos tratando la infracapitalización material.

El criterio del Anteproyecto de Reformas a la ley de sociedades comerciales (año 2005) merece ser subrayado. Sus autores analizaron este tema y la respuesta fue clara: "se ha entendido como poco practicable la fijación de normas genéricas sobre adecuación del capital"[28]

Esta afirmación aparece reiterada por uno de ellos, el Dr. Jaime Anaya, en los comentarios publicados con relación al mismo: "una regla que encare genéricamente - afirma - la relación que debe guardar el capital con las actividades a cumplir no parece posible"[29]

Por ello, el anteproyecto argentino, en esta materia se ha limitado a establecer para las sociedades anónimas "un piso adecuado a sus características"[30]

Esta imposición de un capital mínimo, en definitiva, no sólo apunta a incorporar mayor racionalidad a la cuestión tipológica, sino que tiende a reforzar la capitalización de la sociedad al momento de su constitución y durante la vida inicial de la sociedad.[31]

Pasamos ahora a las sanciones ante la sociedad infracapitalizada.

Según Rosa Otxoa, las diversas respuestas que se han dado en el derecho comparado son básicamente tres: dos de ellas desde la responsabilidad contractual y una tercera desde la responsabilidad extracontractual.[32]

En ese orden de ideas, se ha invocado la responsabilidad de los socios, desatendiendo al principio de su responsabilidad limitada, dada la subcapitalización en que ha incurrido la sociedad. La sanción pasa aquí por el "disregard of the legal entity".

También se ha invocado la necesidad de sancionar a los socios, dado los supuestos de subcapitalización, entendiendo que en ese supuesto se ha violado las obligaciones impuestas por el estatuto del socio, fundamentalmente el imperativo de afrontar la crisis societaria.

Finalmente, se ha sostenido la sanción a los socios, con fundamento en el regimen general de la responsabilidad civil, en este caso, de fuente extracontractual.[33]

Con orientación similar, Portale ha señalado que algunos autores fundan la responsabilidad tanto de administradores, como en su caso de socios, en principios generales de derecho civil, otros encuentran el fundamento de ellas en el derecho societario.[34] .

En relación al derecho nacional, cabe recordar que, al igual que casi todos los paises del mundo, nuestro derecho no contiene reglas específicas que sancionen ni a los administradores, ni a los socios por la infracapitalización material.

En consecuencia, las sanciones deben aplicarse a partir de las reglas generales incluídas en la legislación societaria y concursal.

Comenzaremos por los primeros, los administradores societarios, ya que en mi juicio su responsabilidad, respecto a este supuesto, son mayores que la de los socios.

En ese orden ideas cabe aplicar las reglas generales previstas en el artículo 59 LSC, para todos los tipos societarios, que imponen a los administradores obrar con la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios, estableciendo la responsabilidad ilimitada y solidaria, por la acción u omisión en el cumplimiento de sus obligaciones.

Esta regla encuentra su correlato en el artículo 274 LSC referida a las sociedades por acciones, que más allá de su poca precisa redacción, en realidad no hace sino ratificar las reglas de responsabilidad de los administradores propias de todas las sociedades, incluyendo lo que Halperin ha llamado supuestos de refuerzo de responsabilidad. [35]

En ese marco cabe analizar la responsabilidad de los administradores ante el caso de subcapitalización.

En nuestro juicio, siguiendo a Vítolo[36] , dado el supuesto referido o sea que el patrimonio social comienza a resultar insuficiente, llevando a la sociedad a un endeudamiento desproporcionado, y siendo incapaz de generar flujos financieros para atender los pasivos que se vayan contrayendo, los administradores deberan tomar las medidas correctivas que siguen:

a) Anoticiar a los socios, convocando al órgano de gobierno, a fin que adopte una medida superadora del estado de infracapitalización.

b) En su caso, poner de manifiesto la pérdida del capital social, para que el órgano de gobierno avance en las soluciones que la ley societaria prevé al respecto (arts. 96, 205 y 206 LSC), bajo apercibimiento de la responsabilidad que establece el art. 99 LSC.[37]

c) Si existen dificultades económicas y financieras de carácter general o se da el caso de cesación de pagos, instar los remedios concursales previstos en la ley No. 24.522[38]

La falta de cumplimiento de estas medidas correctivas que la ley societaria impone, como diligencia propia del buen hombre de negocios hará responsables a los administradores societarios, en los términos de los artículos 59 y 274 LSC, siendo en consecuencia aplicables las acciones de responsabilidad incluidas en los arts. 276/277/279 LSC.

Si la soluciones preventivas concursales fracasaran, y la sociedad es declarada en quiebra, cabe la aplicación - además - de las acciones de responsabilidad propias del sistema concursal, que como es sabido están reguladas en los artículos 173/176 de la ley No. 24.522

Creemos que las sanciones a aplicarse, encuentran fundamento en el derecho argentino en las reglas citadas y además creemos que constituyen el regimen a aplicar, en un primer nivel de la cuestión. En otras palabras, la responsabilidad primaria por la falta de respuesta ante la infracapitalización, es de los administradores.

El segundo nivel de sanciones se refiere a los socios de las sociedades que limitan su responsabilidad. Volvemos a recordar aquí que se tratan de sociedades cerradas o sea aquellas que no se financian en el mercado de capitales, ya que en este último caso, este instituto les es ajeno.

Se ha discutido si todos los socios de estos tipos societarios deben responder por la infracapitalización o sólo aquellos a quienes imputarse responsabilidad, por el conocimiento de tal situación.[39]

Va de suyo que en las sociedades cerradas, inclusive alguna de ellas familiares, en las cuales los socios simultáneamente revisten el carácter de administradores, esta distinción no tiene significación.

Pero en las sociedades cerradas de cierto porte se puede distinguir entre aquellos socios que la gestionan, normalmente titulares del paquete de control y aquellos otros socios, minoritarios, ajenos a la administración, que sólo son convocados a recibir información del manejo, una vez al año, en ocasión de la asamblea ordinaria.

Esta distinción me parece a este respecto muy importante, ya que si bien es cierto que en la infracapitalización originaria, todos los socios fundadores serían responsables, no sucede lo mismo cuando la sociedad comienza su giro comercial.

En este caso, repito, la responsabilidad primaria es de los socios administradores, y quedaran excluidos de ella, en consecuencia, aquellos socios que desconocieron tal estado de la sociedad. Por supuesto, mucho mas, aquellos que en ocasión de ser convocados anualmente en el órgano de gobierno, propusieron enfrentar el problema.

En relación a las sanciones a los socios, se ha postulado, tanto en el derecho comparado como en nuestro país, la aplicación por via jurisprudencial de la doctrina del "disregard of the legal entity" del derecho anglosajón.[40]

Como es bien sabido, nuestro país ha receptado, bajo la denominación de "inoponibilidad de la personalidad jurídica" esa concepción[41] , en el artículo 54, tercer párrafo, incorporado por la ley No. 22.903, año 1983.

Esa regla, avanzada en el mundo jurídico y luego receptada por el derecho uruguayo, atiende a regular el fenómeno del abuso societario, e impone la imputación directa del acto ilícito a los socios o los controladores que la hicieron posible, superando el regimen de la personalidad jurídica de las sociedades.

En ese orden de ideas, como antes se ha señalado, se ha postulado la aplicación de la regla de la inoponibilidad societaria (art. 54, tercer párrafo LSC), en los supuestos de infracapitalización material. [42]

Uno de los autores que se enrola en esta postura es Caputo, quien sostiene que la subcapitalización puede dar sustento a la aplicación de la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica.

Sin embargo, afirma criteriosamente que no se trata de una situación autónoma, sino que deberá subsumirse en los supuestos regulados por el art. 54, párrafo 3, LSC

En ese orden de ideas, expresa que "para la procedencia de la declaración de inoponibilidad de la personalidad cabrá exigir que: a) exista una relación entre aquel a quien se imputará el acto y la persona perjudicada. b) se desvié la causa-fin del negocio societario, c) se presente alguno de los vicios de los actos jurídicos, como por ejemplo, defraudar derechos de terceros,…."[43]

Analizados los fundamentos para responsabilizar a los administradores y socios por la infracapitalización, cabe ahora avanzar sobre la cuantía de esa responsabilidad, ya que mientras algunos doctrinarios extienden la responsabilidad de los autores, al monto del capital que debió aportarse para resolver el supuesto de subcapitalización, y otros abogan, en cambio, por una responsabilidad ilimitada.

Dos son, entonces, las posturas al respecto. Quienes postulan que sólo deben ser compensado los acreedores por la diferencia entre el capital que realmente se aportó y al capital que debió ser aportado y, quienes abogan por el contrario, con privar de la responsabilidad ilimitada de los socios dado el supuesto de infracapitalización material. [44]

Por nuestra parte adherimos a esta última postura, ya que entendemos que las pérdidas sufridas por una situación de subcapitalización multiplican los efectos de la ausencia originaria. Por lo demás, pareciera extremadamente dificultoso poder determinar "ex post" la exacta cantidad de capital que se hubiera necesitado para sobrevivir.[45]

[1] Paz Ares, C. en "Sobre la infracapitalización de las sociedades" ADC pag. 1588, quien agrega a las sociedades cerradas, los grupos de sociedades.

[2] Paz Ares, C, en "Sobre la infracapitalización de las sociedades" ADC pag. 1594, también en "La infracapitalización: una aproximación contractual" pag. 257 y 262, Massaguer, J. "La infracapitalización: la postergación legal de los créditos de los socios",pag. 943-944, Portale, G. "Capitale sociale e societá per accione sottocapitalizzata" pag. 182

[3] Paolantonio, Martin. "Operaciones financieras internacionales", pag.70.

[4] Otxoa-Errarte Goikoetxea, Rosa. "La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad", pag. 25, ed. Aranzadi-Thomson Reuters.

[5] Fernandez de la Gandara, Luis. "La infracapitalización societaria: un problema de política y técnica legislativas" Derecho Económico Empresarial. Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Alegría, tomo II, pag. 1181,

[6] Olivera Garcia, Ricardo."Un tema de derecho y economía", Anuario de Derecho Comercial. Fundación de cultura universitaria" pag. 25.

[7] Entre otros, Nissen, Ricardo en "La infracapitalización de las sociedades y la responsabilidad de los socios" en Revista de las Sociedades y Concursos", No. 1, pag. 15.

[8] El regimen del capital mínimo, en nuestro pais, ha sido utilizada como regla de "distracción"  ya que en diversos períodos de tiempo (incluso hoy) por su escasa significación, este instituto no ha cumplido las funciones que la doctrina universal asigna a la noción de capital mínimo, siendo nada más que una regla sin contenido alguno.

[9] Leonhart, Carolina P. "Capital social e infracapitalización. La responsabilidad limitada y un capital de riesgo suficiente: la infracapitalización societaria", pag. 50, Ad Hoc.

[10] Sería tal vez mas exacto, incluir todas las cuentas del estado de evolución del patrimonio neto, atento las particularidades de la práctica argentina: ajuste del capital, aportes irrevocables, prima de emisión, revaluos, reservas legales, voluntarias, y resultados no asignados. En este sentido, ver Vitolo, Daniel Roque. "Aportes, capital social e infracapitalización en las sociedades comerciales", pag. 453

[11] En relación a los híbridos financieros, ver por todos, Fernandez del Pozo, Luis. "El fortalecimiento de recursos propios", pag. 193

[12] Fernández del Pozo, Luis, en "El fortalecimiento de recursos propios" , pag. 10.

[13] Manovil, Rafael. "Responsabilidad de los socios por insuficiencia de capital propio. El modelo alemán." En Homenaje Raymundo Fernandez, pag. 609. Di Chiazza, Ivan G. "La insuficiente capitalización de las sociedades. Una historia de prejuicios conceptuales", E.D, día 13 de mayo de 2004.

[14] Oxtoa-Errarte Goikaoitxea, Rosa "La responsabilidade los socios por la infracapitalización de su sociedad" pag. 342.

[15] Oxtoa-Errarte Goikaoitxea, Rosa "La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad" pag. 145

[16] Juzgado Nacional en lo Comercial de Registro, a cargo del Dr. Enrique Butty, en autos: "Veca Constructora SRL c. Registro Público de Comercio" en La Ley, 1980 - D - pag. 463.

[17] Ver resolución No…………………………………

[18] Ver resolución No. 7/2005 en ……………………..

[19] Decreto del PE No.

[20] Otxoa-Errarte Goikoetxea, Rosa. "La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad", pag. 236

[21] Otxoa- Errarte Goikoetxea, Rosa. "La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad", pag. 238.

[22] Vicent Chuliá, F. "Compendio crítico de Derecho Mercantil" pag. 430.

[23] De hecho este fue el caso en la República Argentina, cuando luego de la crisis del 2001/2002, se suspendió la regla de la disolución obligatoria por pérdida del capital social (art. 96 LSC), y muchas sociedades continuaron operando con normalidad, a partir del apoyo bancario o en casos de empresas multinacionales, con préstamos recibidos de sus matrices.

[24] E. H. Richard ha insistido en varios estudios, en la necesidad de valorizar al regimen de pérdida de capital social de nuestra LSC, dandole significación especialmente a la sanción del artículo 99 LSC, solución - que en su juicio - merece ser priorizada en relación inclusive a la infracapitalización material, ya que opera en forma preventiva a la insolvencia, y no cuando ésta ya es irreversible. En ese sentido ver, entre otros trabajos del autor "Insolvencia societaria en el Proyecto de Código" La Ley, ejemplar del día 4 de marzo de 2013.

[25] Hay que recordar que para el derecho argentino, ambos conceptos son equivalentes, conforme reiterada doctrina, entre las que cito por todos a  Raymundo Fernandez, R. "Fundamentos de la quiebra" año 1937.

[26] En este sentido, ver Rouillon, Adolfo. ………….pag. ……….

[27] Richard lo dice en estos términos: "obviamente que es la insolvencia la que dispara las acciones de responsabilidad, no siendo obligatoria - aunque si natural - la existencia de un proceso liquidativo - societario o concursal - que determine la pérdida (daño), anque la mera desaparición de la sociedad (rectius: de su patrimonio ejecutable) generará la legitimación activa y pasiva", "La insolvencia societaria en el Proyecto de Código" L.L. ejemplar del día 4 de marzo 2013.

[28] Exposición de motivos, ed. El Derecho, pag. 9.

[29] El Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales", por Jaime Anaya, en El Derecho, ejemplar del día 5 de agosto de 2004. En similares términos en "Lineamientos del anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales", La Ley, t. 2004, A, pag. 183 y ss.

[30] Anaya, Jaime, El Derecho, ob cit, pag. 5.

[31] Es importante destacar, sin embargo, que el Anteproyecto, avanza sobre los deberes de los síndicos, imponiéndoles emitir opinión sobre el endeudamiento y advertir sobre hechos que comprometan la continuidad de la empresa (arts. 281, inciso f, y 294, incisos 7 y 10)

[32] Otxoa-Errarte Goicoextea, Rosa "La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad" pag. 239, adonde se analiza en profundidad el fundamento en base al cual puede hacerse responder personalmente a los socios, más allá del límite establecido en el estatuto social, en el derecho comparado.

[33] Otxoa-Errarte Goicoextea, Rosa "La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad" pag. 266.

[34] Portale, G. Costa, C. "Capital social e societá per azione sottocapitalizzate: le nouve tendenze nei Paesa europei" en "Il diritto delle societá per azioni: problema, esperienze, progetti", dir. Abadessa-Rojo, pag. 133

[35] Sobre el tema de responsabilidad de los administradores la contribución doctrinaria es muy valiosa. Cito por todos a Halperin, Gagliardo, Junyent Bas………………..

[36] Vitolo, Daniel Roque. "Aportes, capital social e infracapitalización en las sociedades comerciales", pag. 488.

[37] Esto revela una cierta vinculación entre el instituto de la pérdida del capital social y el regimen de infracapitalización, aunque, como se ha señalado antes son institutos diversos.

[38] Vitolo, Daniel Roque."Aportes, capital social e infracapitalización en las sociedades comerciales" pag. 489.

[39] Esta última postura es la sustentada por Paz Ares, Cándido, en "Sobre la infracapitalización de las sociedades" ADC, 1983, pag. 1616.

[40] Al respecto, en relación al derecho comparado, ver Carmen Boldó Roda, en "Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado Español" en especial en pags. 423 yss.

[41] En este sentido la opinión doctrinaria no es unánime, ya que algunos autores entienden que esta incorporación es beneficiosa en la medida que fija criterios de inoponibilidad, sin los peligros inherentes a la doctrina del "disregard" Ver, entre otros a Fargosi, Horacio. "Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica", La Ley, 1988, E, pag. 808 y Marsili, María Celia. "La personalidad jurídica de las sociedades comerciales", RDCO, 2002- pag. 60

[42] Esta utilización ha sido muy propia de los Tribunales del Trabajo, en especial en la Capital Federal, en caso de empleados no registrados ("en negro") aunque muchas veces, sin la precisión técnica que hubiera sido deseable.Ver al respecto Vítolo, Daniel R. "Infracapitalización societaria. Diálogos de doctrina", quien expresa, en tono ´muy gráfico, que "en el derecho laboral, los tribunales se han refugiado en el art. 54, in fine, sobre Inoponibilidad de la personalidad jurídica" La Ley, ejemplar del 29 de abril de 2013.

[43] Caputo, Leandro J. "Inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria," pag. 281.

[44] Otxoa-Errarte Goicoextea, Rosa,"La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad" pag. 256

[45] Otxoa-Errarte Goicoextea, Rosa "La responsabilidad de los socios por la infracapitalización de su sociedad" pag. 256

Cuando se aumenta el capital mediante el pago de obligaciones preexistentes en los términos del art. 197 se debe emitir con prima y otorgar a los accionistas la posibilidad que ejerzan el derecho de receso

María Barrau[1]

Sumario

Que en virtud de la limitación al accionista de ejercer su derecho de suscripción preferente, la prima de emisión deviene inexorable para evitar que se produzca un mayor enriquecimiento por parte del acreedor, que se beneficia con la limitación del derecho de suscripción preferente a los accionistas.

Por ello, para evitar este perjuicio a los accionistas, se debe calcular la prima, teniendo en consideración la diferencia entre el valor nominal y el valor empresa en marcha.

Consideramos que también debe darse la posibilidad al accionista que no puede ejercer el derecho de suscripción preferente por la prohibición establecida en el artículo197 de la L.S. a que ejerza el derecho de receso.

Creemos que calcular la prima, como indica alguna jurisprudencia, -la diferencia entre el capital y el patrimonio neto- resulta perjudicial para el accionista que se ve imposibilitado de ejercer su derecho de suscripción preferente. Esta situación produciría un enriquecimiento sin causa en beneficio del acreedor  que capitaliza su crédito perjudicando al accionista.

Consideramos, que debe darse la posibilidad al accionista que no puede suscribir el aumento de capital en virtud de la prohibición establecida en el artículo197 de la L.S. a que ejerza el derecho de receso.

Creemos que este es el espíritu de la ley. El derecho de receso permite el egreso de la sociedad de todo accionista que para mantener su participación frente a un aumento de capital tiene que realizar un desembolso. En este caso, aunque de un tercero, existe un desembolso, se prohíbe al accionista su ejercicio por cuestiones atinentes al interés social y se permite que  el "desembolso" lo realice el acreedor.

Por ello, consideramos que debe equiparse la situación de desembolso de dinero por parte de un tercero al desembolso por parte del accionista y brindar la posibilidad de ejercer el derecho de a este último conforme lo establece el art.245 de la L.S.

Caso contrario se conculcaría los derechos de los accionistas ante la inexistencia de una causa valida.

El nudogordeano en los aumentos de capital social.

El derecho de suscripción preferente en conjunto con el derecho de receso y la prima de emisión, son los pilares fundamentales del legislador para evitar la producción de abusos en casos de aumentos de capital social; para impedir la utilización de este último como herramienta para modificar las mayorías o los votos o para "reducir la parte de un accionista que molesta".

Derecho de suscripción preferente

El derecho de suscripción preferente, es un derecho absoluto, una norma inderogable que nos viene del derecho italiano. No puede ser excluido este derecho estatutariamente por ser una norma imperativa del derecho societario, sin llegar a la categoría de orden público. La inderogabilidad genérica de ese derecho sólo indica la imposibilidad de su derogación por vía estatutaria, pero esto no implica que la sociedad lo excluya para un aumento concreto (la asamblea lo puede resolver en los términos del art. 197[2] ).

Tiende a proteger que se mantenga el equilibrio económico de cada socio. Tutela los porcentajes de participación de los accionistas dentro de la sociedad y de la clase de acciones.[3] Se concede en el supuesto de emisión de nuevas acciones, obligaciones negociables y debentures convertibles en acciones. Solamente puede limitarse en los casos que la ley específicamente acepta aportes en especie o pagos de obligaciones existentes (artículo 197).

Limitación al derecho de suscripcio preferente.

La ley establece de manera excepcional la posibilidad de su limitación. Se debe tener en consideración para ello el principio general que no puede ser limitado o suprimido.

Esta noción se encuentra relacionada con la problemática del conflicto societario y de los grupos de poder. La ley establece que las decisiones se deben tomar por mayoría. Se protege el interés social y se evita el abuso de la mayoría o del grupo mayoritario. El interés social prevalece sobre el interés de la mayoría.

El interés social es el elemento determinante para establecer la limitación del derecho de suscripción preferente. Nada menos que esta noción tan controvertida en doctrina para instaurar como parámetro de la limitación.

Para algunos, el interés social es el de la mayoría de accionistas; para otros y me incluyo entre ellos, el interés social es el de la sociedad toda, que se desprende de los socios y protege a la sociedad independientemente de las decisiones del grupo mayoritario.

Para dar mayor seguridad a los accionistas minoritarios en el supuesto de limitación, la ley estableció que se debe adoptar la decisión con las mayorías del último párrafo del artículo 244 (es decir, mayoría de acciones con derecho a voto sin aplicarse pluralidad y todas las acciones poseen un voto

Por ello, para limitar el derecho de suscripción preferente se debe encontrar en juego el interés social y la suscripción debe efectuarse con: Aportes en especie o Capitalización de deuda.

Con los aportes en especie se incorpora un bien determinado no susceptible de adquisición en el mercado a la sociedad, que puede ser mueble o inmueble.

La capitalización de deuda está prevista ante la dificultad de cancelar deudas por parte de la sociedad. Es una forma de transformar una deuda en capital social. Es muy útil cuando no se puede cancelar la deuda pero también puede ser utilizada para perjudicar a accionistas minoritarios.

En el supuesto de aumento de capital por capitalización de deudas, los créditos que se pretenden cancelar deben ser líquidos, exigibles y preexistentes a la asamblea que lo dispuso[4].

Prima de emisión

La ley de sociedades en el artículo 202 autoriza a emitir con prima de emisión. La ley suple una omisión del Código de Comercio.

Se ha afirmado que la emisión de acciones con prima constituye uno de los sistemas más utilizados en la práctica para eliminar los peligros que se asocian al aumento de capital.

La emisión con prima o sobreprecio equipara la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su función para los accionistas existentes, es la de conservar el mayor valor real de la acción que si se emitiera sin prima -esto es al valor nominal-,traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas que participarían en igualdad de condiciones con los antiguos, de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha.

La prima tiene su fundamento en buscar la manera de fortalecer el patrimonio social para evitar el aguamiento si los suscriptores son extraños.Mantiene la paridad entre las acciones emitidas y las que se emitan, compensando a los antiguos socios con los que se incorporen. El sobreprecio no implica de modo alguna ganancia para la sociedad, sino un incremento del patrimonio. Para la sociedad sería lo mismo emitir mayor cantidad de acciones, sin necesidad de recurrir a mayores diferencias.

La ley no es clara con respeto a la obligatoriedad de la prima de emisión.

Se discute si el accionista minoritario que se encuentre impedido de suscribir nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, puede exigir que la emisión se haga con prima. Tal solución ha sido aceptada, en algunos casos, condicionada a la demostración que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad, pudiéndose presumir que se hace con el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas.

Héctor María García Cuerva fue el precursor en afirmar que es obligatorio emitir con prima ya que la misma constituye el precio de la diferencia entre el valor nominal y el valor real de las acciones en relación con el patrimonio social neto.[5]

En una economía inflacionaria como sabe ser la nuestra, el distinto valor numérico existente entre el patrimonio neto social del cual la acción es una parte alícuota y su valor nominal, refleja en forma evidente el desajuste y el mismo es una de las razones para adoptar la decisión de emitir acciones cuyo precio supere el valor nominal. En los autos Augur c-Sumampa se enfatizó que la emisión con prima o sobreprecio tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y conlas inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, al valor nominal. Su falta traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas que participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha. [6] En el Congreso Nacional de Derecho Societario de La Cumbre de 1977, el Dr. Rafael Mariano Manóvil, propuso la posibilidad de exigir la prima cuando el aumento carezca de razonabilidad.[7]

Existe un antecedente jurisprudencial de la sala B del año 1997 que resalta que la obligatoriedad de emitir con prima, aparece impuesta no por la letra de la ley, sino por la coherencia del sistema y la operatividad de los principios primogénitos del derecho privado (art 953, 1139 Y 1201 del Código Civil) La Cámara manifiesta que al menos para esta clase de temas, se configuraría una hipótesis de actuación "leonina" comprendida en el artículo 13 de la ley 19550. Indica que siempre que la realidad económica así lo imponga, se debe acudir a la emisión de acciones con prima por existir diferencias entre el patrimonio neto y el capital social..[8] En iguales similares se resolvió en Blok Susana c/ FrigorificoBlock.[9]

En consecución con lo incorporado en un Proyecto que el Ministerio de Economía elaboró en 1994, en el Congreso de Derecho Societario de Mar del Plata, los Dres. Ricardo Augusto Nissen y Ricardo Ludovico Gulminelli, postularon que en una futura reforma habría que establecer la obligatoriedad de la emisión con Prima.Especificaron que el artículo 202 debía modificarse y establecerse que:" será obligatorio emitir con prima cuando, el patrimonio de la sociedad incluyendo el valor de la empresa en marcha, sea superior al capital social". En dichos casos, la prima debía cubrir la diferencia protegiendo al accionista que no pudiera integrar dinero, como al que no quisiera receder.[10]

En las VIII Jornadas de Institutos de derecho Comercial de la República Argentina celebrado en Mar del Plata en junio de 2000, hemos afirmado que es obligatorio emitir con prima cuando el patrimonio de la sociedad, incluyendo el valor de empresa en marcha, sea superior al capital social. Indicamos que con la actual legislación, cuando se produce dicha diferencia resulta obligatorio la emisión con prima, si bien proponíamos la modificación del art. 202 de la L.S en una futura reforma.

Creemos que se debe emitir igualmente con prima cuando las nuevas acciones sonsuscriptas por antiguos accionistas o terceros.[11].

Con respecto al cálculo de la prima, existen diferentes posturas. Algunos especifican que se debe calcular sobre la base de la diferencia que existe entre el capital y el patrimonio neto; otros se enrolan en la postura que afirma que se debe calcular teniendo en consideración el patrimonio de la empresa o el valor empresa en marcha, en donde se adicionaría el valor llave. El Dr.García Cuerva sostiene que el accionista tiene derecho a exigir que se emita con prima para resguardar la adecuación entre el valor nominal y el real del patrimonio neto[12]. En caso de controversia, el juez deberá fijar el justo valor de la prima analizando las circunstancias recién referenciadas. El maestro Isaac Halperin, en su ya tradicional Tratado de Sociedades Anónimas, -ahora actualizado por el Dr. Julio C. Oategui-, indica que"...corresponde al mayor valor (por encima del nominal) de la acción, sea por su cotización en bolsa, sea por el valor del patrimonio neto, sea por las perspectivas de la explotación social, etc... ".[13] En los Cuadernos de Derecho Societario (Dr. Zaldivary otros), se manifiesta que va a ser diferente el criterio para determinar la prima, según nos encontremos ante una sociedad cerrada o ante una abierta.[14]

Los Dres. Ricardo Augusto Nissen y Ricardo Ludovico Gulminelli, estimaron como pauta para calcular el monto de la prima, el valor total del patrimonio social, incluyendo el de la empresa en marcha. Creen que establecer la obligatoriedad de la mera revalorización del capital originario sería insuficiente. Al hablar de valor empresa en marcha, se mejoran todas las posibilidades de calcular la parte del socio que establece la ley de sociedades, ya sea el art. 92 (exclusión), 245 (receso) y se asemeja a lo establecido por el Art. 238 (supuesto de invocación indebida). A los efectos de determinar este valor, la teoría económica de valuación de empresas cuenta con diferentes métodos: el flujo de fondos descontados (antes de cargas financieras) -unlevered discount cash flow-; CAPM -capital asset princing model-; valor de sus activos netos y sus pasivos; Multiplo de Ebitda normalizado o Price Earning pretendido multiplicado por su utilidad normalizada; enfoque que el mercado asigna a empresas similares[15].

Ante todas estas posturas, nosotros consideramos que:

a) Actualizar el capital,como lo propician algunos autores, no se establecería el verdadero valor que tienen las acciones antiguas porque no se tendrían en consideración todas las utilidades que los accionistas por alguna causa no retiraron de la sociedad y que se encuentran contabilizadas dentro del  patrimonio neto fuera del capital social. Iguales argumentos aplicamos para la postura que actualiza un porcentaje del capital social.

b) Diferencia entre el capital social y el patrimonio neto. Se calcula la prima a valores contables, como si se tratase del valor de la parte del socio que recede al cual se le abona conforme el último balance que se ha realizado o que debe realizarse. Las normas de contabilidad y de registro de las operaciones en los balances, difieren de los valores reales. Por lo general son menores los montos establecidos en los balances a los valores reales de la empresa. A su vez, se puede encontrar que un socio o tercero haya realizado aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, que aparezcan contabilizados como una cuenta del patrimonio neto y que modifiquen este parámetro beneficiando a los accionistas antiguos, en detrimento de los nuevos.No todas las cuentas que se encuentran dentro del patrimonio netorepresentan utilidades no distribuidas, o que de alguna manera los socios no retiraronde la sociedad. Por ello consideramos que no es la forma adecuada de calcular la prima de emisión.

c) Diferencia entre el capital social y el patrimonio. En este caso se tendrá en consideración lo que realmente la empresa vale hoy, se confeccionará un cálculo de su valor en el momento del aumento y sobre dicho monto se calculará la prima. Creemos que este parámetro puede ser muy justo para algunos casos, pero no para aquéllos en los cuales el valor llave es superior al patrimonio, pues este último no se considera para el cálculo.

d) Diferencia entre el capital y el valor de la empresa en marcha. En este caso, se tomará el valor del patrimonio social. Pero no éste como único parámetro, sino que el valor llave se tendrá como elemento para el cálculo de la prima y se calcularán las posibilidades de generar utilidades dentro de la empresa. Lo más importante en el momento de la valuación, justamente será esta posibilidad de generar utilidades. En la realidad económica actual, es el que más se asemeja a un precio justo porque la empresa vale por la posibilidad de generar riquezas.

e) Valor de cotización. Para las empresas que cotizan en bolsa, es claro que el valor que más se asemeja a la realidad es el valor de cotización porque es fijado por los inversionistas valorizando la posibilidad de generar riqueza de la sociedad.

Se debe asegurar al accionista que no suscriba un aumento de capital la mantención del valor de sus acciones en base a pautas de la realidad. Esto se logra considerando el valor empresa en marcha, ingrediente que vemos necesario para fijar el valor de los paquetes accionarios. En síntesis, es fundamental tener en cuenta la potencialidad de generar utilidades, la rentabilidad de la empresa -que no siempre tiene relación con el patrimonio, entendido en forma clásica-. La manera más justa para determinar el valor de la prima es la que parte de la base de establecer un valor de las acciones, equivalente al que sería abonado por un adquirente en el mercado, si las mismas fueran puestas a la venta. Es oportuna la pregunta sobre si los accionistas pueden impugnar el monto de prima establecido por la asamblea.

La Inspección General de Justicia establecio mediante la resolución 9-2006 que el valor de suscripción de las acciones incluya una prima de emisión en aquellos casos en los cuales el valor de las acciones emitidas con anterioridad al aumento sujeto a inscripción sea superior a su valor nominal.

Derecho de receso

El derecho de receso aparece relacionado con el aumento de capital cuando el aumento implique un desembolso para el accionista (artículo 245).

Este artículo busca proteger a los accionistas que por alguna causa no pueden suscribir el aumento de capital (no tienen dinero para desembolsar o no quieren hacerlo para que no se vea perjudicada y menoscabada su participación). Entonces, se les permite ejercer el derecho de receso y retirarse de la sociedad.

En este caso se le reintegra su parte conforme lo establece la ley de acuerdo al último balance realizado o que deba realizarse.

Es procedente el derecho de receso ejercido por ciertos accionistas de la sociedad si la misma resolvió por asamblea extraordinaria el aumento de capital a través de la emisión de acciones con prima de emisión, pues ello implica un desembolso en efectivo que perjudica a quienes se vean impedidos de suscribir el aumento de capital (en el caso, el juez ordenó el pago de dinero a los socios en concepto de reembolso de las acciones.-[16] ).

Nuestra propuesta.

Reiteramos que consideramos,  que en los casos donde el accionista no puede ejercer el derecho de suscripción preferente ante la prohibición expresa en virtud de lo establecido en el artículo 197 de la L.S. deviene obligatorio emitir con prima de emisión.

Que en virtud deesta limitación - al accionista - de ejercer su derecho de suscripción preferente, la prima de emisión deviene inexorable para evitar que se produzca un mayor enriquecimiento por parte del acreedor, que se beneficia con la limitación del derecho de suscripción preferente alos accionistas.

Por ello, para evitar este perjuicio a los accionistas se debe calcular a prima  teniendo en consideración la diferencia entre el valor nominal y el valor empresa en marcha.

Creemos que calcular la prima, como indica alguna jurisprudencia, la diferencia entre el capital y el patrimonio neto, resulta perjudicial, para el accionista que se ve imposibilitado de ejercer su derecho de suscripción preferente. Esta situación produciría un enriquecimiento sin  causa en beneficio del acreedor que capitaliza su crédito perjudicando al accionista.

Consideramos, que debe darse la posibilidad al accionista que no puede suscribir el aumento de capital en virtud de la prohibición establecida en el artículo197 de la L.S. a que ejerza el derecho de receso.

Creemos que este es el espíritu de la ley. El derecho de receso permite el egreso de la sociedad detodo aquel accionista que para mantener su participación frente a un aumento de capital tiene que realizar un desembolso. En este caso existiendo desembolso, se prohíbe al accionista su ejercicio por cuestiones atinentes al interés social y se permite que el mismo  lo realice el  acreedor.

Por ello, consideramos que debe equiparse la situación de desembolso de dinero por parte de untercero al desembolso por parte del accionista y brindar la posibilidad de ejercer el derecho de a este último  conforme lo establece el art.245 de la L.S.

Caso contrario se conculcaría los derechos de los accionistas ante la inexistencia de una causa valida.

[1] Titular de la Cátedra de Derecho Societario de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Adjunta de la Cátedra de Derecho Societario de la Facultad de derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. barraumaria@gmail.com.

[2] Couffignal Mariano y otro c/Sworn Collage SA y otro s/ ordinario. CNCom Sala B 2010/15/09.,

[3] Mizrahi de Sztamfater, Sara C. c. Novi - Carp, S. A. y otros.CNCom. SalaB •26/10/1988. LA LEY 1989-B, 149" " El fundamento del derecho de suscripción preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital social, derecho cuya renuncia no cabe presumirla".

[4] Inspección General de Justicia c/Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. CNCom.sala D •17/05/2007 •IMP 2007-15 (agosto), 1512 - ED 223, 563

[5] GARCIA CUERVA, HÉCTOR M " El contrato de suscripción de acciones. pág. 133.Edit. Depalma1988

[6] Augur c- Sumampa SA. CNCom.28/12/1984 ( del voto del Dr.Anaya La Ley1985 E, con nota de Mariano Gagliardo ED 114-373

[7] ZALDIVAR, ENRIQUE Y OTROS "Cuadernos de Derecho societario "t III pág. 201.. Ed. AbeleroPerrot. BsS.As. 1980

[8] Lurie c-Ponieman Hermanos SA s-Sumario.CNCom.Sala B. tIX pág.243.Errepar Numero 117 Agosto 97.

[9] Block Susana c/ Frigorifico Block. Cámara Nacional Comercial Sala C 2005.

[10] Nissen Ricardo y Gulminelli Ricardo Ludovico "La emisión con prima como obligación para evitar la licuación de la parte del socio que no participa en el aumento de capital social. Propuesta de Reforma. X Congreso de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Negocios Societarios t II pág 338.

[11] BARRAU, MARIA "Laprima de emisión como herramienta para evitar el abuso de las mayorías ¨.Primer Congreso Argentino- Español de DerechoMercantil. Valencia. España. Septiembre de 2001.

[12] GARCIA, CUERVA, HÉCTOR MARIA " El contrato de suscripción de acciones" Ed. Desalma1.988

[13] HALPERIN ISAAC, OTAEGUI, JULIO C. Sociedades Anónimas- pág 261. Ed.Depalma.1998.

[14] ZALDIVAR, ENRIQUE Y OTROS.Cuadernos de Derecho Societario. tIII pág 20Ed. AbeleroPerrot. Bs.As. 1980

[15] FIORITO, TOMAS M " Prima de emisión y metos de valuación de empresas" pág.119. Revista derecho de comercial, del consumidor y de la empresa" L L. 2-2011

[16] Neudorffer, Carlos Enrique y otros c/ Molinos Balaton S.A. s/ ordinario".CNCom.; Sala B. 23/05/2002

Los intangibles y el capital social en las empresas de la moda

Susy Inés Bello Knoll y Pamela Echeverría

Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué es un intangible? 3. Valuación de los intangibles. 4. ¿Qué son las empresas de la moda? 5. Aporte de intangibles en las empresas de la moda constituidas como sociedades comerciales. 6. Conclusiones.

Fundamentación:

Las empresas del sector de la moda constituidas como sociedades comerciales deben soportar restricciones en el aporte y activación contable de los bienes inmateriales en virtud de cuestiones prácticas, contables y legales.

1. Introducción

Tres autoras argentinas afirman que los activos intangibles de una empresa constituyen factores claves para la generación de ventajas comparativas y que las inversiones en I+D e innovación conllevan mayor riesgo e incertidumbre que las inversiones en bienes tangibles[1]. Nosotros adherimos a dichas afirmaciones y entendemos que en empresas dedicadas al sector de la moda se refuerza el sentido de las mismas. Sin embargo a pesar de que los intangibles son considerados como verdaderos impulsores de valor en estas empresas[2] existen dificultades para su reconocimiento como activos o capital social según el tipo societario elegido y se encuentran dificultades prácticas, técnicas y legales para la registración de su valor.

Este trabajo pretende ser una reflexión y un aporte en el marco de un sector en pleno crecimiento donde gran cantidad de las empresas que lo componen se caracterizan por la innovación y el uso intensivo de la creación y el conocimiento[3] lo que irremediablemente las hace propietarias y usuarias de un elevado volumen de intangibles y de indispensable capital humano[4].

2. ¿Qué es un intangible?

Para la contabilidad vamos a decir que un activo intangible es un activo identificable, de carácter no monetario y sin apariencia física[5], registrable o no. Para el derecho son bienes en virtud del artículo 2312 del Código Civil[6]. En ese carácter pueden resultar aportes a una sociedad comercial en tanto reúnan los requisitos de los artículos 40 y 38 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LSC) ya que son bienes inmateriales susceptibles de apreciación pecuniaria que se encuentran en el comercio. En cualquier caso entonces corresponde la instrumentación de la transferencia de la propiedad o del uso y goce pero además se debe otorgar al bien un valor porque en cualquier tipo de sociedad el Órgano de Control registral lo exigirá[7]. Esos bienes deben además, conforme la jurisprudencia, ser aportados a su justo valor[8]. En los casos particulares de las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, estos bienes deberán ser susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LSC) y el aporte deberá ser en propiedad (art. 45 LSC)[9]. ARAYA indica que las posturas doctrinales mayoritarias en Europa admiten expresamente la aportación en el acto constitutivo de bienes inmateriales[10] pero en nuestro país no podemos afirmar lo mismo en todos los tipos de sociedades comerciales.

ASCARELLI apuntaba que así como frente a las cosas materiales y a las energías el Derecho se limita a tomar nota de una realidad pre-jurídica, en relación con los bienes inmateriales regula normativamente el propio supuesto de hecho constitutivo del bien.[11] De modo que advierte que la distinción entre los diversos bienes inmateriales se resuelve en los diversos tipos de creaciones intelectuales que pueden ser susceptibles de tutela. Tomaremos ejemplos que tienen que ver con los intangibles vinculados con las empresas que proponemos estudiar dentro de las categorías que analiza el maestro en la sistemática del derecho italiano: a) obras del ingenio, tuteladas por el derecho de autor que resultan aportaciones al mundo de la cultura (obras de las artes figurativas); b) inventos industriales (modelos de utilidad, modelos y dibujos artísticos u ornamentales); y, c) signos distintivos destinados a individualizar sujetos u objetos (marcas, rótulos, letreros, slogans publicitarios). Sin embargo el avance de los negocios desde 1960, fecha en que ASCARELLI escribía, hasta hoy nos permite ampliar el espectro de esos intangibles en el sector de la moda a otros tantos entre los que se encuentran los contratos sobre la propiedad industrial, la cesión de marca, las franquicias, los derechos de distribución, los contratos de licencia de know how, los contratos de cesión de derecho de imagen (nombres, derechos de la personalidad), los contratos de merchandising y los contratos publicitarios[12]. "Asimismo, y en esta especial industria en análisis, consideramos que no resulta menor la apreciación que algunos autores hacen del capital humano como un activo intangible, y la gestión que el mismo debe tener dentro de la organización[13] ".

3. Valuación de los intangibles[14]

Existe una probada relación positiva entre los intangibles que posee una empresa y las ganancias obtenidas por ella. Se observa que el valor de los negocios se fue trasladando de los activos tangibles a los intangibles en los últimos tiempos[15]. Por ello, no nos cabe ninguna duda de que los intangibles tienen un valor y que se hace necesario determinar el mismo. Se abren aquí dos cuestiones a analizar: a) una referida a la determinación del valor, y b) otra vinculada con la posibilidad de incluir dicho valor como activo en los estados contables.

Para la determinación del valor surgen algunos problemas provocados por la ausencia de resultados estables en empresas sin demasiada historia en el mercado, con altos gastos de investigación y desarrollo y publicidad, con ausencia de relación causal entre imagen y rentabilidad pero con una base importante de clientes y reconocimiento de la marca o el estilo o el diseño. Esto lleva a una peligrosa carencia de objetividad[16] para la tarea del valuador donde los métodos clásicos de valor de libros ajustado, ventas, n veces el EBITDA, múltiplos u otros no resultan suficientes. Entendemos que resultarían aplicables los métodos basados en el descuento de flujos porque para estos métodos la distinción entre inversiones capitalizadas (activadas) o consideradas como gastos de ejercicio carece de importancia debido a que el tratamiento contable no afecta los cash flows de la empresa[17] aunque las tasas de descuento a aplicar deberán cumplir con determinados requisitos que reflejen el valor del tiempo del dinero y los riesgos del activo y excluyan la inflación y el impuesto a las ganancias[18].

La contabilidad establece un concepto restrictivo de los intangibles y los somete a la posibilidad de reconocimiento y medición fiable si no son adquiridos a un precio determinado[19] y particularmente si son generados internamente por las empresas. No existe un criterio contable uniforme de reconocimiento y medición de intangibles internamente generados que podamos incluir en este trabajo por lo que solo indicaremos que existen países como Estados Unidos, Alemania o Austria que prohíben su capitalización y que otros países lo permiten con restriccionespara algunos casos[20]. Con la prohibición se trata de evitar la posibilidad de que se incluyan en los estados contables activos dudosos y se produzcan burbujas especulativas. El criterio rector resulta el no reconocimiento contable en el activo de los intangibles generados internamente por lo que las erogaciones deben ser cargadas contra los resultados de los ejercicios en que se incurren[21].

En las sociedades de interés los aportes en especie se valuarán en la forma prevenida en el contrato (art. 51 primer párrafo LSC). Y "en su defecto" se valuarán según los precios de plaza. Si las características de los bienes o su mercado o si hubiera inexistencia de mercado corresponde que el juez de registro o la autoridad de control designen uno o más peritos. Según el camino que se adopte consta la valuación definitiva en el contrato social o consta en forma provisional en el caso que sea por pericia. Para el aporte de los socios comanditarios en comandita simple y en la sociedad de responsabilidad limitada hay un doble procedimiento: a) el art. 51 párrafo tercero de la LSC establece la determinación del valor en el contrato y la obligación de indicar los antecedentes justificativos de la valuación[22], y, b) el art. 52 de la LSC establece la determinación judicial[23]. Aquí también según el camino que se adopte consta la valuación definitiva en el contrato social o consta en forma provisional en el caso que sea por pericia. En la sociedad anónima: a) si su valor es corriente: valor de plaza, o, b) valuación pericial, o, c) la anterior puede ser reemplazada por reparticiones estatales o bancos oficiales[24].

La LSC indica que en el artículo 63 que los Bienes Inmateriales se consignarán por su costo con indicación de sus amortizaciones acumuladas. No habrá problema cuando se conoce el costo pero habrá dificultad de establecer el mismo si el intangible fue generado internamente y no será posible su reconocimiento como activo conforme las normas técnicas profesionales salvo algunas excepciones. Otra cuestión debatida resulta la del criterio de amortización a aplicar.

Visto que la información financiera debe ser ampliada ya que no incluye, en general, un valor razonable de los intangibles se sugiere que se recurra a otros recursos informativos como informes complementarios, reuniones one to one, notas de prensa que puedan contribuir al mercado la existencia de otras variables de análisis empresarial.[25] La falta de valoración de los intangibles y la información en los estados financieros o en informes complementarios provoca en las empresas mayores costos de capital y tasas de interés más altas así como la infravaloración del ente.[26]

4. ¿Qué son las empresas de la moda?

Concibiendo a la moda en sentido amplio, entendemos que, a los fines de la presente ponencia, las empresas de moda son aquellas empresas que encontrándose constituidas como sociedades comerciales, se ocupan de la creación, desarrollo y comercialización de una amplia gama de productos, dentro de los cuales encontramos indumentaria, calzados, textiles, accesorios, cosmética; y recientemente incorporados, artículos del hogar, tecnología y mobiliario.

Como sucede en la mayoría de los países productores, la industria de la moda posee alta incidencia en nuestra economía más aún a partir del año 2001. Así, vemos que el éxito de las empresas de moda depende en parte del talento de quienes la integran y de la visión para el diseño y la dirección que en la misma desarrollen sus miembros. Y en gran parte también, del desarrollo y gestión -tanto a nivel local como internacional- de los bienes intangibles que posea[27].

En estas empresas la innovación y la creatividad constituyen su principal herramienta y lo que las distinguirá de sus competidores por lo que tendrán especial importancia para el empresa de moda las marcas, los secretos industriales[28] y sin lugar a dudas, el capital humano. En este sentido podemos expresar que integran ese capital humano: la capacidad de los empleados (trabajar en equipo, ser creativos, resolución de problemas, liderazgo, gerenciamiento e innovación); la estructura interna (procesos que realizan las personas dentro de la organización), y, la estructura externa (clientela y proveedores entre otros[29]. El capital humano así entendido es que, en mayor medida, produce el éxito de la empresa de moda y la generación de sus ganancias junto con los derechos de propiedad intelectual que se utilizan en mayor porcentaje que en otro tipo de entes.

5. Aporte de intangibles en las empresas de la moda constituidas como sociedades comerciales

Como principio rector, podemos indicar que los aportes iniciales de los socios, pueden estar dados por obligaciones de dar en las sociedades por acciones y sociedad de responsabilidad limitada y de hacer, en las de interés, esto es, sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria y en participación[30].

El principio general referido a los aportes iniciales a realizar en la constitución de una sociedad comercial lo otorgan los artículos 38 a 49 de la LSC. Dichos aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer (artículo 38 LSC). Así, el dar puede consistir en dinero pero también en patentes de invención, marcas de fábrica o de comercio, modelos de utilidad, secretos industriales, software entre otros a nuestro criterio. De ser un fondo de comercio lo que se aporta se aplicará la ley 11.687.

Cuando se trata de obligación de dar bienes se deberán respetar las normas especiales de instrumentación según el tipo de bienes o derechos aportados (Art. 38 LSC). En cualquier caso el aporte podrá ser en propiedad o en uso y goce (artículo 45 LSC). En este último caso este tipo de aporte será admisible en las sociedades de interés debiendo ser en el caso de las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada considerados como prestaciones accesorias.

Los bienes aportados en cualquier caso deben ser susceptibles de ejecución forzada (art. 39) en el caso particular de las sociedades por acciones y sociedades de responsabilidad limitada lo que restringe el espectro de bienes aportables[31]. Por ello las marcas de la ley 22.362 pueden aportarse, al igual que los modelos y diseños industriales decreto ley 6673/1963 y los derechos de autor regulados por la ley 11.723. No es posible aportar bienes litigiosos (art.40). Si los bienes estuvieran gravados, a su valor se le debe deducir el gravamen y se debe especificar la situación en el aporte.

Interesante es el caso que plantea la cooperativa figura recurrente en las empresas de moda, donde conforme la Ley. 20.337 solo podrán ser objeto de aporte bienes determinados, imponiendo la obligación de valuación de los mismos en el acto constitutivo o bien, mediante acuerdo posterior del socio aportante y el consejo de administración[32]. Para el caso de fondo de comercio, se aplicarán las normas establecidas por la ley 11.687 en cuanto a la publicidad y posterior inscripción requerida por la misma.

Ello así, dentro de los aportes en cualquier tipo societario, podemos encontrar no solo los dinerarios o de bienes muebles e inmuebles, sino también los de intangibles, esto es, marcas de fabrica o de comercio, patentes de invención, secretos industriales, software, contratos referidos a dichos derechos, modelos y diseños industriales.

Dentro de las nuevas corrientes doctrinarias, se considera al capital humano[33] como un bien intangible, discutiéndose incluso en algunos casos incluso la necesidad de criterios de valuación del mismo, independientemente del impacto en los balances sociales que el mismo produzca. Si bien el capital humano y sus conocimientos técnicos en cualquier tipo de organización tienen un carácter trascendental, los mismos adquieren especial importancia en las empresas de moda, por ejemplo en caso de diseñadores o creativos de las mismas. Ello así, y entendemos que no constituye un aporte en los términos de la LSC, aunque nos parece que por el artículo 50 LSC pueden incluirse como prestaciones accesorias[34].

En el caso de aportes de contratos  se deberán estudiar cada uno en particular en virtud de que puede estar restringida la transferibilidad en el propio contrato y puede no existir la posibilidad de ejecución forzosa lo que produce que no se puedan aportar a sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

6. Conclusiones

Los bienes inmateriales en las empresas del sector de la moda tienen un importante impacto en el valor de las mismas y definen sus posibilidades comerciales en el mercado. Por ello se hace necesario cuidar el cumplimiento de los requisitos de la LSC para su aporte en el acto de constitución o con posterioridad a éste. Asimismo preocupa la imposibilidad de poder reconocer los intangibles generados internamente como activos sociales.

En el caso de la valuación de intangibles, en cualquier empresa, se debe privilegiar la prudencia para no incluir en los estados contables o en el mercado valores de cuestionable objetividad[35].

Se aconseja incorporar en los estados contables, como información complementaria, la relativa a los intangibles cuya valuación no ha sido incluida en los mismos[36].

Asimismo, entendemos de especial relevancia a los efectos de su valuación, la consideración de elementos tales como el liderazgo de la compañía en el mercado en el que opera, la relevancia y liderazgo de sus marcas, la influencia internacional de la misma y la protección legal que se haya destinado al desarrollo, gestión, defensa y fortalecimiento de sus intangibles[37].

Se alienta a la profesión contable a homogeneizar criterios para los intangibles internamente generados y mejorar las técnicas de valuación de dichos bienes.

[1] BERTOLINO, Gisela; DIAZ, Teresa, y SUARDI, Diana, "Los activos intangibles y la contabilidad", Revista Enfoques, 01/01/2009, pág. 13.

[2] BASILE, Dante, "Los intangibles. Un tema pendiente.", Revista Enfoques, 2002, pág. 531.

[3] CAÑIBANO, Leandro, y, SANCHEZ, M. Paloma, "Medición, control y gestión de los intangibles", Ediciones Deusto, Barcelona, 2004, pág. 101 y ss.

[4] SOTOMAYOR GONZALEZ, Sebastián, "La relevancia valorativa de los intangibles y los valores tecnológicos europeos", Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 2005, pág. 7 y ss.

[5] Norma Internacional de Contabilidad (NIC) No. 38, párrafos 8 a 24. IASB (2004).

[6] Objetos inmateriales susceptibles de valor económico.

[7] En Capital Federal la Resolución IGJ 7/05 en la sección quinta art. 69 y 70 así lo exige.

[8] Incom, Sala D, 20-03-1978, "Deniszuk, Teodoro c. Fulgueira, Roberto", LA LEY, Manuales de jurisprudencia-Ley de sociedades comerciales, pág. 91 y 92.

[9] Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales Comentada", 2ª edición, La Ley, Bs. As., 2011, Tomo I, pág. 628.

[10] ARAYA, Miguel, "El capital social: bienes aportables", Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, Ed. Depalma, Año 33, Enero-Diciembre 2000, Nros. 189-192, págs. 7 a 27.

[11] ASCARELLI, Tullio, "Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales", Traducción de E. Verdera y L Sárez Llanos, Publicaciones del Real Colegio de España en Bologna, Bosch ED., Barcelona, 1970, pág. 230 y ss.

[12] BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (dir.), "Tratado de contratos", Tomo IV, Titant lo blanch, Valencia, 2009.

[13] CARAZAY, Cristina y otros,Universidad Nacional de Rosario, Sextas Jornadas "Investigaciones en la Facultad de Ciencias Económicas y Estadísticas", Noviembre 2001.

[14] MERITUM (MEasuRing Intangibles To Understand and improbé innovation Management-medición de intangibles para comprender y mejorar la gestión innovadora) fue un interesante proyecto europero sobre esta temática. Ver red temática E*KNOW-NET: www.eu-know.net

BRESCIANI, Anita, en "La incidencia de los activos intangibles en la valuación de la empresa", Revista Enfoques, 01/01/2004, pág. 43 se refiere al "Balance Invisible" de CELEMI y al Monitor de Activos Intangibles de CELEMI que determinan si los activos intangibles están generando valor y se utilizan eficientemente.

[15] CASAL, Armando, "Llave de negocios: aspectos conceptuales, legales y contables", Revista Enfoques, 01/01/2007, pág. 1.

[16] BASILE, Dante, "Los intangibles. Un tema pendiente.", Revista Enfoques, 2002, pág. 531.

[17] SOTOMAYOR GONZALEZ, Sebastián, "La relevancia valorativa de los intangibles y los valores tecnológicos europeos", Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 2005, pág. 17.

[18] BASILE, Dante, "Los intangibles. Un tema pendiente.", Revista Enfoques, 2002, pág. 531.

[19] SOTOMAYOR GONZALEZ, Sebastián, "La relevancia valorativa de los intangibles y los valores tecnológicos europeos", Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 2005, pág. 35. No hay duda que en el caso de la adquisición a título oneroso de los intangibles la mayoría de las jurisdicciones permiten la activación al valor de adquisición.

[20] SOTOMAYOR GONZALEZ, Sebastián, "La relevancia valorativa de los intangibles y los valores tecnológicos europeos", Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, 2005, pág. 43.

[21] SLOSSE, Carlos A., "Nuevas normas contables en EEUU para la contabilización de la llave de negocio y otros activos intangibles", Revista Enfoques, 2002, pág. 394.

[22] En caso de insolvencia los acreedores tienen cinco años para impugnar desde que se realiza el aporte.

[23] Si se recurre a esta los acreedores no pueden impugnar y cesa la responsabilidad de los socios por la valuación.

[24] La valuación se hace en la constitución (arts. 167 Y 180 LSC).

[25] GARCIA-MECA, Emma, "Una aproximación empírica al empleo de la información sobre activos intangibles en la valoración de la empresa", Universidad de Murcia, pág. 143.

[26] CAÑIBANO, Leandro, y, SANCHEZ, M. Paloma, "Medición, control y gestión de los intangibles", Ediciones Deusto, Barcelona, 2004, pág. 102.

[27] DILLON, Susana, "Principios de gestión en empresas de moda", Ed. Gustavo Gili, 2012.

[28] Tal es el caso a nivel internacional de la firma ZARA del Grupo Inditex que gran parte del éxito de sus negocios responde al sistema de flujo de información basado en internet, que utiliza y que le permite maximizar sus recursos, incrementando así sus ventas. TORRE DELGADILLO, Vicente, "Los activos Intangibles de la Empresa", Tlatemoani, Revista Academica de Investigación, Universidad de Málaga, Numero 5, Marzo de 2011.

[29] WIRTH, María Cristina, "La medición del capital intelectual", Revista Enfoques, LL, 2001, pág. 217.

[30] VILLEGAS, Carlos Gilberto, "Derecho de las Sociedades Comerciales", Abeledo Perrot, 1994.

[31] Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales Comentada", 2ª edición, La Ley, Bs. As., 2011, Tomo I, pág. 625.

[32] RICHARD. Efraín Hugo "Derecho Societario", Ed. Astrea, 2007.

[33] COCKBURN, Ian, "Lo que hay que tener en cuenta a la hora de valorar una patente", Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Pequeñas y Medianas Empresas.

[34] HALPERIN, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Abeledo Perrot, 2010.

[35] BASILE, Dante, "Los intangibles. Un tema pendiente.", Revista Enfoques, 2002, pág. 531 citando las experiencias de Enron y Worldcom.

[36] BASILE, Dante, "Los intangibles. Un tema pendiente.", Revista Enfoques, 2002, pág. 531, quien indica que así lo hacen las empresas dinamarquesas. En igual sentido BERTOLINO, Gisela; DIAZ, Teresa, y SUARDI, Diana, "Los activos intangibles y la contabilidad", Revista Enfoques, 01/01/2009, pág. 13; y, CAÑIBANO, Leandro, y, SANCHEZ, M. Paloma, "Medición, control y gestión de los intangibles", Ediciones Deusto, Barcelona, 2004, pág. 103.

[37] BUSSOLINI MIGUENZ, Juan, "Los métodos de valuación de los bienes intangibles", Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 2013, Cita IJ-LXVII-607.

Es lícito establecer primas de emisión diferenciadas dentro del mismo aumento de capital (sociedades cerradas)

Bernardo P. Carlino

Sumario: Tanto el concepto de prima como la obligatoriedad de su aplicación en los nuevos aumentos de capital se han consolidado en la actualidad, dando por terminada la discusión sobre si se trata de una cuestión facultativa de la asamblea.

El método de dividir el monto del patrimonio neto por la cantidad de dichas fracciones, para obtener el valor de la prima, es el que menos dificultades y riesgos de impugnaciones ofrece a la decisión de los socios por su objetividad.El patrimonio neto a computar estará formado por el monto del capital ajustado, más la cuenta de ganancias reservadas y las de reservas con fines específicos, incluida la legal.

La cuestión que introduce esta ponencia se refiere a los casos específicos en que, dentro de estas cuentas, se encuentren las de Aportes irrevocables hechos por parte de alguno o algunos de los socios, a los que no se les haya reconocido interés o compensación alguna; o bien las de reintegración del capital (art. 96 LSC). En tal caso, el mayor valor patrimonial provendrá también del saldo de estas cuentas. Resultaría injusto, cuando no contradictorio, que se les aplique a sus titulares el coeficiente que surja de la división habitual, puesto que estarían "pagando" vía prima de emisión, por algo que contribuyeron económicamente a crear.

La aplicación de primas diferenciadas es la solución que parece justa, o por lo menos clara y simple, en relación con los nuevos aportes netos. Esto significa que el mismo accionista que hizo un aporte irrevocable o concurrió a reintegrar el capital, tendrá una prima de emisión -o ninguna- hasta el monto de esos saldos y otra por el monto de su efectivo aporte en la concurrencia del aumento.

El concepto de prima de emisión no ofrece dificultad alguna de interpretación en el estado actual del derecho societario y luce con consenso que los aumentos de capital deben hacerse obligatoriamente con prima cuando los nuevos aportes usufructúan un valor patrimonial superior al del valor nominal, dando por terminada la discusión sobre si se trata de una cuestión facultativa de la asamblea[1].

Precisamente, este método de valuación es el que menos dificultades y riesgos de impugnaciones ofrece a la decisión de los socios, pues presenta objetivamente el valor nominal de las fracciones de capital contrapuesto al que surge de la división del monto del patrimonio neto por la cantidad de dichas fracciones.

Aunque no incluye los intangibles ni el mayor valor esperado proveniente de la incorporación del aumento del capital y es posible intentar ajustes extracontables que lo reflejen, debidamente fundamentados, si se sobrevalúa se corre el riesgo de desalentar el estímulo a la suscripción del aumento. Las ponderaciones de estos factores son, precisamente, las que guían las decisiones de los inversionistas en las sociedades que cotizan en bolsas y mercados abiertos.

Está fuera de discusión la necesidad de la previa capitalización de la cuenta Ajuste del Capital y de toda otra que signifique un derecho de los socios al reparto proporcional entre sus tenencias, antes de la decisión del aumento de capital. Es decir que el patrimonio neto a computar para calcular el coeficiente de la prima de emisión, estará formado por el monto del capital ajustado, más la cuenta de ganancias reservadas y las de reservas con fines específicos, incluida la legal.

La cuestión que introduce esta ponencia se refiere a los casos específicos en que, dentro de estas cuentas, se encuentren las de Aportes irrevocables hechos por parte de alguno o algunos de los socios, a los que no se les haya reconocido interés o compensación alguna; o bien las de reintegración del capital (art. 96 LSC).

Para simplificar el análisis, sirva de ejemplo el caso en que el Patrimonio Neto de una sociedad está formado exclusivamente por la cuenta Capital y la de aportes irrevocables y/o saldos de reintegro del valor del capital hecho por parte de los socios.

Patrimonio Neto:

Capital

Socio A 30.000 accs.

Socio B 30.000 accs.

Socio C 40.000 accs.

100.000 acciones a $ 1 v/n $ 100.000

Aportes irrevocables

Socio C $ 30.000

$ 130.000

Prima de emisión: 130.000/100.000 = 30% o $ 0,30 por cada $ 1.

Aumento: $ 300.000, prima de emisión "simétrica" = $ 90.000

Socio A y B suscriben $ 90.000 cada uno; socio C, $ 120.000

En tal caso, el mayor valor patrimonial provendrá del saldo del aporte irrevocable, pero resultaría a todas luces injusto, cuando no contradictorio, que se le aplique a su titular el coeficiente que surja de la división habitual puesto que estaría "pagando" vía prima de emisión, por algo que contribuyó económicamente a crear. Debe tenerse en cuenta que muchas veces estos aportes irrevocables, y con seguridad la reintegración del valor del capital, han significado la subsistencia y posterior sustentabilidad de la empresa.

Si se tiene dudas, basta con capitalizar primero el saldo del aporte irrevocable con suspensión del derecho de preferencia y acrecida: en tal caso, el valor patrimonial es idéntico al del capital nominal y no habrá prima de emisión.

Cuando son varias las cuentas, además de las propuestas, la sumatoria justifica la aplicación de primas diferenciadas, solución que parece justa, o por lo menos clara y simple, en relación con los nuevos aportes netos. Esto significa que el mismo accionista que hizo un aporte irrevocable o concurrió a reintegrar el capital, tendrá una prima de emisión -o ninguna- hasta el monto de esos saldos y otra por el monto de su efectivo aporte en la concurrencia del aumento.

 Según el ejemplo anterior, y eximiendo de prima al monto del aporte irrevocable, suponiendo que los tres socios deciden acrecer de manera proporcional, la matriz sería la siguiente: para los socios que no registran saldos de aportes irrevocables, el 30% del valor total suscripto; para el restante, descontado el monto del aporte irrevocable ($ 30.000, sin prima) el saldo restante ($ 90.000) con prima.

Si en caso la prima se calcula teniendo en cuenta, además, otros factores como los comentados al principio, la prima puede resultar diferenciada en una menor cantidad para el monto del aporte irrevocable, en lugar de reducirse a cero.

Encontrando razonable y equitativo este procedimiento, no contradice al art. 202 LSC, puesto que la fijación de la prima corresponde a la asamblea extraordinaria, mientras que la igualdad en cada emisión se refiere a la proporcionalidad en las preferencias y acrecidas y no a la igualdad de la prima. El mismo razonamiento vale para las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones, según dicho texto.

No debe ceñirse  la interpretación a la literalidad del singular usado en la norma que se refiere a "la" prima, ya que se trata de una mención genérica. Por otra parte, bien utilizada, la redacción debió referirse a "las" primas, por cuanto la facultad de la asamblea no se agota en una sola emisión, sino que se renueva en los sucesivos aumentos. La emisión se hace con prima; los criterios de atribución, aplicación o eximición, son facultativos de la asamblea.

[1] Se siguen los lineamientos presentados en la Va JORNADA NACIONAL DE DERECHO CONTABLE, Univ. Nac. De Mendoza, Mendoza, 2012.

¿Hasta cuando la rubricacion de libros a cargo del registro publico de comercio? Conveniencia de delegarla en los contadores certificantes a partir del segundo ejemplar

Bernardo Carlino

Sumario

En el derecho comparado los sistemas de rubricación de libros varían desde la nula intervención estatal (alemán) a la máxima (francés), habiendo elegido nuestro Código el último.

Sin entrar en valoraciones sobre la eficiencia del Estado en estos servicios, resulta claro que la tendencia a la utilización de libros rubricados es cada vez mayor en su variedad por el crecimiento de las sociedades comerciales y la potencia de procesamiento informático de datos, que permite y facilita la fragmentación y presentación de datos contables en un número cada vez mayor de libros, lo que difícilmente pueda ser acompañado por la burocracia estatal si se opta por el soporte papel.

La consecuencia es el alargamiento de los plazos con el consecuente riesgo de no contar con ellos en casos periciales. Visto que el Proyecto de Reforma al Código Civil no modifica este procedimiento, que ya han abandonado algunos Códigos latinoamericanos, se propone una alternativa de rubricación, respetando la intervención del Registro Público de Comercio restringida al primero o número uno de cada libro, delegando en los contadores públicos certificantes, con control de los Consejos Profesionales, las sucesivas.

I - Sistemas latinoamericanos de rubricación de libros de comercio

En apretada síntesis, los sistemas respecto de la cantidad de libros de comercio y su rubricación varían entre la libertad total, quedando a cargo del comerciante decidir cuántos libros y cómo llevarlos, que se sigue en países como Alemania; hasta el de intervención rigurosa de los Registros Públicos de Comercio, cuyo origen se reconoce en Francia, es seguido por España y adoptado por nuestro Código, que dispone en el art. 53 que los libros indispensables -Diario e Inventarios y Balances- se presentarán al Tribunal de Comercio del domicilio encuadernados y foliados para que se los individualice en la forma que determine el respectivo tribunal  superior "… y se ponga en ellos nota datada y firmada del destino  del libro, del nombre de aquél a quien pertenezca y del número de hojas que contenga."

Este procedimiento, denominado "rubricación", que está a cargo del Registro Público de Comercio (en adelante: "RPC") se convierte en indispensable para que los libros de comercio cumplan con la eficacia probatoria que les asigna el Digesto, pues de otra manera no son considerados tales.

Sin embargo, en los Códigos de Comercio latinoamericanos esta modalidad de intervención no es mayoritaria: el de la República de El Salvador establece: "Art. 438.- Los registros obligatorios deben llevarse en libros empastados o en hojas separadas, todas las cuales estarán foliadas, y serán autorizadas por el Contador público autorizado que hubiere nombrado el comerciante. Tratándose de Comerciantes sociales, será el auditor externo quien autorizará los libros o Registros, debiendo el administrador designado en los estatutos, avalar dicha Autorización."

Sigue: "Las hojas de cada libro deberán ser numeradas y selladas por el contador público Autorizado, debiendo poner en la primera de ellas una razón firmada y sellada, en la que se exprese el nombre del comerciante que las utilizará, el objeto a que se destinan, el número de hojas que se autorizan y el lugar y fecha de la entrega al interesado."

Más adelante, el Art. 448 le encarga vigilar si los comerciantes llevan sus registros con arreglo a estas disposiciones y si de la inspección resultare que no están con arreglo a la ley, o que no se llevan, será tal oficina la que impondrá al comerciante infractor una sanción debiendo además exigirse la corrección de las irregularidades que motivaron la multa.

Por su parte, el Código de la República de Ecuador, en su Art. 37 remite la obligación del comerciante de llevar su contabilidad en los términos que establece la Ley de Régimen Tributario Interno, mientras que el Art. 24 de la Ley de Contadores dispone que si no cuenta con un contador, su contabilidad no tendrá valor legal, pero en ninguna parte se refiere a la rubricación de los libros por parte del Registro Público de Comercio.

A su vez, el Código de Comercio de la República de Bolivia, en su Art. 40 dispone que los comerciantes presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar, encuadernados y foliados, a un Notario de fe publica para que, antes de su utilización, incluya en el primer folio de cada uno, acta sobre la aplicación que se le dará, con indicación del nombre de aquél a quien pertenezca y el número de folios que contenga, fechada y firmada por el Notario interviniente, estampando, además, en todas las hojas, el sello de la notarla que lo autorice y cumpliendo los requisitos fiscales establecidos.

Más allá aún, el de la República de Costa Rica, en su Art. 251 solo exige a toda persona física o jurídica el llevar sus registros contables y financieros en medios que permitan conocer, de forma fácil, clara y precisa, sus operaciones comerciales y su situación económica, "… sin que estos deban ser legalizados por entidad alguna", extendiendo la libertad a la utilización de sistemas informáticos de llevanza de la contabilidad.

El Código de Comercio de la República de México solo se refiere (art. 33) a la obligación de llevar y mantener un sistema de contabilidad adecuado, mediante los instrumentos, recursos y sistemas de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las características particulares del negocio, desarrollando a continuación una serie de requisitos mínimos que cualquier sistema deberá satisfacer, entre los que no se encuentra intervención estatal alguna.

II - La intervención de los RPC en la rubricación tiende a ser cada vez más lenta y burocrática trasladando los costos a los particulares

En muy pocos años, entre la adopción masiva de recursos informáticos cada vez más potentes, que permiten obtener en tales soportes o en papel, una diversidad de libros necesarios o auxiliares, a los que se prefiere rubricar, más la tasa constante -si no creciente- de creación de nuevas sociedades comerciales en todas las jurisdicciones del país, contrapuesta a las restricciones presupuestarias del Estado para agrandar su burocracia (de muy baja eficiencia) permite conjeturar que la carga de solicitudes de rubricación de libros en soporte papel siempre será mucho mayor que la velocidad de intervención de los RPC.

El resultado de este desbalance es el alargamiento de las plazos hasta límites intolerables (en Tucumán, para tratar de mitigarlos, es el propio usuario quien debe sellar los folios en la repartición cuando por fin le toca el turno, y por un máximo de dos libros por trámite) con los riesgos de verse privada la persona jurídica de los medios probatorios que ellos significan cuando son llevados de acuerdo al Código, por esta deficiencia estatal.

El Proyecto de Reforma al C° Civil mantiene intacto el procedimiento de intervención del Registro en la rubricación de libros. En el fondo de esta cuestión, reside la particular posición que tanto el Estado como los particulares tienen respecto a los límites de su intervención en cada área de la actividad económica.

Considero que se puede lograr un punto medio entre la intervención de los RPC dispuesta por el Código nativo y el aporte de los propios operadores económicos, sin desmedro del control reservado a las áreas del Estado.

III - Propuesta Alternativa para equilibrar los roles y la eficiencia

La misma consiste en considerar que la disposición legal queda cumplida con la rubricación por parte de los RPC de todos los libros número uno, es decir los primeros de cada libro que se sometan a intervención. Y a partir de allí delegar formalmente tales facultades en los contadores públicos certificantes del Balance, quienes con cierta periodicidad deberán informar al Registro sobre la intervención que tuvieron en la habilitación de los libros de comercio y el estado de "actualidad" de las registraciones (fecha y folio del último asiento) mediante el llenado de un formulario que contenga esos datos por cada libro.

De este modo, las facultades de inspección quedan reservadas a los casos en que los mismos formularios revelen estados de atraso que requieran de la intervención estatal y la eventual aplicación de multas. Ningún sistema de control con intervención de personas es totalmente seguro, pero se pueden arbitrar diversos medios para evitar que la eventual connivencia del contador con el cliente permita el reemplazo de un libro por otro, tal como la obligación del estampado de un sello o pegar un timbrado u hoja timbrada fechadora, emitida por parte de los Consejo o Colegios profesionales, al solo efecto de dar fecha cierta a cada acto de rubricación de libros. Siguiendo la línea del art. 438 del Código de El Salvador citado antes, puede agregarse la intervención de los administradores designados.

Las modalidades con que el contador certificante procederá a la habilitación del libro y lo que se entienda por el rubricado, pueden ser diversas pero en lo básico han de hacer mención al nombre del comerciante que las utilizará, el objeto a que se destinan, su número de orden de habilitación, la cantidad de hojas que se autorizan y el lugar y fecha de la entrega al interesado.

En el caso de soportes electrónicos los profesionales en Ciencias Económicas tienen ventajas comparativas de formación como para evaluar y aplicar los medios seguros encriptación y firma electrónica o digital de rubricación.

Desde el punto de vista formal, también se pueden arbitrar diversos actos administrativos, instrumentos, acuerdos o acordadas -en los casos que los Registros dependan del Poder Judicial- mediante los cuales se delegue en los Colegios o Consejos la rubricación de los segundos y sucesivos libros de comercio a cargo de los matriculados en ejercicio de la profesión.

Valor de la parte y los derechos y obligaciones del recedente cuando el patrimonio es negativo

Bernardo P. Carlino

Sumario

El derecho de receso supone la existencia de un patrimonio sobre el cual el recedente pueda ejercerlo, pues se transforma en un acreedor por medio de la fijación de su valor y la forma de pago. Pero cuando para evitar la liquidación societaria la asamblea extraordinaria decide la reintegración del capital mediante el ingreso de valores por parte de los socios que no configuran aportes, deben revisarse llas reglas de su ejercicio.

Se pretende encontrar una respuesta a la determinación del valor de la cuota recedente cuando la pérdida patrimonial registra una cifra menor que cero ya que la simple inversión lógico-matemática de la regla que le concede valor a su reembolso cuando es positivo, indicaría que al socio recedente le corresponderá desembolsar. Así como el recedente tiene derecho a cobrar el valor patrimonial proporcional positivo para salir de su condición de tal, tendría la obligación de pagar el valor patrimonial proporcional negativo.

Se propone que cuando el Patrimonio Neto es negativo y la sociedad decide la continuidad mediante la reintegración del capital, no corresponde adjudicar valor alguno a la cuota del recedente, lo que lo libera de su condición de socio sin pago alguno a la sociedad, la que procederá a la disminución del capital, la cancelación de sus títulos accionarios y la absorción contable de la parte proporcional negativa del Patrimonio Neto.

El derecho de receso facilita la salida del socio disconforme con la sociedad que decide una alteración sustancial de las condiciones originales del contrato social -causales enumeradas taxativamente por la ley o el propio contrato- y le permite el reembolso del valor proporcional patrimonial de su parte.

Significa la existencia de un patrimonio, sobre el cual el recedente cumplidor de las formalidades (arts. 244 y 245 LSC), pueda ejercer dicho derecho, pues se transforma en un acreedor por medio de la fijación de su valor y la forma de pago (art. 61). Careciendo la sociedad de las condiciones de liquidez y sustentabilidad para abonarlo, la misma  ley contiene la posibilidad de retractación por una asamblea.

La reglas de su ejercicio pueden producir efectos sorprendentes si se las invierte lógicamente, es decir, cuando el patrimonio neto resulta negativo al punto de producir el resultado inverso: el derecho del socio a salir del contrato social implicará el pago por su parte de la parte proporcional negativa.

Por definición, no sería posible perder el capital en el sentido de cifra nominal que fija los derechos patrimoniales y políticos de los socios, y para evitar que ello ocurra sin disolución y liquidación societaria, la LSC ofrece a la asamblea extraordinaria la reintegración del capital mediante el voluntario ingreso de valores por parte de los socios, que no configuran aportes.

Verificada esta situación de pérdida del patrimonio, al punto que algebraicamente le corresponde una cifra negativa, es decir, menor que cero, ¿cuál es el "valor" de la parte recedente?

Si el patrimonio es igual a cero, evidentemente no tiene ningún valor. Pero si es negativo, la simple inversión lógico-matemática de la regla que le concede valor a reembolsarle cuando es positivo, indica que al socio le corresponde desembolsar. Dicho en otros términos: así como el recedente tiene derecho a cobrar el valor patrimonial proporcional positivo para salir, tendría la obligación de "pagar" el valor patrimonial proporcional negativo para salir.

Aplicando el mero cambio de signo algebraico de estas reglas, del mismo modo que cuando el patrimonio es positivo, el reembolso de la parte recedente provoca la disminución -contable- proporcional del capital nominal y del patrimonio, cuando es negativo consistirá en su aumento -contable- proporcional.

¿Cuáles son los fundamentos de esta conclusión?

1) El estado de socio -art. 1 LSC- obliga a participar de los beneficios y soportar las pérdidas. Y son éstas las que llevan al patrimonio neto a su valor negativo tornando necesario su reintegración. Si no está de acuerdo en ello, el derecho de receso no puede liberarlo de su obligación original de soportarlas, pues al quedar excluido de la sociedad le impondría un "derecho negativo de acrecer", o un "derecho negativo de reintegrar" a los demás socios, que se verían en la obligación de cubrirla.

2) La regla general del soporte de las pérdidas se restringe al aporte, aplicado al tipo societario, lo que se verifica en caso de liquidación, pero el caso en análisis es especial, ya que la sociedad está intentando evitarla mediante un negocio jurídico complejo y no legislado con la minuciosidad debida, cual es el de la reintegración del capital.

3) Es cierto que el socio no puede ser obligado a aumentar el capital por decisión que competa a la asamblea extraordinaria (modificación del contrato originalmente suscripto) y que implique un desembolso. Pero esa regla se aplica a los aportes, a cambio de cuotas de capital. En cambio en la reintegración, se trata de volver a integrar el valor perdido del patrimonio, a cambio de ningún otro derecho, al punto que el registro del ingreso de esos activos requiere de un criterio especial de contabilización.

4) Una vez pagado el valor proporcional del patrimonio negativo, el socio que ejerce el derecho de receso por la causal de la reintegración, puede retirarse de la sociedad si ésta procede a su inmediata y simultánea reducción a cero y posterior aumento. Téngase presente que el reintegro puede mantener el patrimonio neto negativo dentro de los márgenes de ley, o volverlo a cero.

En tal caso, se recuperaría el sentido del ejercicio del derecho como mecanismo formal de salida, pues el que "paga para salir" desaparece de la base societaria  extinguiendo su responsabilidad limitada al aporte, no importa la variante tipológica de la sociedad.

Estas reglas no privan al socio de su derecho de salir de la sociedad, ni a ésta de contar con el soporte de la parte proporcional de las pérdidas a que se obligó por contrato. Una vez reintegrado el capital y el patrimonio, a los socios restantes les queda la alternativa del aumento del capital, siempre reconociendo como un solo acto al instituto o negocio.

5) El art. 233 LSC dispone que las resoluciones sociales adoptadas conforme a la ley y al estatuto son de cumplimiento obligatorio y vinculante para los socios y administradores: si la asamblea así lo dispone, el socio debería pagar para salir.

Argumentos en contrario:

A) Forzar al accionista a reintegrar el capital significa obligarlo a soportar las pérdidas más allá de lo que el tipo societario exige.

B) La decisión asamblearia en tal sentido altera la naturaleza del tipo social adoptada en el instrumento constitutivo, de algo típico en algo totalmente atípico.

Por lo tanto considero que el punto de equilibrio entre ambas posibilidades, sin que signifique agravamiento de las condiciones del socio recedente porque no que desea ni reintegrar el capital ni permanecer en la sociedad, el de considerar que mantiene el derecho a irse de la nómina y condición de tal, para lo cual debe ejercer tal derecho, a cambio de su eliminación contable como poseedor de fracciones de capital, la cancelación de sus títulos, la disminución del capital y el adecuado tratamiento contable de la parte proporcional negativa, para lo cual los profesionales en ciencias económicas encontrarán los mecanismos más idóneos.

Ponencia: Cuando el Patrimonio Neto es negativo y la sociedad decide la continuidad mediante la reintegración del capital, no corresponde adjudicar valor alguno a la cuota del recedente, lo que lo libera de su condición de socio sin pago alguno a la sociedad, la que procederá a la disminución del capital, la cancelación de sus títulos accionarios y la absorción contable de la parte proporcional negativa del Patrimonio Neto.

El Capital Social Mínimo y el Capital Material

Ariel Angel Dasso

Sumario:

La legislación societaria argentina trata al capital social en función de determinación intra societaria dirigida a la determinación de los derechos patrimoniales y políticos de los socios, con incidencia prácticamente irrelevante respecto de los terceros, cuya tutela esta reservada al derecho de la crisis o concursal.

El capital social (nominal)

El concepto de capital social está en dogma concebido como el valor en dinero de los aportes de los accionistas según resulte de la valuación hecha en el acto constitutivo.

Patrimonio social en cambio es el complejo de activos y pasivos de la sociedad en un momento dado. Coinciden en la práctica "cifra de capital social" y "activos" del "patrimonio" (rectius "activos patrimoniales" solamente en el acto de constitución de la sociedad, en cuya instancia inicial aparece perfecta la identidad entre ambos y ello así porque paradójicamente la sociedad no ha emprendido todavía ninguna actividad. [1]

En el desarrollo de la vida societaria puede ocurrir que el valor del patrimonio neto supere a la cifra de capital concebida como valor de los aportes al momento de la constitución expresado en términos de moneda legal (aún sin mediar "aumento técnico real o nominal") y ello en razón de incrementos patrimoniales, como utilidades no distribuidas o incremento de valor de los bienes existentes, en razón de factores económicos o simplemente monetarios (inflación).

El valor efectivo del patrimonio neto puede reducirse aún por debajo de la cifra de capital en razón de pérdidas, hipótesis en la cual cuando esa reducción supera un cierto límite, que varía en los distintos ordenamientos societarios (en la LSC: 94 inc. 5 por "perdida total" la sociedad entra en disolución pero  la relación entre el patrimonio neto y el capital social puede restaurarse por vía de la reducción del capital en proporción a las pérdidas (LSC: 206).

La télesis legal es que el valor del patrimonio no sea inferior al "capital social". En este contexto dogmático, no susceptible de mayores debates, aparece patente que una visión realista de la función que cumple el "capital social" en la práctica de la sociedad anónima desdibuja hasta su evanescencia su clásica atribución de prenda común de los acreedores.

A partir de allí se inicia una notoria tendencia al tratamiento del concepto de "capital social" con atributos cada vez más próximos a conceptos que no le son sustanciales como "recursos de la sociedad", concluyendo, o más bien, significando medios para su financiación todo lo cual, en la tendencia inocultable para identificar en el capital la prenda común de los acreedores, propia del patrimonio, culmina en la doctrina alemana del "capital material" sin otro objetivo de que a la regla de garantía atribuida al  "capital social" esté sometido todo activo patrimonial. [2]

En la doctrina alemana es minoritaria aquella que predica que sólo debe ser compensado el riesgo adicional trasladado a los acreedores por la infracapitalización. La doctrina mayoritaria aboga por la derogación de la responsabilidad ilimitada de los socios salvo la de aquellos que no supieren de la infracapitalización o que sabiendo se hubieren opuesto.[3]

Sin embargo, el derecho societario argentino abreva en la vertiente italo-francesa que plasma al "capital social" desde la perspectiva contable, concretado en una cifra nominal dividida en acciones (LSC: 163) que constituyen a su vez puestos del socio en el seno de la sociedad y su derecho a no ser constreñido legalmente a incrementar sus aportes más allá de la integración del suscripto al tiempo de la celebración del contrato constitutivo ese es el límite legal de su responsabilidad (LSC: 163 y 186).

La función de garantía del "capital social" frente a los acreedores sociales, aparece reducida a una pobre expresión, por lo que no existe razón para supervalorar el principio de "capital social mínimo" en razón de concebir al capital como prenda común de los acreedores porque lo que estos pretenden es un balance serio y veraz y en todo caso garantías personales mas que cuantía elevada del capital social[4].

El derecho vivo enseña como proveedores y financistas (acreedores en fin) condicionan el propio crédito a la constitución de garantías reales (prendas, hipotecas) o personales de socios o terceros (avales, endosos) pero sólo, como hipótesis de escuela al reforzamiento del patrimonio y aún al aumento real del capital social.

Es cierto a su vez que los recursos proporcionados por instrumentos financieros societarios se ha incrementado con una dinámica tan asombrosa hasta quedar relegado el recurso al aumento real del capital social frente a la posibilidad de financiación por vía de valores mobiliarios, bonos, derivados, etc. (proliferados en medida tal que exigen códigos de tratamiento particular a cada instrumento, tan variadas son sus características)[5]

La visión realista desdibuja cada vez más aquella idea que desde el origen apareció cuestionada en cuanto a su efectividad referida al capital social como la prenda común de los acreedores, y en tanto el ordenamiento adhiera la doctrina del capital mínimo sólo será posible acomodarlo al dogma de la garantía en protección de socios y terceros postulando capital mínimo de relevancia material significativo lo cual a su vez genera el incomodo problema de la actualización permanente, en orden a reflejar en la cifra el patrimonio neto.

La fase inicial de la sociedad está sustentada sobre la identidad de la cifra capital y el valor patrimonial en pos del mantenimiento de equivalencia que el dogma procura y la dinámica económica impide, en tanto la ley acude a los principios de conservación y estabilidad del capital social.

El capital social es uno, con cifra mínima en dinero de curso legal, suscripto totalmente bastando el desembolso o integración en el 25% de cada suscripción significado por el valor nominal de las acciones suscriptas (LSC: 186 y 187). Los aportes constitutivos del capital deben ser bienes o derechos patrimoniales valorables económicamente, no trabajos o servicios. Se exige para su integración aportes de dinero y  cuando es en especie deben ser tasados al "valor real" (LSC. 186.4).

El encaje mínimo del 25% del capital social es tan simbólico como el capital social mínimo por ello el cumplimiento de su integración se justifica con el depósito bancario "al tiempo de ordenarse la inscripción…" cumplida la cual queda librado (LSC: 187) sin otro propuesta que minimiza los efectos de la inmovilización de los fondos.

Las normas referidas a la modificación de la cifra del capital suponen modificación de los estatutos estableciéndose controles y condiciones para el aumento para lo cual es menester decisión de asamblea extraordinaria (LSC: 235 salvo el supuesto del art. 188 LSC) o la reducción y reintegro y, particularmente, focalizando como causa de disolución el caso de que las pérdidas reduzcan el patrimonio a una proporción que, con distintos porcentuales los distintos ordenamientos consideran "descapitalizacion inadmisible" (LSC: art. 203 a 206).

El monto del capital mínimo

Las directivas comunitarias (UE) mantienen el principio del capital mínimo, en base a cifras relevantes partiendo de la premisa que la anónima constituye un tipo social adecuado para empresas de mayor consistencia económica, reservando el capital mínimo como base formal a la sociedad de responsabilidad limitada, para las medianas y pequeñas, llamadas también familiares, para las cuales la organización de la sociedad anónima no parece adecuada. En cambio las sociedades "cerradas" en las cuales es característico el vínculo familiar y coincide generalmente con un reducido número de socios no encajan en el tipo de la sociedad anónima salvo en la preocupación referida a la limitación de la responsabilidad, blindada por el aporte.

La exacta dimensión del problema del capital no puede evadir la diversa caracterización y función que cumplen en el ámbito del derecho societario y más aún frente no sólo a los terceros sino particularmente al particular propósito que guía al socio o al accionista al constituir la sociedad o al ingresar a ella por vías derivadas.

La sociedad anónima, es tan "apersonal" en la misma medida de su mayor entidad económica lo cual a su vez implica mayor cantidad de accionistas, que aparecen desinteresados de la gestión y más aún de la administración de la sociedad e interesados, solamente en el resultado económico de su participación. Si el lucro es la finalidad económica de la sociedad comercial, lo es más aún del accionista que asume las notas caracterizantes del inversor. Esta claro que en este "tipo" de sociedades el capital social entendido como cifra de retensión, expuesta en el pasivo del balance (LSC art. 63 inc 2. II a)) pierde significación (no sólo como garantía indirecta de los  acreedores) hasta como cifra de retención[6].

La tendencia dirigida al "capital material"

La patente irrelevancia de la cifra mínima de capital, también se advierte si se contempla este como cifra tanto de responsabilidad de los socios como de garantías frente a los acreedores, porque en todo caso, aún ante una cifra mínima elevada, que en lugar de 100.000 se transformare en 10.000.000 estaríamos siempre ante una falta de significación real en cuanto pretendiera revelar una determinada dimensión de fortaleza en la responsabilidad patrimonial para lo cual basta pensar en la sociedad anónima en la que algunos socios suscriben una, dos o tres acciones y otro el resto.

De todas maneras una cifra de capital mínimo relevante significaría mutar los tipos societarios  a disposición del empresario en cuanto la sociedad anónima aparecería reservada para los emprendimientos de mayor relevancia, pero supondría un elevado coste para las pequeñas y medianas empresas que eligieron el tipo de la sociedad anónima como la preferida para el desarrollo de su actividad pensando que "si la empresa funciona tiempo habrá de aumentar en su caso el capital social", pero si no funciona nadie podrá exigirle mas allá de su aporte integrado en acciones  liberadas.

Las largas e interminables reflexiones llevarán inexorablemente a una fotografía de una realidad actual incontestable en nuestro ordenamiento: la cifra de capital mínimo ha sido escogida por el legislador en el campo del derecho societario atendiendo a la función organizativa del capital social que, representado por acciones significa que la participación en el mismo concreta en el titulo los derechos patrimoniales y políticos del socio pero no su responsabilidad patrimonial frente a terceros.

La función de garantía queda reservada así al patrimonio neto -no ya al capital social-, y tan así que en el ámbito del derecho concursal se determina la cesación de pagos, no por insuficiencia del capital social sino por insuficiencia del patrimonio revelado por el desequilibrio del activo liquido -disponible- frente al pasivo exigible.

Los conceptos desarrollados supra llevan como de la mano a los aspectos referidos a la infracapitalización y a su definición en forma que esta no puede ser otra que la deficiencia del patrimonio para cumplir el objeto social lo que consecuentemente lleva a determinar que el término correcto, arquetipo de la cosa que significa insuficiencia de las garantías frente a los acreedores debe denominarse infrapatrimonialización, lo que por cierto es, en medida tal que la incapacidad para hacer frente a las obligaciones exigibles con medios regulares de pago, para cuya hipótesis la ley impone el procedimiento concursal en forma de preservar a los acreedores del tratamiento diferenciado que satisfaría a los más fuertes e intemperantes que serían los primeros en agredir al patrimonio del deudor(CCiv. 505) (prior in tempore potior in iure).

Es una visión sesgada aquella de quienes viendo en el concurso una oportunidad de mero salvataje del deudor (y hasta de enriquecimiento sin causa, en medida de considerar al "acuerdo", ganancia) no adviertan su función primordial de protección de los acreedores (particularmente de aquellos menos fuertes) quienes de no existir la suspensión de las ejecuciones singulares llegarían tarde al descuartizamiento del patrimonio del infortunado -o incapaz- devenido insolvente, a manos de los más exigentes e intemperantes, de ordinario los más fuertes o mejor asistidos en razón de los particulares intereses que representen (bancos, empleados, fisco).

La cifra del "capital social" mínimo de monto no relevante, por caso el establecido en el art. 186 LSC, mantiene invariable en su texto una "estrella polar" que aparece como guía del sistema: la posibilidad de su modificación por vía de simple decisión administrativa.

Sin embargo las modificaciones a que esta facultado el PE "cada vez que lo estime necesario" a lo largo de la historia aparecen destinadas a reajustar la cifra sólo para adaptar su monto al nuevo signo monetario o al deterioro ostensible de su valor real. Nunca, a lo largo de un siglo aplicó un criterio de correspondencia con el objeto social ni siquiera con la explotación económica y ello no hace sino confirmar que la LSC descarta por incompatible la idea predicada por la doctrina que postula la consistencia del "capital social" con relación a las necesidades de la actividad o al nivel de endeudamiento.

[1] Incluso podría pensarse en un momento inicial en que el patrimonio resulte superior al capital cuando se trate de emisión de acciones con sobreprecio respecto al valor nominal.

[2] Esta posición es propia de la doctrina germana

[3] Lutter-Hommelhof, "Nachrangiges Haftkapital und Untekapital isierung in der GmBh"en ZGR 1/1979 ps. 31 y 59. cit por Fernandez de la Gandara "La infracapitalizacion societaria: un problema de política y técnica legislativa en Derecho Económico Empresarial - Estudios en Homenaje al Dr Alegria" Ed La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 1175

[4] Yves Chartier, Droit des affaires, sociétés commercials, t. II, Themis, 1985

[5] Sólo las sociedades que intervienen en el mercado público, bancos o seguros están sometidos a la exigencia de un capital mínimo determinado en relación a las obligaciones, pasivo existente o potencial en la medida de consistencia patrimonial requerida por las leyes especiales y determinadas por los respectivos organismos de control.

[6] Enbib Irujo, Jose Miguel "Balance y perspectivas de la armonización del Derecho de Sociedades de la Unión Europea" en "El derecho de sociedades en un marco supra nacional", Ed Comares, Granada, 2007, p. 15

La Capitalización de deuda una Inversión Externa atípica

Ariel Angel Dasso

Sumario:

La capitalización de deudas o aumento de capital por conversión de deudas en acciones transforma al acreedor en socio, exige y es inmanente al procedimiento la suspensión del derecho de preferencia, que solo por previsión estatutaria podría conferir a los disconformes y a los ausentes el derecho de receso.

1. La conversión de deuda en capital

Entre los mecanismos para la obtención de recursos de las sociedades, constituye uno de los más utilizados ya sea como fortalecimiento patrimonial o saneamiento financiero el aumento de capital por capitalización de obligaciones (deudas) de la sociedad. Siendo la deuda de la sociedad un crédito contra la sociedad, (deuda-crédito son el anverso y el reverso de una misma moneda) y, por ello, se denomina también capitalización de créditos (contra la sociedad)[1]. De allí el art. 497, Cód. Civ., exponga que "a todo derecho personal -creditorio- corresponde una obligación personal; no hay obligación que corresponda a derecho real". El crédito-derecho y la deuda-obligación son correlativos, porque lo que es deuda para el deudor es crédito para el acreedor; lo que es obligación para el deudor es derecho para el acreedor.

El procedimiento legal de capitalización de deudas (o de "obligaciones preexistentes como se lo denomina en el art. 197, inc. 2º, LSC") tiene la peculiaridad de participar de caracteres propios del aumento nominal (por traslado de partidas contables) y, a la vez, también de caracteres que son propios del aumento real (incremento de patrimonio).

Permite a la sociedad eliminar un pasivo externo y convierte al acreedor externo en socio, es decir interno. La mecánica está constituida por una compensación: el crédito contra la sociedad se extingue por confusión subjetiva, ya que la posición de acreedor y deudor queda en cabeza de la sociedad, lo que requiere inexorablemente la autorización del acreedor para que las sumas que se le adeudan se destinen a amortizar las acciones representativas del capital social que le será entregada y que tiene su causa en la capitalización de la deuda social.

Operado el mecanismo de capitalización de la deuda, el capital social queda incrementado en un monto equivalente a ella. El negocio jurídico es conceptuado por una parte de la doctrina como una dación en pago al acreedor en virtud del cual el crédito se sufraga con la entrega de acciones liberadas de la sociedad al acreedor, que determina la subversión del título del acreedor en socio[2].

La peculiaridad de la capitalización de créditos y su ventaja relativa es que no está sujeto al reglamento de la colocación de acciones porque en la pertinente emisión no es menester definir ningún requisito de colocación y aceptación de oferta.

Desde el punto de vista económico es un procedimiento simétrico al del aumento real del capital con emisión de nuevas acciones. En ambos casos se emiten nuevas acciones y se llama a nuevos accionistas; pero el aumento con aportes de nuevos fondos aparecen como el recurso de las empresas florecientes, mientras que el que se concreta por conversión de obligaciones en acciones se concreta por un movimiento contable y aparece como el medio a que acuden las empresas en estado económico precario imposibilitadas de liquidar los intereses que generan tales obligaciones. Este expediente no procurará los nuevos recursos en forma directa pero aligerará sus gastos, aliviará sus cargas y la sociedad se verá liberada en los ejercicios que arrojen pérdidas, de pagar un interés por las obligaciones que así se cancelan[3].

Los accionistas -antiguos y nuevos- no tendrán dividendos, pero en definitiva la situación económica podrá paliarse, extinguiéndose las deudas en forma diversa a la del pago efectivo[4].

Desde la óptica de la relación entre el acreedor y la sociedad la operación constituye una novación objetiva de la obligación de la sociedad porque los acreedores reciben, en lugar del dinero, títulos, transformándose de acreedores en accionistas, lo que obviamente requiere el consentimiento expreso e individual de los acreedores afectados.

Desde el punto de vista jurídico es característica de este aumento de capital la emisión de nuevas acciones, y la exclusión preferente de los antiguos accionistas ya que, de ejercitar aquéllos este derecho, estaría impedida la conversión de obligaciones en acciones.

Ni la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 ni la doctrina nacional se han ocupado en forma detallada de este procedimiento, a despecho de su marcada utilidad funcional, y de su facilidad operativa. Su regulación es sólo indirecta en el art. 197, LSC, cuando se trata del instituto en ocasión de la limitación al derecho de preferencia (u opción), al determinar las condiciones de su exclusión o limitación[5].

Los requisitos rigurosos a los que se someten la exclusión o la limitación del derecho de preferencia quedan remarcados en un texto que constriñe éste a dos únicos supuestos: que el aumento de capital se realice a través de emisión de acciones para integrarse con aportes en especie o que se den en pago obligaciones preexistentes[6] .

La forma más frecuente de capitalización es la prestación de dar, consistente en el pago de una suma de dinero y que se perfecciona con la entrega material en la forma y la fecha convenidas. En principio, debe ser la moneda de curso legal y en el caso de tratarse de moneda extranjera debe serlo a la tasa de cambio representativa del mercado según la fecha en que fueran contraídas las obligaciones.

Consecuentemente, le son aplicables a las prestaciones de dinero todas las normas previstas en la legislación mercantil en orden a las obligaciones dinerarias.

Es obvio que en las dos hipótesis que habilitan la suspensión del derecho de preferencia regulado en el art. 197, LSC, se trata de dos vías para una financiación externa. En los dos casos la sociedad entrega acciones liberadas, en el primero de ellos contra bienes o servicios y en el segundo contra la cancelación de una deuda.

En la legislación argentina el rigor del procedimiento que habilita la exclusión o la limitación del derecho de preferencia queda remarcado por la exigencia de que dicho procedimiento solamente puede ser realizado en "casos particulares y excepcionales cuando el interés de la sociedad lo exija".

Con base en dicho texto, la doctrina sostiene el carácter restrictivo del procedimiento de suscripción de nuevas acciones contra el pago de obligaciones preexistentes, sosteniendo que ello se justifica en el carácter de orden público que se asigna a la norma del art. 184 que consagra el derecho de preferencia[7].

El órgano societario habilitado para decidir la capitalización de deudas con la consiguiente exclusión del derecho preferente es la asamblea extraordinaria con las mayorías agravadas del art. 244, LSC, es decir, la requerida para los supuestos especiales, referidos a hipótesis que constituyen fenómenos de trascendencia en la sociedad, de magnitud tal que su aprobación requiere "el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicar la pluralidad de voto"; con marcado agravamiento respecto de las formas de determinar la voluntad social en las hipótesis ordinarias, las que quedan referidas a "la mayoría absoluta de votos presentes que pueden emitirse en la respectiva resolución, salvo que el estatuto exija mayor número" (arts. 243, párr. 3º y 244, párr. 3º, LSC).

El aumento de capital por capitalización de deudas, como medio de obtención de recursos, implica una profunda alteración en los derechos políticos y parapolíticos de los socios, atados inexorablemente al nivel de participación dentro del capital social, el cual aparecerá diluido en la medida en que tales derechos pasarán a la titularidad del ex acreedor, convertido en socio en virtud del procedimiento de capitalización de deuda.

La operatividad puede llevar a una situación límite, por cuanto, en ocasiones, tal participación puede implicar el desplazamiento del control societario, circunstancia ésta que proyecta indudablemente su relevancia no sólo a los socios sino también al interés de los acreedores, quienes por vía del procedimiento pueden encontrarse frente a un nuevo deudor (rectius: un nuevo accionista controlante), operándose una novación por cambio de deudor sin ninguna posibilidad de oposición, como aquella que le asiste en otras hipótesis (v. gr., fusión -art. 82,3. e]- escisión -art. 84, 4, d]-) o reducción de capital de la sociedad deudora que no se realiza por amortización de acciones integradas contra ganancias o reservas libres (arts. 203 y 204, LSC).

2. La naturaleza jurídica de la capitalización de deudas

No es vacua la determinación de la naturaleza jurídica de la operación de capitalización de deudas porque ello determina sus consecuencias o efectos sobre los institutos societarios involucrados (en el caso, el aumento de capital) y el receso.

Alguna doctrina -dijimos supra- califica la capitalización como una dación en pago. La sociedad da al acreedor, en pago de su deuda, acciones representativas de su capital social. Esta posición es de aquellas que podrían considerarse como artificiosas porque consiste en aportar un crédito contra la entrega de acciones, por ello "es más exacto admitir que se produce una compensación entre el crédito de la sociedad al pago de las acciones entregadas y el crédito que quien las recibe tenía contra la sociedad"[8].

El procedimiento de capitalización de deudas presenta la peculiaridad de que quien devendrá accionista no debe efectuar aporte de nuevos fondos o bienes sino que se opera la compensación de la deuda de la sociedad por un crédito causado en el valor de sus acciones: la sociedad ve reducido su pasivo por el importe compensado y adquiere la libertad de disposición de recursos que de otra manera estaban idealmente afectados al pago de la deuda.

En nuestro ordenamiento la capitalización de deudas tal cual está concebida en la LSC debe conceptuarse alcanzada por la naturaleza jurídica de la compensación regulada en el Código Civil en los arts. 818 y ss.

Se trata de una compensación convencional o voluntaria, porque nace de la libre decisión de los interesados y requiere para su procedencia que las deudas compensables consistan en prestaciones de cosas fungibles o dinerarias, liquidadas, exigibles, vencidas (art. 819, Cod. Civ.)[9].

Es deuda exigible aquella respecto de la cual el acreedor puede accionar judicialmente. No lo sería si la obligación estuviera sometida a condición suspensiva ni si se tratara de obligaciones a plazo, en tanto éste no estuviera vencido.

No funciona ministerio legis, como la compensación legal, ni puede considerarse facultativa, porque no depende de la voluntad de una sola de las partes recíprocamente deudora y acreedora que pudiera oponerla en razón de una ventaja a la que sólo ella puede renunciar; ni puede calificarse como judicial porque no opera por decisión del juez[10].

La compensación voluntaria acontece por convenio de partes por lo que la doctrina germánica habla de "contrato de compensación" y sólo requiere que una de las partes pueda disponer del crédito que pretende compensar y que ambas se pongan de acuerdo sobre la extinción recíproca de los créditos[11].

Por ello, en la doctrina alemana se prescinde de la "exigibilidad", pues puede convenirse una compensación anticipada en tanto ciertos créditos futuros que se hallen enfrentados se entenderán mutuamente extinguidos[12].

Es sin dudas en este sentido que Otaegui considera aplicable la tesis a nuestra doctrina, eliminando la condición de exigibilidad, para la procedencia de la capitalización de las deudas. Sin embargo, no puede conceptuarse sino como discutible tal opinión, reforzada sin lugar a dudas por la reconocida autoridad del maestro, frente al texto claro del art. 819, Cód. Civ., que impone "...que ambas deudas sean...exigibles", además de estar adunadas por las condiciones de liquidez y plazo vencido y, si fueran condicionales, se halle cumplida la condición.

Va implícita en la posición de Otaegui que en tanto puedan compensarse deudas no exigibles también pueden ser materia de compensación las de plazo no vencido.

La calificación de compensación que se aduna a la capitalización de deuda se advierte como adecuada y es receptada por la doctrina y la legislación comparadas[13].

Aceptada la naturaleza jurídica de compensación atribuida a la capitalización de deudas, es consiguiente la exigencia de que las deudas compensables sean líquidas, vencidas y exigibles en los términos del art. 819, Cód. Civ., estando ya predispuesta en la ley la exigencia de la "preexistencia" de los créditos a la respectiva asamblea que ordenará el aumento: art. 197, inc. 2º in fine, LSC.

3. La limitación del derecho de preferencia

El art. 197, LSC, autoriza el aumento de capital por capitalización de deudas con consiguiente exclusión o limitación del derecho de preferencia que consagra el art. 194, LSC, solamente a condición de que se trate de casos particulares y excepcionales y, además, que el interés social lo exija.

Otaegui entiende, sin embargo, que la capitalización de deudas constituye un recurso conveniente para la sociedad cuando así lo decida su órgano estatutario competente, por lo que puede realizarse aún cuando no se trate de una obligación vencida, no siendo tampoco inexcusable que la sociedad se halle en mora de su cumplimiento, reputando, en cambio, aconsejable la determinación de una prima de emisión que corrija el eventual perjuicio sufrido por el desplazamiento del derecho de suscripción preferente[14].

Esta tesis resulta por lo menos opinable si se adhiere al concepto de que se trata de una compensación, la naturaleza de cuya operación requeriría el cumplimiento de la condición de deuda líquida, vencida y exigible.

La exigencia del carácter particular y excepcional de la capitalización de la deuda, impuesta por la ley, debe considerarse subsumida en la condición establecida en el mismo texto legal referido a que el interés social lo exija y esto acontecerá toda vez que se atienda a una conveniencia económica de la operación, cuando acreditada la necesidad del aumento de capital, por la vía de compensación de deudas, la asamblea extraordinaria considerase acreditada la realidad del crédito, su liquidez, caducidad y exigibilidad, y la conveniencia comparativa del procedimiento de capitalización, respecto del pago en la forma y la moneda convenidas.

Tampoco creo menester la determinación de una prima de emisión porque la cifra de capital constituye una entidad aritmética utilizada por el legislador para garantizar que el patrimonio no descienda más allá de cierto límite, pero en el caso de la compensación de la deuda, el patrimonio neto permanece inmutable[15].

La inscripción como capital por compensación de la deuda aportada no perjudica a los acreedores de la sociedad, en cuanto no ocasiona una formación ficticia de capital social pues si bien con la compensación no opera el ingreso de un activo real, acontece la eliminación de un pasivo también real; y este resultado igualmente realiza la cobertura requerida por la ley gracias al principio según el cual la disminución del pasivo es un incremento patrimonial como el aumento del activo[16].

Es patente, entonces, que en las hipótesis de aumento de capital por medio de capitalización de deudas (procedimiento que en la nueva LSA española, art. 156, es denominado "compensación de créditos"), la deuda quedaría extinguida por compensación de valores homogéneos (art. 818, parte 2ª, Cód. Civ.), dado que se trata de un crédito de la sociedad constituido por un monto dinerario, con causa en el valor de las acciones, cuya extinción opera por vía de compensación de valores que, precisamente por ser homogéneos, no requieren el procedimiento de valuación del art. 53, LSC.

4. La capitalización de deuda ¿es causal de receso?

Calificada doctrina responde afirmativamente, considerando que la limitación del derecho de preferencia en caso de capitalización de obligaciones exigibles (LSC. 197, inc. 2º) obligaría al socio a permanecer en la sociedad a pesar de ver afectada su participación societaria en razón de una decisión asamblearia que le es impuesta en contra de su voluntad, circunstancia que justifica el derecho de receso[17].

Cabría agregar en apoyo de la tesis que se trata de un aumento de capital, y si lo conceptuamos como aumento real, como resulta de los conceptos expuestos supra, podría considerarse que el efecto de la capitalización de deudas guarda analogía con el producido por el aumento con efectivo desembolso, con lo que, por estar decidido en asamblea extraordinaria, se cumplirían las dos condiciones para el ejercicio del derecho de receso (art. 245).

Pero consideramos que la capitalización de deudas no está prevista en las causales legales del derecho de receso resultantes del art. 245, LSC, y normas concordantes, y que la ampliación de estas causales por vía de mera interpretación no es procedente[18].

Desde el punto de vista económico, el reconocimiento del derecho de receso obraría como un fuerte desestímulo de la capitalización de deudas, y tendría un efecto análogo al derecho de preferencia, suprimido (art. 197, inc. 2º in fine) precisamente para posibilitar la capitalización.

Conceptuamos que el carácter taxativo de las causales legales impide calificar la capitalización como causal de receso, pero esto no constituye óbice para que el estatuto lo incluya en exceso de las legalmente previstas, en tanto ella no apareciera en contraposición con el orden público societario, y a nuestro juicio esta hipótesis -capitalización de deudas- evade el impedimento[19].

[1] Dasso, Ariel Á., "El por qué de la caducidad de plazos en el concurso preventivo", Cap. III, Derecho o crédito: obligación o deuda, LL 2005-D, ps. 1024 y ss.

[2] Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario, t. I, Temis, Bogotá, 2002, p. 319.

[3] Zunino, Jorge O., Ley de Sociedades Comerciales comentada, t. III, Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 98 y ss.

[4] Garrigues, Joaquín - Uría, Rodrigo, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, cit., t. II, ps. 305/306.

[5] Los aportes en especie comprenden a todos los bienes corporales o incorporales que no sea dinero, a los cuales se les pueda asignar un valor determinado y que sean susceptibles de ejecución forzada (art. 39, LSC).

El objetivo legal es evitar la sobrevaloración que puede perjudicar en pareja medida los intereses de los terceros y también a los socios no aportantes, que verán diluida su participación relativa en la misma medida del sobrevalor, por lo que la ley expone la forma de control sobre la valoración de esos activos (arts. 40 a 48, LSC), asumiendo particular precisión cuando se trata de sociedades por acciones (art. 53, LSC), en las que se requiere informes de reparticiones estatales o de bancos oficiales que deberán acreditar el valor de plaza y la intervención de la autoridad de contralor que, a su juicio, puede requerir valuación pericial.

[6] Olivieri, Gustavo - Presti, Gaetano - Vella, Francesco, Il nuovo diritto della società. Società di capitale e cooperative, Associazione Preite Bologna, ed Il, Mulino, 2003, p. 214)

Aportes en especie: Cuando la capitalización de la sociedad debe realizarse con aportes en especie (ya fuera de los socios o de los terceros) la preocupación legislativa atiende a tutelar al imperativo legal de "integridad" del capital, en el sentido de que los aportes deben ser expresados en un monto dinerario que corresponda al "valor real" de la especie aportada, ello así porque los aportes que se deberían obtener podrían ser infungibles y por ello aportables sólo por un sujeto determinado.

[7] Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 2ª ed., t. III, Ábaco, Buenos Aires, p. 195, quien advierte que la jurisprudencia remarca tal carácter restrictivo citando el fallo de la CNCom. en autos "Suixtil S.A v. Comisión Nacional de Valores", del 29/5/1979, que rechazó la limitación del derecho de preferencia en la operación que pretende la capitalización de pasivo si la cancelación puede obtenerse con la suscripción y la integración del aumento de capital social por los accionistas existentes. Recuerda el autor que la limitación al ejercicio del derecho de preferencia también existe en los supuestos de fusión por incorporación, en el que las acciones de la incorporante se entregan a los de la incorporada. Conf. Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael M. - Ragazzi, Guillermo E. - Rovira, Alfredo L., Cuadernos de Derecho Societario. Sociedades por acciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, 2ª reimp., p. 168 y 1993, 3ª ed., t. III, p. 193 y ss.

[8] Garrigues, Joaquín - Uría, Rodrigo, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, cit., t. II, p. 277.

[9] Cód. Civ. nota de Vélez al art. 819 con cita de Pothier: "se llama deuda líquida aquella cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determinada cum certum est an et quantum debeatur. Siendo de observar que no obstante una deuda fácil y prontamente liquidable debe ser considerada líquida v gr. si dependiera de una mera operación aritmética o una simple revisión de libros".

[10] Belluscio, Augusto - Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias, t. III, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 684.

[11] Enneccerus en Ennecerus, Wolfgang - Kipp, Theodor - Wolff, Martin, Obligaciones, I, § 69, I, p. 338, cit., Belluscio, Augusto - Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias, cit., Com. art. 818 y ss.

[12] Larenz, Karl, Derecho de las obligaciones, I, §27-III, p. 438. Comp., Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, t. IV, §1588, p. 403, nota 190, quien transcribe el art. 1282 del Cód. Civil de Filipinas, que autoriza a las partes de la obligación a "convenir acerca de la compensación de deudas que no están todavía vencidas", citado por Belluscio, Augusto - Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias, cit., coment. art. 818 y ss.

[13] Conf. Greco, Paolo, "La compensazione del dèbito da conferimento nelle società per azioni", Rivista di Diritto Commerciale, 1939, I, p. 350; Visentini, Bruno, "Sulla estinzione per compensazione del debito del socio per conferimenti", Foro It., 1939, I, p. 741; Auletta, Giuseppe G., "Esecuzione dei conferimenti sociali e compensazione", Diritto e Giurisprudenza, 1945, p. 118

[14] Halperín, Isaac - Otaegui, Julio C., Sociedades anónimas, Depalma, 2ª ed., ps. 267 y 268 nº. 23 bis.

[15] Casación italiana fallo del 5/2/1996 y Tribunal de Milán del 9/2/1995, citados por Bertoluzzi, "Deliberary dell’aumento di capitale per compensazione a seguito in compesazione?", RIT. Notariato 2002, nro. 3, nota 46.

[16] Cassandro "Sull’estinzione per compensazione del debito di conferimento del socio", Rivista di Diritto Commerciale, 1967, t. II, p. 37 y ss.

[17] Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, cit., t. III, p.198, con cita conf. de Pardini, Marta G., El derecho de preferencia..., cit., t IV, p. 359 y ss.

[18] Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales..., cit., t. IV, p. 159: a partir del principio según el cual la ley condiciona la consideración del aumento de capital como casual de receso a que se trate de materia de competencia de la asamblea extraordinaria (art. 235, inc. 1º, LSC) que implique desembolso para el socio, y así queda descartada la capitalización o sea el aumento meramente nominal o contable. Conf. Verón, Alberto, Sociedades comerciales, t. III, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 843. Por nuestra parte así lo conceptuamos en "Inscripción del aumento de capital y receso", LL 1985-B, p. 450.

[19] La reforma italiana (dec. legislativo 6/2003) recepta el derecho de receso con notable amplitud de sus causales pero sin que aparezca entre éstas la capitalización de deudas.

Algunas aportaciones a la problemática de la financiación; acciones relacionadas, acciones vinculadas o tracking stocks

Jorge Fernando Fushimi y Efraín Hugo Richard

Nos hemos ocupado con anterioridad de estos aspectos[1].

Pero la problemática en torno al capital operativo de las sociedades y en particular de las cooperativas de trabajo frente a la modificación de la ley concursal abre nuevas expectativas en torno a estas posibilidades, a lo que se unen normas del Proyecto de Código Civil y Comercial.

Frente a expectativas generadas por la reforma italiana en torno al financiamiento de sociedades por acciones deseamos hacer un paralelo con similares posibilidades en el sistema asociativo nacional actual.

Las sociedades anónimas pueden en nuestro país financiar ciertos negocios a través de negocios en participación, en los que el partícipe arriesga su aporte a las resultas del negocio específico en la expectativa de obtener una buena ganancia conforme el proyecto de inversión, y la sociedad gestora mejora sus posibilidades de ganancias, incluso de las que obtendría de la gestión de un fideicomiso.

Esa modalidad no genera especiales problemas impositivos o contables, en cuanto se realicen en forma transparente, lo que no implica que sea ostensible para evitar responsabilidad del partícipe, y no es afectada por el concurso del gestor.

Fundamentación:

Reflexionaremos sobre la conveniencia del negocio en participación.

El legislador italiano ha introducido dos diversas formas de separación patrimonial[2]. El art. 2447 bis C.C., además de consentiré la constitución de patrimonio destinado a operaciones determinadas (1.a), similar a nuestro negocio en participación, concede la facultad, mediante la previsión de 1.b de "convenire che nel contrato relativo al finanziamento de uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesio sino destinati i proventi dell’affare stesso o parte di essi"[3].

1.Ninguna de las leyes tributarias, ni sus decretos reglamentarios, contienen cuestiones vinculadas a los aspectos tributarios del negocio parciario. Si bien existen interpretaciones referentes a negocios participativos específicos que -por extensión- podrían aplicarse, resulta necesario que la legislación contemple de manera expresa regulaciones al respecto, o bien que la propia AFIP emita dictámenes de carácter vinculante para despejar todas las dudas que pudieran suscitarse y unificar criterios. Quizá bueno sería adherir a las recomendaciones de las Terceras Jornadas Nacionales Tributarias, Previsionales y Laborales de Rosario del año 2005 del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de Rosario (área Agropecuaria, Tema: Operaciones específicas de la actividad frente al cumplimiento de las normas tributarias y de respaldo documental) quienes, si bien para un área específica de la economía, recomendaron "Promover el dictado de una norma de carácter legal respecto de la actividad del Contratista rural en los casos que su operatoria encuadre dentro del negocio parciario...". Lo contrario sume en un estado de inseguridad jurídica a los operadores económicos que pueden ver afectada la evaluación del negocio por una interpretación diferente a la sostenida por nosotros en este trabajo.

Como forma de financiación para la sociedad gestora, el negocio ofrece evidentes ventajas, en relación por ejemplo, al préstamo participativo. En efecto, mientras en el préstamo parciario el deudor está obligado a restituir el capital, lo que necesariamente implica que -de resultar perdidoso el negocio- la sociedad deberá recurrir a otros fondos sociales para restituir el capital prestado, lo que agrava la pérdida. Mientras, en el negocio en participación, el aportante padece los quebrantos conjuntamente con la asociante.

Resulta claro que al distribuir el riesgo, el costo financiero para la sociedad gestora tenderá a disminuir radicalmente.

Para el aportante, la inversión es de alto riesgo, toda vez que arriesga íntegramente el capital. Evidentemente, para éste, el análisis de rentabilidad del proyecto de inversión debe compensar con creces no sólo el costo de oportunidad de inversión, sino también cubrir la prima de riesgo al que se ve sometido. Aunque, justo es reconocer también, la rentabilidad que ofrezca el negocio es prácticamente pura, toda vez que su simpleza evita o disminuye notoriamente los costos ocultos del proyecto (entiéndase: gastos de administración, de envíos de resúmenes, etc.).

La alternativa puede llegar a ser una opción óptima para que pequeños inversores, de tendencia no excesivamente conservadora, puedan llegar a tener participación en negocios de alta rentabilidad y altos requerimientos de capital, a los que, de no existir este negocio, no tendrían ninguna posibilidad de acceso.

Lo dicho en los dos párrafos anteriores implica el reconocimiento de la existencia de una asimetría informativa entre la sociedad gestora que organiza y conoce el negocio parciario y el partícipe. El concepto que subyace en esta ponencia es que uno de los factores esenciales para él éxito del negocio parciario está en evitar esa asimetría a partir de una necesaria transparencia informativa que se traduce en información contable. La idea es que el negocio sea un negocio no sólo fundado en la buena fe o la confianza, sino que el partícipe del negocio conozca de antemano los riesgos que corre y la tasa de rentabilidad esperada. En caso contrario, la insuficiente o poco transparente información contable previa obligará a la sociedad gestora a prometer una tasa de rentabilidad elevada que compense la asimetría referida y justifique la asunción del riesgo.

2.No podemos soslayar la comparación con el contrato de fideicomiso. Sin perder de vista los elementos comunes con este contrato (naturaleza fiduciaria del negocio, patrimonio de afectación con diferentes efectos), debemos tener presente que -a diferencia de lo que ocurre con la figura que nos ocupa- el fideicomiso tiene un importante tratamiento y desarrollo en la Ley de Procedimientos Tributarios (al convertirlos en responsables por deuda propia), en la Ley de Impuesto a las Ganancias y en la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, a la vez que tiene algunos costos más elevados. En el caso concreto del Fideicomiso ante el Impuesto a las Ganancias, es oportuno destacar que tributan directamente el 35% de la ganancia neta, de modo similar a las sociedades anónimas (excepto fideicomisos en los que el fiduciante tenga el carácter de beneficiario y no se trate de fideicomisos financieros ni el fiduciante sea residente en el exterior), lo que eleva considerablemente el costo impositivo del proyecto, lo que no se daría en el negocio bajo análisis, en especial cuando el aportante sea un residente en el exterior. Nos explicamos: si bien un fideicomiso sujeto tributario y una sociedad comercial gestora tributan ambos a la misma alícuota del 35%, las normas tributarias obligan a que el sujeto responsable por deuda propia practique su propia declaración jurada para lo cual, previamente, deberá practicar su balance contable y luego el tributario, aumentando ostensiblemente los costos externos a la situación fiscal. Para la sociedad gestora, en cambio, el negocio parciario es uno de varios más que debe realizar y por lo tanto forma parte de sus estados contables ordinarios (sin perjuicio de otros parciales que podría practicar para la debida rendición de cuentas a los partícipes) y no aumentan los costos externos por la tributación.

Siguiendo el hilo de lo expresado en relación a la necesaria transparencia informativa, ésta cobra especial importancia si tenemos en cuenta que la correcta explicitación y delimitación del negocio evita posibles doble imposiciones. Advertimos un eventual problema que podría plantearse: dependiendo de la forma en que se plantee y explicite el negocio jurídico, bien puede ocurrir que se produzca un problema de doble imposición. En efecto, si el receptor del aporte en participación oficia de socio gestor y es él quien tributa, al rendir cuentas por la ganancia obtenida, el aportante también deberá considerar a ésta como ganancia gravada, razón por la cual la misma ganancia tributará en dos ocasiones: al obtenerse y al distribuirse. Por lo tanto existe una segunda razón por la que el negocio debería estar debidamente documentado y explicitado, de manera que resulte claro que una vez concluido, se procederá a la rendición de cuentas y, recién una vez acaecida ésta y atribuidos los resultados a cada uno de los partícipes, cada uno podrá declarar la ganancia por sí. Se refuerza la idea de la necesaria documentación y explicitación de la naturaleza participativa del negocio, por cuanto el resultado de éste es independiente del resto de los demás negocios del asociante, de modo tal que al producirse la rendición de cuentas, si hubiera ganancias, éstas serán gravadas para el asociado (a priori), mientras que para el asociante el resultado puntual será absorbido por el resultado general de la actividad empresaria. Recordemos que el Impuesto a las Ganancias grava los resultados positivos de un ejercicio anual y no resultados concretos (con algunas excepciones puntuales y concretas, tal el caso de los beneficiarios residentes en el exterior).

Al mismo tiempo, aseveramos que una cooperativa de trabajo de construcción o similar podría asumir el carácter de fiduciario en un contrato de fideicomiso o ser contratada por el fiduciario para llevar adelante la obra.

3. El negocio en participación no genera dificultades frente a la quiebra y el concurso preventivo de la sociedad gestora o sea de la cooperativa de trabajo en el caso. La quiebra de la sociedad gestora no afecta a los socios partícipes conforme resulta de la expresa previsión del art. 151 LCQ, aunque obviamente posterga los derechos de los partícipes que "no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores y los gastos del concurso". Si el negocio hubiere concluido y se les hubiere liquidado su participación y utilidad conforme a rendición de cuentas en forma anterior a la quiebra no se verán afectados, pues el negocio habría concluido (disuelto), y la declaración de quiebra del socio gestor, si el negocio no estuviera concluido, "produce la disolución de la sociedad accidental o en participación" con los efectos indicados. Conforme a esa conclusión deberá formalizarse la rendición de cuentas y si resulta acreedor el partícipe tendrá derecho a verificar su crédito como quirografario. Si el partícipe hubiere entregado un bien de su propiedad para el cumplimiento del negocio en participación, y el mismo no fuere fungible -salvo que se tratara de un contrato conexo de maquila -art. 138 LCQ-, tendrá derecho a la restitución del mismo, como indirectamente resulta del texto de la norma.

El Concurso preventivo no afectaría a este contrato, que recién quedaría disuelto con la declaración de quiebra como hemos visto. O sea que se mantiene el negocio, la obligación de mantener la gestión por la concursada y de rendir cuentas, debiendo sin duda ser informado en la presentación.

4. Desde el Primer Congreso de Derecho Societario venimos señalando que es incorrecta la interpretación del art. 30 LS como vedatorio para las sociedades anónimas de realizar negocios en participación (art. 361 LS), habiendo llegado a construir la interpretación entre sociedad en sentido amplio y en sentido estricto. Lo volvimos a hacer en el último Congreso como hemos dejando en claro en el principio.

El actual Proyecto de Código Civil y Comercial modifica la estructura, eliminando como sociedad anómala -en sentido amplio- el negocio en participación, tratándolo en el Código dentro de los "contratos asociativos", modificándose a su vez el art. 30 LGS, quizá innecesariamente: "Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo".

Lo expresado en relación a la reforma no altera nuestra interpretación del derecho actual, como hemos apuntado.

En efecto, la supuesta incapacidad prevista en el actual art. 30 LS se refiere a sociedades personas jurídicas, y no a la sociedad anómala prevista por el art. 361, claro negocio participativo. Ello llevó a distinguir sociedad en sentido amplio, no persona jurídica, de sociedad en sentido estricto persona jurídica. En la sociedad anómala en participación, la misma no tiene personalidad jurídica, pues la "participación" se incorpora al patrimonio del socio gestor -una suerte de fideicomiso impropio-.

Claro que la misma escasa aunque calificada doctrina que sostiene la amplitud de esa incapacidad -que en realidad es una prohibición, con sanciones impropias de una supuesta incapacidad-, también consideran que los contratos de colaboración tienen personalidad jurídica reconocida por la ley impositiva, sin advertir que ello no es así, pues se trata de obligados por deuda ajena. Por otra parte en muchísimos casos se trata de contratos de colaboración cuyo mandatario de los partícipes asuma una representación orgánica ajena a su mandato exorbitando los límites propios de actuación.

En el X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, con fundamento en el mismo Decreto Legislativo 6/2003 de Italia, Raúl Javier Romero[4] se inclina por sostener que la figura no es admisible en nuestro sistema legal societario vigente, y manifestar que a ten[5] or de las disposiciones de los artículos 68 y 71 de la ley de sociedades comerciales que ponen límites a la distribución de dividendos, le quitan todo atractivo. Con otra óptica radicalmente Farhi de Montalbán, luego de analizar derecho comparado, llega a una conclusión similar a la nuestra en el sentido que no existen restricciones para la admisión de este instituto jurídico. Diego Duprat[6] realiza también un cuidadoso análisis de ventajas y desventajas, hallándolas no sólo admisibles, sino también, considera que la implementación de las tracking stocks merece el apoyo en tanto instrumento financiero destinado a facilitar la inversión en las sociedades de capital nacionales, al posibilitar el acceso a nuevas fuentes de financiación.

El Proyecto de Código Civil y Comercial distingue claramente el mandato de la representación orgánica. También a su vez delimita además del contrato asociativo de cuentas en participación, liberando de toda restricción a ese respecto a las sociedades, de un préstamo con múltiples posibilidades contractuales, como las de un préstamo participativo (art. 1531).

Dejamos así expuestos brevemente viejas y nuevas modalidades operativas que facilitan la autonomía de la voluntad en la constitución y funcionalidad de sociedades para asegurar su actuación lícita en el mercado, sin afectar derechos de acreedores, que puede también proyectarse para las cooperativas que tratan de asumir la continuidad de sociedades quebradas.

5. Desde otro punto de vista, conocidas las limitaciones de los mercados financieros y capitales locales en cuanto a capacidad para brindar a las empresas de herramientas financieras adecuadas que le permitan superar la autofinanciación a través de retención de ganancias o de aportes de los socios, el negocio en participación ofrece la posibilidad de titulizar las participaciones y con ello la posibilidad de que los inversores o partícipes puedan adquirir los valores representativos de los negocios concretos en mercados transparentes. Por su parte la comercialización en masa de estos títulos podría generar un mercado de interesantes perspectivas que, sin perder de vista la posibilidad de crear "burbujas" financieras, consideramos que la debida transparencia informativa y los controles a los que se debería someter en caso de que los títulos se ofrecieran al público en un mercado abierto, bien podrían servir de contrapeso a los negocios especulativos espurios, aun cuando esto implicaría una posterior evolución de los negocios participativos. Sin embargo la titulización y oferta en mercados abiertos podría permitir que pequeños inversores pudieran colocar sus excedentes financieros en negocios a los que usualmente no tendrían acceso y superar los costos de oportunidad que usualmente dispone un pequeño inversor no profesional, es decir, ofrecer tasas de rentabilidad superiores a las inversiones estándar que ofrece el mercado.

[1] RICHARD, Efraín Hugo; FUSHIMI, Jorge Fernando en el X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, nuestra ponencia sobre NEGOCIOS EN PARTICIPACIÓN GESTADOS POR SOCIEDAD ANÓNIMA COMO FORMA DE FINANCIAMIENTO DE NEGOCIOS ESPECÍFICOS. Publicación del Congreso, Tomo II, pág. 481. Ed. Advocatus, Córdoba 2007.

[2] RICHARD, Efraín Hugo "Aportaciones en torno a financiamiento productivo" en Ensayos de Derecho Empresario n° 8, pág. 546, Ed. Fespresa, Córdoba junio 2013, In Memoriam Carlos A. Espinosa.

[3] BALZARINI, Paola - STRAMPELLI, Giovanni "I finaziamenti destinati ad uno specifico affare" en Rivista delle societá, 2012 pág. 78 y ss.. (anno 57ª gennaio-febbraio 2012, fasc. 1º).

[4] ROMERO, Raúl Javier: "Inadmisibilidad de las llamadas acciones relacionadas en nuestro derecho societario vigente", Libro de Ponencias del X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", Tomo II, pág. 494. Ed. Advocatus, Córdoba 2007.

[5] FARHI DE MONTALBÁN, Diana V.: "Acciones con derecho a las utilidades provenientes de una explotación específica de la sociedad", Libro de Ponencias del X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", Tomo II, pág. 439. Ed. Advocatus, Córdoba 2007.

[6] DUPRAT, Diego A. "Tracking stocks (acciones vinculadas)" Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (DSCE) T-XXIII Pág. 207. Febrero 2011

Consecuencias de la no aplicación del ajuste por inflación en la situación patrimonial y los resultados de las sociedades comerciales

Jorge Fernando Fushimi-.

Sumario de la ponencia:

El Código de Comercio, establece en su artículo 43 que "Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable". A su vez, el último párrafo del artículo 44 reitera los conceptos al referirse a los libros complementarios que obligatoriamente debe llevar el comerciante, estableciendo que "… deberá llevar, los libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial". Finalmente, el último párrafo del art. 51, establece: Todos los balances deberán expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situación financiera a su fecha. Salvo el caso de normas legales o reglamentarias que dispongan lo contrario, sus partidas se formarán teniendo como base las cuentas abiertas y de acuerdo a criterios uniformes de valoración. Resultan común denominador de los objetivos del derecho contable consagrado en el Código de Comercio: la uniformidad, la veracidad, la claridad, y la exactitud.

Por su parte, el artículo 62 de la ley de sociedades comerciales (LSC), en su último párrafo establece: Los estados contables correspondientes a ejercicios completos o períodos intermedios dentro de un mismo ejercicio, deberán confeccionarse en moneda constante.

Hasta la sanción de la ley 23.928 de Convertibilidad en abril de 1991, la inflación había obligado a que se dictaran determinadas medidas tendientes a hacer realidad los artículos mencionados anteriormente y, en lo profesional, comenzó a aplicarse la Resolución Técnica (RT) N° 6 dictada por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE). Con la derogación parcial de la ley de Convertibilidad, el Decreto N° 1269/02 derogó el Decreto N° 316/95, el cual había dejado sin efecto el ajuste por inflación, e instruyó a los organismos pertinentes a dictar las normas necesarias para que los balances nuevamente sean expresados en moneda constante.

Más tarde, el gobierno nacional dictó el Decreto 664/2003 y a partir de él, desde el 1° de marzo de 2003, quedó prohibida por ley la aplicación del ajuste por inflación. Coherente con lo ordenado por el referido Decreto, la Inspección General de Justicia dictó la Resolución 4/2003 que ordenó la discontinuación de la aplicación del ajuste por inflación previsto por las Resoluciones Técnicas N° 6 y 19.

Sin embargo la inflación ha continuado avanzando entre marzo de 2003 y la fecha, y con mediciones que -cuanto menos- no son confiables. Por tal motivo los estados contables, a la fecha, no están reflejando claramente nada, no son veraces ni exactos y no son uniformes ya que no está comparando moneda homogénea. En definitiva, tenemos estados contables que no cumplen con las disposiciones del Código de Comercio ni con el artículo 62 LSC.

En esta ponencia, queremos analizar algunas consecuencias de la no aplicación del ajuste por inflación.

Fundamentación de la ponencia:

1. Primer efecto: La contabilidad no refleja ni una imagen fiel, ni una imagen segura.

En el derecho contable se reconocen dos modelos contables o tendencias. El concepto de "imagen fiel"; y el modelo de "imagen segura", principalmente seguido por Alemania. Al respecto escribimos[1] el modelo de "imagen segura" sostenido principalmente a partir de la Ley de Sociedades Anónimas alemana de 1937 que establecía la aplicación a ultranza del criterio de prudencia y utilización del criterio de valuación de costo histórico, tiende a generar reservas ocultas. Mientras que el sistema de "imagen fiel", sustentado por Inglaterra y Estados Unidos, y también sostenido a través de las Normas Internacionales Contables de la Internacional Accounting Standards Committee, fijan valores más elevados de ganancias, perfectamente compatibles con los valores reales de los bienes y de los pasivos exhibidos. Uno de las utilidades que tienen los estados contables es la comparabilidad, atributo que nos permite medir el desempeño empresario a lo largo del tiempo. Aislados, los estados contables son útiles, pero comparados nos permiten medir desempeños y advertir el apego o desvío de los objetivos empresarios planteados. Ahora bien, la comparabilidad surge de estados contables expresados en moneda homogénea o moneda constante, es decir, depurada de los efectos de la inflación que produce una corrupción en los datos contables que no permiten relacionar válidamente unos con otros. Al respecto Mantovan Scaramella[2] ha dado una explicación que nos exime de mayores comentarios y, a los fines de no ser reiterativo, adoptamos los conceptos de Favier Dubois (h)[3] en cuanto a la explicación de las razones por las cuales corresponde el ajuste por inflación. Pero aun cuando no comparásemos dos o más ejercicios contables, Mantovan Scaramella explica correctamente que la corrupción del valor de la moneda se produce aún dentro del mismo ejercicio contable: en efecto, si al inicio del ejercicio vendemos una unidad de producto a $ 1,00 que adquirimos a $ 0,60 y al final del ejercicio la misma unidad es vendida a $ 1,20 y nos costó $ 0.72, resulta evidente que no se pueden comparar las ventas y que lo constante es la unidad de producto vendido. Eso es lo que logra el ajuste por inflación: que el valor monetario refleje razonablemente y de manera coherente el valor de la unidad vendida.

2. Segundo efecto: La falta de información contable impide la toma de decisiones (del empresario, acreedores, proveedores, sistema financiero, etc.).

La RT 8 de la FACPCE establece NECESIDAD DE INFORMACIÓN CONTABLE ÚTIL Los estados contables constituyen uno de los elementos más importantes para la transmisión de información económica sobre la situación y la gestión de entes públicos o privados, ya fueran éstos con o sin fines de lucro. Dado que los interesados en la información que ofrecen los estados contables son tan numerosos y de variada gama (el estado, los diversos organismos de control, los inversores actuales y potenciales, los acreedores, los clientes y los propios administradores del ente, entre otros), existe un interés general en que los datos contenidos en dichos estados se presenten adecuadamente, de modo que la información sea útil. Por su parte, la RT 6 de la FACPCE (Estados contables en moneda homogénea) explica en sus considerandos que "los estados contables constituyen uno de los elementos más importantes para la transmisión de información económica y financiera sobre la situación y gestión de entes públicos o privados; e) Que en períodos inflacionarios los estados contables, no ajustados para contemplar los efectos de la inflación sobre los valores de las cuentas que los integran, presentan información que pude considerarse -en términos generales- totalmente distorsionada". Los estados contables no sirven sólo para conocer el desempeño empresario del ente, sino también -y fundamentalmente- para tomar decisiones de toda clase y medidas correctivas. Los usuarios son los administradores del ente, los propietarios del capital y terceros ajenos al ente como inversores, clientes, proveedores, trabajadores, acreedores en general, organismos fiscales y previsionales y -en general- la comunidad. Pero para ello es necesario que los estados contables brinden información confiable y comparable, extremos que no se dan cuando expresan información en moneda corriente (o afectada por la inflación). Cuando un ente no brinda información contable confiable, uniforme y comparable, no es posible tomar decisiones racionales y esto es lo que las normas técnicas profesionales han receptado.

3. Tercer efecto: No es posible conocer la suficiencia del capital social ¿Existe infracapitalización o no? El ajuste por inflación se traduce -en lo que a la cuenta capital social se refiere- en una cuenta denominada "ajuste de capital", cuya naturaleza ha sido explicitada en una ponencia presentada por Eimer[4] en la que se explica que su naturaleza es la misma e idéntica que la del capital, integrándolo. También Araya[5] había dado una explicación similar aunque referido a otro aspecto de su análisis. Por efecto de la inflación los activos no monetarios se revalúan, mientras que los activos monetarios y los pasivos no ajustables se deprecian. Por lo tanto en el activo hay cuentas que se revalúan y otros que pierden su valor, y otro tanto ocurre en el pasivo, por lo que el patrimonio neto también padece esas variaciones aunque es difícil conocer -no mediando ajuste por inflación- en qué sentido. Es decir, resulta imposible saber si se ganó o si se perdió con motivo de esa exposición a la inflación. Ahora, si tenemos presente que en esencia son sólo tres los rubros que integran el patrimonio neto (rubro capital social; rubro reservas y rubro resultados), las variaciones que se producen se traducen en los resultados. Concretamente resultados por exposición a la inflación (expresión reemplazada hoy por "resultado por exposición a cambios en el poder adquisitivo de la moneda" o RECPAM). Pero si ese resultado no se segrega adecuadamente, los resultados parecieran ser el resultado de la inversión efectuada por los socios al integrar el capital social, lo cual produce a priori la ilusión de que el capital social es suficiente, cuando en realidad esto no es real, sino que sólo se produce por la especial composición del activo y del pasivo.

Pero, se produce una notoria tergiversación de los parámetros de tal manera que resulta imposible conocer en cuánto influye -o no- el capital social, de tal manera que no puede hablarse de infracapitalización bajo ningún concepto.

Más aún, la inversión más inteligente consistiría en invertir la menor cantidad de capital social posible y financiarse con los proveedores que raras veces perciben intereses por las ventas a plazos y no tienen chances de aplicarlos frente a moras exiguas y planificadas, y, a la vez, tratar de mantener el más alto stock posible (cuyo valor se irá apreciando conjuntamente con la inflación) vendiendo las mercaderías al más breve plazo posible o sólo de contado.

4. Cuarto efecto: Generación de reservas ocultas.

El cuarto efecto que se produce con la prohibición de realizar ajustes por inflación es que se configuran reservas ocultas por subvaluación del activo fijo o bienes de uso. A éstas, Fourcade[6] las define como "aquellas que corresponden a plusvalías del activo que no han sido registradas contablemente o a subvaluaciones de bienes" y las divide entre voluntarias e involuntarias. La mercadería se ajusta por inflación y se cambia el precio conforme a la evolución de los precios del mercado. Pero no ocurre lo mismo con los bienes de uso, los cuales deben ser valuados a valor de adquisición actualizado (y neto de amortizaciones) conforme lo establecido en la R.T. 17 de la FACPCE. Al no ajustar su valor, van a reflejar un valor absolutamente exiguo que en nada reflejan su valor real. Si bien hemos sostenido[7] que en principio las reservas ocultas no perjudican a los acreedores que, en caso de ejecutar tales bienes van a obtener un valor superior al registrado contablemente, no menos cierto resulta que alguna doctrina[8] las ha calificado como ilegales por violar el derecho de los accionistas al dividendo. La doctrina española representada por Fernández del Pozo[9] también se ha expedido en tal sentido, sosteniendo que las reservas o son expresas o no son reservas y, si se están ocultando de alguna manera recursos o ganancias, ello atenta en contra del principio de imagen fiel que deben reflejar los estados contables, por lo que, con fundamento en disposiciones legales españolas, las mismas deben ser tildadas de ilegales. Dasso[10] ha relativizado estos conceptos pareciera inclinarse por la calificación de ilegalidad sólo en la medida que se afecte el derecho del socio o accionista a recibir el real valor de su participación social o en las hipótesis de fraude.

Por ello, el efecto de creación de estas reservas ocultas no puede considerarse como algo necesariamente deseable o soslayable sólo por el hecho de que no necesariamente se perjudican a los acreedores.

5. Quinto efecto: El no saber si existe ganancia real o no, impide cumplir con las normas respecto de su distribución.

La no aplicación de los ajustes por inflación que permitan expresar los estados en moneda constante impide segregar los resultados provenientes de las operaciones del ente, de los resultados por tenencia y los resultados por exposición a los cambios en el poder adquisitivo de la moneda (RECPAM). De tal manera que resulta imposible cumplir con las disposiciones del art. 68 LSC: que establece Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente, salvo en el caso previsto en el artículo 224, segundo párrafo. En primer lugar porque -como explicamos más arriba- los balances no están confeccionados según la ley al no estar expresados en moneda constante. En segundo lugar, porque -más allá de que la expresión ganancias realizadas y líquidas no resulta ajustada a la técnica contable- no se puede determinar si las ganancias obtenidas son realmente realizadas por la actividad o si sólo son el espejismo producido por la inflación que incluso hasta puede hacer mostrar ganancias cuando en realidad hubo pérdidas.

Si no podemos determinar si la ganancia que expone el estado de resultados es real o no, y ello dificulta la distribución de dividendos, igualmente se dificulta el pago de honorarios a los directores cuya retribución sea fijada en relación a la misma.

En idéntico sentido si no es posible saber si la ganancia que expone el estado de resultados no expresado en moneda homogénea realmente lo es, tampoco es posible saber si se deberá cubrir en futuros ejercicios o no.

En definitiva, si no podemos determinar a ciencia cierta si hubieron ganancias, mal podremos decidir qué destino darle.

6. Sexto efecto: Se tributa impuesto a las ganancias sin saber si existe ganancia real o no.

Uno de los efectos más perniciosos de no saber si existe ganancia real o no, es que las sociedades gravadas como contribuyentes directos del impuesto a las ganancias[11], deberán abonar este tributo, lo que puede ocasionar un perjuicio real en la economía de la empresa.

Si bien hasta la fecha se mantienen vigentes los principios sentados por la CSJN en los fallos Santiago Dugan Trocello SRL c/Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Economía s/amparo[12] y posteriormente Candy SA c/AFIP y otro s/acción de amparo[13] que sostienen que las normas que prohíben la aplicación del ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias son constitucionales salvo que se pruebe la confiscatoriedad del tributo que implica la no aplicación de dichas normas, en rigor han servido para demostrar que cuando no se aplica el mecanismo se puede estar gravando ganancia ficticia o inexistente. Así, en el caso "Candy", la CSJN afirmó: "...de no recurrirse en el período fiscal finalizado el 31/12/2002 al mecanismo correctivo cuya aplicación se discute en la causa, es decir, si se determina el impuesto a las ganancias sin aplicar el ajuste por inflación, la alícuota efectiva del tributo a ingresar no sería del 35% sino que representaría el 62% del resultado impositivo ajustado correspondiente al ejercicio 2002, o el 55% de las utilidades -también ajustadas- obtenidas por la actora durante el ejercicio de ese mismo año...", concluyó "... que la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste del Título VI de la ley del impuesto a las ganancias resulta inaplicable al caso de autos en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar de acuerdo con esos parámetros insume una sustancial porción de las rentas obtenidas por el actor -según cabe tener por acreditado con la pericia contable- y excede cualquier límite razonable de imposición, configurándose así un supuesto de confiscatoriedad", En idéntico orden, se dijo "...el peritaje contable determinó que el resultado del ejercicio comercial cerrado el 31 de diciembre de 2002 es una pérdida de $ 11.573.000 y que, con aplicación del ajuste por inflación impositivo, el impuesto a las ganancias es de $ 0 -lo que generaría un quebranto impositivo de $ 3.708.467,06, utilizable por el contribuyente en ejercicios futuros-, que el total del impuesto a las ganancias fue pagado con el patrimonio de la actora -ya que no existieron ganancias en el ejercicio económico enero/diciembre 2002- y que el monto del citado impuesto determinado representa el 18,84% de su patrimonio neto; y, al respecto, cabe poner de resalto que la parte demandada -en ocasión de contestar el traslado conferido- únicamente realizó consideraciones generales respecto del citado peritaje y de las normas involucradas; en el informe presentado por el consultor técnico de la parte demandada no se dictaminó nada en contrario a las conclusiones a las que arribó el experto designado de oficio; en su alegato reiteró el desconocimiento genérico a los balances contables acompañados por la parte actora" (Banco Bradesco Argentina SA c/Estado Nacional - AFIP-DGI R. 48/2007" - CNFed. Cont. Adm. - Sala III - 15/2/2011)[14].

En tal sentido, resulta que la inaplicabilidad del ajuste por inflación previsto por la ley de impuesto a las ganancias no es inconstitucional a priori salvo que de su inaplicabilidad resulte que el tributo es confiscatorio y ello sea demostrado cabalmente en autos, debiendo demostrarse no sólo el resultado al que se arriba, sino el porcentaje que el tributo representa en relación a la ganancia (total o impositiva) o al patrimonio social.

Sin embargo, también los fallos han demostrado que es usual que la inaplicabilidad del ajuste encubra pérdidas bajo la forma de ganancias aparentes que sólo son un espejismo inflacionario.

7. Séptimo efecto: No es posible achacar responsabilidad a los administradores sociales por la toma de decisiones basadas en estados contables no ajustados.

Como explicamos en el punto 2 de esta ponencia, la falta de información precisa expresada en moneda homogénea impide la toma de decisiones. Sin embargo, la actividad empresaria no se detiene, sólo que las decisiones que se adopten sin información confiable serán decisiones meramente intuitivas o con cierta racionalidad, pero sin saberse realmente cual es el grado de desvío respecto de metas que debieron trazarse en la memoria. Cuando el texto del artículo 66 LSC establece en su inciso 1 que se deben explicar "Las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y pasivo", sin dudas que una de ellas será la inflación, pero dada la prohibición legal de practicar ajustes por inflación (y sin perjuicio que el buen hombre de negocios los practicará so pena de no ser considerado diligente ni leal), la explicación que se haga siempre será insuficiente si no puede exhibirse de manera clara y transparente tales variaciones.

A su vez, el inciso 5 establece que el administrador debe expresar en la Memoria una estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones, lo cual es absolutamente imposible de no contar con estados contables expresados en moneda constante. Adviértase que no hacemos referencia al indudable marco de incertidumbre que genera una inflación creciente, descontrolada, no reconocida y no medida ni informada adecuadamente, y que ello conlleva la imposibilidad de traer certidumbre al proceso de toma de decisiones, sino a que si uno parte de uno o más estados contables sucesivos que no reflejan la realidad en moneda homogénea (y por ende, comparativa), difícilmente pueda explicar a accionistas y terceros las verdaderas perspectivas futuras del ente.

Es decir, de información no confiable no pueden surgir decisiones racionales, por lo que salvo en los casos de grosera y evidente mala praxis administrativa societaria, es difícil achacar responsabilidad a los administradores que actúen sobre la base de estados contables no expresados en moneda constante. Si bien consideramos que un buen administrador está obligado a preparar los estados contables en moneda constante aunque sea sólo para tomar mejores decisiones, la realidad es que las absurdas disposiciones que criticamos aquí obligan a presentar un estado contable expresado en moneda corriente para cumplir con las disposiciones de los organismos de contralor; otro expresado en moneda constante para uso interno de la sociedad, un tercero en moneda corriente con ajustes fiscales para liquidar el impuesto a las ganancias y, si deseara plantear la confiscatoriedad que implica la inaplicabilidad del ajuste por inflación, deberá practicar un balance impositivo ajustado por inflación. Históricamente han sido dos los estados contables que debían presentarse, el societario en moneda constante y el impositivo ajustado por inflación, pero el absurdo lo lleva a un total de cuatro. Bajo esas condiciones no es posible, consideramos, achacar responsabilidad alguna por toma de decisiones que pudieran acarrear perjuicio para la sociedad.

Conclusiones:

1. La inflación elevada es una degeneración en el funcionamiento del sistema económico y financiero del estado. Si bien es cierto que se admite cierto grado de inflación inherente al crecimiento económico, en especial cuando la economía trabaja al límite de su frontera de producción, no menos cierto es que fuera de esos márgenes la inflación es altamente distorsiva.

2. La inflación, según cualquier manual elemental de economía, se genera cuando el estado financia el gasto público de manera corriente y ordinaria, se financia con emisión de dinero.

3. Por lo tanto la causa y los efectos de la inflación son responsabilidad exclusiva del estado.

4. Lo que corresponde es no sólo reconocer su existencia, sino brindar instrumentos precisos que permitan medirla a fin de que las empresas puedan expresar sus estados contables conforme a lo prescripto por la ley y tomar decisiones racionales aún en un contexto de incertidumbre.

5. Sin embargo, es de público y notorio que las mediciones estatales no reflejan la inflación real (la prueba está en las mediciones que arroja el Índice de Precios Implícitos o deflactor del PBI que publica el propio estado y mide las variaciones de todos los precios de bienes y servicios que produce la economía), a lo cual deben sumarse las criticadas (en esta ponencia) disposiciones que impiden practicar balances ajustados a moneda homogénea y obligan a pagar impuesto a las ganancias sobre ganancia incierta, dudosa o inexistente

6. Como consecuencia de ello, el estricto apego a las normas pueden acarrear graves consecuencias a las sociedades, tal como explicamos más arriba.

7. La conclusión definitiva de esta ponencia sería peticionar a través de este Congreso de Derecho Societario que se peticione a las autoridades competentes que se autorice y se permita el ajuste por inflación y dar cabal cumplimiento a lo prescripto por el art. 62 LSC.

[1] FUSHIMI, Jorge Fernando: "Crisis financiera global y corporate governance" Revista OIKONOMOS (Revista electrónica científica en ciencias económicas, Departamento Académico de Ciencias Sociales, Jurídicas y Económicas, Universidad Nacional de La Rioja), Año 2 Vol. 1.pp. 13 -53.

http://oikonomos.unlar.edu.ar/oikonomos/A2V1/FUSHIMI.pdf.

[2] MANTOVÁN SCARAMELLA, Flavio A. "Comentarios sobre el decreto nacional 316/95" Práctica y Actualidad Societaria (PAS) - Errepar Noviembre 1995 (S_PS_03_CS_1). Esto pertenece a un marco de situación diferente, por cuanto el objetivo que persiguen las normas contables profesionales es que se corrijan las distorsiones que tendrían los informes contables de no procederse a su ajuste en épocas inflacionarias, logrando que todas las partidas en ellos contenidas se encuentren expresadas en moneda de igual poder adquisitivo, homogeneizándolas y, por ende, haciendo que la información que de ellas se desprenda pueda ser utilizada sin conducir a errores en los tomadores de decisiones.

Sabemos que en un período con inflación no será lo mismo $ 1,00 de ventas de enero a $ 1,00 de ventas de diciembre; el poder adquisitivo de cada uno de esos pesos es distinto y ningún sentido tiene sumarlos lisa y llanamente, porque se estarían sumando ventas expresadas en moneda heterogénea. Situación que se subsana mediante las técnicas de ajuste por inflación de estados contables.

Por otra parte, el mantener una suma dineraria o un crédito o deuda en períodos inflacionarios genera un resultado, precisamente porque dicha suma tendrá un poder de compra distinto en el inicio del período que en su vencimiento o cierre. Este resultado generado por la inflación también es medido por la técnica de ajuste de estados contables.

De más está decir que mientras más alta es la inflación, más se justifica la aplicación de estas técnicas en la elaboración de estados contables y, consecuentemente, si la inflación es poco relevante también se hará poco significativa la corrección de estas distorsiones.

[3] FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h): "Conflictos y armonías: derecho empresario y registración contable", Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (DSCE), Tomo: X, Mayo 1999: "El decreto 316/95, dejó perfectamente clarificado que tal actualización no es admitida, y prohibió a los diversos organismos administrativos de contralor aceptar estados contables actualizados.

La necesidad de rever dicho decreto ha sido planteada por el doctor Jorge Abel Ibarra, a cuyo juicio, la ley de convertibilidad no debe ser aplicada a los estados contables, ya que su finalidad es la de erradicar ciertas conductas tales como la indexación de precios, impuestos o tarifas de los bienes, obras o servicios, que podrían potenciar el proceso inflacionario, y no la expresión actualizada de los valores contables, cuya finalidad es impedir la distorsión de la información

[4] EIMER, Gastón Germán: "EL Ajuste de Capital en las Sociedades Comerciales" Ponencia al X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo II, Editado por Fespresa, Córdoba 2007, pág. 29.

[5] ARAYA, Miguel C.: "Capital y patrimonio" JA 1996-IV-676 En nuestro país, el proceso inflacionario alteró severamente esta noción, y al imponer la obligación de confeccionar los estados contables en moneda constante (art. 62 ley 22903 Ver Texto [LA 1983-B-1605]), se incorporó la cuenta "Ajuste integral del capital" que es nada más que la actualización de la cifra histórica de capital.

Los organismos de control prontamente establecieron que para las situaciones legisladas por el art. 31 Ver Texto y 206 Ver Texto ley 19550, la cuenta ajuste integral forma parte del capital social (ver por ej.: Comisión Nacional de Valores, R.G. n. 195/92).

Conforme este criterio, pacíficamente aceptado, existe un monto de capital (a los fines legales), que no sólo no figura en el estatuto, que no ha sido aumentado por decisión de los socios, sino que sólo surge de la exposición de los estados contables.

[6] FOURCADE, Antonio D: "EL PATRIMONIO NETO EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES", Ed. Osmar D. Buyatti, Bs.As. 1998, pág. 108.-

[7] FUSHIMI, Jorge Fernando: "Las Reservas Ocultas", ponencia en el X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Publicación del Congreso, Tomo II, pág. 165, Ed. Advocatus, Córdoba, 2007. En ese trabajo explicamos que se pueden constituir reservas ocultas por Subvaluación contable obligatoria por efecto de la depreciación de la moneda: cuando normas profesionales o legales impiden a la sociedad reconocer contablemente el efecto que la inflación tiene sobre los bienes del activo, el valor que se exhibe siempre será inferior -nominalmente al menos- al valor real de mercado del mismo e idéntico bien.

[8] GRISPO, Jorge D. "La Problemática de las Reservas en la Ley de Sociedades." L.L. T.2004-F, Sec. Doctrina, Pág. 1281.

[9] FERNANDEZ DEL POZO, Luis: "LAS RESERVAS ATÍPICAS. LAS RESERVAS DE CAPITAL Y DE TÉCNICA CONTABLE EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES". Colección Monografías Jurídicas, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 84 y siguientes,

[10] DASSO, Ariel A. "Valuación de las acciones en el receso del accionista" Doctrina Societaria y Concursal Errepar, Tomo XII, agosto 2000: "Las reservas ocultas por vía de amortizaciones notoriamente excesivas respecto de la devaluación de los bienes en virtud del uso o por el transcurso del tiempo, la diferencia entre el valor contable y el real de distintos integrantes de activos inmuebles o bienes de uso, ya sea por su ubicación, creación de medios de comunicación, la consignación del valor de los bienes inmateriales por su costo, aun con indicación de sus amortizaciones acumuladas [art. 63, inc. 1 f)] y, en general, un fenómeno de composición de activos subvaluados llevan a un resultado nunca desmentido de valuaciones absolutamente separadas del valor real"

[11] Nos referimos a las sociedades en comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedades por acciones (todas) y todos los demás entes expresamente alcanzados por el art. 90 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

[12] Santiago Dugan Trocello SRL c/Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Economía s/amparo. Corte Sup. Just.de la Nación, 30/06/2005.

[13] Candy SA c/AFIP y otro s/acción de amparo. Corte Sup. Just. Nac. 03/07/2009

[14] Fallo referido por LAURA D. CONDOLEO, Laura D.; LOZANO MINETTI, Silvina P. y REBECCHI, Lucas M. en "La inaplicabilidad del ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias. Análisis de su evolución jurisprudencial". Doctrina Tributaria ERREPAR (DTE), T. XXXIII, Octubre 2012.

El reintegro de capital es la operación acordeón

Jorge Fernando Fushimi

Sumario de la ponencia:

Hemos trabajado anteriormente sobre la particular figura del reintegro de capital como instituto jurídico creado como remedio que evita la disolución de la sociedad por pérdida del capital[1]. Hemos explicado las dificultades que ésta acarrea y nos hemos expedido opinando sobre la irracionalidad de la pretensión que la decisión de reintegrar el capital pueda ser obligatorio para los socios o accionistas. Sobre este trabajo hemos sido refutados con argumentos interesantes e inteligentes aunque no convincentes por nuestra colega y amiga Dra. Laura L. Filippi[2], que trata de explicar la obligatoriedad de la decisión de reintegrar el capital frente a su pérdida, algo que realmente nos resulta incomprensible en el contexto del funcionamiento general de la ley societaria.

Su clara refutación nos ha servido como disparador para analizar la verdadera esencia del instituto del reintegro y hemos llegado a la conclusión de que esta figura -atípica en las legislaciones societarias comparadas en la forma en que actualmente la entiende la doctrina nacional- en realidad es una reducción de capital (incluso hasta cero) para posteriormente aumentarlo. Es decir, lo que la doctrina ha dado en llamar "operación acordeón".

En este trabajo analizaremos doctrina nacional (incluyendo la exposición de motivos de la ley 19.550) y extranjera, que claramente se inclinan por pensar en esta posibilidad y que es la única que permite dar solución a los temas que nos impiden comprender cabalmente el funcionamiento del instituto.

Nos preguntamos:

¿Por qué si el aumento de capital no es obligatorio, el reintegro (tal como lo entiende la doctrina mayoritaria actual) habría de serlo?

¿Por qué habrían de obligarnos a realizar un acto a título gratuito?

¿Por qué podríamos negarnos al aumento de capital, acto a título oneroso, pero no podríamos negarnos a un reintegro de capital, acto a título gratuito?

Y la más difícil de responder de todas estas preguntas ¿Por qué el socio habría de soportar obligatoriamente más que aquello que invirtió en la sociedad, si adquirió acciones para limitar su responsabilidad?

¿No es acaso exigir más allá de lo que el tipo societario exige?

No se trata del deber del socio de "salvar la empresa". Para eso existen otros remedios como los concursales. El socio que aceptó invertir y arriesgar cierto monto de capital y limitar su responsabilidad no tiene -en nuestra opinión- por qué soportar más allá de la pérdida de su inversión y toda pretensión en tal sentido es ilegítima e ilegal.

Ahora, si como se sostiene desde la propia exposición de motivos de la ley, el reintegro del capital implica una operación acordeón, todas esas dudas desaparecen definitivamente.

Fundamentación de la ponencia:

1. Pérdida del capital:

La pérdida del capital social como causal de disolución de la sociedad, se verifica cuando el patrimonio neto es igual o menor que cero (patrimonio neto negativo). En los hechos, siendo que el capital social es una cuenta del patrimonio neto que no puede ser modificada sino a través de un acto del órgano de gobierno, la pérdida del capital no se traducirá en su reducción a cero o su supresión, sin más, en el patrimonio neto expuesto por el estado que refleja su evolución, sino que es una situación de hecho. Es decir, pese a que la cifra del capital social, matemáticamente se mantenga en una cantidad "positiva" (mayor que cero), si el pasivo iguala al activo, tendremos un patrimonio igual a cero, y si lo supera, se tiene un patrimonio neto negativo con un valor positivo dentro de él. Ello se produce porque la cifra "negativa" del patrimonio neto (es decir, las pérdidas acumuladas) supera algebraicamente a la suma de las demás cuentas del patrimonio neto. Las posibilidades de que el pasivo sea exactamente igual al activo (con lo que el Patrimonio Neto sería exactamente igual a cero) son -probabilísticamente hablando- muy bajas, por lo que utilizaremos como regla general que el pasivo supere al activo. Cualquiera de las dos maneras expresa la pérdida del capital, o bien que el pasivo supera al activo, o bien que las pérdidas superan a la suma de las cuentas del rubro capital social (y las cuentas asociadas como el ajuste del capital) y las reservas.

2. El aumento de capital como forma de evitar la disolución por pérdida del capital.

El Aumento de Capital requerido para evitar la disolución por pérdida del capital, es el aumento genuino, es decir, que requiere el aporte de socios, o de acreedores o de nuevos socios que se incorporen a los que Fourcade[3] caracteriza como aumentos que implican incremento de Patrimonio Neto, y que se producen cuando los socios o terceros realizan aportes genuinos a la sociedad, o bien cuando se capitalizan pasivos. Evidentemente la simple capitalización de otras cuentas del patrimonio neto mal puede revertir la situación patrimonial negativa, toda vez que éstas ya se han demostrado impotentes para contrarrestar el efecto de las pérdidas habidas y que devienen en la referida negatividad. Por ello, no basta un mero aumento del valor nominal del capital por capitalización de cuentas del patrimonio neto, porque estamos afirmando que éste es negativo, por lo que esta transacción contable no generará el efecto deseado de revertir la situación de "negatividad" del capital social. Para ello es necesario aplicar todas las disposiciones inherentes al instituto del aumento del capital social, debiendo respetarse el derecho de preferencia y de acrecer de los socios, o aplicando las disposiciones especiales que permiten restringir el ejercicio del derecho de preferencia de los socios, sea para favorecer la capitalización de pasivos, sea para favorecer el ingreso de nuevos socios.

Matemáticamente resulta imposible que el mero aumento de capital -por grande que éste sea- iguale al patrimonio neto. Si lo que se busca es que el capital iguale al patrimonio neto, en todos los casos estaremos frente a una situación de imposibilidad matemática, ya que si se aumenta el capital hasta cierto monto, luego será necesario reducirlo por el monto de las pérdidas acumuladas para que el capital iguale al patrimonio neto, puesto que al permanecer invariable la constante "negativa" del patrimonio neto, siempre se dará que inmediatamente luego de aumentado el capital, el patrimonio neto será menor al capital social, lo que nos llevará a tener que reducirlo luego para igualarlos. Es decir, para restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio neto.

Carlino[4] explica que el aumento de capital como remedio para evitar la disolución por pérdida del capital es la solución más costosa y lo explica con un ejemplo numérico sencillo y claro.

3. El reintegro de capital como forma de evitar la disolución por pérdida del capital. la posición más difundida:

Clásicamente venimos estudiando que el reintegro de capital, a diferencia del aumento de capital es una operación a título gratuito que sólo puede ser ejercida por los socios o accionistas de la sociedad. La operación de reintegro de capital no está profusamente legislada y sólo se menciona como una solución a la pérdida del capital, pero no tiene un tratamiento específico. El reintegro de capital tiene algunas características especiales:

I. Sólo lo pueden ejercer los socios o accionistas;

II. No otorga beneficios a los socios, por lo que el monto invertido en el reintegro se debe considerar como efectuado a título gratuito[5].

III. Si es un aporte que no otorga nuevas participaciones a los socios, implica una ganancia extraordinaria para la sociedad.

Mediante el reintegro de capital, los socios reponen el monto de las pérdidas habidas y de esa manera desaparece el elemento negativo que generan que el patrimonio neto también sea negativo y, automáticamente el monto del capital pasa a ser matemáticamente igual que el patrimonio neto. La operación, como ya hemos explicado en otros trabajos, es más simple, de más fácil comprensión y rápida.

Esta es la posición mayoritaria dentro de la doctrina nacional y a la que llamaremos "versión o visión clásico del reintegro de capital".

4. Críticas a la versión clásica del reintegro de capital:

Hay tres críticas que se pueden realizar a la versión clásica:

4.1. La primera crítica que podemos realizar es que si para los socios o accionistas es un acto a título gratuito a favor de la recomposición patrimonial del ente, para el ente es una ganancia extraordinaria. Y si es una ganancia extraordinaria, es un acto gravado frente al impuesto a las ganancias. Con validez podría argumentársenos que dado que el reintegro equivale a la suma de los quebrantos acumulados, la operación resulta neutra y por ello no existiría hecho imponible, pero no menos cierto es que si el reintegro fuese superior a los quebrantos acumulados el excedente estaría gravado. No ocurre lo mismo con el aumento de capital.

4.2. La segunda crítica tiene que ver con la obligatoriedad del reintegro. Como expusimos en la introducción, consideramos que:

4.2.1. Los socios tienen limitada su responsabilidad hasta el valor de la integración de las acciones suscriptas. Obligarlo a reintegrar implica hacerlo responsable más allá de lo que el tipo societario exige[6].

4.2.2. Si el socio no puede ser obligado a realizar aportes para aumentar el capital (actos a título oneroso), mal puede ser obligado a realizar actos a título gratuito. Nos parece que hay algo autoritario en esta idea.

4.2.3. Como una variación del punto anterior, nos preguntamos ¿Por qué la asamblea podría obligar al socio a reintegrar el capital si la decisión de este socio fuese que la sociedad se disuelva? De allí que creamos que la pretendida obligatoriedad del reintegro sea autoritaria.

4.2.4. Si el aumento genuino de capital otorga derecho de receso, no hallamos razones para que el reintegro no lo otorgue.

4.3. La tercera crítica es que la obligatoriedad del reintegro es el elemento que le da consistencia a la teoría clásica, ya que de lo contrario existe un enriquecimiento sin causa por parte del socio o accionista que no reintegre. El valor de la participación social del no reintegrante se convierte en un valor positivo a expensa del esfuerzo económico de los reintegrantes.

Advertimos así, que la visión clásica del reintegro de capital es inconsistente jurídica y lógicamente, por lo que debe existir otra posibilidad u otra visión que permita darle consistencia al instituto.

5. Soluciones en el derecho comparado.

En España, la ley de sociedades de capital, en su artículo 363 inciso e), trata sobre la causal de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social y establece que el remedio para tal causal es la decisión de aumentarlo o de reducirlo en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Asimismo, el artículo 344 permite la reducción y aumento del capital simultáneos (operación acordeón).

En Francia, el artículo L225-248 del Código de Comercio, trata sobre la disolución de la sociedad anónima y establece que si debido a las pérdidas registradas en los registros contables, el patrimonio neto (capitaux propres) de la sociedad resulta inferior a la mitad del capital social, el consejo de administración o el directorio según el caso, deberá decidir -dentro de los cuatro meses de aprobadas las cuentas- si se decide la disolución anticipada de la sociedad. En caso de no decidirse, la sociedad deberá, a más tardar al final del segundo año siguiente al año en el que se constataron las pérdidas y con sujeción a lo dispuesto en el artículo L. 224-2 a reducir su capital por un importe al menos igual a las pérdidas que no han sido con cargo a reservas, si en ese plazo, el patrimonio neto no se ha reconstituido hasta un valor al menos igual a la mitad del capital social.

La ley uruguaya de sociedades comerciales 16.060, en su artículo 159 prevé la disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio social a una cifra inferior a la cuarta parte del capital social integrado. Sin embargo el artículo 160 prevé que en el caso de pérdidas que reduzcan el patrimonio social, la sociedad no se disolverá si los socios acuerdan reintegrar total o parcialmente o reducir el capital. Los artículos 343 y 362 de la misma ley tratan al aumento y al reintegro del capital como institutos diferentes y por eso resulta llamativo que los remedios a la causal de disolución por pérdida del capital sean la reducción del capital y el reintegro de capital, pero no su aumento.

El código civil italiano prevé también que si por la pérdida de más de un tercio del capital de la sociedad cae por debajo del mínimo establecido por el art. 2327, los administradores deberán convocar inmediatamente una reunión para aprobar la reducción de capital y el aumento simultáneo a una cantidad no inferior a este mínimo, o de la transformación de la sociedad

Las leyes de sociedades anónimas de Brasil y de Chile omiten considerar a la pérdida del capital como causal de disolución.

La ley general de sociedades mercantiles de México prevé en su artículo 18 que si hubiere pérdida del capital social, éste deberá ser reintegrado o reducido antes de hacerse repartición o asignación de utilidades, aunque tampoco la incluye entre las causales de disolución.

El artículo 36 del código de sociedades comerciales de Portugal prevé a la pérdida de la mitad del capital como causal de disolución, entendiendo por tal a la situación que se produce cuando el patrimonio neto es igual o inferior al capital social y prevé que el remedio será la reducción del capital hasta el monto del patrimonio neto.

6. La operación acordeón:

A partir de los casos administrativos conocidos como "Comital Convert Sociedad Anónima"[7] y -posteriormente- "Microsiga S.A."[8] la Inspección General de Justicia negó toda validez jurídica en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la denominada "Operación Acordeón", entendida esta como la reducción a cero del capital original -generalmente, pero no de manera excluyente- para solucionar una situación de pérdida del capital por quebrantos, para inmediatamente, en el mismo acto, proceder a su aumento. Tal negativa tiene su marco jurídico en el Artículo 103 de la Resolución I.G.J. Nº 7 / 2005 que establece que "no se inscribirán la reducción a cero del capital social -consecuencia de su pérdida total- y su simultáneo aumento ("operación acordeón").

Basados en la doctrina francesa, se ha bautizado como operación acordeón a la reducción del capital por debajo del mínimo legal o hasta cero para, de inmediato, en el mismo acto, volver a aumentarlo según las necesidades sociales. Esta operación ha sido receptada favorablemente por varias legislaciones extranjeras -principalmente europeas-, entre las que podemos citar: Suiza, Francia, España e Italia. El principal antecedente de estos textos legales estaba en la Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, lo que demuestra que la operación nada tiene de absurdo o extraño y que no implica mayores inconvenientes o reparos.

A priori, se trata de una operación de carácter financiero tendiente a sanear el patrimonio neto que se ha visto afectado por pérdidas que han generado que sea necesaria la reducción del capital o bien han devenido en pérdida del capital social. En tal sentido, la legislación referida ha mantenido un criterio amplio sobre su utilización en la medida que no se perjudiquen los derechos de los accionistas.

La propia Inspección General de Justicia sostuvo dos posturas diferentes respecto de la figura: en el año 2000, en el fallo particular Red Celeste y Blanca[9] admitió la posibilidad del ejercicio de una operación acordeón, mientras que luego siguieron los casos Comital Convert S.A. y Microsiga S.A en los que se inclinó por la solución contraria.

7. El reintegro de capital es operación acordeón.

Tanto las objeciones que realizamos, como las inconsistencias que expresamos más arriba, más los lineamientos que surgen del análisis de la legislación comparada, nos llevaron a plantearnos la hipótesis de que tal vez el reintegro de capital no sea lo que venimos estudiando de manera clásica. La primera pista la brinda la propia Exposición de Motivos de la Ley 19.550, que establece que "El art. 96 prescribe que la disolución por pérdida del capital, prevista como causal en el inc. 5° del art. 94, no se produce en caso de que los socios acuerden la reducción y la reintegración parcial o total del mismo. Con esta norma queda resuelto el problema que preocupa a la doctrina, sobre el límite de la educción; la ley no impone ninguno, por lo que podrá eventualmente reducirse acero y disponerse la nueva integración; se permite así conservar el valor de establecimiento y la empresa en marcha como fuente del trabajo. En idéntico sentido, Halperín[10] sostuvo: "Nada impide que la asamblea rechace la disolución anticipada y opte por la reducción del capital (art. 205) y el reintegro eventual, total o parcial, o el aumento del capital (art.96): 1) La reconducción del capital puede disponerse sin límite, es decir, aun cuando insuma la totalidad (esto es, se fije en cero), porque existe un valor de establecimiento que puede interesar conservar y hacer valer en la reorganización de la sociedad. Así resulta del art. 96 citado". La doctrina no siguió estos conceptos, sino que se apartó de ellos a partir de las posiciones sentadas por Zaldívar, Manóvil, Ragazzi y Rovira[11] quienes expresaban que "Pasando a tratar los procedimientos a que se refiere el Art. 96, debe recordarse que la operación de reintegro puede sintetizarse como el acto por el cual los socios hacen nuevos aportes al rubro capital de la sociedad, generalmente a prorrata de sus respectivas suscripciones, y sin recibir a cambio de aquella nuevas acciones". La contraposición de explicaciones bien merece su transcripción atento a que estamos frente a las posiciones de dos de los co redactores de la ley societaria.

Desde Uruguay, Olivera García[12] explica -con cita de doctrina y jurisprudencia italiana- que "el reintegro de capital social es un negocio complejo que implica, en forma simultánea y por acto único, una reducción nominal de capital social por absorción de pérdidas y un aumento real de capital social, por nuevas aportaciones para restablecer el capital perdido. Se caracteriza entonces por un aumento del patrimonio de la sociedad, mientras que la cifra de capital social permanece incambiada". Pues, para el jurista uruguayo, el reintegro del capital no es más que la operación acordeón.

Por su parte, en un estudio comparativo entre la legislación española y la legislación argentina, Beltrán Sánchez[13] sostuvo: "La operación de reducción y aumento simultáneos del capital social, regulada hoy en el artículo 169 de la ley de sociedades anónimas y conocida -por influencia francesa- con el nombre de "operación acordeón", tiene pleno sentido como medida de saneamiento en aquellos supuestos en los que las pérdidas patrimoniales de la sociedad sean cuantiosas: mientras con la reducción -nominal- del capital se elimina o, al menos, se reduce el desequilibrio existente entre el valor del patrimonio neto y la cifra del capital social, con el aumento -efectivo- de éste se consiguen los recursos necesarios para la continuación de la actividad social. Precisamente por ello, la determinación del régimen jurídico de la operación no debe tener en cuenta sólo lo dispuesto en el precepto legal que la regula, sino también el tratamiento de las pérdidas patrimoniales en la propia ley y, en particular, la consideración de aquellas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social como causa legítima para la disolución [art. 260.1, inc. 4), LSA], así como, en fin, los requisitos exigidos específicamente para los acuerdos de reducción y de aumento del capital", en relación a la legislación española, pero luego, al estudiar la legislación argentina, expresaba: En caso de pérdida total del capital, se configura una causal de disolución [art. 94, inc. 5)], que podrá ser removida si los socios acuerdan su reintegro total o parcial, o su aumento (art. 96), logrando de tal modo remover la causal disolutoria. Se advierte aquí una diferencia con el régimen español ya que en Argentina la ley se refiere al "reintegro, total o parcial" como un concepto diverso y previo al "aumento", mientras que en España no habría "reintegro" sino sólo aumento a partir del monto al cual el capital se redujo por pérdidas, que puede ser cero. De todos modos, creemos que las normas para tal "reintegro" serán similares a las del "aumento", confiriendo al socio el derecho de suscripción preferente (art. 194). En caso de que el socio no quiera o no pueda suscribir, si el capital se redujo a cero, ningún perjuicio podrá alegar, porque simplemente estará cumpliendo la regla de soportar las pérdidas con su aporte".

Esta ponencia no consiste en un compendio de opiniones, sino que he tratado de demostrar aquí que la posición sostenida no es alocada, sino que tiene importante sustento doctrinario y jurisprudencial tanto en el país como en el derecho comparado. La realidad es que si reintegrar el capital consiste en reducir el capital social incluso hasta cero y luego aumentarlo hasta un monto tal que desaparezca la causal disolutoria, todas las objeciones que realizamos a la doctrina que llamamos clásica desaparecen.

En primer lugar, desde el punto de vista técnico contable y financiero, la operación es consistente, ya que mediante la absorción de las pérdidas con la reducción del capital, se hace desaparecer (aunque sea parcialmente) el elemento "negativo" (en el sentido algebraico del término) del patrimonio neto y, a posteriori se aumenta el capital hasta el nuevo monto. De tal manera el capital social queda puro y, cuanto menos, equiparado o igualado al patrimonio neto. Explicamos más arriba que todo aumento de capital por pérdida del capital conlleva la posterior reducción del mismo para igualarlo al patrimonio neto.

En segundo lugar, la operación es también consistencia desde el punto de vista jurídico, por cuanto ocurren una serie de consecuencias que objetamos previamente en la concepción clásica. Veamos:

a) La reducción del capital no puede ser objetada por ningún socio o accionista, por cuanto es impuesta por la ley (reducción obligatoria por pérdidas).

b) Al reducirse a cero el capital social, los socios reciben por cada acción que se cancela el valor patrimonial proporcional que poseen, es decir, nada.

c) Al nada recibir los socios o accionistas, se hace realidad la tipificación del artículo 163 LSC, aunque cabe la objeción en caso de existir reservas ocultas (incluyendo activos intangibles no contabilizados).

d) Los socios que realmente deseen continuar en la sociedad pueden optar por participar en el aumento de capital; los que no, ya quedaron fuera de la sociedad al cancelarse sus acciones. Ello implica que no existe derecho de receso.

e) El aumento de capital, al no salirse del esquema clásico, otorga derecho de preferencia y derecho de acrecer.

f) La operación acordeón no implica la existencia de un resultado extraordinario, por ende no está alcanzado por el impuesto a las ganancias.

Desde otro punto de vista, tampoco es real que la reducción del capital social a cero implique la automática disolución de pleno derecho. Pero aún si así fuera, la situación es por sólo un instante, una fracción imperceptible de tiempo ya que la decisión de reducir el capital (aún hasta cero) y aumentarlo, es simultánea. Es decir, una y otra se hacen conjuntamente para tener que evitar aumentar primero y reducirlo luego, con lo que estamos no frente a dos operaciones una a continuación de la otra, sino a una operación compleja (al decir de Beltrán Sánchez) que tiene cobijo legal bajo la figura de "reintegro". En términos similares parece inclinarse Carlino[14].

Por lo tanto, si entendemos que reintegro es lo que la Exposición de Motivos de la ley 19.550 dice que es, es decir, una operación acordeón, el sistema se integra de manera armónica y carece las objeciones que efectuamos a la concepción clásica.

Nos pareció importante la opinión de Olivera García por cuanto ésta explica cómo interpreta el instituto la doctrina uruguaya que legisla sobre la disolución por pérdida del capital de manera muy similar a la norma argentina.

Conclusiones:

Conforme lo hemos dicho en la introducción, el instituto del reintegro no ha sido profundamente analizado y muchos artículos que se escribieron recientemente sobre la pertinencia de la operación acordeón están basados y apoyados en la doctrina sentada por la Inspección General de Justicia a partir de los casos Comital Convert y Microsiga, pero sin analizar en demasía el conjunto de operaciones que involucra y la especial situación que genera la pérdida del capital social.

No puede pasar desapercibido el hecho de que las legislaciones europeas no tratan sobre reintegro, sino sobre la operación acordeón (o reducción y aumento simultáneo de capital) y ello -creemos- tiene su origen en que lo que viene sosteniendo de manera mayoritaria la doctrina nacional a través de lo que llamamos "concepto clásico del reintegro de capital", tiene una serie de inconsistencias legales y lógicas que nos llevan a concluir que esa concepción puede estar equivocada.

Creemos que la cuestión no es baladí, ya que si adherimos (como lo hacemos) a las posiciones que Efraín Hugo Richard viene sosteniendo desde hace ya muchos años en relación a que las crisis empresariales tienen su solución en la ley de sociedades y no en la ley concursal, debemos tener perfectamente en claro cuáles son los institutos jurídicos societarios que permiten salir de la situación del patrimonio neto cero o negativo (algo bastante absurdo y por ello resulta digno de estudio la legislación comparada que pone como límite mínimo del patrimonio neto a la mitad del capital social o hasta un tercio, pero nunca llegar a cero absoluto o a cifras negativas) y volver a poner en actividad a la sociedad comercial.

[1] FUSHIMI, Jorge Fernando, nuestras ponencias "Reintegro de Capital y operación acordeón en las sociedades anónimas" y "Sobre el reintegro de capital en las sociedades anónimas", en las XVII Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, Libro de Ponencias de Jornadas, en pág. 393 y en página 427. Ed. Advocatus, Córdoba, Agosto de 2010.

[2] FILIPPI, Laura L.; JURE RAMOS, Solange: "El reintegro de capital social. Obligatoriedad, consecuencias". Ponencia al XI Congreso Argentino de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Mar del Plata, 2010. Libro de Ponencias del Congreso, correspondiente a la Comisión 3, pág. 281.

[3] FOURCADE, Antonio Daniel: "SOCIEDADES - PARTE GENERAL", Ed. Advocatus, Córdoba, 2000. Pág. 390.:

[4] CARLINO, Bernardo P. "AUMENTO, PÉRDIDA Y REINTEGRACIÓN DEL CAPITAL". Ed. Errepar, Buenos Aires, 2011, Pág. 391.

[5] FOURCADE, Antonio Daniel (Ob. Cit - Parte General, pág. 391) sostiene que se trata de "una especie de donación que los socios hacen a la sociedad, pues no tiene una contrapartida en partes de interés, cuotas o acciones, como ocurriría en un aumento de capital". ROITMAN, Horacio: "LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES. COMENTADA Y ANOTADA", Ed. La Ley, Bs. As. 2006 Tomo II, pág. 465…. "no generando en los socios el derecho a recibir un acrecentamiento en su participación… VÍTOLO, Daniel Roque: "SOCIEDADES COMERCIALES - LEY 19.550 COMENTADA" Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2007. (Pág. 425) "…los aportes de los socios en este caso -en el supuesto de que decidan reintegrar el capital- serán efectuados a fondo perdido ya que no recibirán como contrapartida nuevas acciones representativas del capital social de la sociedad ni nuevas cuotas o partes de interés, sino que simplemente mantendrán las acciones, cuotas y partes de interés de su titularidad, las que dejarán de estar vacías de contenido para tener -luego del reintegro- un significado económico".

[6] Cfr. CARLINO, Bernardo A., obra citada, pág. 397.

[7] Comital Convert Sociedad Anónima. Inspección General de Justicia. Resolución particular 1452/2003 del 11 de noviembre de 2003.

[8] Microsiga S.A. Inspección General de Justicia. Resolución Particular IGJ n°: 851/04 del 15 de Julio de 2004.

[9] Res. I.G.J. N° 1139/00, en "Red Celeste y Blanca S.A. s/ inscripción" 12/10/2000.

[10] HALPERÍN, Isaac; OTAEGUI, Julio C. "SOCIEDADES ANÓNIMAS" (2ª Edición actualizada y ampliada). Ed. Depalma Bs.As. 1998, pág. 829

[11] ZALDÍVAR, Enrique; MANÓVIL, Rafael M.; RAGAZZI, Guillermo E.; ROVIRA, Alfredo L.: "CUADERNOS DE DERECHO SOCIETARIO". Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1978, Vol. IV, pág. 270.

[12] OLIVERA GARCÍA, Enrique: "ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO", Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 457.

[13] BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio M.: "Reducción y aumento simultáneos del capital en el derecho español. Situación en el derecho argentino". Doctrina Societaria y Concursal Errepar (DSCE), Tomo XII, Bs. As. Mayo 2001.

[14] CARLINO, Bernardo P. Obra citada, pág. 398.

Capital Social: propuestas de reformulación. Derecho comparado moderno

Camilo Ernesto Garófalo y Federico Rubén Diani

Sumario:

El capital social ha perdido prácticamente la totalidad de sus funciones jurídicas, y en particular, la de ser un medio de garantía de los acreedores sociales. Por ello, debe replantearse su funcionalidad, buscando alternativas más eficaces para ese noble propósito.

En consecuencia, cabe proponer: a) la eliminación del capital social como y como requisito constitutivo; y su reemplazo por un endurecimiento de la técnica de las reservas legales, que operarán, asimismo, como una suerte de capital social diferido; b) la certificación contable de los indicadores exigidos por la Res. 04/09, incluyéndoselos como parte de los Estados contables, y no dentro de la Memoria (que carece de compromiso legal y contable); c) la constitución de seguros de caución por parte de los socios (adicionales a los de los administradores); d) el endurecimiento de las normas de responsabilidad de los administradores por insuficiencia patrimonial de la sociedad; ello, dentro del esquema societario y fuera del falencial.

Tradicionalmente se ha sostenido que el capital social cumple una triple función: a) de productividad; b) de organización; c) de garantía de los acreedores.

No podemos evitar señalar que, en nuestro pensar, el capital social conceptualmente es, antes que jurídico, propio de las ciencias contables; en tanto, desde el punto de vista de la financiación de la empresa, es el que refiere a los recursos propios (iniciales o no) con que se la financia. El derecho, sobre tal base conceptual, lo arropa y le da contornos jurídicos con la sola finalidad de emplearlo como garantía de protección (función propia de nuestra disciplina) hacia terceros; y, al mismo tiempo, lo aprovecha como factor de organización para establecer las relaciones de equilibrio entre los socios.

En general, la doctrina pocas dudas tiene en cuanto a que, en las sociedades de interés, la principal función del capital es la de garantía, y sólo después viene su impronta organizativa y de producción[1]. Y ello ha sido entendido así, pues la limitación de la responsabilidad, rasgo típico por excelencia en este tipo de sociedades (particularmente, en la anónima), es, en gran medida, consecuencia de la presuposición de la existencia de capitales adecuados como protección de terceros. Nótese que en las sociedades de personas, la responsabilidad ilimitada de los socios hace innecesaria la existencia de un capital mínimo (lo que no significa que no exista), pues los acreedores estarán todavía respaldados en el patrimonio de los socios.

Sin embargo, hay coincidencia universal en que la función protectiva del capital ha perdido gravitación en la actualidad; buscándose la forma de recomponerla.

Ha dejado de ser, desde hace mucho tiempo, un elemento cuantitativo determinante del crédito social (y su correlativa garantía de repago): los acreedores han dejado de tener al capital social como prenda de reaseguro para otorgar créditos a la sociedad; sólo se observan los resultados pasados y, a partir de ellos, los flujos de fondos estimados como garantía de satisfacción de los créditos (por aplicación del principio financiero por el cual los activos valen por los flujos de fondos que son capaces de generar[2]); y luego, posan su mirada en los activos.

La regla de oro de la técnica del capital social, el principio de su inviolabilidad, es, en puridad, la que se ofrece como garantía hacia los acreedores.

Sin embargo, el capital social, como dinero contante y sonante efectivo, habrá dejado de existir al iniciar su desarrollo la sociedad (aunque "contablemente" continúe apareciendo reflejado en la estructura de financiamiento); y se irá transformado, como contrapartida, en bienes ubicados contablemente en la estructura de inversión de la empresa (cumpliendo así su función de productividad), con la que se habrán de generar los resultados. Es decir: con el capital aportado (más las deudas que se contraigan) se adquirirán bienes reflejados en el activo; pero no significa en modo alguno que él esté en algún lugar, a la espera de ser reclamado por los acreedores. Así, la función de garantía y la función de productividad, son antagónicas, porque si el capital se transforma en bienes para cumplir la segunda, desaparece como dinero efectivo para cumplir la primera, quedando los activos adquiridos como el reaseguro de los acreedores.

Claro que es frecuente ver en la insolvencia -que es en donde aquél principio cobraría relevancia- que no hay activo ni mucho menos capital social.

Y, como bien afirma Richard, "las maniobras de contabilidad creativa (son) propias de las legislaciones de capital fijo, con las que se suele encubrir la pérdida del capital social limitándose a una apreciación cuantitativa y no funcional sobre la prospectiva de la actividad"[3].

Entonces, el problema no anida en el concepto de capital social (como se dijo, es simplemente la inversión de los socios), sino en el principio que jurídicamente lo declara inviolable (que, precisamente, sería el que está llamado a colmar su razón de ser jurídica), desde que ese principio no funciona como "positiva" garantía de pago de los acreedores; opera como garantía "negativa" de que no se distribuirán dividendos sino por ganancias líquidas (lo que impide distribuciones del propio capital social), previamente cubiertas las pérdidas; y con procedimientos complejos para la reducción. Pero esos recaudos no garantizan adecuadamente que el capital vaya a estar a la espera de que los acreedores lo reclamen, pues se habrá transformado en activos, que fácilmente pueden desaparecer.

Y, por la rigidez de ese principio, el capital social no pasa de ser un concepto puramente nominal y conceptualmente estático, lo que le resta atractivo; y, para peor, sin constituir adecuada protección hacia terceros acreedores.

Por eso es que los acreedores sólo observan los resultados, (proyectando los flujos hacia el futuro), y, sólo después, observan la composición del activo líquido e ilíquido.

En definitiva, el capital social queda prácticamente desnudo de su función garantista, y no pasa de ser una mera expresión contable parigual a una ilusión. A lo sumo, el capital social-garantía ha quedado relegado a una figura de contención interna como límite puesto a la distribución de las utilidades existentes[4].

Desde el plano legal, las resoluciones de la I.G.J. 6/06 suspendida y remozada en la Res. 4/09, en tanto exigen que la memoria contenga ciertos indicadores de solvencia financiera y patrimonial usualmente empleados en los mercados (indicadores que ninguna vinculación tienen con el capital social -a lo sumo, con el patrimonio neto-) son un reconocimiento legal de esa realidad que es la pérdida de prestigio de esa cifra meramente nominal.

Desde el plano de los hechos, tanto en las operaciones de adquisición o fusión societaria como en las operaciones de préstamos financieros, lo que primeramente se observan son los flujos y los indicadores señalados; pues de ellos se analiza la garantía de repago.

En cuanto a su función productiva, existiendo en dentro de las cuentas del patrimonio neto partidas tales como aportes irrevocables[5], ajustes, primas de emisión; todos los cuales mayormente contribuyen a la función de productividad (salvo los ajustes) sin ser estrictamente capital social; se desnaturaliza dicha función otrora puesta en cabeza del capital suscripto.

A partir de allí, sólo le restará cumplir su función organizativa, como expresión de las cantidades aportadas por cada socio según las cuales se ejercerán, en las respectivas proporciones, los derechos políticos y económicos.

Frente al descrédito del capital social en sus funciones principales (en particular, como refugio de protección), cabe indagar otras alternativas de tutela.

Nuestra disciplina se debe un debate profundo sobre la mejor forma de conciliar una eficaz protección a los derechos de los acreedores; y, al mismo tiempo, dotar de competitividad a la economía desde que las sociedades comerciales son vehículos de inversión.

En punto a lo primero, el derecho societario -y el capital social, en particular- se erigiría como un mecanismo de protección ex ante; mientras el derecho concursal, ex post. Claro que siempre ha de ser preferible la solución anticipatoria, aunque ello no siempre sea posible, o al menos no lo sea con la eficacia deseada; por lo que deberá recurrirse, complementariamente, a la protección ex post cuando, por razones excepcionales (por ej., art. 161 LCQ), la regulación societaria no permita alcanzar los fines de tutela.

Desde luego, la búsqueda de competitividad de la economía, por obvias razones, debe buscarse en la ley societaria; pues difícilmente pueda existir competitividad en la insolvencia.

Por tanto, ambos aspectos deben resolverse en la norma societaria, dentro de la cual el capital social, despojado de prejuicios, ha de ser, en su justa medida, la llave; sin perjuicio, insistimos, de normas complementarias que, a esos fines, deben existir en la ley concursal.

En el derecho comparado, el comunitario europeo, procurando una armonización en de las legislaciones de las sociedades anónimas que de cierta uniformidad, ha dejado liberados, en cambio, a los Estados miembros para que encarasen una carrera competitiva en materia legislativa de las sociedades de responsabilidad limitada, para flexibilizarlas en busca de incentivar los flujos de fondos hacia los respectivos Estados (el célebre caso "Centros"[6], resuelto por el Tribunal Superior comunitario es claro ejemplo de ello). De los resultados que se obtengan de esa experiencia se sacarán conclusiones para ser extendidas (o no) a las anónimas.

Y ello ha hecho que muchos de Estados miembros eliminasen, en busca de la ansiada competitividad, el capital social mínimo como requisito constitutivo de las SRLs (con un capital simbólico de € 1, incluso para la proyectada Sociedad Privada Europea)[7] [8] [9]; lo cual, necesariamente, hace tambalear las normas de protección del mismo: distribución contra ganancias líquidas; previa cobertura de pérdidas; etc.[10]

Así se ha dicho que, aun asumiendo que debe imponerse a las sociedades que operan en el tráfico mercantil la obligación de conservar un determinado neto patrimonial en interés de los acreedores, no hay ningún motivo estructural que exija que el importe de éste coincida con el valor asignado a la aportación inicial de los socios. Cabe pensar en otros criterios, como el de una determinada relación entre el valor de los activos y el pasivo exigible de la compañía[11].

Por ello, y por la ausencia de utilidad del capital social como cifra de garantía, los Estados de la Unión Europea comienzan, poco a poco, a abjurar de esa técnica, y con ella, del test de balance (balance test) propio de ese sistema[12]; y reemplazarlo por el test de solvencia (solvency test) del derecho británico, mucho más permeable a permitir la distribución de utilidades, y que, en lo sustancial, exige que por declaración fundada de cada uno de los directores (statement) se afirme que luego de una distribución de dividendos, la sociedad será capaz de afrontar sus obligaciones en determinado período, normalmente doce meses (es decir: con el foco puesto en la perspectiva de los flujos y en los activos). Se le critica a este método una discrecionalidad[13] (subjetividad) en la valoración otorgada a los directores, que cumplen simplemente con emitir una "declaración"; frente al sistema (objetivo) del capital social. Por ello, los ordenamientos lo complementan con un endurecimiento de las responsabilidades de los directores en caso de distribuciones realizadas en las puertas de la insolvencia.

Inglaterra lo ha refrendado en su Companies Act 2006, Sec. 643[14] (solvency test "puro"); también se prepara en Holanda, para las Besloten Vennootschap (BV); y la sociedad modelo comunitaria europea, la Sociedad Privada Europea.

Alemania lo adopta para las Unternehmergesellschaft, aunque combinado con el test de balance (doble test), al estilo del New York Code - Business Corporation (Sec. 510, cuyo apartado "a" establece el test de solvencia; y el "b", una formulación similar al test de balance[15]; en similar sentido, también el California Corporations Code, par. 500/1 y la Model Business Companies Act, Sec. 6.40 "c", adoptan el doble test).

Así, no siendo garantía eficaz para los acreedores, hace que carezca de sentido tomar al capital social como límite a la distribución de dividendos; en su lugar, el test de solvencia y las combinaciones de él con el test de balance adoptan criterios que posan la mirada en los flujos esperados y/o en el activo, que, por su variabilidad, son más flexibles. Más allá de su acierto (o no), lo positivo es el sinceramiento de la escasa importancia del capital social como técnica.

De otro lado, nuestro derecho parece inclinarse por una postura intermedia entre la protección ex ante o ex post[16]; aunque ninguna de ellas haya demostrado alta eficacia, lo que se observa en la gran cantidad de quiebras que dejan tendales de acreedores insatisfechos.

La ley de sociedades no establece mínimos de capital social para las SRL; y recientemente lo ha incrementado (Dec. 1.331/12) para las anónimas a $ 100.000; cifra que, a nuestro juicio, se queda a mitad de camino: escaso para lo que debería ser para las anónimas -en tanto estructura pensada para grandes emprendimientos-; pero significativo para promover la economía. De todos modos, para los pequeños proyectos siempre queda a la mano la SRL; pero la técnica del capital social, aun en este tipo social, tal como se halla nuestra legislación, continúa sin ser debidamente abordada en su funcionalidad actual.

Entonces, cobra relevancia el cuestionamiento: ¿tiene sentido la exigencia de capital social, como garantía de los acreedores, en las sociedades de interés? Frente a una respuesta negativa, debemos ofrecerse alternativas para la protección de los acreedores sociales; máxime encontrándonos a las puertas del debate del nuevo proyecto de Código Civil y Comercial, que trae importantes modificaciones al régimen societario; pero ninguna innovación sobre este tema.

1) Así, podría sustituirse la exigencia del capital social inicial mínimo[17] por un endurecimiento de las normas sobre reservas legales: establecerlas en una cuantía porcentual superior a la actual (en una cuantía del 10% de las utilidades del ejercicio), atado exclusivamente a los resultados del ejercicio; con indisponibilidad absoluta de las mismas, mediante un encaje a plazo fijo, en bancos públicos nacionales.

Cuando dicha reserva alcance el 20% del activo, de cada uno de los resultados futuros deberán retenerse ganancias que mantengan un adecuado ratio entre reservas y activo; manteniendo igual indisponibilidad. Y si los socios, no obstante la falta de obligatoriedad, hubiesen de todos modos efectuado aportaciones iniciales como capital social, éste computaría junto a las reservas para alcanzar ese 20%, de modo que se afectarían menos dividendos. Claro que ese capital inicial debería tener igual indisponibilidad que las reservas para recomponer la eficacia protectoria hoy perdida.

Se trata, en definitiva, de un diferimiento en la conformación del capital social a través de la afectación de resultados futuros.

Ello tiende a hacer más competitivo nuestro mercado al eliminar un capital inicial mínimo que opera como barrera de entrada a nuevos emprendimientos (en las anónimas, no en las SRL); al tiempo que sincera la falta de utilidad del capital social como cobertura.

Claro que habrá quienes dirán que la retención obligada de ganancias como fuera propuesto, por otro lado quitaría competitividad a la empresa y a la economía; pero ello no es, a nuestro juicio, así.

En primer lugar, porque, en lo que hace al mercado interno, al ser una exigencia aplicable a todas las sociedades, todas ellas se verán afectadas por igual. La competitividad se resta cuando algunos poseen ventajas (incluso legales) que a otros les son negadas. Pero cuando todas sufren las restricciones por igual, no hay ventaja competitiva de un tipo sobre otro.

En otro orden, si bien ello pareciera tender a aumentar los niveles de endeudamiento en tanto la sociedad debería salir a buscar recursos externos cuando podría aprovechar el financiamiento con recursos propios; la mayor liquidez de la economía en general (al volcarse recursos de la empresa -reservas- al sector financiero en donde deben ser depositados -a plazo fijo, según se ha dicho-) debería llevar a la baja las tasas de interés con reducción de costos, permitiendo que las empresas que cedieran sus recursos, los obtuvieran externamente. Ello, en línea con las técnicas financieras que, como es sabido, aconsejan la financiación externa (apalancamiento) porque reclama tasas de retorno inferiores a las que reclamarían los accionistas por financiar con recursos propios, desde que los acreedores corren, en principio, con menores riesgos que los accionistas por ser estos últimos subordinados de aquéllos frente a la insolvencia (ello está en sintonía con la primera proposición de Modigliani-Miller antes enunciada; y, fundamentalmente, con la segunda -reformulación de la anterior-, por la cual el costo del capital propio apalancado es igual al costo de capital propio no apalancado más una prima de riesgo[18] por los costos de dificultades financieras por agotamiento del escudo fiscal; cuestiones que, si bien exceden este análisis, no obstante vale tenerlas presente).

También se dirá que, frente a la situación inflacionaria presente, ello importa no sólo un costo de oportunidad sino una erosión de dicha reserva; y si bien ello sería cierto, no lo es menos que, al mismo tiempo, y vaya paradoja, al estar ella atada a los resultados (que reconocen por vía de los ingresos -y de los costos- los aumentos de precios), elimina la distorsión que sufre el capital social por efecto de la inflación al permanecer a valores estáticos-históricos. De todos modos, el planteo está pensado para épocas de baja inflación (que ojalá no sea perenne).

Con todo, ello es un precio menor frente a la eliminación de una exigencia carente de relevancia tuitiva y que, al mismo tiempo, resta competitividad a la economía.

La financiación externa podría traer, a su vez, otra ventaja: mejores y más sanos emprendimientos y consiguiente profesionalización del management, porque al ser analizados los proyectos por las entidades crediticias -suponiendo su correcto y legal obrar-  para la obtención de recursos, se decantarían necesariamente los inviables, que deberían recurrir a la financiación propia por la falta de acceso a fondos de terceros; arriesgando los propios, pero sabiendo de la inviabilidad del emprendimiento por aquel rechazo crediticio.

2) Complementariamente a la constitución de reservas legales y la eliminación de la exigencia de capital social inicial, frente a la obsolescencia de esa técnica, las distribuciones de utilidades deben poder realizarse en base a ganancias líquidas y realizadas, pero siempre que, luego de ella, la sociedad esté en condiciones de afrontar sus compromisos de, al menos, el corto plazo, a través de una comparación de los activos y pasivos líquidos. Es decir, con capital corriente positivo.

Prescindiéndose del requisito de capital social, se revela ocioso establecer a éste como parámetro para las distribuciones de dividendos (test de balance de los arts. 68, 70 y 71 LSC).

Asimismo, los indicadores exigidos por la I.G.J., Res. 4/09[19], si bien no pueden considerarse variantes del test de solvencia "puro" (que no exige ratios, sino un informe de cobertura de los pasivos), resultan más eficaces para conocer la situación financiera de la empresa que la cifra de capital social; sin embargo, actualmente son apenas exigidos en la Memoria al sólo efecto informativo.

Por ello, como complemento "objetivo" a la adopción del test de solvencia, debería requerirse que esos ratios, de momento al sólo efecto informativo (y, por tanto, carentes de certificación contable), sean exigidos con certificación profesional.

3) La siempre bien apetecida tutela de los acreedores puede lograrse complementariamente ex ante, a través de un seguro de caución contratado por los socios, sin perjuicio del que ya corresponde normativamente a los administradores cfr. art. 75 de las normas de la I.G.J.; seguro de caución que debe establecerse en un valor acorde al objeto social de la sociedad; es decir, a su giro económico o actividad.

Esto contribuirá a generar una mayor confianza en los terceros contratantes, que son quienes financian muchas veces la actividad del ente y quienes merecen la debida contrapartida de garantía sobre sus créditos.

Así está establecido para las sociedades de responsabilidad limitada en Italia, en donde se elimina el requisito de capital social mínimo (art. 2.464 Có.Ci.) por ese seguro de caución.

4) Además, se deberían complementarse las previsiones de Ley de Concursos en cuanto a la responsabilidad de administradores y socios.

El art. 173:1 LCQ establece, en cuanto a la acción de responsabilidad de representantes y administradores, que ella sólo se dispara en caso de dolo; con la consiguiente carga para los acreedores de la siempre difícil demostración de ese factor de atribución.

A su turno, el art. 161 LCQ, en procura de la tutela de los acreedores, establece, para los tipos en que los socios limitan su responsabilidad, los supuestos de extensión de la quiebra a todos aquéllos que resulten controlantes, con una confusa redacción en cuanto a los supuestos que establece (superpuestos unos con otros, y de difícil aprehensión técnica) y exige, además, la prueba del control y la prueba de alguno de los tres supuestos que establece.

El art. 173 LCQ debería complementado con un agregado al art. 274 LSC; mientras que el art. 161 debe ser, a nuestro juicio, complementado con una previsión en el art. 54 LSC.

En cuanto al art. 173 LCQ, debería ser complementado por un agregado al art. 274 LSC para que, en los casos de un inadecuado capital en relación con el objeto social y su actividad y no se alcanzase el ratio del 20% reservas (y capital, si se hubiere aportado) en relación con el activo social; y cuando se hubiesen autorizado distribuciones de dividendos en infracción al régimen; como así también cuando hubiesen omitido la contratación del seguro del art. 75 Rs.7/05 o hubiese infra aseguramiento, se presuma (iuris tantum) la culpa de los administradores; por omisión de cumplimiento de los respectivos deberes; invirtiéndose la carga de la prueba.

Ello serviría para dejar atrás, en esos supuestos, la exigencia del dolo[20] del art. 173 LCQ, que quedaría reservado para los casos en que se demorase injustificadamente la apertura concursal u otras maniobras que la permitieran o agravaran; colocando la protección en su ámbito propio: el derecho societario.

Asimismo, debería mantenerse el art. 161, pero complementarse con un agregado al art. 54 LSC: los socios con responsabilidad limitada, en caso de insuficiencia de capital social que desemboque en la situación falimentaria o distribuciones de beneficios (cualquiera sea su especie) en infracción a las normas establecidas; y ante la falta de constitución de los seguros, deberían presumirse culpables (culpa grave); y, para enervar los efectos de la presunción, deberían demostrar haber dotado de adecuado capital al ente social (tema, por cierto, siempre de subjetiva interpretación, tanto como lo es la facultad del art. 67 de la Res. 7/05 de la I.G.J., y de dudosa constitucionalidad por su permeable paso a la arbitrariedad); o en caso de no haberse respetado la constitución de las reservas a que aludiéramos más arriba en reemplazo del capital social si las mismas hubiesen sido por cualquier causa desbaratadas. Se trata de una acción de responsabilidad. Ello, claro está, sin perjuicio mantenerse, en lo demás, las sanciones de extensión en los casos del art. 161.

La finalidad de ambas normas es clara: en primer lugar, extremar las protecciones en el ámbito del derecho societario, evitando su huida hacia los tardíos remedios del derecho concursal; también, agravar los deberes de conducta de los administradores y socios, colocándolos a la defensiva en las sociedades que limitan su responsabilidad, a los fines de que extremen los deberes de rectitud, para no verse implicados en acciones de responsabilidad, responsabilidad que pueda hacerse efectiva aun sin falencia.

Esto último merece un comentario adicional para no caer en confusiones. Respecto de la responsabilidad de los socios pregonada, la reclamada suficiencia en la dotación de capital no debe interpretarse de modo tal que implique, en la práctica, transformar el tipo social de responsabilidad limitada en uno de tipo ilimitado.

En definitiva, y para cerrar, el fracaso de la técnica del capital social debe hacernos ampliar la mirada, y permitirnos ver hacia dónde van los ordenamientos del mundo frente a la misma problemática.

[1] En contra, VITOLO, Daniel, Ponencia XI Congreso Argentino de Derecho Societario - VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, quien dice: "Sin embargo, y a diferencia de lo que opinan algunos autores, nosotros no somos partidarios de limitar la importancia del capital social como instituto sólo a aquellas sociedades constituidas bajo alguno de los tipos en los cuales los socios tienen el beneficio de la responsabilidad limitada; aunque reconocemos que en este aspecto estamos en absoluta soledad"; quien propone, en definitiva, mantener la exigencia de capitales mínimos para todas las sociedades, pero escalonándolo en su cuantía, de acuerdo al tipo social escogido.

[2] Ello es así, porque, partiendo de los flujos de fondos, puede establecerse el valor de los activos de la compañía; lo cual podría considerarse una derivación de la primera proposición de Modigliani-Miller que establece (cfr. BERK, Jonathan - DeMARZO, Peter, Finanzas Corporativas, Pearson -Addison Wesley, 2008, pg. 432) que, en un mercado de capitales perfectos, el valor total de una empresa es igual al valor de mercado del total de flujos de efectivo generado por sus activos, y no lo afecta la selección de su estructura de capital -de donde Vu = VL, siendo Vu el valor sin apalancamiento, y VL, el valor de la empresa apalancada.

[3] RICHARD, Efraín H., Insolvencia societaria: ¿capitalismo donatario o de reposición?, RDCO 256-599

[4] JURADO, María A, Cuestiones de derecho societario - Homenaje a Horacio P. FARGOSI, Ed. Ad Hoc, Pag. 351

[5] Aunque morigerada por art. 96 de la Res. 7/05 I.G.J., en cuanto apunta a su capitalización; y, convertibles en pasivos subordinados a las restantes deudas, cfr. Res. 12/06

[6] STJCE, 9/MAR/99

[7] Desde luego, ello no significa que no posean capital social; sólo que se han eliminado los mínimos, dejando librado a la voluntad de los socios su quantum.

[8] El puntapié inicial lo dio el derecho francés al eliminar tal exigencia en las société à responsabilité limitée (luego extendido a las societés par actions simplifiée); y le siguió el derecho inglés al regular las private limited companies (Companies Act 2006). Finalmente, le llegó el turno al derecho alemán con la creación de un nuevo tipo social: la Unternehmergesellschaft, del año 2009; lo que, si bien hace parecer que la tutela de los acreedores basada en el capital se fugaría hacia la protección a través del derecho falimentario, ello no es tan así, porque, al mismo tiempo, se agravan las consecuencias de la responsabilidad societaria de los administradores en caso de incumplimiento de las previsiones de solvencia, aun antes de ingresar en la etapa concursal.

[9] Emparentado analógicamente, no puede escapar que el derecho norteamericano, a comienzos del siglo XX, estableció las acciones sin valor nominal. FARGOSI, pese a entenderlas impracticables en ordenamientos de tradición romanista, decía al respecto: "(e)stas acciones sin valor nominal están, en EE.UU., desvinculadas del capital social, tal como lo señalaran Hamel y Lagarde, y se emiten teniendo en cuenta el valor del patrimonio social y de las utilidades previsibles" (FARGOSI, Horacio F., JA 1956-IV-172). Nosotros agregamos que ello sería algo así como una avanzada de los actuales flujos de fondos descontados, en detrimento de la técnica del capital social. En similar sentido, VERON cita a ARAYA, quien afirma que sería plausible "eliminar el valor nominal de las acciones, dado que apareció la supresión del capital social de los estatutos de las sociedades "abiertas", el ajuste integral del capital y los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones de capital. No existe ningún impedimento conceptual para que el derecho no abandone el concepto de capital social, por ya no ser útil (Olivera García, Bollini Shaw). Los accionistas tienen derechos de participación sobre el patrimonio social, careciendo el capital suscripto de significación económica (Rouges)" (VERON, Víctor, Tratado de los Conflictos Societarios, LL, Tº I, pg. 164). De todo ello puede extraerse que ya desde antaño el capital social no era concebido con la rigidez que, innecesariamente, hoy tiene -aunque gradualmente la vaya perdiendo- en los sistemas como el nuestro.

[10] Ello se da, además, en el marco del reemplazo del "costo histórico" (objetivo) como método de valuación de activos, pasivos y resultados de las Normas Internacionales de Contabilidad, por un criterio más flexible pero subjetivo: el fair value; lo que, por cierto, genera no pocos inconvenientes por la distribuibilidad (si se permite la palabreja) de ciertos ajustes del patrimonio neto, que pudieran no importar cuentas de liquidez; lo que llevaría, en definitiva, a una liberalización en los métodos de valuación frente al sistema conservador tradicional (principio de prudencia).

[11] SANCHEZ RUS, Helidoro, El Capital social: presente y futuro (tesis doctoral, Universitat Pompeu i Fabra), 2.011

[12] El art. 15 incs. "a" y "c" de la Segunda Directiva 77/91 CEE, con una tosca y poco amigable formulación, establece: a) sólo se puede procederse a la distribución de dividendos cuando después de ella, el patrimonio neto no sea igual o inferior al capital suscripto (inc. "a") y; b) además, no pueden distribuirse dividendos sino por ganancias líquidas y realizadas (inc. "c"); criterios que resultan casi iguales a nuestros arts. 68, 70 y 71 LSC.

[13] MIOLA, Mssimo, Tutela de los Acreedores en las Sociedades de Capital y técnicas alternativas. El debate entre la tradición Europea continental y el punto de vista anglosajón, en La Modernización del Derecho de Sociedades de Capital en España (Dir. LEDESMA, Carmen - ALONSO UREBA, Alberto - VELASCO, Gaudencio),  Thompson Reuters, pg. 45. También recibe crítica de FERNANDEZ DEL POZO, Luis, en su muy buen trabajo, El Nuevo test de Balance bajo las Normas Contables Internacionales, en la misma obra.

[14] Sec. 643: "(1) A solvency statement is a statement that each of the directors- (a) has formed the opinion, as regards the company’s situation at the date of the statement, that there is no ground on which the company could then be found to be unable to pay (or otherwise discharge) its debts; and (b) has also formed the opinion- (i) if it is intended to commence the winding up of the company within twelve months of that date, that the company will be able to pay (or otherwise discharge) its debts in full within twelve months of the commencement of the winding up; or (ii) in any other case, that the company will be able to pay (or otherwise discharge) its debts as they fall due during the year immediately following that date…" Como se ve, se trata de una simple declaración de cada uno de los directores; que, aunque por cierto, deba ser apropiadamente fundada, no ofrece suficiente garantía de fiabilidad por subjetividad.

[15] NYBCC - Sec. 510 (a) A corporation may declare and pay dividends or make other distributions in cash or its bonds or its property, including the shares or bonds of other corporations, on its outstanding shares, except when currently the corporation is insolvent or would thereby be made insolvent, or when the declaration, payment or distribution would be contrary to any restrictions contained in the certificate of incorporation;  (b): "Dividends may be declared or paid and other distributions may be made either (1) out of surplus, so that the net assets of the corporation remaining after such declaration, payment or distribution shall at least equal the amount of its stated capital, or (2) in case there shall be no such surplus, out of its net profits for the fiscal year in which the dividend is declared and/or the preceding fiscal year. If the capital of the corporation shall have been diminished by depreciation in the value of its property or by losses or otherwise to an amount less than the aggregate amount of the stated capital represented by the issued and outstanding shares of all classes having a preference upon the distribution of assets, the directors of such corporation shall not declare and pay out of such net profits any dividends upon any shares until the deficiency in the amount of stated capital represented by the issued and outstanding shares of all classes having a preference upon the distribution of assets shall have been repaired". Se observa una notable sintonía con nuestras normas.

[16] El mantenimiento de capital social como pilar en las anónimas, el tratamiento dado a los aportes irrevocables, etc., en el derecho societario; y las normas sobre responsabilidad de los administradores y la extensión de la quiebra a los socios, en materia concursal, etc.

[17] En la actualidad, sería sólo aplicable a las anónimas, ya que las SRL prescinden de esa exigencia (lo que no significa, repetimos, que las sociedades no vayan a tener capital inicial; solamente se elimina el requisito constitutivo de la aportación inicial); no obstante, el endurecimiento propuesto para las reservas legales, sería aplicable a todos los tipos.

[18] BERK, Jonathan - DeMARZO, Peter, Finanzas Corporativas, Pearson -Addison Wesley, 2008, pg. 438

[19] Si bien bajo la res. 6/06 se exigían mayores indicadores (prueba ácida -verdadero indicador extremo de situación de pre-crisis, ya que expone el activo estrictamente líquido vs. el pasivo corriente-; endeudamiento; etc.), los vigentes actualmente son, en el tránsito al sinceramiento, suficientes por el momento.

[20] Tema que, si bien fue muy discutido al modificarse la Ley 19.551, decidiéndose prescindir de la culpa y ciñendo la responsabilidad sólo para casos de dolo para dotar de seguridad jurídica a las transacciones que, de otro modo, serían todas revisables; tal sistema ha demostrado hoy su fracaso, a poco de que se repare en la enorme cantidad de quiebras en que el dolo no puede ser demostrado, desbaratándole a los acreedores las acciones de extensión de quiebra.

Necesidad de reformar el art. 245 apartado 5º "in fine" reafirmando de modo imperativo el derecho del accionista recedente a que el valor de reembolso de sus acciones sea ajustado a la fecha del efectivo de pago

Ricardo Ludovico Gulminelli[1]

Resumen del contenido: La norma del art. 245 L.S. apartado quinto "in fine" establece que "El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo de pago." Pero con posterioridad a esta normativa, se dictó otra específica respecto a la depreciación de la moneda aunque no se refiere expresamente al caso del reembolso del valor de las acciones en caso de receso. Nos referimos al art. 7 de la ley 23928, texto modificado por el art. 4 ley 25561 que consagra el principio nominalista de manera absoluta y dispone en calidad de regla (que únicamente reconoce las excepciones previstas en la ley 25561, a la prohibición de indexar). "En ningún caso -establece- se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere la su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley". A su vez, el art. 10 de la ley 23928, texto modificado por el art. 4 Ver Texto ley 2556 establece lo siguiente: "Mantiénense derogadas, con afecto a partir del 1/4/1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en la sumas de pesos que corresponda pagar".

La confirmación de un rígido nominalismo, se complementa con la sanción de nulidad absoluta respecto de las cláusulas de estabilización o ajuste de precios, haya o no mora del deudor, salvo las excepciones previstas en las leyes 23928 y 25561. Se mantienen derogadas todas las normas que estaban vigentes al ser sancionada la ley 23928 que establecían o autorizaban actualizaciones de deudas por depreciación de la moneda. Se sostiene firmemente la prohibición de mecanismos judiciales de revalorización de créditos. (Ver Pizarro, Ramón D. LexisNexis Jurisprudencia Argentina Las medidas correctoras del principio nominalista en el derecho argentino actual 2003 Doctrina JA 2003-IV-1024.)

Habida cuenta de las disposiciones mencionadas, ya no basta decir, como ahora lo expresa la ley que "El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo pago." El art. 10 de la ley 23928 ha derogado todas las normas legales que establezcan o autoricen la indexación, la actualización monetaria o cualquier otra forma de repotenciación, a partir del 1/4/1991.

Lo dicho significa que se debería interpretar que la normativa del art. 245 apartado quinto in fine, ha sido derogada y que por tanto, en casos de receso, no se podría aplicar la depreciación monetaria. Sostenemos que el régimen actual que impide actualizar es inconstitucional. Nos parece que la normativa que impide la actualización de los créditos es altamente injusta, conculcatoria del derecho de propiedad y que propicia que los deudores no cumplan sus obligaciones y no se puede controvertir con seriedad porque la depreciación de nuestro signo monetario innegable.(Ver fallo de la Cám. Com. Sala B 18/3/1992, citado por Ariel Ángel Dasso en su Tratado del Derecho de Separación o Receso, pág. 910, edición Legis 16-10-2012, en el cual se actualiza sólo hasta el 31 de marzo de 1991 y luego se aplica tasa pasiva).

Este inicuo sistema puede ser atacado por ser inconstitucional. LA CONCLUSIÓN DE NUESTRA PONENCIA ES QUE FRENTE A LA ACTUAL JURISPRUDENCIA QUE RATIFICA EL RÉGIMEN DE LAS LEYES 23928 Y 25561, RESULTA IMPRESCINDIBLE MODIFICAR EL ACTUAL TEXTO LEGAL Y ESPECIFICAR QUE EN ESTOS CASOS (PARA MANTENER EL VALOR DE REEMBOLSO DE LA PARTE DEL ACCIONISTA RECEDENTE) CON CARÁCTER IMPERATIVO SE DEBERÁN APLICAR FÓRMULAS QUE ASEGUREN LA PRESERVACIÓN DEL VALOR. O SEA, QUE NINGUNA CONVENCIÓN DE PARTES PUEDA LIMITAR O RESTRINGIR ESTE DERECHO A LA ACTUALIZACIÓN.

Nuestra propuesta, se debe complementar estableciendo que la actualización se debe calcular desde la fecha de confección del proyecto de balance que luego fuera aprobado en asamblea. Nos referimos a "proyecto" de balance porque entre el tiempo de su elaboración por parte del directorio, hasta su aprobación asamblearia, pueden transcurrir meses. Recordemos que en la Argentina hubo algunos en los cuales tuvimos más de tres dígitos de inflación. Esta reforma, reconocer el impacto de la depreciación, sería un aliciente para que los socios mayoritarios prefirieran anticiparse al conflicto, ofreciendo comprar la parte del socio abusado o en el peor de los casos, generaría un tipo de litigiosidad menos nociva por cuanto no se obligaría a las partes, - como sucede actualmente - a seguir conductas de tono extorsivo.

Como lo dijéramos en una ponencia complementaria que presentamos ante este mismo Congreso, en nuestra opinión, la valuación de la parte a reembolsar debería ser ajustada a la realidad económica, sin subterfugios contables, computando los intangibles y la única ventaja que se debería conceder a la sociedad, debería ser la de pagar en un plazo razonable, por ejemplo de cinco años, o en uno superior si habida cuenta de las circunstancias el juez lo considerara necesario.

Ponencia fundamentos adicionales: Propiciamos una reforma del art. 245 en la parte referida porque estamos persuadidos de que por más que se estableciera un justo valor de reembolso, si el mismo no se mantuviera en el tiempo, se desvirtuaría gravemente. La iniquidad es para todo el sistema jurídico. Pero en el caso del receso de accionistas es más incomprensible porque se presupone que la base del sistema debería ser que el recedente se llevara un valor equivalente al que tiene su parte societaria. No permitir actualizar dicho monto, equivale a desnaturalizarlo solapadamente. En marzo de 1.991, la llamada "Ley Cavallo", estableció la paridad entre el peso y el dólar y la prohibición de indexar. La convertibilidad uno a uno, se abandonó cuando se produjo la crisis del principio del año 2.002; pese a que nuestra moneda se comenzó a depreciar visiblemente, se mantuvo la prohibición de pactar cláusulas de actualización monetaria. Actualmente, tanto la Corte Suprema de la Nación, como la de la Provincia de Buenos Aires, sostienen que subsiste la prohibición de indexar.

Paralelamente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, - en general - estableció que los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital, a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para sus depósitos a treinta días, o sea la tasa pasiva que, como es sabido, es insuficiente para paliar los efectos de la depreciación de nuestro signo monetario. La Corte Suprema de la Nación, si bien dando razonable discrecionalidad a los jueces para fijar las tasas, no ha tenido una línea absolutamente uniforme en materia de intereses. Esta situación genera situaciones injustas y afecta visceralmente la seguridad jurídica. No poder pactar cláusulas de actualización de los alquileres, por ejemplo, obliga a los contratantes a efectuar ejercicios de adivinación para prever anticipadamente el valor locativo que se aplicará en el futuro. Si bien se puede contratar en moneda extranjera, en la actualidad, la misma -en los hechos- no se puede adquirir en plaza.

Frente a la degradación de la moneda, sólo en condiciones excepcionales, se han admitido planteos de reajuste. Para justificar la prohibición de establecer estipulaciones indexatorias, se argumenta que se persigue un objetivo antiinflacionario; se dice que si los jueces reconocen la validez de estas fórmulas de actualización, "será imposible evitar las alzas generalizadas de precios y que se genere desconfianza en la moneda nacional". Esta aseveración, como es obvio, constituye una falacia, ya que el fenómeno inflacionario no se produciría, no al menos en los niveles que conocemos, si no hubiera emisión descontrolada.

Lo cierto, es que a los deudores, en general, no les conviene pagar; esto es sumamente grave para la estabilidad moral y económica de nuestro país. Frente a un reclamo, se presentan opciones muy interesantes para los morosos consuetudinarios. Por una parte la tramitación de un juicio que suele durar más de una década, si se piensa en la posibilidad de acudir a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Por otra parte, la aplicación de intereses que no son suficientemente compensatorios de la inflación, no solamente por ser muy reducidas las tasas, sino fundamentalmente porque ellas se computan siempre sobre el capital originario que a su vez se deprecia. El resultado de esta combinación es que con el tiempo, la degradación del capital puede llegar a niveles tan altos que ninguna tasa de interés del mercado podrá mantener el poder adquisitivo del crédito. En los hechos, sucede que los jueces de la provincia de Buenos Aires deben seguir el criterio de la Suprema Corte de Justicia, que de lo contrario revocaría sus fallos. Frente a una apelación de la sentencia ante la Suprema Corte, normalmente se dilatará el pleito muchos años y se depreciará el crédito de manera dramática e irreversible. Cuando el hombre de la calle se asombra ante injusticias como la referida, tiene toda la razón; la situación descripta es contraria al sentido común. Cualquiera que hubiera obtenido una sentencia favorable, no podría impedir el inicuo resultado que indico. Si se tienen en cuenta estas circunstancias, no es muy difícil imaginar por qué los tribunales se encuentran tan abarrotados y por qué las personas que son demandadas tienen tanto interés en dilatar los juicios. Se premia al incumplidor, se propicia la demora.

Esta miopía que se trasunta en la operatoria judicial, hace que se ignore la realidad. En el mediano lapso, esta estrategia equivale a la de ocultar el polvo bajo la alfombra. Tarde o temprano la realidad se impone, a veces golpeando dolorosamente. Los argentinos tenemos memoria de estos sucesos, recordamos al "Rodrigazo", al quiebre del "Plan Austral", al "Corralito", pero pareciera que no hemos aprendido la lección de la historia, insistimos en los desaciertos aún siendo previsible su consecuencia.

Son los jueces quienes tienen en sus manos la solución o por lo menos, facultades que les permitirían disminuir la inequidad, su tarea es fundamental porque la descalificación por injusticia está implícita en la Constitución Nacional, como lo ha señalado prestigiosa doctrina. La Corte Suprema de la Nación, ha descalificado fallos por la iniquidad del resultado, persiguiendo una solución justa en cada caso, los grandes principios no deben ser ignorados porque si se ignoraran, se negarían las bases del humanismo y se desvirtuarían los postulados constitucionales que son el cimiento de nuestra organización política y jurídica, cuyo respeto se debería garantizar. Jamás tendremos un régimen societario justo si no se asegura la integridad y poder adquisitivo de los valores de reembolso que se fijen.

[1] ABOGADO: Titular de la Cátedra de Sociedades Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

Algunas reflexiones sobre la funcion preventiva del captial social

María Laura Juarez

Sumario

Pese a las fuertes críticas que a la fecha viene sufriendo la noción de capital social, no creemos conveniente abandonar el mismo como idea rectora del  sistema societario argentino.

Es que los principios de invariabilidad e intangibilidad del son una regla de orden publico consagradas en protección de la integridad del propio capital social, en beneficio de los socios y terceros.

Pese a lo expuesto, entendemos que el capital social sólo podrá cumplir con las funciones preventiva y de garantía si el concepto del mismo supera a aquel que lo define limitadamente al conjunto de aportes realizados por los socios que formalmente lo conforman y se extiende a otros tipos de aportes, a saber cuentas del patrimonio neto que en la realidad de los hechos permiten al ente societario cumplir su objeto social ( función productiva) y dan una apariencia de solvencia para la obtención de créditos y el otorgamiento de garantías a terceros (función de garantía).

Siguiendo por tanto, el principio de la realidad, consideramos que una opción razonable sería dar el mismo tratamiento de capital social, y por tanto limitar su disponibilidad por la sociedad y socios, a rubros tales como la cuenta ajuste de capital social, aportes irrevocables, prestaciones no restituibles y cualquier otra contribución que realicen los socios o propietarios con el carácter de inversión permanente en la sociedad.

Así solo el capital en su acepción más abarcativa podría cumplir la función preventiva.

Es que si la sociedad recibe contribuciones en forma permanente de los socios (sin constituirlas en capital formal) para cumplir con el objeto social y dar garantías a terceros, se vería obligada a no disponer de los montos que figuran en dichas cuentas del patrimonio neto, manteniendo de esa forma la solvencia de la sociedad o al menos su capacidad de repago.

Al mismo tiempo, si la sociedad ha recibido tales contribuciones de los propietarios y por su destino damos a dichos rubros el carácter de capital, ante la existencia perdidas que consuman a los mismos, el órgano de administración y el ente societario estarán obligados a adoptar medidas paliativas urgentes, tales como el reintegro de capital o su aumento, so pena de la responsabilidad que pudiere corresponder por mostrarse inertes ante la posible insolvencia y disolución del ente social.

Fundamentacion

Funciones del Capital Social

Nuestra legislación, en un inicio adoptó la posición mas ortodoxa, considerando al capital social como esa cifra estática e intangible que se extrae por comparación del patrimonio y que debe ser incluida dentro del pasivo del balance, no por constituir un crédito a favor de los accionistas, sino, por ser una cifra-garantía para terceros, por lo que figurando de tal forma cumplía la misión de ser una cifra de retención.

Sin embargo el concepto tradicional de capital social ha sufrido severas críticas por considerar la doctrina que no cumple con las funciones básicas para las cuales fue instituido. En este punto se destaca el trabajo de la Dra. Susy Bello Knoll, "Hacia un concepto Nuevo de Capital Social", publicado en el VII - Congreso de Derecho Societario y de la Empresa, Buenos Aires 1998, quien enumera las distinta funciones que en la práctica debería cumplir el capital social, señalando las siguientes:

1. Función productiva: esta función estaría relacionada directamente con el objeto, es decir, el capital social tendría que alcanzar un monto que debe guardar una relación razonable con las actividades a desarrollar por la sociedad. Esto se vincula con los temas referidos a la existencia o inexistencia de un capital mínimo obligatorio (Art. 186 L.S.C.) o de un capital inicial adecuado que entendemos al igual que la citada autora, en ningún caso garantiza el éxito productivo de la sociedad.

2. Función de determinación del derecho de los socios: Sostenemos que esta es una de las funciones en la que mejor performance desempeña el sistema de capital social. Es que la cifra del capital determina la responsabilidad, la participación en las utilidades, la participación en la cuota de liquidación, la participación en la toma de decisiones y el mantenimiento de una proporción del capital-

3. Función de determinación de las utilidades y pérdidas: En este punto se ha interpretado que la determinación de utilidades y pérdidas surge de comparar el capital aportado y la diferencia entre activo y pasivo. Pero ello no resulta ser una ecuación perfecta, ya que mas allá del resultado que nos da la  referida comparación, hay que tener presente aspectos económico-financieros, que muchas veces obstaculizan la distribución de utilidades, siendo por otro lado peligroso considerar, con criterio nominalista, que es capital sólo el aporte de los socios, sin tener en cuenta otros rubros del patrimonio, indispensables para el correcto funcionamiento de la sociedad.

4. Función de garantía frente a los terceros: es indudable la importancia de esta función en el sentido de cifra de retención que le otorgan la mayoría de los autores- Ahora bien, dado que capital se conforma en principio solo por el aporte de los socios, para que cumpla esta garantía bueno seria considerar otros rubros del patrimonio como parte del capital. A la función de garantía se relacionan conceptos tales como los de infracapitalización material y formal de la sociedad, recalificación de aportes, límites financieros de distribución de dividendos y fraude a los acreedores.

El capital social, tal como se presenta, no cumple su función de garantía frente a los acreedores, ya que como cifra de retención la que se denuncia en los contratos o balances es a todas luces insuficiente, siendo la real garantía el patrimonio de la sociedad, cuya realización por contraposición al capital es libre. No soluciona, en principio, el problema de la infracapitalización sustancial o real.

La Función Preventiva

A las funciones citadas, agregamos la función preventiva o pre concursal. Dado que el capital social no es sino una cifra mínima de patrimonio neto que debe mantenerse durante la vida de la sociedad, la existencia de ese mínimo patrimonio neto positivo cumple además de una función de garantía, una función de tipo preventiva o preconcursal frente la peligro de la insolvencia de la sociedad.

No cabe duda entonces que esta función pre concursal complementa y refuerza el patrimonio neto, porque a través de diversas medidas se tienden a asegurar que el patrimonio no se reduzca por debajo del mínimo establecido como cifra de capital social. Así el capital social como patrimonio mínimo obligado a existir en la sociedad, debería actuar en forma preventiva tendiente a evitar la cesación de pagos de la sociedad y su insolvencia, mediante medidas de saneamiento como el reintegro de capital social, reducción de capital o el aumento de capital social; o mediante la regularización de la situación de la empresa optando por la disolución de la sociedad, con la finalidad de evitar que el riesgo de la insolvencia definitiva se traslade a los acreedores aprovechando el beneficio de la responsabilidad limitada del que gozan los socios en la sociedad anónima.

Al establecer un mecanismo de protección de un mínimo de patrimonio neto (capital social) se busca que existan en la sociedad activos suficientes para cubrir los pasivos, impidiendo de esta manera un mayor nivel de insolvencia de la sociedad que puede llegar al extremo de la insolvencia definitiva o quiebra en donde no existan activos para cubrir los pasivos de la sociedad.

La Función Preventiva ante la Crisis del Capital Social

El concepto de capital social se encuentra en crisis, porque de las funciones que él debería cumplir, en la práctica, sólo cumple la de ser un elemento de organización, o sea que desempeña un importante rol en el aspecto interno de la sociedad, por ser su monto necesariamente igual a la suma del valor nominal de las acciones[1].  Fija en definitiva, teniendo en cuenta el monto total del capital social y el suscripto por cada accionista, los porcentajes de participación el que será cociente resultante de dividir el valor nominal de su participación por el capital social. Esta función no carece de importancia, al contrario, el rol en la faz interna permite conocer el límite en el ejercicio de los derechos políticos y económicos de los socios.

Si bien las circunstancias parecerían llevarnos necesariamente a un replanteo del concepto de capital social, me adelanto a opinar que aun no ha llegado el momento de abandonarlo como concepto rector del actual régimen societario Argentino. El principio de la intangibilidad del capital social, tal como antes se describiera, expresa una regla de orden publico consagrada en resguardo de la integridad del propio capital social, en beneficio de los socios y terceros.

Es cierto que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, y es el que en definitiva mide la solvencia de la sociedad. Sin perjuicio de ello, no resulta conveniente desvirtuar o subestimar el concepto de capital social, planteando su falta de utilidad[2].

Así planteadas las cosas, si pretendemos que el Capital social, cumpla todas las funciones ya citadas, ante la inexistencia de normas legales que impongan a la sociedad la adecuación permanente de su capital social al patrimonio, debemos sincerarnos y extender la noción de capital social a aquellos rubros del patrimonio neto que exceden el concepto de capital social propiamente dicho, pero que en la práctica cumplen en los entes societarios con la función productiva. Si a esos rubros o conceptos se los considera técnicamente como capital social con todas sus características ( intangibilidad, invariabilidad, indisponibilidad) también se lograría cumplir con la cumplir la función preventiva o pre concursal.

Por tal motivo, la noción de capital social debe trazarse teniendo en cuenta las funciones del mismo, pero no solo algunas de ellas, sino todas las funciones, especialmente la tan olvidadas función de garantía y en especial la función preventiva. Ha dejado entonces de ser simplemente el conjunto  de aportes de los socios[3].

Es decir, no se niega que el capital sigue siendo el conjunto de los aportes y por ende mide la participación de los socios, pero también debe ampliarse la visión  y considerar capital social a la cifra o el monto que la sociedad utiliza en la práctica para cumplir las demás funciones, tales como la productiva y la de de garantía a requerimiento de terceros, especialmente entidades de crédito. 

Es que contablemente dentro del patrimonio neto, existen conceptos que no revisten el carácter de indisponibilidad que caracteriza al capital social, que dan una apariencia de solvencia que a veces en los hechos no es tal, como por ejemplo los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital social u otras contribuciones de los propietarios (directos o indirectos) que no ingresan al pasivo sino al patrimonio neto, como una inversión de lo socios.

Es decir, en el patrimonio neto encontramos por un lado la cifra capital social (conjunto de aportes de los socios) indisponible y por otro aportes que también realizan los propietarios, esencialmente disponibles, por lo que configura tan solo garantía o cifra de retención el capital social propiamente dicho.

Ese monto del patrimonio que cumple en la realidad de los hechos esas funciones debe estar alcanzado por las características propias del capital social y convertirse en una cifra que funcione como limite al derecho  de disposición del patrimonio social, (como la distribución de dividendos (Art. 71), las participaciones en otras sociedades (Art. 31) las participaciones recíprocas (Art. 32) o las obligaciones de tenedores (Art. 33). Es lo que se denomina capital sustancial.

Solo si consideramos como capital social, con todas las limitaciones que el mismo implica, a los rubros que en la practica se incorporan al patrimonio neto con carácter permanente, se lograra cumplir con la función preventiva del capital social, debiendo la sociedad ante la disminución del capital sustancial recurrir en forma inmediata a los recursos preventivos que otorga la ley como por ejemplo el reintegro o aumento de capital, o simplemente hacer lo propio para mantener inalterables esas otras cuentas de los propietarios que formalmente no conforman el capital social pero que sostienen y solventan a la sociedad.

[1] OLIVERA García, Ricardo "La Crisis del concepto Capital Social", RDCO, página 369,  Editorial Depalma - octubre 1999. Según este autor el capital social tiene tres funciones: a) de Garantía, el concepto de capital social aparece precisamente con la finalidad de reservar aquella porción del patrimonio social que se halla fuera del ámbito de las disponibilidades de los órganos sociales y así servir de garantía de los acreedores. b) función de organización, al servir para la determinación de la participación de los socios en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. c) de Productividad: El capital social tiene una misión básica de servir de fondo patrimonial para la obtención de beneficios, mediante una determinada actividad empresarial.

[2] LE PERA, Sergio, "Sobre la futilidad de la noción de capital social", LL, Tomo 1986-B, pág. 972

[3] BALONAS, Daniel "Reinterprentando el Concepto de Capital Social", Libro de Ponencias del XI Congreso Argentino de Derecho Societario - Mar Del Plata - Octubre de 2010, Tomo III - pag. 165

Otro exceso de la Inspección General de Justicia

Florencia Pagani

1. Ponencia

En un nuevo abuso de la actividad regulatoria a la que lamentablemente nos tiene tan acostumbrados la Inspección General de Justicia, y dejando fuera de este trabajo la discusión sobre la eventual falta de facultades de dicho organismo, la Inspección dictó la resolución general Nº11/2006 por la que establece un régimen especial para las sociedades extranjeras inscriptas en el Registro Público de Comercio en los términos del artículo 118 de la Ley Nº 19.550 que tuvieran capital asignado.

Dicha resolución convierte en más gravoso el régimen de las sociedades extranjeras respecto de la asignación de capital que el de las sociedades locales a las que la ley les aplica el criterio de máximo rigor respecto del capital social, en razón de limitar su responsabilidad al capital suscripto (las anónimas).

Sin desconocer en sus considerandos que la sucursal no constituye una persona jurídica diferenciada de la casa matriz ni limita su responsabilidad al capital asignado, y fundada en una la supuesta función de garantía del capital social, la IGJ exige a la sucursal el mantenimiento de un patrimonio al menos igual al monto del capital asignado, es decir, que cualquier pérdida sufrida por la sociedad, por insignificante que fuera, requerirá que la casa matriz envíe fondos para su absorción o reduzca el monto del capital asignado.

La sucursal es una descentralización administrativa de la casa matriz, siendo la persona jurídica la misma, por lo que responde frente a terceros con todo su patrimonio y no limita su responsabilidad al capital asignado.

La resolución general Nº 11/06 de la Inspección General de Justicia debería ser revocada o declarada judicialmente su inconstitucionalidad.

2. Regulación de las sucursales en la ley Nº 19.550. Personalidad jurídica y responsabilidad. Asignación de capital

Nuestra ley de sociedades comerciales regula la actuación de las sociedades extranjeras en la Argentina en la sección XV del capítulo I, artículos 118 a 124. Dispone que para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, se debe acreditar la existencia de la sociedad, fijar un domicilio en el país, justificar la decisión de crear la representación y designar un representante legal en la Argentina. Agrega dicho artículo la necesidad de fijar un capital a la sucursal cuando corresponda por leyes especiales.

La asignación de capital sólo es legalmente obligatoria en los casos de las entidades financieras, las entidades aseguradoras y las entidades de ahorro previo.

Sin perjuicio de lo expuesto, no existe óbice alguno para que una sociedad extranjera asigne voluntariamente capital a su sucursal a fin de que ésta cuente con los fondos suficientes para el desarrollo de su actividad en la Argentina, máxime al inicio de sus operaciones, cuando debe contratar personal, alquilar oficinas y realizar inversiones para el desarrollo de su objeto, sin contar con otra fuente de financiación que los giros que la casa matriz realice a la sucursal. En virtud de las restricciones cambiarias existentes en nuestro país, cualquier forma de remisión de fondos de la casa matriz a la sucursal que no sea mediante la figura de la asignación de capital o el reintegro del patrimonio neto negativo, está sujeta al encaje no remunerativo del 30% del monto enviado por el plazo de un año. Consecuentemente, la forma más eficiente de girar fondos de la casa matriz a la sucursal en la actualidad es la asignación de capital.

Cabría preguntarse por qué, salvo en los casos especiales, el legislador dejó librado a la voluntad de la casa matriz la asignación de capital, cuando la fijación de un capital es obligatoria para las sociedades locales. La respuesta se encontraría en que el capital asignado a una sucursal difiere considerablemente del capital social de las sociedades constituidas en la Argentina, entendido como un atributo de la personalidad y en cuanto a la función de garantía que puede cumplir en estas últimas. Esto es así en tanto las sucursales no tienen personalidad jurídica diferenciada de la de la casa matriz y no limitan su responsabilidad al capital asignado.

En este sentido, sostiene Roitman que "El término capital que menciona el artículo no se trata del capital como atributo de la sociedad, ya que la sucursal no es una persona jurídica distinta de la de su casa matriz, por lo que no implica ningún tipo de limitación de responsabilidad para la sociedad matriz, la que sin perjuicio del patrimonio afectado en el país, seguirá respondiendo ilimitadamente por las deudas que contraiga mediante la sucursal."[1]

"Una sucursal se caracteriza por ser una mera descentralización administrativa de la matriz sin independencia jurídica; no constituye una persona jurídica distinta de la casa matriz, por lo que no tiene patrimonio propio (aunque en ciertos casos se les pueda asignar una capital de giro), ni es un centro de imputación diferenciado de derechos y obligaciones."[2]

Mucho se ha escrito sobre las diferentes funciones del capital social en las sociedades locales, principalmente en los tipos societarios en los que los socios limitan su responsabilidad a dicho capital, en los que ciertos autores consideran fundamental la función de garantía del capital social. Sin embargo, pierde todo sentido dicha función en el supuesto de las sucursales, en tanto éstas, como adelanté precedentemente, no constituyen una persona diferente de la de su casa matriz, y consecuentemente, no limitan su responsabilidad al capital asignado.

En este sentido, Cabanellas ha expresado que "Las sucursales no tienen personalidad jurídica propia, ni patrimonio propio. Sus actos se imputan directamente a la sociedad extranjera de la que forman parte. En contraposición a las sociedades filiales, la casa matriz responde por las obligaciones de la sucursal como obligaciones directamente imputables a la sociedad comprensiva de la casa matriz y de la sucursal."[3]

En el mismo sentido Rovira manifiesta que "La sucursal de una sociedad extranjera es una descentralización administrativa de la casa matriz y por lo tanto parte de ésta jurídicamente, sin dar lugar a una nueva persona jurídica aunque el representante legal goce de la capacidad para celebrar contratos en nombre y para esa casa matriz … Los actos del representante involucran la responsabilidad patrimonial de la casa matriz, existiendo una plena subordinación jurídica respecto de esta última complementada por una subordinación administrativa."[4]

Aún en los supuestos en los que las leyes especiales expresamente requieren la asignación de capital a las sucursales en función de la actividad que desarrollarán en nuestro país, Rovira agrega que dicha asignación de capital "… no implicará una limitación a la responsabilidad de la casa matriz por las obligaciones que hubiera asumido dentro de los límites de la autonomía que la casa central le hubiere conferido, sin perjuicio de los derechos que corresponda ejercer a los acreedores cuyos créditos deban hacerse efectivos en la Argentina y respecto de los bienes existentes en el país"[5].

De las consideraciones expuestas, podría seguirse que la misma ley de sociedades comerciales ha considerado como suficiente garantía de los derechos de los terceros contratantes con la sucursal, la responsabilidad ilimitada de la casa matriz, al no considerar obligatoria la asignación de capital a la sucursal, salvo los casos especiales antes mencionados.

3. La resolución general Nº 11/2006 de la inspección general de justicia

Quienes desafortunadamente se ven obligados a lidiar regularmente con la Inspección General de Justicia, han podido observar en la última década el uso y abuso que dicho organismo ha hecho de su facultad regulatoria. Se puede estar en más o en menos de acuerdo con los criterios adoptados por el Organismo, pero lo que no se puede desconocer es que en su afán interpretativo ha modificado en innumerables oportunidades la letra de la ley de sociedades comerciales Nº 19.550.

La resolución general Nº 11/2006 objeto de análisis en el presente trabajo no constituye una excepción a la regla antes mencionada y es una muestra más, lamentablemente, de esos excesos.

Mediante esta resolución, el regulador se arroga la facultad de exigir a las sociedades extranjeras que voluntariamente hayan asignado capital a su casa matriz, el mantenimiento de una equivalencia absurda entre el monto del capital asignado y el patrimonio de la sucursal, haciendo de esta manera más gravoso el régimen de las sucursales que el de las propias sociedades locales que limitan la responsabilidad de sus socios al capital suscripto. Exige el mantenimiento en términos positivos del patrimonio neto y, si lo hubiere, el del capital asignado inscripto en el Registro Público de Comercio.

Esta resolución se aplica a las sociedades extranjeras con actuación en el país que tengan capital asignado, sea esta asignación voluntaria o no, y deja a salvo lo que en distinto sentido pudieran establecer leyes especiales.

El artículo 2º de la Resolución establece que: " La Inspección General de Justicia verificará el mantenimiento en términos positivos del patrimonio neto y, si lo hubiere, el del capital asignado inscripto en el Registro Público de Comercio, que corresponda a la actuación de dichas sociedades a través de su sucursal …, en base a los últimos estados contables que deban ser presentados …".

Por su parte su artículo 3º establece que: "Si de los estados contables resultare la existencia de una cifra de patrimonio neto negativa o en su caso inferior al capital asignado […]" la sucursal deberá acreditar la recomposición del patrimonio neto o solicitar su cancelación.

Conforme se puede observar de los artículos precedentes, según la Inspección cualquier pérdida arrojada por un ejercicio económico conlleva un desequilibrio económico de la sucursal de la sociedad extranjera, que sólo puede ser revertido mediante la reducción del capital asignado o la remisión de fondos de la casa matriz a ser asignados a la absorción de pérdidas.

Refuerzan este criterio los considerandos de la Resolución, en los que el organismo al mismo tiempo de reconocer lo expresado precedentemente en el sentido de que la sucursal carece de patrimonio en tanto éste es un atributo de la personalidad jurídica que tampoco posee, agrega sin fundamento alguno que los recursos suministrados por la casa matriz deben mantenerse positivos ya que más allá de la unidad patrimonial y consiguiente responsabilidad plena de la casa matriz, son la garantía directa con que cuentan los acreedores locales. Establece arbitrariamente que esa porción del patrimonio de la matriz está afectada a la actuación que se lleve a cabo a través de la sucursal tanto en sus relaciones contractuales como para hacer frente a las responsabilidades de índole extracontractual que se pudieren generar.

Sostiene (sin fundamento legal alguno) que al asignar capital a la sucursal la casa matriz afecta y mantiene en la República como mínimo una parte de su patrimonio por valor igual a la cifra de capital asignado, la cual no podrá exceder de la sumatoria del saldo de los recursos recibidos y remitidos por la sucursal y de los resultados de sus operaciones.

Reconoce expresamente en los considerandos que dicha unidad patrimonial con la casa matriz supone su responsabilidad con bienes distintos y más allá de los que haya afectado al tráfico local, pero considera que en los hechos la recuperación forzada de sus créditos por parte de los acreedores -particularmente quienes no operaran en la concesión "profesional" del crédito y, con mayor razón, los que tuvieran que reclamar responsabilidades extracontractuales- resultará, según la experiencia, altamente improbable.

Entiende, de esta manera, que la asignación de capital representa la fijación de un mínimo o "piso" permanente -mientras la cifra no sea variada o también eliminada y ello se inscriba en el Registro Público de Comercio-, de modo que el "capital contable" únicamente podrá ser igual o fluctuar por encima de la cifra fijada.

Esta resolución constituye una elaboración de la Inspección General de Justicia basada principalmente en la supuesta función de garantía del capital social y en la conveniencia de que los terceros acreedores cuenten con bienes situados en la Argentina para su ejecución. Esta elaboración es contraria al texto de la ley de sociedades comerciales y al régimen instituido por ésta para las sociedades extranjeras.

La Inspección sostiene que en el caso de relaciones contractuales de la sucursal, los terceros tuvieron en mira esa situación de disponibilidad limitada del capital asignado, del mismo modo que quienes son acreedores de sociedades locales en las que los socios limitan su responsabilidad y cuyas cuentas del patrimonio neto registran determinados valores de capital suscripto, aportes irrevocables y primas de emisión para cuya disminución se deben seguir procedimientos específicos. De esta manera, considera una derivación de la decisión de la casa matriz y de la función de garantía indirecta del capital asignado, que la porción patrimonial retenida por la cifra de capital asignado, no puede ser retirada del tráfico local sin una previa observancia adecuada de los derechos de los acreedores cuyos créditos derivan de la actuación de la sucursal.

Según la Inspección, en nada afecta el hecho de que la asignación de capital sea un mero acto voluntario cuando no la exijan leyes especiales y por lo tanto pueda no existir, ya que en tal supuesto, aunque la sucursal no haya de carecer de recursos enviados por la matriz, los acreedores tendrán conocimiento desde un principio de que las condiciones de riesgo de su contratación serán en principio diferentes o estarán dichos acreedores, para mejor resguardo de sus expectativas, librados a indagaciones adicionales sobre la responsabilidad patrimonial de la deudora fuera del territorio nacional.

Como se puede apreciar, la resolución general Nº 11/06 de la Inspección General de Justicia se basa en un análisis confuso y erróneo de las normas que regulan la actuación de las sucursales en la Argentina y la función de garantía del capital social.

Empieza argumentando la necesidad de reforzar la protección de los terceros que tuvieran que reclamar responsabilidades extracontractuales, para luego argumentar la necesidad de que los terceros que "contratan" con la sucursal, tengan conocimiento certero al momento de la contratación de si pueden contar o no con ciertos recursos para reforzar sus créditos [no está claro qué intereses pretende proteger].

Sostiene una función de garantía de una cifra asignada a capital social, cuando reconoce que la garantía es en realidad la totalidad del patrimonio de la sociedad extranjera, en tanto no hay limitación de responsabilidad con la casa matriz; y confunde al considerar que la cifra de capital debe estar en todo momento representada por bienes del activo por el mismo valor, susceptibles de ser ejecutados.

De esta manera, cualquier variación en el patrimonio de la sucursal por debajo de la cifra del capital, obligará a la casa matriz a reducir el capital de la sucursal o remitir fondos para absorber las pérdidas acumuladas.

Como se expondrá a continuación, este régimen es aún más estricto que el establecido en la ley Nº 19.550 para las sociedades comerciales cuyos accionistas gozan del beneficio de limitación de responsabilidad al capital suscripto, lo cual es a todas luces incongruente.

4. El régimen de la ley Nº 19.550 para sociedades locales

Conforme lo manifestado en los párrafos anteriores, nuestro legislador estableció, para el caso de las sociedades constituidas en la República Argentina un régimen menos riguroso que el establecido por la resolución analizada para las sucursales.

En este sentido, respecto de las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada, resulta de aplicación el artículo 206 de la ley Nº 19.550 que dispone la obligatoriedad de reducir el capital social cuando las pérdidas insuman la totalidad de las reservas y el 50 % del capital.

De esta manera, se fija el límite por debajo del cual la recomposición patrimonial se torna obligatoria, esto es, cuando las pérdidas insuman una cantidad sustancial del capital social además de la totalidad de las reservas. Esto se debe a la limitación de responsabilidad de que gozan los socios y accionistas en estos tipos de sociedades, por lo que son objeto de un contralor estatal más riguroso.

Por otro lado, la ley de sociedades establece para las sociedades locales la disolución por pérdida de capital social; nada dice sobre la pérdida de capital de las sucursales, precisamente porque no fue ese el efecto que le quiso dar en virtud de las consideraciones expresadas precedentemente. Excede las facultades de la Inspección General de Justicia asignar como efecto de la pérdida de capital de las sucursales la cancelación de su inscripción en el Registro Público de Comercio.

El sinsentido absoluto de la Resolución se produce al desconocerse la naturaleza jurídica de la sucursal en tanto ésta y su casa matriz constituyen una misma persona jurídica, por lo que no se limita la responsabilidad de la casa matriz al capital asignado a la sucursal y, consecuentemente, exigir mayores garantías a éstas que a quienes limitan su responsabilidad a la cifra del capital social.

5. Conclusión

El artículo 3º de la Resolución General Nº 11/2006 establece para las sucursales que cualquier variación del capital asignado por debajo del monto fijado por la casa matriz tendrá como consecuencia la necesidad de recomposición obligatoria del capital social. Esto pone en cabeza de las sucursales de sociedades extranjeras exigencias que la ley Nº 19.550 ni siquiera prevé para las sociedades anónimas.

Reconociendo las diferencias existentes entre las sucursales y las sociedades anónimas locales respecto de la unidad de personalidad jurídica entre la casa matriz y la sucursal y la no limitación de responsabilidad, establece un régimen fundado en una función de garantía del capital asignado inexistente.

A todo evento, si se equiparara la situación de la sucursal al régimen más gravoso establecido para las sociedades anónimas en la ley, debería tenerse como parámetro para la aplicación del artículo 3º de la Resolución la pérdida de por lo menos el 50% del capital asignado a la sucursal para exigirse la reducción obligatoria del capital o, en su caso, su cancelación.

La equiparación del capital con el patrimonio neto como criterio no tiene razón jurídica de ser. Ello implicaría que sólo puede haber una diferencia positiva a favor del patrimonio neto; si fuere negativa existiría la obligación de reducir el capital para absorber las pérdidas cualesquiera fueran éstas, o cancelar la inscripción de la sucursal.

Si bien existe siempre la posibilidad de no asignar capital a la sucursal, además de los innumerables motivos que la casa matriz puede tener para asignarlo, en la actualidad debido a las restricciones cambiarias existentes, la manera más efectiva de enviar fondos de la casa matriz a la sucursal es mediante la figura de la asignación de capital o el reintegro del patrimonio neto negativo.

La Resolución General Nº 11/2006 de la Inspección General de Justicia es contraria a nuestro ordenamiento jurídico y totalmente irrazonable por lo que debería ser revocada o declarada judicialmente su inconstitucionalidad.

[1] Horacio Roitman, "Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada", Editorial La Ley, Tomo II, Buenos Aires, 2011, página 531.

[2] Horacio Roitman, "Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada", Editorial La Ley, Tomo III, Buenos Aires, 2011, página 521.

[3] Guillermo Cabanellas de las Cuevas; "Derecho Societario. Parte General. Sociedades extranjeras y multinacionales", Editorial Heliasta. Tomo 9, Buenos Aires, 2005, pág. 355.

[4] Alfredo L. Rovira "Sociedades Extranjeras" Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1985, página 59.

[5] Alfredo L. Rovira "Sociedades Extranjeras". Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1985, página 62.

Pérdida del capital social y responsabilidad de los socios

Luisa Isabel Borgarello y Efraín Hugo Richard

Ponencia

La continuidad del giro social cuando ha sido constatada la pérdida del capital social podría desencadenar la responsabilidad de los socios conforme al texto del art. 99 LS.

Fundamentos

1. Artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales

Es importante determinar el alcance del art. 99 LSC. Así en algún supuesto se sostiene que: a. La responsabilidad no se configura en relación a los nuevos acreedores insatisfechos, sino ante la insolvencia posterior de la sociedad. b. La responsabilidad es por no haber satisfecho o intentado satisfacer -en un marco concursal por ejemplo- una obligación anterior que al no localizarse bienes de la sociedad, genera un daño por la insolvencia de la misma. c. La aplicación de la norma es por cualquier causal de disolución, obviamente por los que a la postre resulten acreedores impagos. d. La imprecisa referencia del último párrafo del art. 99 respecto a la responsabilidad de los socios (o accionistas agregamos) "sin perjuicio de la responsabilidad de éstos", plantea la necesidad de una debida interpretación.

La norma impone una responsabilidad ilimitada y solidaria a los administradores, que ante la causal de disolución, solo deben atender asuntos urgentes y tendientes a la liquidación., lo que exterioriza una doble interpretación de los alcances del precepto: (i) que es una sociedad irregular o de hecho, y (ii) que no es irregular, sino que continúa con las características de la sociedad originaria, y que se trata únicamente de una sanción a los administradores[1] Una parte de la doctrina sostiene que la sociedad ante la causal de disolución y no liquidada conforme a derecho, se habría vuelto irregular.

De esta postura participan: Nissen: ya que sanciona con la"irregularidad" de la sociedad y los efectos patrimoniales sobre los socios, con sólida argumentación[2], Farina[3],Nissen[4],Arecha, García Cuerva[5], y Sassot Bettes[6]. Se sostiene que continuando la actividad la sociedad deviene irregular[7], y que ello acontece desde que se produjo la causal de disolución. No es una sociedad diferente de la disuelta y que deviene irregular sino que es la misma[8], que es continuación de una sociedad regular en irregular y que la ley aquí, obra con carácter sancionatorio[9], que la ley agrava la situación de los administradores y por ello deviene irregular[10].

La segunda postura -compartida los ponentes- descarta la precedente interpretación, basados en la especialidad de la norma del art. 99 LSA. Participan de esta posición Etcheverry[11],Zaldívar[12],Quintana Ferreyra, Romero, Richard[13], y Zunino[14]. Entienden que la sociedad durante el período de liquidación conserva plenamente su"personalidad" (v. art. 101 LS.C) y además se rige por las normas correspondientes a su tipo y conserva durante ese período los mismos caracteres que tuvo durante su vida activa, en especial la limitación de responsabilidad de sus socios según el tipo. Si no se observan las exigencias legales, se producen sanciones. Así, primero a los administradores, y si hubiere consentimiento de los socios se los hace pasibles de responsabilidad ilimitada y solidaria por los actos que se hubieren continuado desarrollando después de la disolución. El art. 99 impone al administrador incumplidor, la sanción de constituirlo en responsable ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios[15] por las obligaciones que se hubieren contraído durante este período[16].

José Ignacio Romero[17] descarta la irregularidad, sosteniendo -como lo hiciéramos en ponencia compartida en el Congreso de 1977[18] -, que se trata de un problema de responsabilidad, conforme a la expresa previsión del supuesto en el art. 99 LS, con amplio análisis de jurisprudencia, doctrina nacional y extranjera. No hay duda de la tendencia de la jurisprudencia a calificar de irregular a la sociedad, pero los argumentos de Romero destruyen la posición. La cuestión tiene dos análisis, entre los socios y frente a terceros, y respecto a éstos lo fundamental -como venimos predicando- es la satisfacción de las obligaciones contraídas, pues el daño para poder reclamar por responsabilidad resarcitoria, se genera si el patrimonio social es insolvente, o no se localizan bienes de la sociedad, o si por omitir el proceso liquidatorio no es posible o se ha dificultado a los terceros el cobro de sus acreencias.

Se suele sostener, ante la constatación o declaración de una causal de disolución, que "se extingue la sociedad" y de allí, si continúa operando, se trata de una sociedad de hecho o de una sociedad irregular. ¿Pero entre quiénes? Obviamente no podría involucrarse a los socios que no tomaron conocimiento de esa situación. Ante la expresa disposición del art. 99 LSC debe descartarse esa vieja posición jurídica, pues no se registran irregularidades devenidas.[19]

2. La responsabilidad de los socios

La continuidad de la actuación de la sociedad sin afrontar la eliminación de las causales de disolución, genera la responsabilidad de administradores, que "puede serle extensiva a los socios si lo consintieron o beneficiaron con ello"[20]. Reiteramos que, respecto a los socios, la norma agrega sin perjuicio de la responsabilidad de éstos.

La doctrina[21] ha interpretado que la referencia en forma inequívoca está aludiendo al consentimiento de los socios a los actos realizados por los administradores en este período.

Resulta claro que si la sociedad deviniera en irregular, todos los socios o accionistas serían responsables, justamente por esta irregularidad devenida, sin importar el tipo societario. Distinta es la situación de los socios en la interpretación que formalizamos del art. 99 LSC, pues debe distinguirse:

(a) Socios que conocieron, consintieron o se beneficiaron con estos actos. La ley no hace distinción y creemos que en los tres supuestos son solidariamente responsables.

(b) Socios que desconocieron la situación, sea porque aquellos que se beneficiaron se lo ocultaron, o porque simplemente no tuvieron conocimiento. Entendemos que en estos casos no pueden ser pasibles de responsabilidad, y que gozan del principio de limitación según el tipo. Si se aceptare que la sociedad deviene irregular, todos serían solidariamente responsables[22].

Los alcances de la responsabilidad de los socios también adquieren dos posiciones en doctrina: (i) quienes entienden que los socios que incurren en esta causal, son responsables hacia los demás socios y los terceros[23], y (ii) los que sólo lo limitan a los terceros[24]. Entendemos que la norma es clara y se refiere sin distinción hacia socios y terceros.

La cuestión se califica ante la insatisfacción al tercero de una acreencia por insolvencia, o aparente insolvencia al no encontrarse bienes de la sociedad, situación, que - podría derivar en la quiebra de la sociedad.

Se viola la norma imperativa de tutela de los terceros cuando ante la pérdida del capital social, evidenciada en la aprobación de un balance quedando exteriorizada la causal de disolución prevista en el art. 94 inc. 5 L.S.C. y abriéndose la etapa de liquidación, salvo que el capital se reintegre o se capitalice la sociedad (art. 96 LSC). Igual efecto acaecería ante la desaparición de la sociedad y de sus bienes.

El daño aparece específicamente en caso de insatisfacción de terceros acreedores, lo que evidencia la insolvencia de la sociedad y permite avizorar entonces, la pertinencia de las acciones resarcitorias por el daño generado.

No cabría duda que el efecto responsabilisatorio que impone la norma del art. 99 LS. C., alcanza a los socios que consientan el giro social con posterioridad a la constatación de la existencia de una causal de disolución u se omita el trámite liquidatorio, con el consiguiente daño a los acreedores. Todo un sistema imperativo para excluir daños.

No resulta posible promover acciones de responsabilidad contra un socio con responsabilidad limitada per se[25]. No significa nuestra postura ampliar la responsabilidad de administradores societarios y socios. La responsabilidad de los socios a la que aludimos surge claramente de la normativa del art.99 LSC.

Y un tema que impone repensar ante lo expresado precedentemente, es el caso de la sociedad que se concursa y los socios -todos o una mayoría necesaria- ratifican esa presentación en concurso,[26] conociendo la causal disolutoria de pérdida del capital social.

Si en los balances sociales presentados aparece la pérdida del capital social y se ha incumplido la previsión del art. 96 LSC, la continuidad del giro llevaría a pensar en la responsabilidad de los socios prevista en el art. 99 LSC.

La situación se cualifica si el órgano de gobierno formaliza una propuesta de acuerdo en un concurso-como hemos sostenido de su exclusiva competencia ambos ponentes- o de cualquier forma se logra un acuerdo con quita. En este punto los ponentes mantenemos una cordial disidencia interpretativa. Uno, conforme lo tiene publicado, entiende que si hay pérdida del capital social y de tal abuso- y de fraude a la ley societaria- resultaría responsabilidad [27]. La otra entiende que la eventual responsabilidad de los socios deviene por violación a la norma legal de no realizar actos que continúen el giro normal de la sociedad y por ello contraigan nuevos pasivos, en relación a los cuales se generaría responsabilidad solidaria, sin legitimar a anteriores acreedores a ejercer esa acción, quienes podrían soportar una quita, siempre que ésta fuese razonable.

La determinación del sujeto damnificado, legitimado para accionar por la reparación, surge de identificar a quien ha sufrido el daño o perjuicio y permite la división de las acciones de responsabilidad en social o individual. En la segunda se legitima a los terceros individualmente, y no depende de ningún trámite previo, configurando una acción extraconcursal. El efecto novatorio previsto en el art. 55 LCQ no favorece a terceros obligados no concursados.

Si la sociedad que ha perdido su capital, es declarada en quiebra, ¿Sería viable también la acción de responsabilidad que prescribe el art.173 de la Ley de Concursos y Quiebras, en contra de algún socio, que hubiese conocido la causal de disolución de pérdida del capital y hubiese consentido la realización de actos ordinarios del giro comercial de la sociedad ¿ Es un tema que demandará una profunda reflexión.

CONCLUSION

Resulta razonable afirmar que los socios adquieren responsabilidad solidaria e ilimitadamente frente a los terceros perjudicados por los actos que continúan con el giro social, en infracción a la normativa a la norma del artículo 99 LSC, cuando hubiesen conocido, avalado o consentido dichos actos, conociendo la causal disolutoria de pérdida del capital social. Circunstancia que se agrava ante una situación concursal de la sociedad.

[1] ROITMAN, Horacio y colaboradores Ley de sociedades comerciales. Anotada y Comentada Editorial La Ley, 2ª.Edición Buenos Aires 2011, tomo II comentario Art. 99.

[2] NISSEN, Ricardo A. Ley de sociedades comerciales. 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada 3ª edición cit. pág. 985 y ss..

[3] FARINA, Juan M., "Tratado de Sociedades Comerciales", Ed. Zeus, Rosario, 1980, Parte General, ps. 283 y 484.

[4] NISSEN, Ricardo A., "…Dos cuestiones vinculadas con la disolución de sociedades mercantiles por vencimiento del plazo contractual", ED, 89-383.

[5] ARECHA, Martín, GARCIA CUERVA, Héctor, "Sociedades Comerciales. Análisis y comentario de la ley 19.550 y complementarias", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 168.

[6] SASOT BETES, Miguel y SASOT, Miguel, "Sociedades anónimas", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1982, p. 320.

[7] CNCom., Sala B, Olimpo S.R.L., 22/02/1977. (www.csjn.gov.ar) Errepar, Sociedades, t. II, p. 022.001.001. Sumario Nº 2: La disolución de la sociedad por el transcurso del término por el cual fue constituida opera automáticamente e impone su liquidación. De este modo si ha continuado su gestión lo hizo como sociedad irregular (art. 21), por lo que la sociedad cuya inscripción se requiere es una nueva sociedad, una persona jurídica distinta de la anterior, y la adquisición que ella hace del fondo de comercio que explota la primera debe cumplirse con los requisitos establecidos en la ley 11.867.

[8] NISSEN, R.: "No se trata de una sociedad irregular diferente a la sociedad disuelta, sino que era la misma sociedad, pero cuyo socios no podían invocar las cláusulas del contrato social, por haber perdido vigencia como consecuencia del acaecimiento de la causal disolutoria, cláusulas que sólo podían ser invocadas hasta la extinción de la sociedad, sólo si la misma entraba efectivamente en el período liquidatorio", "Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y concordada", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1997, t. 2, p. 242.

[9] FARINA, J., "Sociedades…",op. cit., Parte General, ps. 283 y 484.

[10] ARECHA, J., y GARCIA CUERVA, H.: Cuando los administradores no adoptan las medidas para iniciar la liquidación"…les agrava la responsabilidad, porque la sociedad en tales condiciones se convierte irregular…", "Sociedades…",op. cit., p. 168.

[11] ETCHEVERRY, Raúl A., "Sociedades irregulares y de hecho", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 178.

[12] ZALDIVAR, Enrique; MANOVIL, Rafael; RAGAZZI, Guillermoy ROVIRA, Alfredo,"Cuadernos de Derecho Societario", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, t. III, vol. cuarto, p. 298.

[13] QUINTANA FERREIRA, Francisco y otros "Carácter de la sociedad cuyo plazo de duración ha fenecido", en "Primer Congreso de Derecho Societario", t. I, p. 511.

[14] ZUNINO, Jorge, Disolución y liquidación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.p. 283.

[15] SCBA, Isa Mario Luján c. Automotores Prival S.R.L. s/Ejecución de honorarios., 09/06/1998. CC0100 SN 98.1239 RSD-112-98 S. www.scba.gov.ar/juba: Los actos posteriores a la disolución de la sociedad, ajenos al proceso de liquidación, son los que generan la responsabilidad ilimitada y solidaria por tales actos y no la demora en proceder a tal liquidación. Tal demora los hará responsables ilimitada y solidariamente sólo en caso de que ella hubiere perjudicado a los socios y terceros. CNCom., Sala C, Jeralco S.C.A. c. Dyya Inmobiliaria S.R.L., 19/09/1976, Ed. Errepar, Sociedades, t. II, p. 022.002.001. Sumario Nº 12: Disuelta la sociedad se considera existente a los fines de su liquidación, limitándose el uso de la firma social a la facultad de liquidar o contraer obligaciones que tiendan a ello. Todo lo ajeno a ello hace responsable solidaria e ilimitadamente a los administradores respecto de terceros.

[16] CCiv. y Com. San Martín, Sala II, Pappalardo de Paniza, Elsa A. c. Fillipelli, Claudia y otra, 29/11/1988. www.laleyonline.com.ar: Producida la disolución de la sociedad y a partir de ella, los administradores sólo deben atender los asuntos urgentes -entre ellos la conclusión de los contratos en curso- y adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. Cualquier operación ajena a esos fines los hace ilimitada y solidariamente responsables, no sólo ante terceros sino ante los propios socios.

[17] Sociedades irregulares y de hecho, 2ª. Edición Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, pág. 314.

[18] Actas del Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, 1977, tomo I pág. 298.

[19] RICHARD, Efraín Hugo - MUIÑO, Orlando Manuel, " Derecho Societario"  2ª. Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires 2007, tomo 1 pág. 369.

[20] ROITMAN, Horacio y colaboradores Ley de sociedades comerciales. Anotada y Comentada Editorial La Ley, Buenos Aires 2006, tomo II pág. 491.

[21] QUINTANA FERREIRA, F.y otros, "Carácter de la sociedad…", cit., p. 512.

[22] ZUNINO, J.,"Disolución…", op. cit., p. 286.

[23] ZUNINO, J.,"Disolución…", op. cit., p. 287.

[24] ZALDIVAR, Enrique y otros, "Cuadernos…",op. cit., p. 299.

[25] Puede verse nuestra. posición en RICHARD, E.H. y MUIÑO, Orlando M. Derecho Societario, Ed. Astrea, Buenos Aires, pág. 543 y ss.. Con mayor profundidad lo hemos hecho en Responsabilidad de administrador de sociedad insolvente en Doctrina Societaria y Concursal marzo 2002 tomo XIII p. 887, y en Daños causados por la insolvencia societaria (vías no concursales de reparación) como capítulo XXVII p. 657 del Libro Colectivo "Derecho de Daños Quinta parte Daños causados en el derecho comercial, Libro en Homenaje de Isaac Halperin y Carlos Zavala Rodríguez, Editorial La Roca, Buenos Aires junio 2002, correspondiendo a un trabajo entregado el 31 de mayo de 2000.

[26] RICHARD, Efraín Hugo y BORGARELLO, Luisa Isabel, "Legitimación para formular propuestas de acuerdo imputables a sociedades comerciales", VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano dobre la Insolvencia, Rosario (R.A.), T. 1, pag. 763

[27] RICHARD, Efraín Hugo y VEIGA Juan Carlos, "Nueva visión en torno a la homologación de acuerdos con quitas en concurso de sociedades. El abuso y el fraude", VIIIº Congreso Argentino de Derecho Concursal y VIº Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumán (R.A.) septiembre de 2012. tomo 1 pág. 367.

La pérdida del capital social como causal de disolución

Efraín Hugo Richard

1. La causal de disolución por pérdida del capital social constituye parte de las disposiciones imperativas de la ley 19550 (LSC) en protección de terceros. Si bien removible su constatación dispara acciones de responsabilidad contra administradores y socios.

La autonomía de la voluntad permite la continuidad del giro de la sociedad, evitando iniciar la etapa de liquidación pese a la pérdida del capital social, pero esa decisión (o actitud) no altera la referida responsabilidad de no haberse cumplido las previsiones imperativas del art. 96 LSC (reintegrar el capital o capitalizar la sociedad).

2. Resultando de un balance aprobado en la asamblea o decisión de socios la pérdida del capital estatutario, ha quedado constatada la causal de disolución prevista en el art. 94 ap. 5° ley 19550 (LS) y administradores y socios deben actuar en consecuencia para no asumir responsabilidad.

Esa acción debe ser convocar a los socios para reintegrar ese capital, capitalizar o liquidar la sociedad -marco de la autonomía de la voluntad-, resguardando a los terceros acreedores, cubiertos por el patrimonio social, pues la causal de disolución se produce ante el patrimonio neto neutro, o sea que cubre contablemente el pasivo social.

I. La pérdida del capital social como causal de disolución. Su constatación.

¿Qué ante la pérdida del capital social de una sociedad? Que en nuestro país debe alcanzar el 100% de la cifra estatutaria -en otras legislaciones con mucho menos se genera la causal para proteger los derechos de terceros acreedores[1]

La primera cuestión que se formula es cuando se acredita la pérdida del capital social.

Al margen de la posibilidad de cuestionamientos por socios o terceros, ello produce efectos de responsabilidad cuando los administradores preparan y presentan la documentación contable a consideración de la asamblea, resultando de la misma un patrimonio neto neutro o negativo-, y cristaliza con la aprobación del balance por la Asamblea[2], como una declaración unilateral de verdad, un acto propio de la sociedad que excluye toda otra consideración. En efecto, la situación se revela claramente a través de los balances de ejercicio, incluso en muchos casos no realizados en moneda ajustada, que lleva a constatar a los administradores primero, pero también inmediatamente a los socios, la existencia de una causal de disolución que impone reacciones.

Obviamente que el balance no representa adecuadamente el valor del patrimonio social, pero son los socios -guiados por los administradores- los que deben evaluar los riesgos de continuar el giro sin capitalizar la sociedad ante la constatación en el balance de patrimonio neutro o negativo.

Reafirmamos nuestra posición que así como en general las resoluciones asamblearias constituyen una "declaración de voluntad", la aprobación de los estados contables y del balance se corresponden a una "declaración de verdad", por lo que constatado en cualquier tiempo -sin plazos de caducidad- se determinara la falsedad de algún dato contenido, el balance puede ser revisado[3].

Lo concreto es que, ante la función de garantía del capital social, la rendición de cuentas anual o informe del estado patrimonial de la sociedad, como declaración unilateral de verdad de la propia sociedad, determina la existencia de la causal de disolución (art. 94. 5 LSC).

1. ¿Cómo opera esta causal?

Con referencia a ello recurrimos a Nissen para el análisis de esta cuestión, en su Ley de sociedades comerciales. 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada[4],  en el primero de los tres tomos donde dedica páginas a este supuesto a partir del análisis de los arts. 94 inc. 5º, 96 y 99. No se trata de estar totalmente de acuerdo con sus apreciaciones, siempre serias y fundadas, pero representan un punto de partida insoslayable para el análisis escueto de la cuestión en su conexión con el concurso y responsabilidad de administradores y socios. Expresa "… b) Dicha causal disolutoria no se produce ipso jure, esto es, como expresamente prescribía el art. 369 del Código de Comercio…, requiere en principio, una decisión en tal sentido. c) La disolución de la sociedad afectada por tal circunstancia está sometida a una condición suspensiva para su efectivo acaecimiento y tránsito hacia la etapa liquidativa, que los socios no acuerden el reintegro total o parcial del capital social o su aumento… dejo sin resolver el plazo con que cuentan los socios para regularizar la sociedad a través de los procedimientos previstos por el art. 96…, así como omitió reglamentar el instituto del reintegro del capital social… pérdida… total del capital social, pues -ante este último supuesto- cualquiera de los socios o accionistas puede reclamar la liquidación de la sociedad cuando su órgano de gobierno no haya adoptado resolución al respecto, no obstante haberse constatado tal contingencia… (p. 912) Lo verdaderamente importante, siguiendo a Halperin, es que la pérdida del capital social debe resultar del estado patrimonial no susceptible de variación en el curso de los negocios, pues de lo contrario la disolución estaría sujeta al resultado transitorio de un negocio desfavorable, sin tener en cuenta el resultado de las demás operaciones en trámite… es de sencilla constatación en los estados contables de la sociedad y basta al respecto recurrir al estado de evolución del patrimonio neto durante el ejercicio considerado, que incluye la cifra "capital" como rubro integrante de tal cuenta. Si a tenor de ese instrumento, especialmente requerido por el art. 64, II, … se observa que las pérdidas del ejercicio o las pérdidas acumuladas no pueden ser absorbidas totalmente por las reservas (cualquiera que sea su clase, incluso por la que incorrectamente se denomina "resultados no asignados", que es -en puridad jurídica- una reserva facultativa), por los fondos de revalúo o por los aportes irrevocables efectuados por los socios, ni tampoco por el capital social, al que supera, la situación prevista por el art. 94, inc. 5º… se configura expresamente, y obliga a los administradores o directores de la sociedad, así como al órgano de fiscalización, a convocar a asamblea de socios o accionistas, a los efectos de adoptar las medidas del caso (p. 914)…pues los graves efectos que supone la continuidad empresaria por una sociedad carente de capital social torna inadecuado dejar librada la celebración de la asamblea… a fórmulas tan vagas y genéricas…(p. 915). Estimamos que resulta más adecuado a derecho, en beneficio de la seguridad jurídica y la protección de los terceros, la aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 94 inc. 8º…, en cuanto prevé la existencia de un término de tres meses… período durante el cual debe ser convocada y celebrada una reunión de socios o asamblea… Transcurrido dicho plazo y si la sociedad no se ha pronunciado en uno y otro sentido, la disolución se produce en este caso de pleno derecho … No es admisible ni se compadece con el parámetro de actuación que prevé el art. 59…, que los administradores nada hagan ante la constatación de que la sociedad ha perdido el capital social" (p. 916)

Introducimos algunas apostillas. La doctrina ha analizado la división de esas causales entre aquellas que operan de pleno derecho y las otras. Vivante[5] entiende a la pérdida del capital social como de las que operan de pleno derecho "la disolución anticipada debe proponerse antes a las deliberaciones de la Asamblea... Por ello, exceptuados los tres casos en que la disolución tiene lugar por derecho: por el transcurso del término, por el cumplimiento del objeto (art. 190) y por la pérdida del capital (art. 146), la disolución no tiene lugar más que por acuerdo de la asamblea".

Hemos cuestionado la calificación de las causales de disolución en las que operan de pleno derecho, ipso jure u ope legis, dentro de las que se señala el vencimiento del término. No nos parece una clasificación adecuada y así lo hemos sostenido[6]. Así parece valiosa la clasificación entre causales imperativas y voluntarias, y en relación a las primeras las de inmediata constatación o que deben ser declaradas. Todo en vista a la sanción: la responsabilidad por el incumplimiento de normas imperativas de la ley específica[7].

No hay duda que la pérdida del capital social cuando se formaliza o debió formalizarse el balance con tal revelación aparece como de inmediata constatación e impone la convocatoria a los socios. Inmediatamente genera responsabilidad, y se difiere la etapa de liquidación´ {on, sujeta a la condición resolutoria prevista en el art. 96 LSC ("Pérdida del capital. En el caso de pérdida del capital social, la disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento")..

Si hay "recomposición" o reintegración del capital social o su aumento desaparece todo problema aunque hubiera alguna demora, pues ningún daño se ha generado manteniéndose la garantía de los acreedores.

Si la recomposición no se decide y continúa operando la sociedad la cuestión de la responsabilidad se retrotrae a la fecha en que se acredite que administradores y socios conocieron o debieron conocer la situación si, como debemos presumir, hay acreedores insatisfechos o que resultan afectados por quitas[8] y esperas en un proceso concursal. La responsabilidad del art. 99 LSA es de plena aplicación ante el daño a acreedores insolutos.

Aún en la causal de vencimiento del término la sociedad podría seguir operando[9] -otro tema es la responsabilidad si ello generara daño-. Se apunta[10] que la sociedad puede continuar operando pese a la pérdida del capital social, porque puede apreciarse revertirla con las operaciones en curso. Ello además de deber expresarse en la primer Memoria -conforme el tipo social- deja en claro el riesgo de responsabilidad de administradores y socios por las nuevas operaciones conforme el art. 99 LS ("Art. 99. Administradores: facultades y deberes. Los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución, sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. Responsabilidad. Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos").

2. Sea que se sostenga que no se produce la disolución al constatarse en el balance la pérdida del capital, o se acepte tal criterio, ocurren dos efectos:

a. La responsabilidad de administradores y de los socios que consientan la continuidad se genera por los daños que puedan producirse.

b. La liquidación no se inicia de oficio, sea porque los socios la consideren reversible o transitoria, sea que difieran la toma de decisión a una futura asamblea. Pero siempre con el efecto de la responsabilidad.

3. Advertida la situación de crisis, imposible de soslayar por un administrador societario -buen hombre de negocios-, debe con diligencia actuar para paliarla -planificando[11] -, llevando la cuestión a conocimiento y decisión de los socios, quiénes deben afrontar la cuestión por los diversos medios que prevé la legislación societaria de todos los países: reintegración o aumento del capital social, reorganización societaria o del negocio, capitalización del pasivo o disolución de la persona jurídica. Este es el verdadero sistema de prevención de la insolvencia en el caso de sociedades.

Aparece esa actividad diligente y leal de los administradores como indispensable para que los socios puedan decidir la conveniencia de reintegrar el capital social, o invitar a capitalizar o disponer la liquidación para evitar males mayores.

Conlleva a traer de nuevo a cuento el tema del PLAN DE EMPRESA -o de negocios, o de reorganización, como quiera llamárselo- con cuya consideración rendimos homenaje a Pedro J. Frías[12], un constante requirente para la sociedad política y empresaria de administradores estratégicos. Volvimos sobre ello ya con el apoyo de Junyent y Muiño[13], y recalcamos la cuestión que Alberti[14] señala "Expresó nuestro autor, amigo y homenajeado, que la carencia de ese plan provoca fatalmente la inoperancia de los esfuerzos aplicados a la concreción del acuerdo preventivo extrajudicial, como puede ser visto en su Efectos societarios de la insolvencia, publicado en Anales XXVI (1987) 161, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba". Continúa el prestigioso jurista: "El exigir a los insolventes una concisa exposición de su programa de modificación de la situación empresaria precedente al concursamiento, mediante un plan de aquello por poner en práctica para corregir la pérdida que ha causado los incumplimientos de los pagos, saneará el concurso preventivo de su actual empleo como artificio procedimental destinado simplemente a diferir una fatal liquidación.".

El art. 66 LSA manda cumplir a los administradores con la obligación de "informar en la memoria sobre el estado de la sociedad". La Memoria importa una obligación de los administradores para que "los accionistas de informen adecuadamente no sólo de lo acaecido sino también de lo proyectado por la administración de la sociedad (art. 66 LSA); mediante el uso de esa información, el socio se debe encontrar en condiciones de determinar la congruencia de lo actuado y lo proyectado para la consecución del objeto social, y determinar la posibilidad de acciones de responsabilidad (art. 59 LSA) o de impugnación (art. 251 LSA), permitiendo después juzgar si lo actuado fue en cumplimiento de lo comprometido en la memoria, ya que en virtud del principio de veracidad de ella, el apartamiento del camino comprometido permitirá una mejor apreciación sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad por mal desempeño del cargo (art. 274 LSA)"[15].

La omisión de la Memoria implica una violación de la ley de sociedades en su art. 234 inc.1º, por cuanto comporta una falta de integración de la documentación contable obligatoria, explícitamente mencionada en la norma, por lo que "ni la votación unánime aprobando el resto de la documentación, puede purgar el vicio, resultado impugnable desde la convocatoria a la reunión de socios... no pudiendo descomponerse en partes cumplidas e incumplidas, ni es facultad de los administradores el ejercicio de tales opciones, pues se trata de un complejo informativo necesariamente integrado"[16]. "¿Para qué perder tiempo si no hay viabilidad económica? El diagnóstico previo fue la savia vivificante del sistema procesal francés que le permitió decir que los procesos llevaban a la solución de los concursos. - La separación del hombre de la empresa, sin que la empresa tuviera que acarrear los errores y las inconductas de sus dirigentes. Si había inconducta de los dirigentes y la empresa era viable, ¿por qué liquidar una empresa por la inconducta de los directivos?"[17].

No hay duda que señalada la pérdida del capital social en el balance puesto a consideración de la Asamblea, la Memoria debe hacer alguna referencia conforme el deber de diligencia indicado. La existencia de aportes irrevocables no palia la situación sino se vincula a la toma de una decisión para su capitalización.

4. La remediación. Art. 96. Las modalidades de la capitalización.

La causal de disolución puede enervarse -el art. 96 LSA fija las condiciones- y, en tal sentido, Ricardo Nissen sostiene que la reversión debe producirse dentro de los 60 días por aplicación analógica de lo previsto respecto a la causal de cancelación de oferta pública (inc. 9º art. 94 LSA). Pero la reacción debería ser inmediata a la constatación documentada en la aprobación del balance.

Ante la negativa o imposibilidad de los accionistas -probablemente por un plan poco convincente- y no deseando liquidar la sociedad, se abre la solución de invitar a terceros a capitalizar o la del art. 197 LSA capitalizando el pasivo, y en ciertos casos traspasar la sociedad a los acreedores, o su control.

La capitalización del pasivo trae un beneficio inmediato a los accionistas, directores o terceros que hayan garantizado una obligación capitalizada, pues se liberarán de esa obligación de garantía. Adviértase los sistemas que en situaciones semejantes autorizan a los administradores a emitir acciones sin autorización de los socios[18].

De no reintegrar el capital los socios o asumiendo el aumento de capital por ellos y/o terceros, para que el balance restituya la cifra del capital social, debe tenerse por no resuelta la causal de disolución y asumir la liquidación con el menor costo posible, para que los acreedores perciban sus acreencias.

Si hay "recomposición" o reintegración del capital social o su aumento (art. 96 LSC) desaparece todo problema aunque hubiera alguna demora, pues ningún daño se ha generado manteniéndose la garantía de los acreedores[19].

Si la recomposición no se decide y continúa operando la sociedad la cuestión de la responsabilidad se retrotrae a la fecha en que se acredite que administradores y socios conocieron o debieron conocer la situación si, como debemos presumir, hay acreedores insatisfechos o que resultan afectados por quitas y esperas en un proceso concursal. La responsabilidad del art. 99 LSA es de plena aplicación ante el daño a acreedores insolutos.

El incumplimiento a las previsiones imperativas de los arts. 96 y 99 LSC no pueden ser paliadas por un concurso donde se intente transferir -e incluso se haya conseguido transferirlo mediante un acuerdo- el problema a los acreedores mediante una quita[20], configurando un abuso de derecho y un fraude a la ley[21].

5. La cuestión tiene particular importancia en sociedades en que participa el Estado o para aquellas que reciben subsidios del Estado para paliar sus pérdidas. Si el balance registra patrimonio neto neutro o negativo se dispara responsabilidad para todos los administradores -e incluso síndicos- sean o no designados por el Estado, pues la norma del art. 99 LSC alcanza a todos ellos, que responden en forma solidaria. Y si el Estado participa en alguna asamblea donde resulta conocer y aceptar que no se haya practicado la capitalización o liquidación asumirá responsabilidad junto a los demás accionistas que así actúen. Y esta responsabilidad no cesará ante una presentación en concurso. Es más diríamos que en ese momento, ante la insolvencia de la sociedad se plasma esa responsabilidad en consecuencia de la función de garantía que representa la cifra estatutaria del capital social, y las disposiciones imperativas que hemos referido.

[1] La ley 16060 de sociedades de Uruguay, en Art. 159.6 prescribe que haber perdido tres cuartas partes del capital integrado es causal de disolución, el art. 160 permite el reintegro para evitar la liquidación, y el art. 164 los hace responsables solidariamente a los administradores en caso de continuación del giro -sin perjuicio de la responsabilidad de los socios art. 39-, cfme. nto. "¡MÁS JUSTICIA Y MENOS JUICIOS! CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA Y PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA" en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa (DCCyE, Editorial La Ley) Año IV, Número 1, Febrero 2013, pág. 3.

[2] "El balance anual de las sociedades. Constataciones y efectos" con Jorge Fernando Fushimi, en Aspectos Contables, Impositivos y Previsionales en las Sociedades y los Concursos, publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial año 2013, Ed. Legis, Buenos Aires 2013 pág. 101.

[3] Nto. "MISCELANEA JUDICIAL DE DERECHO SOCIETARIO (DE ASAMBLEAS, SOCIEDADES DE HECHO, Y ALGO MÁS)" en Revista de las Sociedades y Concursos, Ed. FIDAS y LEGIS, Buenos Aires 2013, año 14 - 2013 - 2 págs. 143 a 202.

[4] 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires 2010, que hemos comentado.

[5] VIVANTE, César Tratado de Derecho Mercantil. Versión española de la quinta edición italiana corregida, aumentada y reimpresa. Volumen II, Las Sociedades Mercantiles, pág. 483/5. Editorial Reus, Madrid, 1932.

[6] RICHARD, E.H. y MUIÑO O.M. Derecho Societario, 2ª edición ampliada y actualizada, Ed. Astrea, Bs. As. 2007, pág. 365 y ss..

[7] Nto. "DISOLUCION POR PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y CONCURSO", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Año Académico 2010, pág. 37. Ed. Academia, Córdoba 2011.

[8] "El balance y la quita en su tratamiento contable y fiscal (con algunos aspectos períféricos" con Jorge Fernando Fushimi, en Aspectos Contables, Impositivos y Previsionales en las Sociedades y los Concursos, publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial año 2013, Ed. Legis, Buenos Aires 2013 pág.153.

[9] En algunos casos, y particularmente desde los organismos administrativos de control, se ha querido ver en la constatación de la pérdida del capital social una suerte de lápida, que una vez constatada sólo podía levantarse a través del mecanismo previsto en el art. 96 LS.

[10] FOURCADE, Antonio Sociedades comerciales. Parte especial, Ed. Advocatus, Córdoba 2001, pág. 114.

[11] Ntos. Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007;"El plan de empresa (o como asumir crisis tempestiva y extrajudicialmente)" en libro colectivo Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffia Cap. II pág. 217, Ed. Lerner Córdoba 2008, Instituto Argentino de Derecho Comercial y Fundación para la Investigación del Derecho Concursal y la empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven.Coordinadores E. Daniel Truffat - Marcelo Barreiro - Carlos Roberto Antoni Piossek - Ramón Vicente Nicastro.

[12] En Estudios en honor de Pedro J. Frías, editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994, nto. trabajo en el tomo III p´. 1187 "El plan de empresa, Ética y responsabilidad del empresario".

[13] "Salvataje de la empresa: ¿Una postulación sin respuesta en la ley concursal?" con Francisco Junyent Bas y Orlando Manuel Muiño, en RDCO año 30 1997 pág-525 y ss., ya citado.

[14] ALBERTI, Marcelo Edgardo "Una contribución de Efraín Hugo Richard al derecho concursal: el plan de empresa como recaudo del concurso preventivo" en DERECHOS PATRIMONIALES Estudios en Homenaje al Profesor Emérito Dr. Efraín Hugo Richard, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires 2001, tomo II pág. 949.

[15] Nto. Derecho Societario con Orlando Muiño, pág. 274, Editorial Astrea, Buenos Aires 1997, donde remitimos a nto. "El buen hombre de negocios y el plan de empresa" en Doctrina Societaria y Concursal Errepar, abril 93 t. V p. 337 y ss..

[16] CARLINO, Bernardo "Genética del plan de negocios (más sobre la contribución de E.H.Richard)" en Abeledo Perrot, Newsletter 20 de marzo de 2009, sección Doctrina, pág. 31.

[17] PALMERO, Juan Carlos "Nuevo enfoque para empresas en crisis. Modificaciones destacables en relación a la ley 19.551. Apreciación metodológica inicial. Como entender el nuevo régimen concursal" en Nueva legislación concursal y la participación del profecvional en Ciencias Económicas. Jornadas de actualización", Ed. Advocatus Córdoba noviembre 1995, pág. 17.

[18] MIOLA, Massimo Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle societá di capitali en Rivista delle Societá, anno 50, 2005, Editor A. Giuffré - Milano, noviembredicembre 2005, fascícolo 6º p. 1199...

[19] El tema de las modalidades de reintegrar el capital social o capitalizar la sociedad por socios, terceros o acreedores no es tema de esta comunicación, aunque lo hemos asumido.

[20] Nto. "El balance y la quita en su tratamiento contable y fiscal (con algunos aspectos períféricos" con Jorge Fernando Fushimi, en Aspectos Contables, Impositivos y Previsionales en las Sociedades y los Concursos, publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial año 2013, Ed. Legis, Buenos Aires 2013 pág.153; y nto. "¡MÁS JUSTICIA Y MENOS JUICIOS! CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA Y PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA" citado pág. 3.

[21] Nto."Sobre el título preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial" en El Derecho, Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013

Más sobre el concepto de "ganancias realizadas y líquidas

Enrique M. Skiarski

I

Un modelo contable implica adoptar un determinado criterio en relación a tres cuestiones:

a) Unidad de medida;

b) criterios de medición y

c) concepto de capital a mantener.

La Federación Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas ha emitido la Resolución Técnica 16 ("Marco Conceptual de las Normas Contables Profesionales"), adoptando como unidad de medida la moneda homogénea de poder adquisitivo de la fecha a la cual corresponden los estados contables, como criterio de medición los basados en los atributos que en cada caso resulten más adecuados para alcanzar los requisitos de la información contable y como concepto de capital a mantener el capital financiero.

Siguiendo estos lineamientos, consideramos que en un período determinado hay ganancia en la medida que se produzca un aumento en la riqueza originariamente considerada por causas no imputables a transacciones con los propietarios, y pérdida en caso contrario.

El término ganancias realizadas y líquidas aparece en la ley de sociedades comerciales en los artículos 68, 70, 220, 223 y 224.

Según el art. 68 LSC provienen del "balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente", concepto que se reitera en el art. 224 LSC con otras palabras, pues en lugar de "balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto" dice "balance de ejercicio regularmente confeccionado".

En consecuencia y como primera conclusión, podemos decir que no son ganancias realizadas y líquidas las que surgen de balances especiales (de transformación, de fusión, de escisión, de liquidación, de sumas y saldos, etc.), las otras ganancias del estado de resultados (por ejemplo a las provenientes exclusivamente de ganancias ordinarias sin considerar las extraordinarias) y las que, aun correspondiendo a balances de ejercicio, se hallan pendientes de aprobación por el órgano social competente (en las sociedades anónimas, la asamblea general ordinaria de accionistas).

Dichas ganancias realizadas y líquidas, a las que se adicionará o deducirá las ganancias o pérdidas netas derivadas de ejercicios anteriores (art. 64, LSC), pueden ser distribuidas como dividendos (arts. 68 y 224, LSC), sirven de base para el cálculo de la reserva legal (art. 70, LSC), excepcionalmente pueden utilizarse para adquirir acciones propias (art. 220: 2, LSC) y, si el estatuto lo autoriza, para amortizarlas total o parcialmente (art. 223, LSC).

Si bien es distinta la terminología utilizada en el art. 64, LSC, que establece que debe determinarse "la ganancia o pérdida neta del ejercicio" sin hacer mención alguna a la expresión "ganancias realizadas y líquidas", cabe entender que para la ley de sociedades "ganancias realizadas y líquidas" es la "ganancia neta del ejercicio" que surge de un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado.

Y una ganancia no será neta, es decir no será realizada y líquida, cuando en el estado de resultados no se resten las amortizaciones y previsiones (art. 64: 1: b: 9, LSC), es decir cuando a los activos no se le han deducido las previsiones por créditos de dudoso cobro y por descuentos y bonificaciones (art. 63: 1: b, LSC), la previsión para quebrantos y desvalorizaciones (art. 63: 1: d, LSC) y las amortizaciones acumuladas (art. 63: 1: e, f y g, LSC), no se sumen los pasivos devengados que corresponda calcular (art. 63: 2: a, LSC) ni las previsiones por eventualidades que se consideren susceptibles de concretarse en obligaciones de la sociedad (art. 63: 2: b, LSC).

II

La expresión "ganancias realizadas y líquidas" ha llevado a confusión por su ambigüedad, interpretándose que se trata de incrementos patrimoniales fácilmente convertibles en dinero. Efectivamente, se han definido las ganancias realizadas y líquidas como aquella "utilidad que sin haber materialmente entrado en la caja de la sociedad, es lo suficientemente realizable a corto plazo y suficientemente segura por la solvencia del crédito, como para no significar una aventura comercial" (Sasot Betes - Sasot, "Los dividendos", Abaco, 1980, p. 14; Verón, Alberto Carlos, "Ley 19.550 comentada, anotada y concordada", Astrea, 1998, p. 699; Recio, Juan Ignacio: "El concepto de ganancia realizada y líquida", publicado en la II Jornada Nacional de Derecho Contable, UNSTA, 2009, p. 212). Incluso se ha llegado al extremo de afirmar que la condición de ganancias realizadas y líquidas solo se manifiesta en dos rubros del activo de naturaleza netamente financiera cuales son las Disponibilidades e inversiones a corto plazo (Nores Colombres, Jorge Alberto: "El concepto contable de dividendos líquidos y realizados", publicado en la II Jornada Nacional de Derecho Contable, UNSTA, 2009, p. 191).

La confusión proviene del término "realizar", que también significa "convertir en dinero mercaderías u otros bienes" (tercera acepción del Diccionario de la Real Academia Española). Y liquidar, que significa "determinar en dinero el importe de una deuda" (décimo segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española). Así, muchos confunden los términos "realizado" y "líquido" con los principios de "liquidez, certeza y efectividad" propios del dinero en efectivo en caja y bancos (art. 63: 1: a, LSC).

De acuerdo a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (P.C.G.A.) aprobados en la VII Conferencia Interamericana de Contabilidad y la VII Asamblea Nacional de Graduados en Ciencias Económicas efectuada en Mar del Plata en 1965, "los resultados económicos solo deben computarse cuando sean realizados, o sea cuando la operación que los origina queda perfeccionada desde el punto de vista de la legislación o prácticas comerciales aplicables y se hayan ponderado fundamentalmente todos los riesgos inherentes a tal operación. Debe establecerse con carácter general que el concepto "realizado" participa del concepto devengado". El perfeccionamiento de la operación desde el punto de vista de la legislación o prácticas comerciales aplicables no es un concepto estático. En el modelo contable basado estrictamente en el principio de valuación al costo, los resultados por tenencia en ningún caso constituían ganancias realizadas.

Sin embargo, el Marco Conceptual de la RT 16 permite utilizar como criterio de medición para el reconocimiento de los activos en los estados contables no sólo el costo histórico sino también el costo de reposición, el valor neto de realización, el valor actual y el porcentaje de participación sobre mediciones contables de bienes o patrimonios, teniendo en cuenta su destino más probable.

Excluimos del concepto de ganancias realizadas las provenientes de operaciones efectuadas con los propietarios en condiciones distintas a las de mercado (por ejemplo los resultados provenientes de la compra de acciones propias - art. 221, LSC) y a los beneficios en expectativa, o sea aquéllos que las normas contables no consideran admisibles, específicamente los resultados diferidos provenientes de diferencias de conversión, de instrumentos derivados utilizados en operaciones de cobertura y de saldos de revalúos practicados en relación a bienes de uso y asimilables (RT 18 FACPCE).

Se ha dicho que la calidad de "líquida" no es aplicable a las ganancias, pues la liquidez es un atributo de los bienes. La mayor facilidad de conversión en efectivo de un bien es lo que determina la cualidad de líquido o ilíquido, pero las ganancias, en tanto cuenta que forma parte del rubro patrimonio neto, no son un bien ni se vinculan directamente con ningún bien, sino que son la contrapartida de todos y cada uno de los bienes que integran el activo (Balonas, Eduardo: "¿Quién es el propietario de las utilidades sociales?", publicado en Derecho societario y concursal. Tendencias jurisprudenciales, Legis, 2012, p. 117).

Adherimos a ello, agregando además que la liquidez no se refiere a la conversión de los bienes, contrapartida de la cuenta de ganancias, en dinero, sino a que dicha contrapartida debe ser apreciable en dinero.

III

En conclusión:

1) Ganancias realizadas y líquidas son las ganancias netas, haya o no fondos disponibles.

2) Las ganancias netas no provienen necesariamente de transacciones con terceros. Pueden provenir también de acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones resultantes de acontecimientos internos o externos al ente que motiven cambios en las mediciones contables de activos o pasivos, siempre que los mismos sean irrevocables.

Responsabilidd de los administradores y socios por infracapitalización

Daniel Roque Vítolo

Abstract:

Deben combatirse tanto la infracapitalización formal como la material y, a tal efecto, deben incorporarse normas específicas en la materia en una próxima reforma legislativa

Proponemos que -para combatir la infracapitalización material- en una próxima reforma legislativa, deberían legislarse en forma expresa un régimen similar al que prevé la legislación francesa que opera en caso de insolvencia,[1] aunque también cuando -sin insolvencia- la obligación no pueda ser cumplida por insuficiencia de capital social- pero con algunos ajustes según se señala a continuación.

Cuando se opere fuera del marco regulatorio de la insolvencia:

a) la acción tenderá a que los socios aporten en forma suplementaria el monto de capital necesario para establecer un razonable equilibrio entre capital social y pasivo -no necesariamente igualarlo, sino meramente equilibrarlo bajo una ratio que imponga un índice de solvencia y liquidez-;

b) ello se determinará mediante prueba pericial; y

c) comprobada la infracapitalización material, la sanción debe consistir en la obligación de efectuar aportes suplementarios, y una multa equivalente al 30% de dicho aporte en carácter de sanción.

Si la infracapitalización material se advierte y opera dentro del marco de un proceso de insolvencia la solución debe depender de la naturaleza del mismo:

a) en procesos preventivos -acuerdo preventivo extrajudicial o concurso preventivo-, la contribución será igual a la señalada pero la multa ascenderá a un 75% del valor del aporte suplementario que deberá reclamarse, en razón del agravamiento de la carga a los terceros para la percepción de sus créditos -concurrencia la proceso universal ateniéndose a sus consecuencias-;

b) en procesos liquidatorios -quiebra- la responsabilidad se juzgará por las normas en materia de responsabilidad de socios y terceros.

Respecto de la infracapitalización formal proponemos se establezca, por norma legal expresa -en una próxima reforma legislativa-, que todo negocio de financiamiento por parte de los socios hacia la sociedad tiene carácter de crédito subordinado respecto de los acreedores sociales en caso de insolvencia.

Ponencia

1. La responsabilidad derivada de los casos de infracapitalización societaria

La presente ponencia se vincula con nuestra tesis sobre la responsabilidad que podría caber a socios y administradores en los casos de infracapitalización societaria y los institutos aplicables a los supuestos de comprobarse una infracapitalización sustancial o formal.[2]

2. Infracapitalización material

Existe infracapitalización material en una sociedad comercial cuando la sociedad está absolutamente falta de recursos propios y ajenos exigidos por la actividad económica a desarrollar.

La ley 19.550 no contiene normas específicas que regulen al responsabilidad de administradores y socios en aquellos casos en los cuales las sociedades no poseen un capital adecuado al volumen del giro de los negocios.

Sin embargo, desde una óptica general vinculada a la responsabilidad de los administradores, es claro que el estándar de conducta impuesto a ellos por los arts. 59, 150 y 274, -lealtad y diligencia del buen hombre de negocios, por una parte, y cumplimiento de la ley el estatuto y el reglamento, por la otra - hacen que se marque claramente la obligación de éstos de no girar más allá de la capacidad operativa de la sociedad y de mantener en todo tiempo un equilibrio razonable entre el capital social y el giro empresario.

Ahora bien -insistimos- la ley 19.550 no contiene disposiciones, en la parte general, referidas a la responsabilidad de los administradores, salvo en lo que se refiere al estándar de conducta ya mencionado en el párrafo anterior, de cuyo incumplimiento se derivan las responsabilidades correspondientes, por simple aplicación de principios de Derecho común (arts. 1069 y concs., Cód. Civ.).

El artículo 274 de la Ley de Sociedades Comerciales -por su parte- si bien referido a las sociedades anónimas, es aplicable a todos los tipos societarios y completa la norma del artículo 59, al responsabilizar solidaria e ilimitadamente a los directores frente a la sociedad, los accionistas y los terceros por mal desempeño de su cargo, según criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.[3]

Debe recordarse -como lo hace unánimemente la doctrina- que los administradores son custodios de bienes ajenos, lo cual los obliga a:

a) Conservar los bienes de la sociedad, lo que significa mantener los mismos en el patrimonio social y justificar su enajenación o transmisión, manteniendo su producido en el activo o bien dando cuenta de su destino o aplicación por medio de su registro en la contabilidad legal.

b) Afectar los bienes de cambio al giro ordinario de la empresa, enmarcado en el objeto social.

c) Evitar, a través de una política comercial prudente, el agravamiento de la responsabilidad patrimonial de la sociedad. Téngase en cuenta que la Ley 24.522 de Concursos responsabiliza a los administradores y representantes de la sociedad, en forma solidaria e ilimitada, a indemnizar a la sociedad por los daños y perjuicios, por los que se los declare responsables, cuando produjeren, facilitaren, permitieren o agravaren la responsabilidad patrimonial de la sociedad.

d) Respetar las normas de funcionamiento de la sociedad y los derechos de todos los integrantes de la misma.

e) Promover las acciones judiciales para evitar que los órganos de la sociedad adopten resoluciones o sus integrantes realicen actos que pudieren afectar el desenvolvimiento normal del ente.

Con la nueva redacción del artículo 274, la responsabilidad, tanto estará dada por el obrar de los directores, como por la falta de vigilancia, o por omisiones que pueden ocasionar un perjuicio para la sociedad, los accionistas y los acreedores, cuya reparación habrán de soportarla cada uno de ellos aunque, si hubiera distribución de áreas de competencia debidamente inscriptas, asumirán la obligación en proporción a la gravedad de la culpa que les sea imputada.

Por su parte, el presupuesto de que el daño deba ser causado directamente, es precisado sobre la base de que pueda determinarse en términos precisos la distinción entre la acción de responsabilidad de la sociedad y de los terceros acreedores; aunque se ha dicho que si bien las dos acciones deben diferenciarse claramente, pueden existir casos en los cuales el mismo acto puede ser fuente de responsabilidad respecto de la sociedad, respecto del acreedor y respecto del socio o tercero.

En lo que se refiere, finalmente, a la acción individual, la lesión, debido a que surge del derecho del socio o del tercero al resarcimiento del daño, debe incidir sobre el derecho pertinente de los mismos, y no sobre el derecho que les corresponde como parte del patrimonio social, respecto del cual ellos tienen solamente un mero interés.

Por lo expuesto, puede desprenderse que los actos que generan la responsabilidad del director se vinculan estrictamente a su actuación, tomando este concepto tanto en términos positivos -cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley- como negativos -omisión de cumplir con dichas obligaciones-, supuestos, todos ellos, que involucran la operatoria prevista por el régimen legal.

Si vinculamos lo señalado con el rol que el capital social cumple -o al menos debería cumplir- en las sociedades comerciales advertiremos que es función ineludible de los administradores controlar su evolución y mantener el equilibrio razonable entre su monto y el giro empresario, tomado el concepto de capital en sentido amplio, y bajo un concepto moderno como lo hemos adelantado en acápites anteriores.

Ello porque también es obligación inexcusable de los administradores cumplir la ley, de donde si el capital es insuficiente para el giro, o advierten que el mismo se está consumiendo o sufre un impacto negativo considerable, o comienza a resultar in suficiente llevando a la sociedad a un endeudamiento desproporcionado respecto de su capacidad para generar flujos financieros con qué atender los pasivos que se van contrayendo deberán tomar las medidas correctivas pertinentes:

a) Anoticiar a los socios respecto de lo ocurrido para que el órgano de gobierno tome una determinación al respecto -aumentar el capital social, reintegrar el mismo si se agota, reducir obligatoriamente el mismo-;

b) Poner de manifiesto la pérdida del capital social para que opere la causal disolutoria; y -eventualmente-

c) Existiendo dificultades económicas y financieras de carácter general, o materializándose un estado de cesación de pagos, instar los remedios concursales adecuados, más allá de lo que finalmente pudieran resolver los socios.

Si los administradores no tomaran esas decisiones y desplegaran las correspondientes conductas en consecuencia, sin duda incurrirán en la responsabilidad fijada por los arts. 59, 157, 274 y concordantes de la ley 19.550.

Por su parte, si de la inacción de los administradores derivara una declaración en quiebra de la sociedad, y se comprobara en el proceso de falencia que la infracapitalización societaria fue uno de los elementos que produjo, facilitó o agravó la situación patrimonial de la sociedad o su insolvencia de la sociedad, generando la obligación solidaria de reparar los daños causados.

Si bien el factor de atribución es el dolo, no caben dudas que en este caso se aplica la norma del art. 931, pues los administradores:

a) Conocen o deben conocer la situación patrimonial de la sociedad;

b) A sabiendas siguen operando conociendo -también- que el riesgo se traslada al tercero; y

c) Ocultan a los terceros esta circunstancia.[4]

Con referencia a los socios, y aún cuando ellos hubieran adoptado un tipo societario bajo el cual limitan su responsabilidad al aporte comprometido, si no dotaron a la sociedad de capital suficiente para poder encarar y mantener el giro social, o si frente a las situaciones descriptas hubieran ignorado la pérdida del capital social y hubieran continuado con la vida societaria sin admitir la infracapitalización material., ni tomaran a sabiendas los remedios adecuados a través del órgano de gobierno para solucionar la situación, en caso de insolvencia podrán verse incursos en la situación de cómplices prevista por el art. 173 y también en la conducta contemplada en el art. 175.

Fuera de los supuestos de insolvencia, la cuestión de la infracapitalización material no hace que el negocio societario de fondo se desnaturalice. Claro está que, si bien ello no alcanza para desvirtuar la vigencia de la forma societaria y del régimen de responsabilidad escogido para dicho negocio, ni en lo que hace a la persona jurídica en sí -art. 2 de la ley 19.550- sin embargo la actuación del ente bajo una situación de infracapitalización material importaría una actuación con fines extrasocietarios y claramente violatoria de la buena fe que permitiría frustrar los derechos de terceros. Y ello podría anejar -bajo las regulaciones previstas en el art. 54, opárrafo 3° de la ley 19.550, la responsabiliad de los socios y controlantes que hicieron posible la actuación atacada, los que responderán en forma solidaria e ilimitada al desplazarse la imputación de la conducta desde la sociedad hacia su persona.[5]

Lamentablemente no existen en nuestro sistema jurídico otros remedios reglados para remediar una situación de infracapitalización material que no sean los descriptos.

Por nuestra parte consideramos que en una próxima reforma legislativa, deberían legislarse en forma expresa un remedio para la infracapitalización material, similar al que prevé la legislación francesa, pero con algunos ajustes comos e señalará a continuación.

Cuando se opere fuera del marco regulatorio de la insolvencia:

a) la acción tenderá a que los socios aporten en forma suplementaria el monto de capital necesario para establecer un razonable equilibrio entre capital social y pasivo -no necesariamente igualarlo, sino meramente equilibrarlo bajo una ratio que imponga un índice de solvencia y liquidez-;

b) Ello se determinará mediante prueba pericial;

c) Comprobada la infracaptialización material, la sanción debe consistir en la obligación de efectuar aportes suplementarios, y una multa equivalente al 30% de dicho aporte en carácter de sanción.

Si la infracapitalización material se advierte y opera dentro del marco de un proceso de insolvencia la solución debe depender de la naturaleza del mismo:

c) en procesos preventivos -acuerdo preventivo extrajudicial o concurso preventivo-, la contribución será igual a la señalada pero la multa ascenderá a un 75% del valor del aporte sumplementario que deberá reclamarse, en razón del agravamiento de la carga a los terceros para la percepción de sus créditos -concurrencia la proceso universal ateniéndose a sus consecuencias-;

d) en procesos liquidatorios -quiebra- la responsabilidad se juzgará por las normas en materia de responsabilidad de socios y terceros.

3. Infracapitalizaciónformal o nominal

Como lo hemos señalado en varios trabajos anteriores,[6] existe infracapitalización formal -o nominal- cuando los socios suministran los recursos necesarios para el giro en cantidad suficiente pero bajo un título diverso del correspondiente de aporte que corresponde a su condición de tales. Es decir que -en este último caso- los accionistas en lugar de contribuir a la conformación y aumento del capital social hasta los niveles operativos exigidos utilizando el mecanismo natural que es el incremento en el capital, recurren a proveer los recursos mediante créditos o préstamos por ellos mismos generados a favor de la sociedad de modo que, en caso de liquidación voluntaria, crisis, concurso, o quiebra podrán acceder como acreedores al recupero de dichos recursos en lugar de que los mismos queden subordinados al pago del resto de los acreedores sociales; como ocurre con los aportes que han conformado el capital social.

No caben dudas que lo que correspondería en estos casos es la recalificación de la naturaleza jurídica de la relación existente entre la sociedad y los socios respecto de los recursos suministrados, de modo de que los mismos pierdan el carácter ordinario o privilegiado de créditos regulares contra la sociedad para constituirse en créditos subordinados de naturaleza igual o similar al crédito que los propietarios del capital -accionistas- tengan contra la sociedad por el valor de las acciones de que resulten titulares. Y esta es la tendencia general en todo el derecho comparado.[7]

Claro está que la recalificación no es tan sencilla, pues para poder recalificar el ingreso de fondos a la sociedad que han sido registrados como préstamos -mutuos-, u otros conceptos, y otorgarles el carácter de aportes de capital hacen falta algunos actos que deben ser cumplidos tales como:

a) la aceptación por parte de la sociedad de un aumento del capital social, dado que el aporte de capital tiene como contrapartida una participación del aportante en el capital social del ente jurídico;

b) dicho aumento de capital sólo puede ser decidido por los órganos correspondientes y competentes en cada caso;

c) los aumentos de capital generan para los socios derechos de suscripción preferente, y de acrecer, que no pueden ser cercenados salvo en supuestos especiales;

d) existiendo relaciones desiguales entre el capital social nominal y el patrimonio social los aumentos de capital deben establecerse con primas de emisión, con el objeto de evitar distorsiones respecto de la participación de los socios en el valor patrimonial proporcional de la sociedad; y -no debe olvidarse- que

e) la variación en el capital social también genera diferencias en el la participación en las ganancias y en la soportación de pérdidas.

De allí que la recalificación del acto jurídico o del negocio habido asignándole carácter de aporte de capital es inadecuado.

La solución debe venir -y en ello proponemos se establezca por norma legal expresa en una próxima reforma legislativa- de la mano de disponer que todo negocio de financiamiento por parte de los socios hacia la sociedad tiene carácter de crédito subordinado respecto de los acreedores sociales.

Mientras tanto -pues hasta que se reforme la ley puede pasar mucho tiempo- dicha subordinación deberá ser impuesta judicialmente bajo el instituto de la simulación relativa, generándose una ineficacia respecto de los acreedores sociales con conversión del negocio jurídico ineficaz: En palabras de Betti,[8] para aclarar la situación, se trataría de un negocio ineficaz que puede producir los efectos de un negocio de tipo diferente, del cual contiene los requisitos de sustancia y forma, cuando la intención práctica perseguida por las partes consienta esa distinta estimación jurídica y un criterio objetivo como el de la buena fe lo exija.

Quiere decir entonces que el acto debe ser recalificado pero bajo una práctica societaria que permita:

a) aceptar que el socio ha generado con el negocio simulado -en su realidad encubierta por otro negocio- una aportación de capital;

b) que dicha aportación de capital no implique para él un cambio en su nivel de participación en el capital social ni en sus derechos;

c) que los restantes socios no vean afectados sus derechos de participación proporcional en la sociedad que tenían hasta el momento del aporte; y

d) que tanto el aportante como la sociedad hubieran consentido este mecanismo de aportación -ingreso de un aporte sin que ello modifique el capital social ni los derechos de los socios-.

Dentro de la práctica societaria existe un solo instituto que reúne estas características y es el de los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital.

Por ello es que hemos sostenido -como tesis-[9] que en los casos de infracapitalización formal -o nominal- bajo la actual legislación, la sanción que corresponde para los socios es la recalificación de los negocios jurídicos que encubren la infracapitalización formal, bajo las reglas de la simulación relativa con las siguientes consecuencias:

a) la recalificación del acto como aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de capital social;

b) la subordinación de dichos créditos en relación con los acreedores sociales; y

c) la preferencia posterior del aportante para serle restituido el crédito originariamente calificado como negocio de financiación y recalificado luego como aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de capital social, en relación con el crédito que por el capital pudieran tener los socios de la sociedad.

Bajo situaciones no comprendidas en la insolvencia, el reclamo lo deberá formular el afectado que pretenda invocar la infracapitalización en defensa de su derecho; y bajo procedimientos de insolvencia la calificación del crédito corresponderá ser formulada por el juez concursal en oportunidad de la admisión del crédito del socio en el pasivo.[10]

[1] Ver una explicación del régimen en VÍTOLO, Daniel Roque, Aportes, capital e infracapitalización en las sociedades comerciales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010.

[2] Para una mayor comprensión del fenómeno puede recurrirse a VÍTOLO, Daniel Roque, Aportes, Capital Social e Infracapitalización en las Sociedades Comerciales..., cit.

[3] Nuestro pensamiento está expuesto en este tema en VÍTOLO, Daniel Roque, Responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales, Ed. Legis, Buenos Aires, 2006.

[4] La conducta realizada con la configuración de alguno de los cuatro supuestos descriptos por el art. 173 LCQ (producir, facilitar, permitir o agravar la insolvencia del patrimonio fallido) debe estar signada por el dolo del autor, ese es, pues, el único factor de atribución de la acción concursal de responsabilidad. Según la estructura de la ley falimentaria vigente, el art. 173 LCQ requiere un obrar doloso, quedando eliminada del campo de la responsabilidad toda conducta negligente o aún culpable en infracción a las normas legales. La existencia de un obrar culposo determinante de la cesación de pagos puede, en su caso, hacer operativas otras acciones no concursales de responsabilidad de terceros, en la medida que fueren aplicables disposiciones de derecho común, más resulta insuficiente para activar positivamente y con éxito la acción concursal de responsabilidad de terceros. El dolo debe entenderse -en defecto de previsión concursal específica- en el sentido del derecho civil: ejecución a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos de otro (art.1072 C.C.), ya fuera éste el propio fallido o sus acreedores. Asimismo, la conducta antijurídica, dolosamente ejecutada por el sujeto pasivo de la acción, debe tener relación de causalidad con la situación patrimonial de la fallida y debe producir un daño -al tiempo de la realización- consistente en la insuficiencia del activo liquidado para satisfacer íntegramente a los acreedores en la quiebra. De la letra de la ley y de los conceptos expuestos, puede deducirse con meridiana claridad que la acción prevista en el art. 173 LCQ es mucho más restringida que la acción societaria, pues en la especie se pretenden sancionar las conductas que tienden a la insolventación o a la afectación negativa de la responsabilidad del deudor, y no toda actuación antinormativa y culpable de los administradores societarios. La diferencia entre ambas acciones (art. 173 y 175 LCQ) es bien notoria, la del art.173 es una demanda típicamente de responsabilidad de derecho concursal, mientras que la del art. 175 se refiere a las acciones de responsabilidad de tipo societario. En esta última se persigue hacer efectiva la responsabilidad por el mal desempeño del cargo, tanto por actos ilícitos violatorios de la ley, los estatutos o reglamentos, como por cualquier otro daño producido (abuso de facultades o culpa grave), es decir, puede generarse tal responsabilidad aún sin llegarse a configurar el fraude para comprometer la responsabilidad patrimonial de la sociedad o su insolvencia (CNCom., Sala A, 19-09-2002, "Internacional Express SA c. Obstein Luis y Otros s/ ordinario").

[5] Pueden verse más detalles en cuanto al funcionamiento del instituto en VÍTOLO, Daniel Roque, La personalidad jurídica de las sociedades comerciales y su limitación en los casos de utilización indebida y de fraude, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2010.

[6] VÍTOLO, Daniel Roque, Capital social, infracapitalización y sobrendeudamiento, en Conflictos Actuales en Sociedades y Concursos, Ed. Ad Hoc, 2002; ídem, Capital social, infracapitalización, sobreendeudamiento y el principio de limitación de la responsabilidad, en Sociedades Comerciales, Los Administradores y los Socios, Responsabilidad en sociedades anónimas, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005 [Vitolo-Embid Irujo, Directores]; ídem El problema de la infracapitalización societaria, ponencia presentada al IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tucumán 2004; Sociedades Comerciales, Ley 19550, comentada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; entre otros.

[7] Ver lo expuesto en el capítulo VII de esta obra.

[8] Ver BETTI, Emilio, Teoría general de negocio jurídico, Ed. Comares, 2000.

[9] Ver VÍTOLO, Daniel Roque, Aportes, capital..., cit.

[10] Puede vese CÁMARA, Héctor, Naturaleza de la resolución de verificación de créditos y la posición del acreedor que se insinúa como privilegiado y es declarado quirografario, en RDCO 13-79/77-573; Naturaleza de la resolución de verificación de créditos, en RDCO 1980-573; El síndico del concurso es el interesado del artículo 38, segunda parte, de la ley 19.551, en RDCO 1980-741; DI IORIO, Alfredo, Elementos para una teorización general sobre los procesos concursales, en RDCO 21-124-502; FIGUEROA CASAS, Pedro J., La notificación de la resolución judicial del artículo 36 de la ley concursal, en LL Litoral 1997-541; JOZPA, Daniel, Reflexiones respecto a algunos cambios en el proceso de verificación de créditos, en JA 1996-III-915; LATTANZIO, Raúl H., Derecho Concursal. Primeras Jornadas Nacionales, p. 251; MORELLO, Augusto, El concurso como proceso, en JA 29-1975-763; RIVERA, Julio César, Fines y principios estructurales de la nueva Ley de Concursos, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 10, p. 35; RIVERA, Julio César, Cuestiones laborales en la Ley de Concursos, Astrea, Buenos Aires, 1982; SZEINBAUM, Mario Boris, El proceso de verificación de créditos, en LL 149-822; VITOLO, Daniel Roque, Concursos y Quiebras, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2007; entre otros.

SUBTEMA 2

RÉGIMEN SOCIETARIO E INVERSIÓN

Influencia de las regulaciones cambiarias, fiscales y de los organismos de control sobre el proceso de inversión

Las cuestiones informáticas en los procesos societarios

Los sistemas de información

• El socio y la protección internacional de las inversiones extranjeras - Luis F. Castillo Argañarás

• Sociedades comerciales en "libertad condicional" o "la propiedad privada de... Susanita" - Carlos María Negri

• La ejecutabilidad de los laudos del CIADI y los TBI en la República Argentina - Juan Pablo Rivero

• Publicidad registral, acceso a la información y datos personales - Silvia Susana Toscano

• Ciertas cuestiones que influyen negativamente sobre el proceso de inversión en el mercado de capitales - Daniel Vergara del Carril

El socio y la protección internacional de las inversiones extranjeras

Luis F. Castillo Argañarás

Profesor del Departamento de Derecho de UADE e Investigador del CONICET

Sumario

I. Introducción. II. La Protección Diplomática. III. El CIADI. IV. Conclusiones

Fundamentacion

Desde la segunda mitad del siglo XIX en que comienzan a expandirse las grandes sociedades comerciales, el Derecho se ve obligado a brindarles protección en el escenario internacional. Se puede señalar que por el desarrollo de la institución societaria en el plano internacional, con la proliferación de los grupos de empresas controladas por una sociedad matriz, el surgimiento de las empresas multinacionales y de las nuevas modalidades de inversión, el Derecho debe enfrentarse a una realidad compleja y multiforme.

La Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction (1970) marco una diferencia entre la protección de la sociedad comercial y la correspondiente a los socios. En ese sentido se analizará cual es el marco jurídico aplicable en relación aplicable  a la protección de los socios en el campo de las inversiones extranjeras.

I. Introduccion

Tradicionalmente, "los instrumentos jurídicos que persiguen la protección de las inversiones extranjeras frente a los posibles perjuicios derivados de acciones u omisiones del Estado de acogida, han experimentado una constante evolución motivada por el desarrollo del comercio internacional pero también por las transformaciones del mapa político mundial y de los intereses que en los dos ámbitos se ponen en juego"[1]

Ileana Di Giovan considera que "la inversión externa teme: a) la inestabilidad de las normas jurídicas y de las políticas económicas; b) la incertidumbre respecto al repatrío de los capitales y dividendos; c) el riesgo de las nacionalizaciones; d) los cambios abruptos de políticas y la manipulación de variables económicas por parte de las autoridades, al punto que generen situaciones que puedan caer en la teoría de la imprevisión o que de cualquier manera sean susceptibles de acarrear al inversor una perdida substancial de su inversión o de los beneficios determinantes o derivados de ella; e) el incumplimiento de contrato por parte del Estado (cuando éste es cocontratante) o de una empresa del Estado y la eventual denegación de justicia; f) el riesgo de conflicto armado o de perturbaciones civiles"[2]

El mecanismo utilizado por las sociedades para obtener el amparo de sus inversiones en otro Estado fue siempre la institución de la protección diplomática, "que se irá configurando a lo largo de las últimas décadas del siglo XIX y las primeras del XX dando lugar a una abundante jurisprudencia internacional sobre protección de sociedades mercantiles"[3]. Por otro lado, el 18 de marzo de 1965, en virtud del Convenio de Washington, fue creado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), tribunal arbitral, que también tiene una abundante jurisprudencia internacional y donde Argentina enfrenta numerosas demandas de sociedades.

En este mundo globalizado, de complejas redes comerciales, proliferación de los grupos de empresas controladas por una sociedad matriz, el surgimiento de las empresas multinacionales, surgen los siguientes planteos: a) ¿qué protección tiene el socio o los socios?, b) ¿cuál fue la solución dada por el Derecho en el marco de la protección diplomática y del CIADI? En esta ponencia se tratará de dar respuesta a esos interrogantes. En ese sentido se analizará, brevemente, en primer lugar a la institución de la protección diplomática y la jurisprudencia pertinente al problema planteado y en segundo lugar al CIADI y la solución brindada por este tribunal arbitral. Finalmente, llegaremos a las conclusiones

II. La protección diplomática

Según Diez de Velasco, "la protección diplomática es uno de los procedimientos más clásicos para asegurar la aplicación de las normas de Derecho Internacional. Su regulación se encuentra en normas de carácter consuetudinario, hoy generalmente admitidas".[4]

La Comisión de Derecho Internacional (CDI) de Naciones Unidas ha codificado el tema y fue aprobada su labor por Asamblea General de la ONU como Resolución 62/67 de 2006. 

La Corte Permanente de Justicia Internacional, antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia (CIJ), la ha definido en el asunto Concesiones Mavrommatis en Palestina señalando que "es un principio elemental del Derecho Internacional el que autoriza al Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional cometidos por otro Estado, del que no haya podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al hacerse cargo de la causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la acción diplomática o la acción judicial, este Estado hace valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional".[5]

El Articulo 1 de la Resolución 62/67 de Asamblea General de la ONU, establece que "[A] los efectos del presente proyecto de artículos, la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad"

El término 'nacional'  empleado en este artículo "comprende tanto las personas físicas como las jurídicas"[6].  En ese sentido, se da un trato distinto en el articulado de la resolución a las personas físicas y a las jurídicas.

La protección diplomática a personas jurídicas está regulada desde el Artículo 9 al 13 inclusive.[7]

El Informe de la Comisión de Derecho Internacional subraya que "la práctica ce los Estados gira en gran parte en torno de la protección diplomática de las sociedades de capitales, empresas con un fin lucrativo y responsabilidad limitada que suelen adoptar la forma de sociedades anónimas, cuyo capital está dividido en acciones, y no de las otras personas jurídicas"[8], y agrega "ello explica porqué el presente proyecto de artículo y los siguientes tratan de la protección diplomática de esas sociedades y de sus accionistas"[9]

La Comisión de Derecho Internacional señala que "como en el caso de las personas naturales, la concesión de la nacionalidad a una sociedad pertenece 'al dominio reservado' o esfera de competencia exclusiva de un Estado"[10]. En el caso Barcelona Traction Light & Power, la Corte Internacional de Justicia sentenció:

"…el Derecho Internacional ha debido reconocer la sociedad anónima como institución creada por los Estados en una esfera que pertenece esencialmente a su jurisdicción interna. Ello a su vez exige que el derecho internacional se remita a las normas pertinentes del derecho interno cada vez que se planean problemas jurídicos relativos a los derechos de los Estados que conciernen al tratamiento de las sociedades y los accionistas y respeto de los cuales el derecho internacional no ha establecido sus propias normas"[11]

El Informe de la CDI considera que "aunque el Derecho Internacional no tiene normas propias sobre la creación, administración y disolución de una sociedad o sobre los derechos de los accionistas y su relación con la sociedad y por consiguiente, debe acudir al derecho interno para obtener orientación al respecto, incumbe al derecho internacional determinar las circunstancias en que un Estado puede ejercer la protección diplomática a favor de una sociedad o de sus accionistas"[12]. Así, la Corte Internacional de Justicia señaló que "el Derecho Internacional atribuye el derecho a ejercer la protección diplomática de una persona jurídica al Estado con arreglo a cuyas leyes se ha constituido y en cuyo territorio tiene su domicilio social".[13]

La Resolución 62/67 regula la protección de los accionistas en su Artículo 11[14]

Al respecto la CDI consideró que "el principio más fundamental de la protección diplomática de las sociedades es que una sociedad debe ser protegida por el Estado de su nacionalidad y no por el Estado o los Estados de la nacionalidad de los accionistas de la sociedad"[15] La Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction señaló que solo es posible la protección diplomática de los accionistas de "una sociedad anónima, cuyo capital está dividido en acciones", [16] y agrega que "este tipo de sociedades se caracteriza por una clara distinción entre la sociedad y los accionistas".[17]

Finalmente la Corte Internacional señaló que "cuando los intereses de un accionista resultan lesionados por un perjuicio causado a la sociedad es a la sociedad  a la que el accionista debe dirigirse para que esta ejercite la acción correspondiente, dado que aunque dos entidades distintas pueden sufrir el mismo perjuicio, solo una de ellas ha visto vulnerados sus derechos"[18] y  la Corte consideró que los principios que rigen la distinción entre la sociedad y los accionistas se derivan del derecho interno y no del internacional[19]

III. El ciadi

La solución de controversias a nivel internacional fue siempre un ámbito reservado a la actuación de los Estados. Esa situación, en los últimos años cambió abruptamente sobre todo en el campo de protección internacional de las inversiones extranjeras donde aparecen con un marcado protagonismo las sociedades. En ese sentido, Andrea Gualde señala que "el desarrollo creciente del sistema de protección de inversiones enfrenta a los Estados con la posibilidad de que sus actos y omisiones sean cuestionados a la luz de una eventual responsabilidad internacional por sujetos diferentes de los otros Estados soberanos que integran la comunidad internacional"[20]. El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados fue abierto a la firma en Washington el 18 de Marzo de 1965 y crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[21]. Depende del Banco Mundial

Del Articulo 25 de la Convención de Washington[22] surge que la Jurisdicción del CIADI en dos supuestos: a) Un Estado sea parte en el procedimiento y b) la otra parte sea nacional de un Estado contratante. La Convención diferencia entre persona física y jurídica estableciendo distintos requisitos en cuanto a al momento desde el que deben ostentar la nacionalidad. Se debe destacar que en el caso de las personas jurídicas, la jurisdicción del Centro se extiende a la controlante; c) se trate de una disputa legal.[23]

En el tema que analizamos, es paradigmático el caso CMS Gas Transmission Company y la República Argentina (Caso ARB/01/8) del 17 de julio de 2003 (decisión sobre excepciones a la jurisdicción).[24]

Transportadora de Gas del Norte (TGN), una sociedad constituida en la Argentina, obtuvo en 1992 una licencia para el transporte de gas, a la vez que paquetes de acciones de la compañía de que era propietario el Estado se vendieron a inversionistas privados. Tras una segunda Oferta Pública de Acciones realizada en 1995, CMS compró las acciones que todavía pertenecían al Estado y que representaban el 25% de TGN; luego adquirió un 4.42% adicional que había sido asignado a un programa de participación accionaria de los empleados, con lo cual totalizó 29.42% de TGN. [25]De conformidad con los arreglos hechos para la privatización de este sector, las tarifas se calcularían en dólares de los Estados Unidos y se expresarían en pesos a la tasa de cambio vigente al momento de la facturación, a la vez que esas tarifas se reajustarían cada seis meses de acuerdo al Índice de Precios del Productor de los Estados Unidos (PPI). Luego de una crisis económica y financiera de gran envergadura, la República Argentina puso en vigor a partir de fines de 1999 diversas medidas que, en la opinión del Demandante, tuvieron un efecto adverso en sus negocios y violaron las garantías que protegían su inversión en TGN. Estas diversas medidas condujeron más tarde a la devaluación de la moneda y a la adopción de medidas financieras y administrativas adicionales que, según se arguye, también tuvieron un efecto adverso sobre el inversionista.[26] Esta situación motivó la presentación de una solicitud de arbitraje de CMS Gas (sociedad constituida en Estados Unidos de América) ante el CIADI contra la República Argentina el 26 de julio de 2001. CMS Gas señala que no está demandando por derechos que pertenezcan a TGN sino por derechos asociados a su inversión en la sociedad y sostiene que tiene la condición de inversionista extranjero en los términos del Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Argentina y EE.UU. Así, su participación como accionista es una inversión extranjera protegida por el tratado.[27] Argentina considera que la personalidad jurídica de las sociedades es distinta e independiente de aquella de los accionistas[28]

El Tribunal señaló que no encuentra en el derecho internacional actual, un obstáculo al permitir reclamaciones de los accionistas en forma independiente de la sociedad relevante, ni siquiera si esos accionistas son minoritarios no controladores.[29] El Tribunal señala que el Convenio no define el término 'inversión' porque tampoco pretende definir los requisitos que debe reunir una inversión para estar dentro de la jurisdicción del CIADI. El Convenio no contiene requisito alguno en cuanto a que una inversión, para estar dentro de la jurisdicción debe ser hecha por accionistas que controlan la sociedad o que son propietarios de la mayoría de las acciones[30] Por otro lado, hay una interpretación divergente en cuanto al Art. I (I) del TBI[31] Argentina señaló que una inversión en acciones es una inversión protegida por el tratado, pero ello solo permite reclamar por medidas que afecten a las acciones como tales, por ejemplo mediante la expropiación de acciones o la interferencia con los derechos políticos y económicos relacionados con esas acciones, pero esto no permite reclamaciones relacionadas con el daño sufrido por la sociedad. Si se hubiera autorizado una reclamación por daños indirectos, se habría señalado expresamente en el TBI[32] CMS, por su parte señala que la Argentina exigió que los licenciatarios de la privatización de la industria de gas fuesen sociedades nacionales en las cuales los accionistas extranjeros fuesen expresamente invitados a participar y la protección del TBI era mencionada en esas invitaciones.[33]

El tribunal concluyó que la jurisdicción puede ser admitida en función de los términos específicos del TBI y del Convenio de 1965 teniendo en consideración la amplitud de la definición de inversión del TBI[34]

IV. Conclusiones generales

En esta sociedad globalizada,  el escenario internacional fue mutando. De un escenario Estado – céntrico donde el método para proteger las inversiones extranjeras era la protección diplomática basado en un mecanismo de reclamos "Estado – Estado" a uno "inversor – Estado" en el marco del Tribunal arbitral (CIADI) del Banco Mundial. Incluso en este último caso, la situación también varió; ya que el sujeto legitimado frente a un Estado era fundamentalmente una sociedad. El caso CMS Gas viene a transformarse en paradigmático pues permite el reclamo de un accionista ante el tribunal. Esto último encuentra su fundamento en la amplitud de la definición de inversión en un TBI. Salvo el caso Barcelona Traction,  no se encuentra en el derecho internacional actual, un obstáculo al permitir reclamaciones de los accionistas en forma independiente de la sociedad relevante, ni siquiera si esos accionistas son minoritarios no controladores.

[1] Vicente Blanco, Damaso Javier, "La Protección de las Inversiones Extranjeras y la Codificación Internacional del Arbitraje" en Anales de Estudios Económicos y Empresariales, España, 1992, Pág. 353

[2] Di Giovan, Ileana, Abeledo Perrot, 1992, Pág. 274

[3] Vicente Blanco, Damaso Javier, Op. Cit, 1992, Pág. 354

[4] Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público. Editorial Tecnos, Madrid, 2010, Pág. 902

[5] C.P.J.I. Serie A, N° 2, Para 12.

[6] Naciones Unidas. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 58° periodo de sesiones (documento A/61/10), 2006, Pág. 32

[7] El Artículo 9 establece: "A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por Estado de la Nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad. Sin embargo, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerará el Estado de la nacionalidad"

[8] Ibídem. Pág. 59

[9] Ibídem.

[10] Ibídem, siguiendo el Asunto relativo a los Nationality Decrees Issued in Tunes and Marocco (pie de página N° 103).

[11] I.C.J. Barcelona Traction, Pags. 33 y 34, Para. 38

[12] Naciones Unidas. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 58° periodo de sesiones (documento A/61/10), 2006, Pág. 59

[13] I.C.J. Barcelona Traction, Pag. 42, Para. 70

[14] El Artículo 11 establece:"Un Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a esos accionistas en caso de perjuicio causado a la sociedad, a menos que:

a) La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del Estado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio, o

b) La sociedad tenga, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado sea exigida por éste como condición previa para realizar negocios en dicho Estado"

[15] Naciones Unidas, Op. Cit, 2006, Pág. 65

[16] I.C.J. Barcelona Traction, 1970, Pag. 34, Para. 40

[17] Ibídem, Para 41

[18] Ibídem, Para 44

[19] Ibídem, Para 50

[20] Gualde, Andrea, "Las Implicancias el Arbitraje Internacional en el Derecho Internacional y en el Derecho Interno de los Estados", J.A. 2004-II-1321, Lexis N° 0003/010516

[21] Argentina firmó la convención el 21 de mayo de 1991, depositó el instrumento deratificación el 19 de octubre de 1994 y entro en vigor el 18 de noviembre de 1994. Información disponible en el Sitio web del CIADI: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&language=Spanish (consulta realizada el 24/06/2013)

[22] "La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro".

[23] Ver, Gualde, Andrea, Op. Cit. 2004, Pág. 15

[24] Disponible en la Página web del CIADI: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet (última consulta 25/6/2013)

[25] CMS Gas Transmission Company y la República Argentina (Caso ARB/01/8), Para 19

[26] Ibídem, Para 20

[27] Ibídem, Para. 40

[28] Ibídem, Para 42

[29] Ibídem, Para 48

[30] Ibídem, Para 51

[31] >"a) 'inversión' significa todo tipo de inversión, tales como el capital social, las deudas y los contratos de servicio y de inversión, que se haga en el territorio de una Parte y que directa o indirectamente sea propiedad o esté controlada por nacionales o sociedades de la otra Parte, y comprende, entre otros:

(...)

ii) sociedades, acciones, participaciones u otros intereses en sociedades o intereses en sus activos..."

[32] CMS Gas Transmission Company y la República Argentina (Caso ARB/01/8), Para 59

[33] Ibídem, Para 60

[34] Ibídem, Paras 63 y 65

Sociedades Comerciales En "Libertad Condicional" o... "La Propiedad Privada de...Susanita"

Carlos María Negri

Ponencia

Resulta inconstitucional el art. 23 del CP que establece que en los casos previstos en el Libro II del Título XIII del CP cualquier juez penal,provincial o nacional competente puede dictar medidas cautelares desde el inicio de las actuaciones (por ejemplo  intervención de sociedades con desplazamiento de órganos) y ordenar el comiso definitivo de los bienes que considere procedentes sin necesidad que medie  sentencia alguna  

Fundamentación

1 Preliminar

Cuando la ley se vuelve un instrumento de persecusión, el Estado de Derecho desaparece, la igualdad ante la ley se torna un resabio del pasado y la República deja de ser tal .

Volvemos a lo que algunos autores llaman "El derecho de los enemigos " o lo que es lo mismo "...al enemigo ni justicia"

Los valores se objetivizan en Instituciones. Las instituciones son el marco para el desarrollo de la autoridad y del orden público .

Cuando desaparecen los valores (anomia), desaparecen las instituciones y aparece por un lado la anarquía y por el otro el autoritarismo intimidatorio.El miedo es  la única manera de gobernar .Se busca el temor del ciudadano y que el mismo deje de ser tal,pues las reglas no existen salvo la de la imprevisibilidad permanente .Surgen una nueva categoría :"los beneficiarios".A ellos se les dan prebendas que surgen del ilegítimo apoderamiento de fondos públicos.

Se pretendería  replicar a nivel nacional, modelos feudales de provincias empobrecidas.Clases dominantes que se perpetúan sine die en el poder, cooptando el Estado en beneficio propio confundiento lo público con lo privado .

Este modelo ha pretendido colonizar la Justicia a fin de asegurar impunidad (Reforma del Consejo de la Magistratura).

Este modelo ha construido un Estado espía al que se lo ha dotado de enormes recursos . 

Este modelo ha segmentado y separado a la sociedad (La calidad en la educación o la salud está  directamente asociada al poder adquisitivo)

Este modelo ha llevado a que la ley resulta uno de los diversos instrumentos de persecución para los que piensan distinto, lo que contradice la esencia de la democracia  .

La igualdad ante la norma deja de ser tal :...burro amarrado contra tigre suelto...

Varios funcionarios públicos (pertenecientes a la AFIP, la UIF, la CNV)  han sido denunciados por utilizar los organismos a los que pertenecen -y los fondos públicos de los que se nutren - para atacar y denostar a opositores y simples ciudadanos que manifestaron su disenso.En el caso de detentar la disponibilidad de fondos públicos, se los ha acusado de desviar los mismos a fines diversos a los legalmente estipulados  (ANSES) 

Diversas normas han sido sancionadas en los últimos tiempos que corroboran lo expuesto precedentemente (El art. 20 de la ley 26 831 - Mercado de Capitales- y su decreto reglamentario que habilita a la CNV a designar veedores o intervenir sociedades por sí y ante sí-sin intervención judicial alguna - es una prueba acabada de ello)

2.El art.23 del Código Penal.Medidas cautelares. Comiso .Inconstitucionalidad

2.1.Responsabilidad penal de las personas jurídicas

La responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido establecida en las últimas décadas en todo el mundo .Baste señalar la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas -aprobado por ley No. 24072 -,la Convención Interamericana contra la corrupción -ley 24769 -, la Convención sobre la lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales -ley 25 319 -la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos complementarios -ley 25362 etc.

Puntualmente se ha legislado al respecto en diversas normas específicas en nuestro país : ley  Penal Cambiaria No. 19359,de Abastecimiento No. 20680,Código Aduanero- ley No. 22415-,Jubilaciones y Pensiones, Ley penal tributaria 24769, Ley de Defensa de la Competencia No. 26156, Ley 24.051 de Residuos Peligrosos etc. 

En el Código Penal a través de los artículos 304 -ley 26.683 - y 313-ley 26.733- (1) con una pésima técnica legislativa  y perdiendo la posibilidad de ordenar este popurrí normativo, se ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto a los delitos previstos en el Título XIII del Libro II de dicho cuerpo normativo (Lavado.-arts.303,304,305 del CP-;Financiación del Terrorismo-art.306 del CP -;Insider Trading -arts.307.308 del CP -;Agiotaje -art.309 inc. 1del CP -;Balance Falso en Soc.Abiertas-art.309 inc 2 del CP (2)-;Intermediación Financiera no autorizada -art.310 del CP -;Asientos contables falsos en entidades financieras y mercados de valores-art. 311 del CP -;Dádivas en el otorgamiento de Créditos -art.312 del CP -.

2.2.Medidas cautelares para "asegurar el decomiso" de los bienes sobre los que "presumiblemente" pudiera recaer el mismo o para hacer "cesar"la comisión del delito y desde el "inicio" de las actuaciones. Leyes de naturaleza "procesal " dictadas por la Nación e incorporadas al Código Penal .Violación del Art.121 de la CN

El artículo 121 de la CN  establece, que ?Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno F ederal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación?. Se trata de la piedra basal del federalismo

El artículo 75 inciso 12, por su parte, determina que se delega al poder central la facultad de legislar en materias de fondo o de derecho sustancial. Así se ha entendido entonces que el dictado del ?Código Penal? le corresponde al Congreso Nacional y a los Estados Provinciales la de crear tribunales locales y dictar los Códigos de procedimiento

En el art. 23 del CP (3) se establece que el juez penal en los supuestos de los delitos precedentemente mencionados(Lavado;Financiación del Terrorismo;Insider Trading;Agiotaje ;Balance Falso en Soc.Abiertas;Intermediación Financiera no autorizada ;Asientos contables falsos en entidades financieras y mercados de valores;Dádivas en el otorgamiento de Créditos)"... podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.

"El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros

La citada norma (incorporada al CP por la  ley 25.815) otorga a los jueces penales competentes la facultad de adoptar medidas cautelares suficientes a fin de: a) asegurar bienes eventualmente sujetos a decomiso; b) hacer cesar la comisión de un delito o sus efectos, y c) evitar que se consolide el provecho u obstaculizar la impunidad de los partícipes

Son reglas de naturaleza procesal que violan en forma manifiesta el art. 121 de la CN (facultades no delegadas por las Provincias al Estado Nacional)

Se ha argumentado a favor de esta disposición que fijar pautas de procedimiento comunes para todos los jueces de la Nación hace al pragmatismo necesario para una política criminal común .Esos autores,toman como positivo la incorporación (inexistente en los códigos de procedimientos penales provinciales) de medidas cautelares?desde el inicio" de las actuaciones judiciales o el agregado de bienes y derechos  que hasta el momento de la sanción de la ley no estaban incluidos .

Violar la Constitución no está bien.Por el contrario Está mal. Muy mal. La facultad de legislar en materia procesal penal es una de las no delegadas por las Provincias a la Nación y por tanto corresponde a las legislaturas locales regular la materia. Constituye un resorte legislativo indispensable para el desarrollo de la política criminal de cada uno de los estados locales para emprender los desafíos que las políticas públicas de persecución penal demandan las distintas realidades de cada región del país.(Art.5 CN).

Se trata de definir si se desea tener un país federal o unitario, o federal o unitario de acuerdo a lo que convenga o  decidan mayorías circunstanciales

2.3.Decomiso de bienes  y  derechos patrimoniales sin sentencia ni condena 

Dice el art. 23 del CP (modificado por la ley 25.815) que

"... serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=183497 B.O. 21/06/2011)

Reclamo posterior

"Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683 http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=183497 B.O. 21/06/2011)

El decomiso o comiso es una pena patrimonial accesoria que consiste en la pérdida de los instrumentos (que han servido para cometer el hecho) y  de los efectos del delito (  ganancias  o provecho del delito)a favor del Estado.

Siendo una pena accesoria, al establecerse una pena sin sujeto (el fallecimiento o la prescripción extinguen la acción penal) estamos más cerca de una confiscación que de una resolución que respeta el debido proceso (art. 18 CN), pues se viola el  principio de la personalidad de la pena

Originariamente el decomiso se ejecutaba sobre los bienes del condenado o los beneficiarios del delito (cuando el autor o los partícipes hubieran actuado como mandatarios o como administradores de una persona de existencia ideal por ejemplo)

En el supuesto sub exámine no estamos en presencia de  bienes "abandonados a favor del Estado"exigencia para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (Art. 76 bis del CP "El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena") 

Tampoco estamos bajo un supuesto de secuestro de bienes (medida procesal de carácter cautelar que  en caso de absolución, será reintegrada a aquel de cuyo poder fue extraída y que de conformidad con lo normado por la  ley 20785  y modificatorias (art 3) prevé su remate en determinados supuestos (por ejemplo  transcurridos 6 meses desde el día del secuestro)

Conclusiones

Consideramos que resulta claramente inconstitucional (y extremadamente peligroso para la salud institucional de la República) que cualquier juez penal pueda dictar "desde el inicio de las actuaciones" medidas cautelares de bienes y derechos que pueda considerar presumiblemente que puedan ser objeto de comiso

Consideramos que es inconstitucional proceder al comiso de bienes sin sentencia pues se viola el debido proceso y el principio de personalidad de la pena

(1)Art. 304 del CP

"Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:

1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.

2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10)años.

3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.

4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.

Art. 313 del CP

Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos precedentes (Título XIII del CP) hubieren sido realizados en nombre,o con la intervención,o en beneficio de una persona de existencia ideal se aplicarán las disposiciones previstas en el artículo 304 del Código Penal

Oferta publica

Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad.

Persona jurídica concursada

Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del concurso.

(2) Art. 309 segunda parte.Balance Falso Agravado

"Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, cuando el representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances, memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos. "

(3) Art.23 del CP

"En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.

"Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.

"Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos.

"Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.

"Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.

"En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima. (Párrafo sustituido por art. 20 de la Ley N° 26.842http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=206554 B.O. 27/12/2012)

"En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=183497 B.O. 21/06/2011)

"Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=183497 B.O. 21/06/2011)

"El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.

"El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros

La Ejecutabilidad de los Laudos del CIADI y los TBI en la Repúbilica Argentina

Juan Pablo Rivero

Consideraciones preliminares

Según el Banco Mundial, la inversión extranjera directa constituye la entrada neta de inversiones para obtener un control de gestión duradero de una empresa que funciona en un país distinto al del inversionista. Resulta de la suma del capital accionario, la reinversión de las ganancias y otras formas de capital a largo y corto plazo. A modo de refenrencia, en el 2011, la IED en Argentina fue de u$s 8.670.680.790.[1]

La inmunidad de jurisdicción de un Estado extranjero es una consecuencia de la soberanía de los Estados y el reconocimiento a la igualdad entre ellos. Basándose en el principio de par in parem non habet imperium, surge el atributo de que todo Estado extranjero impide que otro Estado ejerza su jurisdicción sobre actos que se ejecuten en ejercicio de su potestad soberana o sobre bienes de los cuales resulta titular y ultiliza en función de dicha soberanía.[2]

El Diccionario de la Real Académia Española define el vocablo "garantía" como: efecto de afianzar lo estipulado; cosa que asegura y protege contra algún riesgo o neceidad; documento que garantiza este compromiso. Con estas definiciones se puede limitar que se prentende abundar con el término "garantía" volcado en esta ponencia.

Introducción

La globalización de los mercados ha obligado a los países receptores de inversión extranjera a adoptar mecanismos externos de resolución de controversias.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a la Inversión (CIADI) fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a la Inversión entre Estados y nacionales de otros Estados de 1965, en Washington y mediante iniciativa del Banco Mundial.

El objeto de este Convenio consiste en intentar eliminar los principales obstáculos para permitir el libre flujo internacional de la inversión privada extranjera.

Con frecuencia, los conflictos diplomáticos entre Estados pueden empezar por un incumplimiento contractual vinculado generalmente a una inversión extranjera. En este ámbito surge el CIADI como organismo internacional neutral y autónomo que ofrece facilidades para la resolución de disputas legales, mediante la conciliación o el arbitraje. Atento al considerable número de Estados que han ratificado el Convenio y la cantidad de controversias legales resueltas, es considerado una institución líder en la resolución de disputas inversionista con Estado.[3]

Desarrollo

A diferencia de lo que sucede con el arbitraje comercial internacional regulado bajo la Convención de Nueva York, los laudos del Centro no requieren realizar el procedimiento de exequátur exigido por los Estados para poder ejecutar la sentencia, ya que al ratificar el Convenio, los Estados han renunciado a acudir a sus tribunales locales.

El laudo del CIADI, hace cosa juzgada material y formal, crea la obligación legal de las partes de acatarlo y hacerlo cumplir de inmediato.

La inmunidad de jurisdicción, es la teoría de derecho internacional público que imposibilita a un Estado soberano ser sometido a la jurisdicción de un tribunal extranjero. Por su parte, la inmunidad de ejecución es la teoría que imposibilita hacer efectivas dentro del territorio local, las decisiones de un Estado extranjero.

Asimismo, la evolución en la doctrina del Derecho Internacional Público elaboró la teoría restringida de la inmunidad de ejecución, la cual fue acogida por la jurisprudencia de los tribunales argentinos.[4] Esta teoría distingue entre "actos de gobierno" (sucesos realizados por el Estado extranjero en su potestad de soberano) y "actos de gestión" (sucesos de índole comercial que involucran al Estado). La jurisprudencia local mantuvo el reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero, para los primeros, en cambio para los segundos adoptó la doctrina restringida o relativa.

Si bien, continúa existiendo en Latinoamérica cierta resistencia al arbitraje internacional, vinculadas principalmente a las Doctrinas Drago, Calvo, y la respectiva Cláusula de esta última, ello no quiere decir que no se aplique ni que resulte habitual el arbitraje, ya que como se mencionó con anterioridad, la mayoría de los países latinos ha ratificado el Convenio.

Según la Doctrina Calvo, las controversias de un Estado con ciudadanos extranjeros deben ser solucionadas por ante los tribunales locales y sin intervención del Estado extranjero. Por otro lado, la Cláusula que lleva el mismo nombre, se insertaba en los contratos que celebraba el Estado con extranjero, en el cual estos últimos se comprometían a que en caso de controversia, no acudir a la protección diplomática de su país. Pero, la Doctrina Drago, sostenía que el prestamista siempre tiene en cuenta los recursos, la solvencia del país con el que negocia y la posibilidad concreta de ejecutar sus bienes. Asimismo, sostenía que una desgraciada situación patrimonial para el país importador de capital, no puede dar lugar a un levantamiento bélico ni a la ocupación de territorios.

Al aceptar voluntaria y expresamente el sometimiento al arbitraje del CIADI, el Estado miembro, tiene la obligación legal de cumplir y hace nacer el principio de derecho internacional "pacta sunt servanda".

La ejecución del laudo queda sujeto a las leyes de inmunidad del Estado requerido, en el caso de que dicho Estado se oponga a la ejecución del laudo en otra jurisdicción, no podrá invocar sus leyes de inmunidad ni las de un tercer Estado.

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, ratificada por la República Argentina, establece que los locales de la misión y bienes diplomáticos gozan de inmunidad de ejecución.[5]En el mismo orden, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, otorga protección especial a los bienes consulares.[6] Por su parte, el apartado IV de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados, regula la inmunidad del Estado respecto de las medidas coercitivas adoptadas en relación con un proceso ante un tribunal. Especialmente, el artículo 21 enumera aquellos bienes de que gozan de inmunidad respecto de medidas coercitivas ordenadas por un tribunal.[7]

No son susceptibles de ejecutar determinados bienes muebles o inmuebles de un Estado, tales como propiedades diplomáticas, su mobiliario y bienes de transporte, recursos militares, cuentas de bancos centrales, naves y aeronaves estatales, etcétera. Asimismo, el Estado receptor otorgará toda clase de facilidades para el desempeño de las misiones diplomáticas.[8]

Sin embargo, con respecto a los bienes sin protección especial ubicados en el Estado deudor o en un tercer Estado, el acreedor cuenta con mayores posibilidades de que sean utilizados para satisfacer su crédito.

Por otro lado, es frecuente que los Estados con el objeto de obtener financimiento externo, renuncien expresamente mediante un Tratado que incluya una cláusula de inmunidad de jurisdicción; esto no quiere decir que se pueda ejecutar cualquier bien de Estado.

La República Argentina suscribió la Convención de Washington el 21 de mayo de 1991 y fue aprobada por la ley 24.353, entrando en vigencia el 18 de noviembre de 1994. Asimismo, el 11 de febrero de 1992 se adhirió al Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (o "MIGA", sus iniciales en inglés).

Los Tratados Bilaterales sobre Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBI) tienen como unos de sus objetivos incentivar las relaciones bilaterales comerciales entre los Estados firmantes. Se intenta beneficiar al inversionista extranjero y al Estado receptor del capital. Asimismo, le permite a este último aumentar sus flujos de inversión foránea en sectores económicamente claves.

Según fuentes del Banco Mundial, la Argentina ha firmado cincuenta y seis tratados de inversión con otros países.[9]

Es a partir de la década del 90 que nuestro país celebró la mayoría de estos tratados bilaterales de inversión (o "BIT", sus siglas en inglés) con la finalidad de, mediante inversión extranjera, extender la calidad de los servicios públicos. Este período también se caracterizó por comenzar con una reforma de Estado que incluía la privatización de los servicios ya existentes. En estos tratados bilaterales, el mecanismo de resolución de controversias resultaba ser mediante el arbitraje de inversión, con frecuencia del CIADI.

En la Argentina, los tratados con las potencias extranjeras, junto con la Constitución Nacional y las leyes nacionales, conforman un "bloque de constitucionalidad". Estos tratados, incluso antes de la reforma constitucional de 1994 (confirma la jurisprudencia)[10] tienen jerarquía superior a las leyes locales.

Hacia finales del año 2001, la Argentina se encontraba sumergida en un severo caos social y económico. A fines de diciembre de ese año, se sucedieron múltiples Presidentes en un reducido lapso temporal y se declaró el cese del pago a la deuda soberana (default).

Con este panorama, es que en el verano del año 2002 el Congreso Nacional, por expresas instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional, sancionó la ley de emergencia pública, delegando prerrogativas públicas, alterando, limitando y suprimiendo derechos adquiridos en contratos de obras y servicios públicos.

Dichas modificaciones generaron que una considerable parte de los inversionistas extranjeros, amparados por convenios de promoción y protección de inversiones, inicien reclamos de naturaleza patrimonial ante el CIADI.

El Estado argentino, estableció un proceso de renegociación contractual con los inversionistas extranjeros, en el cual se aceptaba previamente la suspensión de los procesos arbitrales ante el Centro.

Años después, y por una multiplicidad de factores de hecho y de derecho pero fundamentalmente por las sucesivas prorrogas de plazos, la renegociación contractual en gran medida fracasa.

La defensa del Estado argentino frente a decenas de demandas iniciadas ante el CIADI por los inversionistas extranjeros, los cuales no aceptaron la propuesta de renegociación contractual, consistía en una sostenida crítica legal fundada principalmente en: i) a la luz de nuestro derecho interno y de la jerarquía de fuentes, los laudos resultarían ser inconstitucionales; y ii) múltiples inconsistencias del sistema de resolución de controversias del Centro. Esta posición fue iniciada por el ex Ministro de Justicia Horacio Rosatti[11], y continúa siendo planteada por los abogados de la Procuración del Tesoro de la Nación en varios arbitrajes en curso.

Por otro lado, en otros procesos, la defensa del Estado argentino ha consistido en demostrar la existencia de un "estado de necesidad" que pone en peligro intereses imperiosos para el correcto mantenimiento de una nación y que las medidas tomadas por el Estado pretendieron no discriminar entre inversionistas extranjeros y nacionales. Por otro lado, también se fue planteando el límite entre protección a las inversiones extranjeras y la soberanía nacional.

En la actualidad, los conflictos con los inversionistas extranjeros continúan existiendo y, si bien muchos procesos arbitrales se encuentran suspendidos o anulados, algunos cuentan con laudos firmes condenando patrimonialmente a la República Argentina[12] y otros continúan desarrollándose. Asimismo, es posible que aparezcan nuevas demandas ante el Centro contra el Estado argentino.

Para todos los países en vías de desarrollo, exportadores de capital extranjero (como es el caso de la República Argentina) la inversión extranjera resulta escencial para el desarrollo y la economía de una Nación.

Para que nuestro país progrese económica y socialmente, es imperioso recuperar la confianza internacional que se ha perdido después del último "default" con el objeto de atraer nuevas inversiones y desarrollar sectores industriales estratégicos.

Ante este panorama, se propone una reforma de los TBI ya suscriptos por la República Argentina - o los que podrían celebrarse con potencias extranjeras en el futuro - mediante la incorporación de una cláusula modelo que garantice a los inversionistas extranjeros que, en supuesto de obtener un laudo del CIADI, favorable a sus intereses pero condenando patrimonialmente al Estado argentino; éste último contará previamente con los bienes o la liquidéz necesaria para afrontar la condena y cumplir con el laudo.

Con la incorporación de esta cláusula, el gobierno argentino, mediante el poder legislativo, podrá establecer cuál resultará la mejor forma de afectar bienes o renta pública con el objeto de garantizar sus obligaciones contractuales contraídas previamente con inversionistas extranjeros, mediante la suscripción de Tratados de Inversiones.

Si bien no resulta objeto de la presente ponencia, algunas de las propuestas pueden ser; mediante una ley nacional, afectar una porción de ingresos del Fondo de Garantía y Sustentabilidad del ANSES, Impuestos aduaneros, regalías hidrocarburíferas, etcétera. Asimismo, a travéz de esta eventual ley de afectación se crearía un nuevo instrumento financiero, respadado en créditos físicos, el cual podrá ofrecerse mediante la emisión de valores en el mercado bursátil local y también en el internacional.

Conclusión

Uno de los principales problemas que se le presentan a los inversionistas extranjeros cuando logran obtener un laudo condenando a la Argentina, es que el Estado argentino no dispone de importantes bienes en terceros países como para poder ejecutarlos y satisfacer sus créditos.

La propuesta de incorporar en los TBI una cláusula que garantíce a los inversionistas extranjeros que ante un incumplimiento contractual, el cual haya sido resuelto posteriormente en un tribunal arbitral del CIADI, el Estado argentino contará con la liquidez necesaria para afrontar la condena patrimonial. De este modo y ante un panorama latinoamericano altamente competitivo, la República Argentina se encontraría en mejores condiciones contractuales para atraer mayor cantidad de inversiones extranjeras en sectores económicamente estratégicos. Por su parte, el inversor extranjero gozaría de los derechos prescriptos en los respectivos tratados de inversiones, la posibilidad de efectuar un reclamo arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo de las Diferencias Relativas a Inversiones y el compromiso de nuestro país de contar con los recursos necesarios para cumplir con la resolución arbitral. Mediante esta propuesta, no resultaría necesario revisar el actual mecanismo de arbitraje ante el CIADI.

[1] Página web del BANCO MUNDIAL (http://datos.bancomundial.org/indicador/BX.KLT.DINV.CD.WD). Consultada 18 de junio de 2013.

[2] MARZORATI, Osvaldo J. Derecho de los Negocios Internacionales. Tomo I. Ed. Astrea. Tercera edición y primer reimpresión. Buenos Aires. 2007. Pág.: 63.

[3] Según fuentes de la página web oficial del CIADI (www.icid.com), al 25 de julio de 2012, 158 Estados suscribieron el Convenio, de los cuales 147 lo han ratificado.

[4] A modo de ejemplo, el caso "Manauta, Juan y otros c/ Embajada de la Federación Rusa" (CSJN – 02/12/99) ha servido de inspiración para que posteriormente el Congreso Nacional sancione la ley 24.488.

[5] Artículo 22, inciso 3. Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución.

[6] Artículo 31, incisio 4. Los locales consulares, sus muebles, los bienes de la oficina consular y sus medios de transporte, no podrán ser objeto de ninguna requisa, por razones de defensa nacional o de utilidad pública. Si para estos fines fuera necesaria la expropiación, se tomarán las medidas posibles para evitar que se perturbe el ejercicio de las funciones consulares y se pagará al Estado que envía una compensación inmediata, adecuada y efectiva.

[7] Artículo 21, inciso 1. No se considerarán bienes utilizados o destinados a ser utilizados específicamente por el Estado para fines que no sean un servicio público no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 19: a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones internacionales o en conferencias internacionales; b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares; c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado; d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta; e) los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta.

[8] Artículo 25, Convención de Viena de 1961.

[9] ICSID Database of Bilateral Investment Treaties. https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet. Consultada 13/01/13.

[10] Fallo CSJN Química Merck vs Estado Nacional (Fallos 211:162 – 09/06/48); Fibraca Constructura S.C.A. vs Comisión Técnica Mixta de Santo Grande (Fallos 316:1669 – 07/07/93); Ekmekdjian vs Sofovich y otros (Fallos 315:1492 – 07/07/92); Hagelin, Ragnar vs Estado Nacional (Fallos 316:2176 – 22/12/93) y Cafés La Virginia S.A. s/ Apelación (Fallos 317:1282 – posterior a la CN de 1994).

[11] ROSATTI, Horacio D. Las Dificultades del Régimen Arbitral CIADI según la Experiencia Argentina. Revista Jurídica de Buenos Aires 2005. Abeledo Perrot. Primera edición. Buenos Aires. Págs. 338 y 339.

[12] "AZURIX CORP. c/ REPÚBLICA ARGENTINA" (ARB/01/12) – condena de 165 millones de dólares; "CMS GAS TRANSMISSION COMPANY c/ REPÚBLICA ARGENTINA" (ARB/01/8) – condena de 133 millones de dólares y "SIEMENS A.G. c/ REPÚBLICA ARGENTINA" (ARB/02/8) – condena de casi 218 millones de dólares.

Publicidad registral, acceso a la información y datos personales

Silvia Susana Toscano

Abstract

La publicidad registral es una de las exteriorizaciones de la seguridad jurídica concebida ésta tanto en su aspecto estático o sea, en relación al titular del derecho como en el dinámico, es decir, en las transacciones entre particulares y el tráfico de bienes.  En Argentina, el fortalecimiento de un sistema registral nacional, provincial y municipal ha sido por años uno de las políticas sostenidas con el  objetivo  principal de incrementar la seguridad jurídica reduciendo los riesgos en los negocios. Un aspecto clave lo constituye el acceso e intercambio de datos favorecido por las nuevas tecnologías de la información y la comunicación las que han contribuido a la implementación de un sistema registral abierto y eficiente. Baste mencionar el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, el de Reincidencia, la Inspección General de Justicia, el de Buques, Aeronaves, entre otros. Este contexto facilita el acceso a la información por parte de los individuos, no sólo por el ejercicio de un derecho autónomo sino también como presupuesto para el ejercicio de otros derechos y garantías constitucionales. En ese marco y, ante la ausencia de una Ley de Acceso a la Información, en el año 2003, se dicta el Decreto N° 1172 titulado  "Mejora de la Calidad de la Democracia y de sus Instituciones " por el cual se regula, en el ámbito de la administración pública nacional, el acceso a la información, entre otros. Según manifiestan los considerandos de dicha norma, l"… constituye un objetivo de esta administración fortalecer la relación entre el Estado y la Sociedad Civil, en el convencimiento de que esta alianza estratégica es imprescindible para concretar las reformas institucionales necesarias para desarrollar una emocracia legítima, transparente y eficiente. [ ] "… para lograr el saneamiento de las Instituciones debe darse un lugar primordial a los mecanismos que incrementan la transparencia de los actos de gobierno, a los que permiten un igualitario acceso a la información y a los que amplían la participación de la sociedad en los procesos decisorios de la administración." En consecuencia, uno de los principios del derecho registral que es la publicidad se ve fortalecida por este marco regulatorio en lo que hace al acceso no sólo a la información producida por la administración sino también a aquellos datos de individuos y empresas que el Estado gestiona y que constituye información necesaria para dar soporte a la seguridad jurídica en especial, de las transacciones. Sin embargo, se hace necesario profundizar en otro cuerpo normativo que debe armonizarse con los principios hasta aquí señalados: la Ley de Protección de Datos Personales (Ley N° 25.326) por la cual se garantiza el acceso del titular (persona física o jurídica) a sus datos personales estableciendo distintas categorías de acuerdo a las cuales, se gozará de mayor o menor protección. Asimismo, dicha ley clasifica las bases de datos de acuerdo al tipo de información recopilada y a la fuente. La presente ponencia tiene por objeto analizar los postulados de los cuerpos legales y los principios en ellos contenidos para lograr una armonización que permita dar cumplimiento a la publicidad registral, el acceso a la información pública y la protección de los datos personales.

1.- Acceso a la información pública

El derecho de acceso a la información, piedra fundamental del principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno, se concibe como una especie dentro del genérico derecho a la información convirtiéndose así en el presupuesto necesario para el ejercicio del derecho a la misma tanto en su aspecto individual como colectivo [1]

Con el desarrollo de las tecnologías de la información y de la comunicación y la incorporación de las mismas al Estado, el acceso a la información pública se vio favorecido transformando dichos sistemas de información no sólo en instrumentos de recolección y archivo de datos sino en medios eficientes y sofisticados de distribución de la información con las pertinentes consecuencias desde el punto de vista práctico y jurídico.

Diversos temas se entroncan e interactúan muy estrechamente en el tratamiento informatizado del archivo y acceso a la documentación pública, a saber:

1) El derecho a la información y al control de la gestión estatal por parte de los ciudadanos.

2) La obligación del Estado a proveer los mecanismos normativos y técnicos necesarios que hagan posible el cumplimiento efectivo de ese derecho y la transparencia de sus acciones.

3) La problemática referida al uso de la tecnología como presupuesto del concepto de gobierno electrónico.

4) La existencia de un nuevo derecho administrativo de la información como fundamento de una visión innovadora del concepto de servicio público.

5) La protección de los datos personales de los individuos y de las empresas en aquella información que sobre ellos obtiene y administra el poder público.

Es preciso en este punto, señalar a qué hacemos referencia cuando hablamos de información del sector público La doctrina europea, considerando que este concepto varía de un estado a otro, ha distinguido tres enfoques posibles que se han plasmado en la COM (1998) Nº 585 conocida como el "Libro Verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información".[2]

el funcional, según el cual el sector público comprende los organismos que ejecutan labores de administración del Estado;

el jurídico- institucional que hace referencia a aquellos organismos públicos así designados por una norma expresa y;

el financiero, según el cual el sector público comprende todos los organismos financiados principalmente con fondos públicos

Por otra parte y siguiendo a Abramovich y Courtis, [3]autores que han abordado en profundidad esta temática, se pueden distinguir  niveles de acceso de datos, a saber:[4]

1) el acceso al dato procesado (estadística, indicadores, etc.),

2) el acceso al dato bruto, es decir, al dato registrado por la administración pero aún no procesado,

3) el acceso al circuito de circulación de los datos dentro de la administración (p.e. expedientes administrativos, registros públicos),

4) el acceso a exigir la producción de información al Estado cuando éste no lo haya hecho.

En cualquiera de estos supuestos y siguiendo los estándares internacionales en materia de derecho de acceso a la información, se debe atender a los principios de máxima divulgación y al de transparencia de la gestión pública. Las excepciones deben estar claras y restrictivamente delineadas a efectos de disminuir al máximo el poder discrecional de la autoridad clasificante. Cada vez que se deniega el acceso a la información, debe aplicarse el estándar internacional denominado " Regla de las Tres Partes". Sobre él, ha dicho el Director del Programa de Derecho de la organización Artículo 19, Toby Mendel "… La presunción a favor de la accesibilidad significa que la responsabilidad – de probar la aplicación de una excepción- debe estar sobre el organismo público que procura negar el acceso a cierta información, para demostrar que legítimamente puede retenerla […] según la siguiente prueba de tres partes: 1° la negativa de información debe estar relacionada con un legítimo propósito y estar incluida en la ley; 2° su revelación debe representar una amenaza o causar un daño considerable a ese legítimo propósito ; y 3° el daño a ese legítimo propósito debe ser mayor al interés público por conocer la información…" [5]

Por otra parte, el Estado no sólo debe proveer a la sociedad información sino también asegurar la calidad de la misma especialmente en aquellos sistemas de información que hacen a la seguridad jurídica de los cuales, la publicidad registral es una de sus exteriorizaciones.

2.- Publicidad registral

La seguridad jurídica se concibe tanto en su aspecto estático o sea, en relación al titular del derecho como en el dinámico, es decir, en las transacciones entre particulares y el tráfico de bienes. En Argentina, el fortalecimiento de un sistema registral nacional, provincial y municipal ha sido por años una de las políticas sostenidas con el objetivo principal de incrementar la seguridad jurídica reduciendo los riesgos en los negocios. Un aspecto clave lo constituye  el acceso e intercambio de datos favorecido por las nuevas tecnologías de la información y la comunicación las que han contribuido a la implementación de un sistema registral abierto y eficiente. Baste mencionar el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, el de Reincidencia, la Inspección General de Justicia, el de Aeronaves, Buques, entre otros. Este contexto facilita el acceso a la información por parte de los individuos, no sólo por el ejercicio de un derecho autónomo sino también como presupuesto para el ejercicio de otros derechos y garantías constitucionales. En ese marco y, ante la ausencia de una Ley de Acceso a la Información, en el año 2003, se dicta el Decreto N° 1172 titulado  "Mejora de la Calidad de la Democracia y de sus Instituciones " y por el cual se regula, en el ámbito de la administración pública nacional, el acceso a la información, entre otros. En consecuencia, uno de los principios del derecho registral que es la publicidad se ve fortalecida por este marco regulatorio en lo que hace al acceso a aquella información necesaria para dar soporte a la seguridad, certeza y transparencia necesariamente presentes en las transacciones.

Dicha norma adopta un criterio amplio al considerar información toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato producida por los organismos que funcionan en jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario público, o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa. La legitimación activa le corresponde a toda persona física o jurídica, pública o privada, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado. La legitimación pasiva la detentan los sujetos involucrados de conformidad al ámbito de aplicación los cuales deberán proveer la información mencionada siempre que ello no implique la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo excepciones. Para ello, es su obligación, prever la adecuada organización, sistematización y disponibilidad de la información obrante en sus archivos, asegurando un amplio y fácil acceso.

En cuanto a los principios rectores, se adopta el de la máxima publicidad- artículo 8°, el de mínimo costo[6] y conforme la práctica en la materia, se establecen excepciones bajo determinadas circunstancias.[7][8]

Una de ellas hace referencia a información referida a datos personales de carácter sensible remitiendo para el análisis de esta cuestión a la ley 25.326 que regula la protección de los datos personales existentes en bases de datos públicas  y privadas.

3.- Protección de datos personales

La tutela de la ley alcanza tanto a personas físicas como jurídicas y distingue diversas categorías de datos para los cuales señala distintos sistemas de protección siendo el nivel máximo aquel que prevé para los datos sensibles entendiendo como tales aquellos datos personales que revelen origen racial, étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente  a la salud o a la vida sexual. Se entiende que esta categoría está reservada sólo a las personas físicas.

Por otra parte, la ley prevé bases de datos de acceso irrestricto para cuyo acceso no se requiere el consentimiento del titular y de acceso condicionado al cumplimiento de determinados requisitos. La ley regula diversos institutos entre ellos la cesión de datos, la cual procede con el previo consentimiento del titular salvo excepciones requiriendo interés legítimo entre cedente y cesionario siendo éstos solidariamente responsables ante el supuesto  que su accionar afecte al titular del dato. Con este fundamento, la autoridad de aplicación  de la ley, Dirección Nacional de Protección de Datos, en el Dictamen 010/13  ha sostenido que, si bien el decreto 1172/03  no requiere un interés legitimo  para el acceso a la información administrativa,  en materia de información de personas, se encuentra condicionado por las disposiciones de la ley. [9] Como se advierte, se hace necesario proceder a una armonización del plexo normativo que impone la obligatoriedad de  la registración a efectos de la seguridad jurídica y de la transparencia en las transacciones, de la garantía constitucional de acceso a la información pública y de la protección de los datos personales.

4.- Conclusión

A la luz de lo expuesto, se observa la necesidad de proceder a una interpretación armónica que asegure los objetivos que los institutos y legislación in examine tuvieron en cuenta en el momento de  su creación y regulación. La legalidad, la seguridad jurídica, la transparencia, los derechos de los terceros de buena fe, la legitimidad, entre otros, son los principios rectores que deben guiar esta armonización.

El uso de modernas  tecnologías en los sistemas de información si bien no  representa una garantía absoluta para el acceso a la información, puede contribuir al mismo con las limitaciones de rigor incluso para la  protección de datos personales. Las instituciones públicas sólo denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de la intimidad y la integridad de la persona, o para el objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría salvo que su divulgación revista un interés público superior. En todos los otros casos y respondiendo al principio de máxima divulgación, se debe proceder al acceso de la información

La armonización propuesta y  el auxilio de medios informáticos cada vez más dinámicos y eficientes, deben  procurar  el acceso a la información pública entendida ésta en sentido amplio,  el cumplimiento de los principios registrales en especial la publicidad y la protección de los datos de los individuos y de las empresas. Este será nuestro aporte para un verdadero Estado de Derecho.

[1] Smolls, Rodney "El derecho de la gente a la información: Transparencia en las Instituciones del Gobierno" citado Informe Comité Libertad de la Información Cámara de Representantes de los EEUU (1976) www.caracas.usembassy.gov

[2] "La información en el sector público: un recurso clave para Europa" "http://www.aui.es/biblio/documentos/legislacion/politica" www.aui.es/biblio/documentos/legislacion/politica/europea/eu

[3] Abramovich, Víctor y Courtis Christian, "El acceso a la información como derecho", Anuario de Derecho de la Comunicación, Año 1 Vol. I, Ed. Siglo XXI, Bs. As. 2000.

[4] 

[5] Cit. en "Freedon of information. A comparative legal survey". Oficina Regional Unesco para la Comunicación y la información, Nueva Delhi, 2003, pag.28. Doctrina seguida por la Oficina Anticorrupción de la República Argentina en dictámenes por denuncias de incumplimiento del Decreto 1172/03

[6] ARTICULO 8º — PUBLICIDAD Se presume pública toda información producida u obtenida por o para los sujetos mencionados en el artículo 2º.

[7] ARTICULO 9º —GRATUIDAD El acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción. Las copias son a costa del solicitante

[8] ARTICULO 16. — EXCEPCIONES

Los sujetos comprendidos en el artículo 2º sólo pueden exceptuarse de proveer la información requerida cuando una Ley o Decreto así lo establezca o cuando se configure alguno de los siguientes supuestos:

a) Información expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior;

b) información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario;

c) secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos;

d) información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial;

e) información preparada por los sujetos mencionados en el artículo 2º dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación de sus sistemas de operación o condición de funcionamiento o a prevención o investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos; f) información preparada por asesores jurídicos o abogados de la Administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la información privare auna persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso; g) cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional; h) notas internas conrecomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión, que no formen parte de un expediente; i) información referida a datos personales de carácter sensible —en los términos de la Ley Nº 25.326— cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada) información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona.

[9] Ver Dictamen DNPDPN°010/13(16/04/13) Expte Nros 206653/2864964 y 1541087/2864965 www.jus.gov.ar

Ciertas cuestiones que influyen negativamente sobre el proceso de inversión en el mercado de capitales

Daniel Vergara del Carril

Resumen de la ponencia:

Actualmente no existen incentivos explícitos o implícitos que contribuyan al desarrollo y sustento de la inversión en el mercado de capitales. Este impulso no puede surgir de la mera voluntad de la ley, debe provenir de políticas económicas concretas que alienten los emprendimientos que necesitan inyecciones de capital de riesgo. Tan preocupante como la ausencia de esas políticas es la existencia de trabas, restricciones o simplemente acumulación de cumplimiento de requisitos impuestos por órganos reguladores que no responden al régimen legal aplicable o lo exorbitan sin que se advierta una relación adecuada de costo beneficio.

Texto de la ponencia:

Nuestro mercado de capitales perteneciente a la órbita de la oferta pública bursátil ha experimentado en los últimos tiempos una fuerte declinación en lo que toca a montos de transacción, suscripción de aumentos de capital e ingreso de nuevas sociedades, particularmente en materia de oferta pública de acciones. También son escasas las transacciones sobre deuda corporativa. En el haber puede registrarse un satisfactorio incremento del mercado de cheques de pago diferido, que por sus particularidades no exige obligaciones de inscripción, presentación periódica de documentación o sometimiento a autorizaciones propias de otros valores negociables transables en el mercado público.

Se trata de un proceso inverso al que se ha producido en los últimos años en los denominados mercados emergentes, entre los que cabe mencionar a la mayoría de los latinoamericanos y que contrasta con la posición hegemónica que nuestra Bolsa tuvo desde los primeros años del siglo XX. La aludida declinación no solo obedece a una falta de incentivos, sino que se han acumulado factores que desalientan la inversión y para las emisoras incrementan los costos de estar en la ventana transparente con información a tiempo real. Apuntamos algunos ejemplos sin pretender agotarlos ni detenernos en ellos, habida cuenta del limitado marco de este tipo de ponencias.

La imposibilidad de ajustar los balances por inflación o computarla para la liquidación de impuestos erosiona las ganancias netas distribuibles a los accionistas. Si bien resultó atendible derogar el ajuste por inflación a partir de la libre convertibilidad y aún mantener la prohibición cuando se la dejó sin efecto para no exacerbar aún más el golpe inflacionario desatado por la fuerte devaluación del año 2.002, lo cierto es que los porcentajes de inflación de los últimos años han producido un notorio desfasaje al quedar gravadas ganancias que no resultan reales o producirse el mantenimiento de mínimos no imponibles con tasas de impuestos que terminan en la realidad superando los topes tradicionalmente establecidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales.

La política de dividendos de las sociedades cotizantes ha sido motivo de especial atención por las normas del gobierno corporativo y en ocasiones objeto de controversias entre los accionistas de control y los accionistas minoritarios. Se venía observando una saludable tendencia a una mayor distribución de dividendos en efectivo con la consiguiente disminución del grado de controversias, pero en los últimos dos años se ha experimentado un sorprendente cambio en la posición de la representación accionaria estatal a través de las tenencias de la ANSES, que ha pasado de exigir la distribución de la totalidad o buena parte de los resultados no asignados a votar sistemáticamente en contra o con abstención a la hora de deliberar propuestas de distribución de dividendos, cuando no a impedirlos totalmente, como ha ocurrido con disposiciones del Banco Central aplicables a las entidades financieras cotizantes.

Las regulaciones cambiarias también han jugado un rol disuasivo para la inversión. Nuestro país necesita de inversiones extranjeras para proyectos de infraestructura que demandan un fuerte aporte de capitales y tiene atractivos naturales para atraerlas. Basta ver el enorme drenaje de divisas que ha debido emplearse en la importación de recursos energéticos, cuando tenemos bajo tierra las materias primas para desarrollarlos. Cuanto más capital se obtenga, menos intereses habrá que pagar por cuantiosas financiaciones para el desarrollo de estos proyectos, pero no se puede esperar que vengan capitales de riesgo si su ingreso al país debe ser cambiado por moneda local a un tipo de cambio muy por debajo del curso de la inflación de los costos internos o cuando después de varios años de exploración y construcción y con el comienzo del rendimiento, se impide girar los dividendos.

En este orden de cosas y habida cuenta de la escasez de reservas y el incremento en la fuga de capitales, resulta paradógico el mantenimiento de la Resolución 616/05 del Banco Central que obliga a constituir un depósito indisponible no remunerado por un plazo de 360 días con el 30% de ingreso de fondos en moneda extranjera que no se destine al pago de ciertas obligaciones o de suscripciones de capital debidamente conformadas y acreditadas.

En materia de normativa societaria también se advierten trabas que desalientan la elección de armados de centros de inversión locales. Es lo que está pasando últimamente con la falta de la debida atención en los órganos de control o recepción de inscripciones societarias, como es el caso de la Inspección General de Justicia, en la que se han producido desplazamientos o corrimientos de personal idóneo y donde, además, los trámites de mera inscripción o control de legalidad se someten a múltiples y repetitivos requisitos sin que los mismos respondan a las pautas establecidas por la ley.

Es lo que pasa, por ejemplo, con la inscripción de sociedades extranjeras para ser socias de sociedades locales y poder actuar como tales en las asambleas de accionistas, para lo cual es requisito acreditar la respectiva inscripción del artículo 123 de la ley 19.550. Para ello se les exige prácticamente a estas sociedades los mismos requisitos que a las sociedades extranjeras que se aprestan a constituir una sucursal. No debería ser así porque la sociedad extranjera responde por los compromisos de su sucursal, que no es un ente autónomo, sino un apéndice de su casa matriz. En cambio, la sociedad anónima extranjera que debe inscribirse en los términos del artículo 123 como accionista de una sociedad local no habrá de quedar obligada por las obligaciones de la misma, salvo en situaciones excepcionales y es la sociedad participada la que queda sometida a los controles permanentes y al régimen informativo contable periódico establecido en la normativa societaria.

El art. 123 de la ley de sociedades solo exige que la sociedad extranjera que constituya sociedad en el país o resulte socia de sociedad local, acredite ante el órgano de control del registro público societario que se ha constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos, inscribiendo su contrato social y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales. Sin embargo, la normativa de la IGJ exige muchos otros requisitos y presentaciones, entre ellos la de sus balances de ejercicio, la demostración de la existencia de activos no corrientes en su país de origen y la participación en otras sociedades y luego durante todos los años es necesario actualizar y repetir esas presentaciones, con lo cual se incrementan innecesariamente los costos de la inversión.

Todo estudio comparativo que hoy se haga con los sistemas de inscripción de este tipo en otros países, incluso los vecinos latinoamericanos, demuestran que los requisitos se pueden cumplir en mucho menor tiempo y a costos considerablemente más bajos.

SUBTEMA 3

SOCIEDAD, ÉTICA Y SUSTENTABILIDAD

La responsabilidad social empresaria

Voluntariedad. Compliance

Diseño normativo de sus alcances

Competencias. Los códigos de conducta

Experiencias nacionales e internacionales

• Sobre la función de la voluntariedad en la responsabilidad social empresaria - Daniela Alejandra Bardel

• La Responsabilidad Social Empresaria (RSE) y el objeto social - Susy Inés Bello Knoll y Ernesto José Genco

• El balance social, la RT 36 y ley de sociedades comerciales - Susy Inés Bello Knoll y Ricardo Oscar González

• Viabilidad de la aplicación de la ética a la empresa actual - Ma. Alina Benítez Gracco

• Breve análisis del estándar jurídico del "buen hombre de negocios" y su perspectiva desde la responsabilidad social empresaria - Lucas Berrade

• El fraude corporativo en la legislación argentina: entre las normas y la realidad - Maria Eugenia Leila Bertizzolo y Luciano Galmarini

• El corporate governance en el órgano del directorio y la incidencia de la responsabilidad social empresaria - María Guadalupe Ceriani

• Un acercamiento a la responsabilidad social de la empresa: deber moral, convicción, directivos y PYME - Ana María Chaves Rincón

• Las "empresas B". Posibilidad de su regulación mediante cambios en el derecho societario - Raúl A. Etcheverry y Eugenio Xavier de Mello

• La RSE en el sector textil argentino. Estudio de caso - Verónica P. Farré Calvo

• Responsabilidad social empresaria, legitimidad y derecho de la concurrencia - Liliana Isabel Hers

• La responsabilidad social de la empresa y el derecho societario - María Celia Marsili

• La empresa B: La sociedad comercial del futuro, ¿podría ser encuadrada en nuestra actual Ley de Sociedades Comerciales? - María Fernanda Mierez, Constanza Paula Connolly, Soledad Noel y Carolina Inés Gherghi

• Responsabilidad Social Empresaria (RSE). Necesidad de un régimen jurídico. Carácter - María Alejandra Moyano y José Ignacio Dantur

• Consideraciones acerca de la RSE en las empresas - César Sánchez

• La responsabilidad social como un medio de mejorar resultados en las empresas - Sergio Martín Sossa Rodas

Sobre la función de la voluntariedad en la responsabilidad social empresaria

Bardel, Daniela Alejandra

Sumario: En la presente ponencia se aborda, dentro de las cuestiones interdisciplinarias, la referida a "Sociedad, Ética y Sustentabilidad", específicamente la denominada responsabilidad social empresarial (en adelante RS) desde la perspectiva jurídica.

De este modo, se discurre por un planteamiento sucinto de la falta de consenso del término RS, atento a que la misma se constituye como un espacio de diversos intereses y valores, entre todas las partes involucradas en la empresa.

Posteriormente, y a partir de considerar su carácter voluntario, se analiza el mismo en sus alcances y límites. De este modo, la voluntariedad se constituye en la fuente de la responsabilidad social (en el aspecto interno de funcionamiento de las sociedades comerciales, a través de las decisiones de sus órganos, y en el aspecto externo en la formalización de los códigos de conducta), pero encuentra sus límites en la determinación de su contenido (bilateralidad o multilateralidad), y en su cumplimiento, dado que la misma se desarrolla en un contexto social, económico y jurídico, que le imponen consecuencias.

I.- La responsabilidad social empresaria. II.-  Voluntariedad. III.- Compliance. IV.- Diseño normativo de sus alcances. V.- Competencias. VI.- Los códigos de conducta.

I.- La responsabilidad social empresaria[1]. Introito:

En primer lugar, creemos necesario referirnos sucintamente al concepto de responsabilidad social[2] (en adelante RS). En este aspecto, y sin entrar en disquisiciones acerca de los posibles significados de cada uno de los vocablos que componen el término[3], nos resulta esclarecedor señalar que más allá de las diferencias terminológicas, la falta de consenso en el significado se trata a nuestro entender de divergencias en los intereses de los sujetos que en ellas quieren aportar su sentido[4].

Vale decir que si la noción de responsabilidad social no logra aún consenso, lo mismo obedece a  que los diferentes grupos de interés involucrados (stakeholders), quieren aportar su posición, y no se consigue de esta manera llegar a un significado de responsabilidad social que satisfaga a todos.

Se puede decir que la misma en una noción en construcción. En términos de Aparicio Tovar y Valdez de la Vega: "…La RSE dista mucho de ser algo acabado. Es un constructo que se está elaborando en continua tensión dialéctica por la acción de diversos agentes, especialmente los sindicatos, los gestores de las empresas y los entes públicos…[5]"

Asimismo Lozano sostiene que "…El debate sobre la RSE no refleja solo una pluralidad de valores, sino también una pluralidad de intereses, porque lo que está en juego no es una definición, sino la construcción social del propósito de la empresa. Este propósito se establece en dos niveles: el propósito de la empresa en tanto que institución y el propósito de cada empresa en función de su actividad concreta y determinada…[6]"

No obstante la falta de consenso, nos parece necesario resaltar para el orden de la exposición, dos caracteres del fenómeno: la voluntariedad (la cuál es discutida en su extensión y límites) y la adicionalidad o plus normativo. Las mismas, serán desarrollaran en los puntos siguientes.

Podríamos pensar, en síntesis, que son diferentes voluntades, las que quieren construir el concepto.

II.- Voluntariedad.  La voluntariedad como fuente de la responsabilidad social.

La voluntariedad, se ha constituido en una suerte de "principio" en el tema de la RS[7]. Está consensuado que la misma, es "voluntaria", en el sentido de que es la empresa la que decide si llevar a cabo  o no una gestión socialmente responsable. En este sentido, señala Embid Irujo:

"…Para los protagonistas de las acciones integradas en el ámbito de la RSC, así como para los estudiosos del fenómeno, existe una coincidencia básica en torno a su esencial carácter voluntario. La empresa no está obligada jurídicamente a ser una entidad socialmente responsable, y el hecho de llevar a cabo un programa de RS no implica para ella responsabilidad jurídica alguna, más allá de la puntual infracción que, en su caso, pueda producirse respecto de concretas normas legales. De este modo, el propósito de llegar a ser una empresa socialmente responsable solo puede entenderse como un designio voluntariamente concebido por sus protagonistas, las empresas, y el derecho, en apariencia, nada tendría que decir al respecto…[8]"

No obstante, el consenso sobre la voluntariedad suele limitarse a este momento, al cual podríamos denominar como "genético". Porque posteriormente, el disenso vuelve a plantearse y nos parece oportuno señalar que se da en dos sentidos: en primer lugar, se sostiene que es voluntaria la decisión de adoptar o no una gestión socialmente responsable, pero en caso de así decidirlo, tal voluntariedad no debe seguir una suerte de continuo con la unilateralidad en la decisión de las mismas, sino que se reclama la bilateralidad o la multilateralidad de acuerdo a si involucra a uno o más grupos de interés. Se reclama, en suma, el diálogo entre los diferentes interlocutores.

El segundo de los sentidos es que la voluntariedad de la práctica tampoco se convierte en un continuo con la voluntariedad en el cumplimiento de los compromisos asumidos. Es decir, que sea voluntaria en el momento genético (estática) no implica que sea voluntaria en el momento del cumplimiento (dinámica). De otro modo, la voluntariedad se convertiría en potestativa (véaseal respecto, lo que si dirá respecto al punto Compliance).

Cabría considerar, finalmente y respecto de la voluntariedad, cuál es el papel de la costumbre jurídica, pues cierto sector doctrinal considera que en las prácticas de responsabilidad social nos encontraríamos en presencia de costumbre jurídica. Si esto es así, los operadores contarían con opinio juris acerca de la obligatoriedad de las mismas y como tales dejarían de ser "voluntarias"[9].

La voluntad sería la fuente de la RS.

III.- Competencia: la voluntariedad desde la perspectiva societaria.

Si la voluntariedad está en el "origen" de la responsabilidad social, deberíamos preguntarnos dónde se ubica en el funcionamiento de la sociedad y al respecto podemos considerar tres posibles fuentes: el Estatuto de la sociedad; la decisión del órgano de gobierno (mediante la adopción general de un programa de responsabilidad social o la adopción concreta de afectación de fondos para responsabilidad social)  y en la decisión del órgano de administración (mediante la adopción de acuerdos, o la  realización de actos congruentes con un programa de RS adoptado por la asamblea)[10].

Sostiene Embid Irujo "…Si entendemos a las sociedades, según criterio tradicional en nuestro sistema jurídico, como agrupaciones de personas con un fin común de carácter lucrativo, parece que el fenómeno de la RSC resultaría, en principio, ajeno a su propia naturaleza, salvo que por vía voluntaria (mediante acuerdo de los socios o mediante expresa prescripción estatutaria) recibiera algún tipo de acogimiento. Reaparece, por ello, la idea de voluntariedad como elemento de inserción de la RSC en la esfera específica de las sociedades mercantiles…[11]"

La adopción de prácticas de RS puede tener consecuencias en la responsabilidad de los administradores y en las acciones de los socios.

Al respecto, señala Quijano Gonzalez "…Las recomendaciones son materia disponible, de seguimiento voluntario por parte de las sociedades destinatarias, mientras que el régimen de responsabilidad está compuesto por un conjunto de normas imperativas o de Derecho necesario, de aplicación obligatoria, y no excluibles ni modificables por la voluntad societaria. Desde este punto de vista, la existencia de recomendaciones voluntariamente adoptadas puede afectar, en el ámbito de su autonomía y como expresión de ella, a la composición, organización y funcionamiento de la administración social, pero no a la estructura del régimen de responsabilidad que no se ve alterado por tales decisiones. Las recomendaciones son de seguimiento voluntario, pero si una sociedad, cotizada o no, decide adoptarlas incorporándola a un instrumento formal vinculante, como son los indicados, las convierte en norma de obligado cumplimiento a todos los efectos…[12]" (el destacado se agregó).

Vale tener en cuenta, que el instituto que ilumina a la responsabilidad social y que puede estar llamado a resolver los posibles conflictos es el de "interés societario", y que por tanto la definición del mismo resulta trascendental, para dar lugar o no al instituto.

Indica Esteban Velasco: "…Un administrador debe cumplir con los deberes fiscales, normas de seguridad social e higiene en el trabajo, medio ambiente, etc. Y lo mismo sucede en relación con eventuales deberes estatutarios o reglamentarios. La cuestión se plantea no cuando estamos ante un deber expreso y concreto, sino cuando nos movemos en el ámbito del deber general de administrar con diligencia y entra en juego el margen de discrecionalidad para adoptar una medida conforme con el interés de la sociedad ¿Qué se debe entender por interés social? ¿Qué intereses debe y puede valorar el administrador para llegar a una solución equilibrada desde el punto de vista de los intereses relevantes en el plano dela sociedad y de la empresa?... [13]"

Sería en síntesis la voluntariedad desde las competencias de los órganos societarios.

IV.- Compliance: la voluntariedad en el cumplimiento.

En este carácter, queremos señalar dos posibles lecturas: compliance como adicionalidad o plus normativo y compliance como voluntariedad no potestativa.

El plus o adicionalidad es respecto al cumplimiento de la ley (Compliance with de law), implica que la responsabilidad social  se extiende a aquellas acciones que rebasan el mero cumplimiento de la ley. Se constituye en beyonce compliance (Voluntarily go beyond mere compliance with the law).

Sería un sinsentido debatir un concepto [el de responsabilidad social] para con ella calificar el mero cumplimiento de la ley, aquello que "debería" ocurrir sin más[14].

Con voluntariedad no potestativa, queremos significar que la voluntariedad que es absoluta en términos jurídicos, en el momento estático, adquiere cierta relatividad en el momento del cumplimiento. Voluntariedad no es sinónimo de potestad, dado que las sociedades se desenvuelven en el marco de un sistema jurídico.

Es la voluntariedad en la adicionalidad legal y en el cumplimiento.

V.- Diseño normativo de sus alcances: los límites de la voluntariedad.

Al desarrollar el punto II, no se pierde de vista que las fuentes que dan origen a la RS tienen la característica de ser soft law (pueden considerarse al respecto las iniciativas internacionales: Pacto Global, Líneas directrices de la OCDE para las empresas multinacionales, Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la O.I.T).; y asimismo los códigos de conducta, todo enmarcado en lo que se ha denominado "autorregulación"), y como tal son "Derecho" (o al entender de otros, simples recomendaciones) que carece de vinculatoriedad.

No obstante, señala Esteban Velasco que si en el terreno de la autorregulación se incorporaron cláusulas de consideración de otros grupos de interés, los administardores vienen vinculados en su deber de diligente y leal administración por tales objetivos y señala dos advertencias para evaluar su eficacia: en primer lugar, el control del cumplimiento y la eventual sanción por su incumplimiento queda en manos de los accionistas (amonestación, revocación). En segundo lugar, los administradores no podrán ser declarados responsables en caso de haber actuado conforme a esas exigencias de política social, aún cuando repercutiera negativamente en los intereses económicos de los accionistas[15].

Pero es dable advertir que tal derecho, además, se inscribe en el marco de un sistema jurídico, al cual debe respetar y el cual le impone límites y consecuencias.

Vale destacar, en otro sentido, el límite a la voluntariedad, que no proviene ya del sistema jurídico sino del sistema económico y social.

La voluntariedad, en síntesis, encuntra diferentes límites.

VI.- Los códigos de conducta: la formalización de la voluntariedad.

Las sociedades han formalizado su voluntad de llevar a cabo prácticas socialmente responsable a través del dictado o la adhesión a códigos de conducta.  Los mismos pueden ser unilaterales, bilaterales o multilaterales, de acuerdo a si interviene en ellos solo la persona jurídica u otro/s grupos de interés (los más difundidos han sido los celebrados con los sindicatos internacionales).

Maluquer  los define como "…propuestas o principios que se llevan a cabo por la propia ley, por agrupaciones de empresas o por empresas de un sector, con la finalidad de establecer unos principios y unas reglas de garantía y de cumplimiento, para todas las empresas que operan en el sector o para las empresas que forman parte y se encuentran agrupadas o incorporadas a la asociación… Son principios apropiados para dar mayor seguridad y confianza a las relaciones entre las empresas y a las relaciones entre empresas y consumidores…[16]"

Nos parece interesante plantear dos aspectos: uno la admisión de los mismos como fuente del Derecho o de las obligaciones, y el segundo y en conexión con lo mismo, la legitimidad para ser opuestos erga omnes.

La voluntariedad se formaliza a través de códigos de conducta.

VII.- A modo de conclusión:

En síntesis, queremos señalar que el concepto de responsabilidad social es disputado por diferentes actores sociales (stakeholders o grupos de interés, en la terminología propia del tema), y la elaboración del concepto es, al fin, algo más que su definición. Es la determinación del alcance, de las consecuencias del fenómeno.

De este modo, la voluntariedad es también construida en sus alcances. Como fuente de RS, en el momento genético, y limitada luego en la determinación del contenido y el cumplimiento de las prácticas.

La voluntariedad determina también las competencias para asumir las prácticas de RS, se formaliza a través de los códigos de conducta y se inserta en un sistema económico, jurídico y social.

Son muchos, pues los interrogantes que quedan por responder.

Bibliografía:

APARICIO TOVAR, Joaquín y VALDÉS DE LA VEGA, Berta, "La responsabilidad social empresarial como gobernanza democrática de la empresa global", en APARICIO TOVAR, Joaquín y VALDÉS DE LA VEGA, Berta (Direc.), "La responsabilidad Social de las Empresas en España: concepto, actores e instrumentos", España,  Bomarzo, 2011.

CANDELARIO MACÍAS, María Isabel y DOPAZO FRAGUÍO, Pilar, "La responsabilidad social empresarial desde el horizonte del Derecho Mercantil: estamos ante un nuevo concepto de empresa", en CEFLEGAL N° 133, 2012, págs. 45-92.

DOBSON, Juan Ignacio, "Interés societario", Buenos Aires, Astrea, 2010.

DUPRAT, Diego, "Responsabilidad social de la empresa", en La ley, 15 de mayo de 2009, Buenos Aires.

EMBID IRUJO, José Miguel y MARTÍ MOYA, Vanessa, "Sobre el significado de la responsabilidad social corporativa en las actividades de capital riesgo", en Revista Española de Capital Riesgo N° 4, 2010, págs. 23-42.

EMBID IRUJO, José Miguel, "Perfil jurídico de la responsabilidad social corporativa", en R.V.E.H N° 12- III/2004, pág. 51-74.

ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, "Interés social, buen gobierno y responsabilidad social corporativa (algunas consideraciones desde una perspectiva jurídico-societaria), en AA. VV, "Responsabilidad social corporativa: aspectos jurídicos- económicos", Castellón, Universitat Jaume I, 2004.

LOZANO, Josep M., "De la responsabilidad social de la empresa (RSE) a la empresa responsable y sostenible", en Papeles de Economía Española N° 108, 2006, págs.. 40-62.

MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos J., "Los códigos de conducta como fuente de derecho", en Derecho Privado y Constitución, N° 17, 2003, págs.361-376.

QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús, "Gobierno corporativo. Administración de sociedades mercantiles y responsabilidad, en PÉREZ CARILLO, Elena F. (Coord.), "Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas", Madrid, Marcial Pons, 2009.

RICHARD, Efrain Hugo, "Utilidadad inmediata de la doctrina de la responsabilidad social de la empresa", MJ-DOC-4729-AR | MJD4729, 31/05/2010.

[1] Es interesante ver cómo el Derecho va insertándose en el tema de investigación de la responsabilidad social. La cual, y como lo demuestra la ubicación de la misma en el temario de este Congreso, reviste carácter interdisciplinario (y fue estudiado, por la economía, la organización de empresas, la ética aplicada o la "ética de los negocios",  la sociología y hasta la psicología). Y desde la perspectiva, del sistema jurídico mismo, abarca diferentes ramas, cada una de las cuáles, se encuentra identificada con un grupo de interés (piénsese por ejemplo, en el derecho laboral, del consumidor,  del medio ambiente, administrativo, o tributario y financiero).

[2] El fenómeno se ubica en el contexto de la globalización. Las empresas transnacionales operan en diferentes Estados, en los que existen disímiles órdenes jurídicos y sociales. La  RS, aparece de este modo, como el recurso utilizado por las transnacionales, para crear su "propio Derecho", y llevarlo consigo donde operen.

[3] En tal sentido, hay que mencionar las discusiones sobre si es apropiado denominarla responsabilidad social corporativa o de las empresas o de las organizaciones; y a su vez, si son adecuados o no desde la perspectiva jurídica los conceptos que se manejan.

[4] Señala Esteban Velasco: "…Una gran parte de la complejidad y dificultad arranca de que no existe la empresa como figura jurídica unitaria en la que se integren los aportantes de distintos recursos necesarios para que sea posible la actividad empresarial, sino que se configura como titular de la empresa la sociedad anónima, por tanto la entidad que reúne y organiza el capital, a los aportantes de los recursos financieros como capital de riesgo. Es la sociedad como sujeto jurídico la que organiza a los aportantes de capital y la que a través de sus órganos mantiene relaciones contractuales con trabajadores, acreedores, suministradores, administraciones públicas, etc…" ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, "Interés social, buen gobierno y responsabilidad social corporativa (algunas consideraciones desde una perspectiva jurídico-societaria), en AA. VV, "Responsabilidad social corporativa: aspectos jurídicos- económicos", Castellón, Universitat Jaume I, 2004, pág. 20.

[5]APARICIO TOVAR, Joaquín y VALDÉS DE LA VEGA, Berta, "La responsabilidad social empresarial como gobernanza democrática de la empresa global", en APARICIO TOVAR, Joaquín y VALDÉS DE LA VEGA, Berta (Direc.), "La responsabilidad Social de las Empresas en España: concepto, actores e instrumentos", España,  Bomarzo, 2011, pág. 36. Puede verse en este sentido, la que aportan los empresarios: para la Organización Internacional de Empleadores, la RSE son "…las iniciativas desarrolladas de manera voluntaria por las empresas, en las que se integran inquietudes tanto sociales como medioambientales para la gestión de sus operaciones y la interacción con sus allegados y que se rige tanto por la competitividad como por la filantropía…".

[6] LOZANO, Josep M., "De la responsabilidad social de la empresa (RSE) a la empresa responsable y sostenible", en Papeles de Economía Española N° 108, 2006, pág. 48.

[7] Principio en la tercera acepción de la definción dada por el diccionario de la RAE: base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia.

[8] EMBID IRUJO, José Miguel, "Perfil jurídico de la responsabilidad social corporativa", en R.V.E.H N° 12- III/2004, pág. 56.

[9] En el sentido de ser discutible la presencia de costumbre ver EMBID IRUJO, José Miguel,  "Perfil Jurídico…", Ob. Cit. pág. 56. En sentido afirmativo, posteriormente, el mismo autor, junto a MARTI MOYA, Vanessa, en "Sobre el significado de la responsabilidad social corporativa en las actividades de capital-riesgo", en Revista Española de Capital Riesgo N° 4, 2010, pág. 27.

[10] EMBID IRUJO, José Miguel, Ibidem, pág. 63.

[11] EMBID IRUJO, José Miguel, Ibidem, pág. 57.

[12] QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús, "Gobierno corporativo. Administración de sociedades mercantiles y responsabilidad, en PÉREZ CARILLO, Elena F. (Coord.), "Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas", Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 94.

[13] ESTEBAN VELASCO, Gaudencio, "…Interés social, buen gobierno…", Ob. Cit., pág. 24.

[14] De este modo, consideramos que no tiene sentido hablar de responsabilidad social instrumental. Al respecto ver DUPRAT, Diego; "Responsabilidad social de la empresa", en La ley, 15 de mayo de 2009, Buenos Aires, pág. 2.

[15] ESTEBAN VELASCO, Gaudencio; Ibidem, pág. 46.

[16] MALUQUER DE MOTES BERNET, Carlos J.; "Los códigos de conducta como fuente de derecho", en Derecho Privado y Constitución, N° 17, 2003, págs. 362-363.

La Responsabilidad Social Empresaria (RSE) y el objeto social

Susy Inés Bello Knoll y Ernesto José Genco

Sumario de contenido y fundamentación:

Sumario: 1.- Introducción. 2.-¿Qué es la Responsabilidad Social Empresaria (RSE)? 3.- El objeto social y la RSE. 4.- El órgano de gobierno y la RSE en relación al objeto social. 5.- El órgano de administración y la RSE en relación al objeto social. 6.-Conclusiones.

Fundamentación:

La responsabilidad social empresaria ha adquirido un constante protagonismo en las últimas décadas, y en el ámbito empresario. Su arraigo vino de la mano de criterios de sustentabilidad y ética en el manejo de los negocios sociales, todo lo cual ha llegado a instaurarse como un nuevo paradigma de gestión.

La ley de sociedades comerciales no contiene normas o directrices que se refieran expresamente a la responsabilidad social empresaria pues al momento de su promulgación dicho concepto se encontraba en estado embrionario.

Ello no impediría considerar que la responsabilidad social empresaria se encuentra incluida dentro del objeto social y que las actividades tendientes a tal fin puedan ser consideradas como actos de gestión, propios del órgano de administración, lo cual no obsta a que el órgano de gobierno societario pueda también tener injerencia en la materia.

1.- Introducción

Hemos venido reflexionado en los últimos años sobre la temática de la responsabilidad social empresaria (en adelante RSE) y el concepto de "ciudadano corporativo responsable" (CSR, corporate social responsibility)[1]. Convencidos de que la repercusión que han adquirido estos conceptos luego de los grandes escándalos corporativos no es pasajera y que la permanente referencia a la RSE no supone simplemente una moda[2].

Las sociedades comerciales son la expresión jurídica de la empresa y por ello el impacto de la RSE en las mismas se produce en el centro de sus estatutos constitutivos, es decir en su objeto social. Esto supone que tanto sus socios como sus administradores se vean involucrados.

2.- ¿Qué es la RSE?

Cualquiera sea la tesis sobre su descripción la RSE supone un nuevo modelo de gestión empresaria[3]. La Responsabilidad Social Empresaria está vinculada al concepto del desarrollo sostenible, porque, en sí misma, conlleva el uso integral de políticas y prácticas cotidianas, decididamente más comprometidas comunitariamente que las tradicionalmente empleadas por las organizaciones en sus operaciones[4].

No existe una definición universalmente válida de RSE y desde distintas instituciones se han establecido propuestas de significados. Por ello tomaremos alguna de las que consideramos más integrativas y relevantes.

Así IDEA en la República Argentina indica que "La RSE constituye un compromiso que cada empresa, en tanto actor social, establece con sus grupos de interés, procurando mejorar en forma sustentable las condiciones del negocio y la calidad de vida de la sociedad en su conjunto". El Libro Verde de la Comisión de Comunidades Europeas establece que "la RSE es la integración voluntaria, por parte de las empresas, de la preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores"[5]. Dentro del ámbito de UNICEF se propone que "La responsabilidad social empresarial implica la decisión libre de los empresarios de sumergirse en un proceso de cambio social, de búsqueda de la justicia y de la equidad, de modo que se asegure el cumplimiento de los derechos comunes y el mejoramiento de las condiciones de vida del gran núcleo social excluido de las oportunidades de desarrollo y bienestar. Las empresas socialmente responsables promueven y favorecen nuevas leyes para el cumplimiento de los derechos y la construcción de una nación justa y equitativa, intervienen en la discusión de políticas públicas, y combinan su peso social y sus recursos financieros en los cambios que requiere el país"[6].

Por lo expresado la RSE: 1) no alude a la responsabilidad de empresas emergente de incumplimientos jurídicos[7] como se podría suponer desde la internalización de los abogados que "respondere" supone una obligación en virtud de una conducta previa que hace nacer derechos a favor de terceros; 2) es voluntaria; 3) va más allá del cumplimiento de la legislación; 4) se relaciona con el concepto de ética empresarial.

Este concepto de ética empresarial se ha vertido en los Códigos de Buena Conducta Corporativa que resultan obligatorios en gran cantidad de países para las empresas que cotizan en las Bolsas por lo que el vínculo de los mismos con el concepto de RSE es de cercano parentesco[8].

3.- El objeto social y la RSE.

La Ley de Sociedades Comerciales (en adelante la LSC) establece que el objeto social de toda sociedad comercial debe ser preciso y determinado (art. 11 inc. 3) y debe constar en el estatuto constitutivo (art. 10 inc. a.5.) condenando con la nulidad absoluta a las sociedades que tengan objeto ilícito (art. 18) y a la disolución y liquidación a aquellas de objeto lícito que realicen actividades ilícitas (art. 19). Además, según el tipo societario que se adopte el objeto elegido puede resultar prohibido por lo que la condena de adoptar tal objeto es la nulidad absoluta (art. 20).

La precisión establece una limitación estricta a algo y la determinación, sinónimo de precisión, fija la extensión de ese algo. Por ello el objeto social debe fijar los negocios comerciales, delimitando su alcance. Esta demarcación no inhibe la realización de todas las acciones necesarias para concretar estos negocios. Es decir, los actos jurídicos celebrados cotidianamente para el cumplimiento del objeto. Así si el objeto es compraventa de insumos de computadoras, abrir una cuenta bancaria, asegurar la mercadería, contratar los fletes, entre otros.

Dentro de esos actos se encuentran aquellos que podemos enmarcar como RSE porque ella se presenta como un modelo emergente y alternativo de gestión que reconoce también a la empresa como un entramado de relaciones no sólo de propietarios y agentes-directivos sino de todas aquellas partes o grupos interesadas por la existencia y marcha de la empresa[9]

Por otra parte dado el interés y conciencia que se ha despertado en el público, existen índices bursátiles de sostenibilidad y responsabilidad corporativa que sólo incluyen a empresas que acreditan actuar en RSE (Dow Jones Sustainability Index –DJSI-, FTESE4Good Ibex- 35, Índice de Sustentabilidad Bovespa, entre otros) que tienen por finalidad ayudar a los inversores a tomar una decisión informada respecto a la ética y transparencia del destino de sus patrimonios y si los administradores dejan fuera de las actividades desarrolladas para el cumplimiento del objeto social, quedan fuera de mercado y no resultan competitivos[10].

Además, comienzan a aparecer como relevantes los informes sociales o balances sociales que presentan ciertas empresas, cotizantes o no, utilizando algunos de los modelos más relevantes a nivel mundial, que reconocen las diferencias y particularidades de cada país o región y que fueron concebidos como pautas bases, a saber: Pacto Global (Global Compact de Naciones Unidas), ISO 26000 y GRI (Global Reporting Initiative). En nuestro país resultaron obligatorios para algunas empresas conforme la ley 25.250/2000 y 25.877/2004 y la ley 2.594[11] de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fija el marco jurídico del Balance de Responsabilidad Social y Ambiental (BRSA) en el ámbito de la ciudad.

Evidentemente la RSE no está fuera del objeto social y Fargosi señala que en la Corporate Act inglesa de 2006 regulan legislativamente los deberes y responsabilidades de los administradores precisándose que el interés de los socios se satisface aun con la consideración de lo que compete a los stakeholders o de los terceros interesados en la empresa que se vinculan con la dinámica societaria y concluye que se ha hecho explícita referencia también a la comunidad en la que opera y al ambiente lo que conlleva una relación con la corporate social responsibility[12]. Es decir, la actuación de los administradores debe estar teñida de RSE como principio general dentro de la precisión y determinación del objeto.

4.- El órgano de gobierno y la RSE en relación al objeto social.

En las sociedades anónimas (en adelante SA) la administración y representación de la sociedad está a cargo del directorio[13] y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada (en adelante SRL) corresponde a uno o más gerentes[14], ya sea en forma individual o en forma colegiada.

En tal sentido, el directorio y/o la gerencia, como órganos de administración serán quienes fundamentalmente tendrán a su cargo llevar adelante los actos de gestión y representación empresaria, entre los cuales se encuentran las actividades de RSE que la sociedad pueda adoptar.

No obstante, ello no implica que el órgano de gobierno –como órgano supremo y soberano- de la sociedad, en el caso de la SA la asamblea de accionistas y en el de la SRL la reunión de socios, no pueda tener algún tipo de injerencia en la materia.

En el caso de las SA, vale recordar al respecto que si bien las asambleas tienen competencia "exclusiva" para tratar los asuntos incluidos en el art. 234 y art. 235 de la LSC, en virtud del art. 234 inc. 1 de la LSC, la asamblea ordinaria está legalmente habilitada para considerar y resolver también sobre "toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad…" por lo que no habría inconveniente legal en que la asamblea, dentro de su competencia residual en lo que respecta a cuestiones de gestión, pueda también tomar medidas sobre RSE. No hay norma que prohíba que la reunión de socios pueda tratar estos temas que hacen a la gestión.

En este sentido, no debe perderse de vista que el órgano de gobierno es el que tiene a su cargo la aprobación de los estados contables, los cuales en este tipo de entes societarios vienen a suplir la rendición de cuentas general que incumbe a todo administrador, y dentro de los cuales se verán reflejados el impacto y números de tales políticas de RSE.[15]

Así, si bien el órgano de gobierno podría definir e involucrarse en el lineamiento de políticas de RSE, es difícil pensar que periódicamente pueda reunirse para considerar estos temas o su avance lo cual –además de ineficiente y costoso- tornaría al órgano de gobierno en un órgano de microgestión societaria.

Haciendo especial hincapié en sociedades de cierta envergadura y/o en aquellas sometidas al régimen de oferta pública de sus acciones[16], la principal diferencia y/o ventaja que tiene el órgano de administración, por contraposición al órgano de gobierno, es la inmediatez en la gestión y conducción de la empresa "desde que se conecta con el efectivo ejercicio del poder"[17].

Si bien tiempo atrás, como señalaba Milton Friedman, se consideraba que "la única responsabilidad social de la empresa es incrementar sus ganancias"[18], tal concepto ha ido evolucionando mundialmente y en la sociedad actual el concepto de RSE y empresa sustentable ha cobrado notable protagonismo a tal punto que no se advierte incompatibilidad entre RSE y empresa.

En este sentido se observa también un creciente interés de parte de accionistas[19] en sugerir, requerir[20], y/o impugnar determinados cursos de acción en el área de RSE atento la relevancia e impacto social que ha tomado dicha materia, inclusive contrariando recomendaciones del propio órgano de administración[21].

Asimismo, y fruto de la globalización se observan tendencias que vienen a receptar este creciente interés de parte de los accionistas e inversores institucionales en participar de compañías socialmente responsables o sustentables. Tal es el caso de los denominados "Principios para la Inversión Responsable" [22] elaborados a instancia y por invitación del Secretario General de las Naciones Unidas (ONU) por un grupo de inversores institucionales líderes a nivel mundial que da cuenta de dicha directriz.

5.- El órgano de administración y la RSE en relación al objeto social.

El órgano de administración es el órgano natural encargado de llevar adelante la gestión empresaria, cuyos integrantes deberán actuar con lealtad y diligencia[23] en la consecución del interés social.

En sí misma, la RSE implicará el desarrollo de actos de gestión, voluntarios, los cuales se verán materializados en concretas acciones realizadas por una empresa hacia la comunidad en la cual ésta se desarrolla. Ello podría denotar a priori un eventual conflicto entre el interés social y el interés de aquellos terceros beneficiarios de lo que hay quienes consideran liberalidades. Si así fuera, Julio Otaegui ha señalado que el otorgamiento y la dación de liberalidades son de competencia e incumbencia de los administradores por ser actos de gestión operativa (art. 255 LSC) ajenos a la competencia estructural de los socios (arts. 233 LSC) los cuales no pueden ser configurados a priori como actos extrañísimos al objeto social[24]. En tal sentido indica también que "el objeto social determina las actividades asignadas a la sociedad pero no limita la capacidad de la misma" ya que "puede hacer todo lo que no está prohibido".

Mas aún, el hecho de realizar actividades de RSE no implica per se que el órgano de administración priorice en estos casos el interés de terceros por sobre el interés social; objeto social e interés social confluyen aquí en un mismo sentido, y es el de crear valor agregado para la sociedad y accionistas a través de la realización de este tipo de actividades.

En la concepción actual no puede sostenerse que el desarrollo de actividades de RSE conspire contra el interés social, pues muy por el contrario, la iniciativa de muchas de estas actividades llevan en sí mismas la finalidad de lograr una gestión societaria más eficaz, notoria y apreciada por la comunidad en la cual la sociedad se desarrolla, como así también para el público inversor.

La recepción normativa que la RSE ha tenido en el último tiempo –con especial atención en los denominados códigos de gobierno corporativo[25] para las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones- prueba el reconocimiento y aceptación por parte del mercado y la sociedad de que la RSE se encuentra incluida dentro del concepto de objeto social, equiparable así a un acto de gestión más.

Coincidimos en la afirmación que las recomendaciones del Corporate Governance al convertirse en normas positivas han producido algunas nuevas reflexiones en relación al alcance de los deberes de los administradores[26] que se resumen en la norma del artículo 59 de la LSC que hoy pasa a involucrar conceptos inexistentes al momento de la redacción de la LSC.

En tal sentido nuestra ley de sociedades prescribe que el administrador o representante obliga a la sociedad "por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social"[27] por lo que es de importancia definir si las actividades de RSE son o no extrañas al objeto social.

Otaegui al respecto ha señalado también que "No son per se actos extrañísimos al objeto social los actos jurídicos gratuitos tales como la donación, la fianza, la hipoteca de tercero, la renuncia de derechos y las liberalidades"[28]. Vale destacar que a dichas actividades de RSE les resultarán de aplicación las consideraciones generales sobre cualquier acto de gestión, para determinar si es o no extraño al objeto social.

Por tal motivo y a priori, no siendo acciones extrañas al objeto, en este sentido, el órgano de administración no es responsable frente a los accionistas por las actividades de RSE que lleve a cabo, en tanto y en cuanto, las mismas –como cualquier otro acto de gestión- no violen el estatuto ni ninguna disposición interna de la sociedad, reglamento, o resolución de la asamblea o directorio, sean razonables, no sean irrazonables, excesivas y/o desmesuradas en comparación al resultado o flujo de fondos de la sociedad, y no pongan en riesgo ni comprometan activos sociales de vital importancia para la sociedad.

Como afirma Cebriá, "la actuación del administrador se ha de ubicar, primero, en referencia a las estructuras sociales de la organización, y segundo, en consideración a las estructuras empresariales que se circunscriben al ámbito de la organización social" y en este marco, irremediablemente en la gestión actual de los administradores sociales se hace indispensable la miradaal entorno social para satisfacer requerimientos que no son sólo de calidad de productos o servicios. En ello, entonces, se convierte en deber de diligencia la implementación de acciones de RSE vinculadas con el objeto preciso y determinado establecido en el estatuto.

6.- Conclusiones.

La RSE se presenta como un modelo emergente y alternativo de gestión que reconoce también a la empresa como un entramado de relaciones, ahora bien, no sólo de propietarios y agentes-directivos, sino de todas aquellas partes o grupos interesadas por la existencia y marcha de la empresa[29].

La RSE se incluye en las actividades generales realizadas a los fines del cumplimiento del objeto social[30].

Las actividades de RSE se encuentran incluidas dentro de los actos de gestión, propios del órgano de administración, y resultarán de aplicación las consideraciones generales sobre actos de gestión para determinar si son o no actos extraños al objeto social y hay responsabilidad del órgano de administración en su actuar.

La norma del artículo 59 de la LSC pasa hoy a involucrar conceptos inexistentes al momento de la redacción de la LSC entre los que se incluye la RSE que ha tenido un constante crecimiento en los últimos años llegando a tener recepción en diversas normas positivas.

Si bien la asamblea tiene competencia exclusiva para los asuntos indicados en los art. 234 y 235 de la LSC, dicho órgano dentro de su competencia residual relativa a cuestiones de gestión de la sociedad (art. 234 inc 1° LSC) podría también tomar medidas sobre RSE. En tanto para las SRL no hay norma que prohíba que la reunión de socios pueda tratar estos temas que hacen a la gestión.

[1] World Report, Julio-Septiembre 2007, Journal of Corporate Citizen, Greenleaf Publishing Ltd.

[2] García Calvente, Yolanda, "El derecho financiero y tributario ante la responsabilidad social de la empresa" en "La responsabilidad social empresaria: un nuevo reto para el derecho", Marcial Pons, 2009. En igual sentido, Susy Inés Bello Knoll en "¿Fondos responsables?", Primer Congreso Argentino de Mercado de Capitales, UCEMA, 2008.

[3] Fernández Amor, José Antonio y Durán, Carolina Gala (Coords.) en el Prólogo de los coordinadores de "La responsabilidad social empresaria: un nuevo reto para el derecho", Marcial Pons, 2009.

[4] Susy Inés Bello Knoll en "¿Fondos responsables?", Primer Congreso Argentino de Mercado de Capitales, UCEMA, 2008.

[5] Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde "Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas", Bruselas 2001 conforme Jorge Rodríguez Mancini, "Responsabilidad social empresaria. Constitución nacional y pecados capitales", LL 2011-E , pág. 842.

[6] Paul Martin Representante de UNICEF Colombia, http://www.unicef.org/lac/media_9825.htm

[7] Jorge Rodríguez Mancini, "Responsabilidad social empresaria. Constitución nacional y pecados capitales", LL 2011-E , pág. 842.

[8] Lizcano, José Luis, "Buen gobierno y responsabilidad social corporativa", Director Gerente y Coordinador de la Comisión de Responsabilidad Social Corporativa de Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas (AECA) en Partida Doble, Nº 182, Sección Artículos, Noviembre 2006, Editorial Especial Directivos.

[9] Lizcano, José Luis, "Buen gobierno y responsabilidad social corporativa", Partida Doble, Nº 182, Sección Artículos, Noviembre 2006, Editorial Especial Directivos.

[10] Susy Inés Bello Knoll en "¿Fondos responsables?", Primer Congreso Argentino de Mercado de Capitales, UCEMA, 2008.

[11] Sancionada el 6/12/2007 y promulgada el 16/1/2008.

[12] Fargosi, Horacio, "Sociedades comerciales y responsabilidad social", LL 2011-D, pág. 1032.

[13] Art. 255 Ley 19.550

[14] Art. 157 Ley 19.550

[15] Art. 2 Ley 2.594 del Marco Jurídico del Balance de Responsabilidad Social y Ambiental (BRSA) obligatoria para empresas con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que tengan más de 300 empleados y/o una facturación que supere, en el último año, los valores indicados para medianas empresas.

[16] Si bien la particularidad de las sociedades cerradas y/o de familias es diferente, este punto carece de relevancia para dichas sociedades, pues el esquema de control existente a nivel socios, se replica en la composición del órgano de administración.

[17] Exposición de Motivos - Ley 22.903, Capitulo II, Sección V, Pto 18, referido al órgano de administración.

[18] Friedman, Milton "The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits" The New York Times Magazine, September 13, 1970.

[19] "Leading corporate sustainability issues in the 2012 proxy season - Is your board prepared?" http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/2012_proxy_season/$FILE/2012_proxy_season.pdf

"Proxy season 2012: board priorities for shareholder engagement"

http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/Proxy_season_2012:_board_priorities_for_shareholder_engagement_(Proxy_perspectives)/$FILE/Proxy%20season%202012%20board%20priorities.pdf

[20] "Accionistas solicitan a Emerson Electric reportar sus acciones en Sostenibilidad" http://comunicarseweb.com.ar/?Accionistas_solicitan_a_Emerson_Electric_reportar_sus_acciones_en_Sostenibilidad&page=ampliada&id=10120&_s=&_page=buscar

[21] "El 72,33% de los accionistas de McDonalds votó en contra de una propuesta sobre obesidad infantil" http://comunicarseweb.com.ar/?El_72%2C33%25_de_los_accionistas_de_McDonalds_voto_en_contra_de_una_propuesta_sobre_obesidad_infantil&page=ampliada&id=1062&_s=&_page=buscar

[22] Principios para la Inversión Responsable: 1) Incorporaremos las cuestiones ASG en los procesos de análisis y adopción de decisiones en materia de inversiones; 2) Seremos propietarios de bienes activos e incorporaremos las cuestiones ASG a nuestras prácticas y políticas; 3) Pediremos a las entidades en que invirtamos que publiquen las informaciones apropiadas sobre las cuestiones ASG; 4) Promoveremos la aceptación y aplicación de los Principios en la comunidad global de la inversión; 5) Colaboraremos para mejorar nuestra eficacia en la aplicación de los Principios; y 6) Informaremos sobre nuestras actividades y progresos en la aplicación de los Principios. Los Principios son voluntarios y un ideal al cual aspirar. A pesar de no ser vinculantes, proporcionan alternativas para incorporar las cuestiones de RSE en los procesos de toma de decisiones y en las prácticas de gestión de activos convencionales de los inversores. http://www.unpri.org/about-pri/the-six-principles/?mealingua_lang_id=15

[23] Art. 59 Ley 19.550

[24] Otaegui, Julio C. "Objeto social, capacidad societaria y falencia" LL 2006-E-541 nota al fallo "Banco Río de la Plata s/inc. de rev. en: Liledi S.A. s/concurso" de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Sala I." 2006/05/30

[25] Resolución General N° 516/2007 y Resolución General N° 606/2012 de la Comisión Nacional de Valores.

[26] En el Prólogo de José Miguel Embid Irujo a "El deber de diligente administración en el marco de los deberes de los administradores-La Regla del –buen– juicio empresarial" de Luis Hernando Cebriá, Marcial Pons, 2009.

[27] Art. 58 Ley 19.550

[28] Otaegui, Julio C. Op. Cit

[29] Bello Knoll, Susy Inés y Lanús Ocampo, Cecilia, "Buen Gobierno Corporativo en entidades financieras", I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho bancario, Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, 2007.

[30] Bello Knoll, Susy Inés, "¿Se puede aplicar capital social para Programas de Responsabilidad Social Empresaria (RSE)? ¿la RSE está dentro del objeto social?", XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, San Nicolás, Provincia de Buenos Aires, 2008.

El balance social, la RT 36 y ley de sociedades comerciales

Susy Inés Bello Knoll y Ricardo Oscar González

Sumario de contenido y fundamentación:

Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué es el balance social? Indicadores. 3. Requisitos de los balances sociales (RT 16). 4. Resolución técnica F.A.C.P.C.E. 36/13. 5. Balance social y Ley de Sociedades Comerciales. 6.-Conclusiones.

Fundamentación:

El balance social comienza a ser una exigencia legal en algunas jurisdicciones y una demanda del mercado para con las empresas. Las sociedades comerciales, como forma jurídica de ellas, han emprendido el camino de la confección del mismo y comprometido su publicidad por lo que la profesión contable ha emitido normas técnicas sobre el particular que, a nuestro entender, se armonizan con la legislación societaria vigente.

1.- Introducción

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente desde el 1 de mayo de 1917 y la Constitución de Weimar sancionada el 11 de noviembre de 1919 en Alemania fundaron el constitucionalismo social que establece una nueva visión de los derechos de los ciudadanos y abre el camino al reconocimiento de la responsabilidad social (en adelante, RS).

Luego, la Resolución 1721 (LIII) del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas del 28 de julio de 1972 designó un grupo de personalidades a los efectos de analizar el impacto de las corporaciones multinacionales en el proceso de desarrollo especialmente de los países en desarrollo[1]. En ese mismo año la empresa Singer (Francia) publicó el que se considera el primer balance social del mundo. Así, más tarde, también en Francia, por una ley del año 1977 se convierte en obligatoria la presentación del balance social para algunas empresas[2].

Desde fines del siglo pasado se generalizó en el mundo la utilización de informes sociales impulsado por la Global Reporting Initiative (en adelante GRI), organización sin fines de lucro creada en 1997 por CERES y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), cuyo fin es impulsar la elaboración de memorias de sostenibilidad en todo tipo de organizaciones[3]. Una memoria de sostenibilidad expone información acerca del desempeño económico, ambiental, social y de gobierno de una organización. Como veremos, es lo que aquí llamamos un balance social.

2.-¿Qué es el balance social? Indicadores

La derogada ley 25.250/2000 en su artículo 18 al igual que su sustitutiva la ley 25.877/2004 en su artículo 25, han establecido que las empresas de más de determinada cantidad de trabajadores "deberán elaborar, anualmente, un balance social que recoja información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa". Este es el primer antecedente normativo donde se menciona y se define de alguna manera y parcialmente el balance social. En el año 2001 el Instituto para el desarrollo empresarial de la Argentina (IDEA) en un documento sobre el particular provee la siguiente definición: "El balance social es una herramienta de la política empresaria que permite evaluar cuantitativa y cualitativamente el cumplimiento de la responsabilidad social de la empresa en términos de activos y pasivos sociales en sus ámbitos interno y externo, durante un período determinado y frente a metas de desempeño definidas y aceptadas previamente, con fines de diagnóstico del clima laboral y social, información, planeamiento de su política social y concertación con los diversos sectores con los cuales la empresa se relaciona"[4].

Hemos subrayado en esta definición cuatro aspectos que nos resultan esenciales del balance social, al que seguimos llamando de este modo porque es la denominación habitual pero no la más exacta ya que en verdad se trata de un informe social y no estrictamente de un balance en términos contables. Ya hemos dicho antes de ahora que en general los primeros informes sociales suelen ser descriptivos y destacan aspectos cualitativos pero, con el paso del tiempo y la continuidad del compromiso asumido con las acciones de responsabilidad social empresaria (en adelante RSE), la información se sistematiza, se incluyen los aspectos cuantitativos y aparecen los aspectos mixtos, tanto cualitativos como cuantitativos, y los reportes comienzan a ser comparables período tras período[5].

El modo de confección de un balance social supone la identificación de las áreas de impacto social para luego clasificarlas y proceder a evaluar las huellas dejadas por la actuación empresaria mediante métodos objetivos y confiables. Por ello se recurre a la utilización de indicadores específicos que en el caso de GRI se engloban dentro tres elementos de sustentabilidad (o triple botton line): económico, medioambiental y social.

Los indicadores de desempeño económico muestran datos que no son incluidos en los tradicionales estados financieros y que inciden en los stakeholders o grupos de interés relacionados con la empresa. Como por ejemplo los que evalúan los gastos en investigación y desarrollo o de inversiones en formación.

Los indicadores sociales exhiben los impactos internos o externos en los sistemas sociales en los que opera un ente. Entre estos indicadores se encuentran los que recogen la salud y seguridad en el trabajo o el nivel de salarios.

Por último, los indicadores ambientales refieren el impacto que tienen las actividades de una organización sobre el medioambiente natural. Podemos citar en este contexto los indicadores que miden el impacto de los procesos o los productos en la salud humana, en el aire, en el agua o en la tierra.

3. Requisitos de los balances sociales (RT 16)

La RT 16/00 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, aprueba el "Marco Conceptual de la Normas Contables Profesionales". Este marco establece un conjunto conceptos fundamentales, que tienen por objeto: ayudar a definir el contenido de futuras resoluciones, que emita la federación, resolver situaciones que no estuvieren expresamente contempladas en las normas contables y ayudar a interpretar adecuadamente las mencionadas normas. Teniendo en cuenta tal como la misma norma aclara, que de existir discrepancias entre las normas del Marco Conceptual contenido en esta Resolución Técnica y las Normas Contables, prevalecerán estas últimas.

En este contexto, este documento incluye definiciones sobre las siguientes cuestiones:

1. Objetivos de los estados contables.

2. Requisitos de la información contenida en los estados contables.

3. Elementos de los estados contables.

4. Reconocimiento y medición de los elementos de los estados contables.

5. Modelo contable.

6. Desviaciones aceptables y significación.

Como vemos la RT 16/00, no trata directamente el tema de Balance Social pero establece pautas para la confección de todos los estados.

Así por vía indirecta, la RT 36/13, nos remite a esta norma, cuando menciona como objetivo de ésta, establecer criterios para la preparación y presentación del balance social, diciendo: "Su preparación deberá cubrir los requisitos enunciados en la Sección 3, de la RT 16/00.0 (requisitos de la información contenida en los estados contables)".

Destacamos entonces que el Balance social, como el resto de los estados contables, conforme la RT 16 debe reunir los siguientes atributos: confiabilidad (credibilidad), integridad, verificabilidad, claridad (comprensibilidad), comparabilidad, sistematicidad, neutralidad (objetividad o ausencia de sesgos), esencialidad (sustancia sobre forma), aproximación a la realidad y pertinencia (atingencia). Cada uno de estos requisitos son ampliamente desarrollados por la RT 16, la que indica además que los estados contables para cumplir con todos ellos deben ser oportunos, es decir, la información se debe suministrar en tiempo conveniente para los usuarios.

4. Resolución técnica F.A.C.P.C.E. 36/13

Esta resolución en su Segunda parte contiene:

A. Introducción: En ésta, pretende definir los objetivos del balance social indicando que éste debe tratar de presentar el desempeño de la organización con concepciones más amplias de la sustentabilidad. Enuncia los diversos modelos metodológicos para elaborarlo, (O.I.T.; Eurostat; Ethos-IARSE; GRI; etc.). Pasando luego a mencionar que esta RT, se basa o elige a la "Guía para la elaboración de memorias de sostentabilidad del Global Reporting Initiative (GRI), a las que nos hemos referido, considerándolo el método internacional más reconocido.

B. Objetivo: Es el de establecer los criterios para la preparación y presentación del balance social, remitiendo para su preparación a los requisitos de la información contenida en los estados contables RT F.A.C.P.C.E. 16/00 que hemos desarrollo en el acápite anterior. Establece los principios para definir la calidad en la elaboración de memorias de sustentabilidad GRI.

C. Niveles de aplicación de la "Guía GRI": La entidad emisora del balance social, incluirá una indicación de en que medida o nivel se ha aplicado el marco de elaboración de memorias sociales del GRI, conforme la misma GRI prevé. Existen tres niveles clasificados en C, B y A. estando ordenados de menor a mayor grado de aplicación.

D. Estructura define los distintos capítulos de la norma que a continuación detallamos:

La norma define el formato del balance social: dividido en dos capítulos:

CUALITATIVA: que la resolución define como Memoria, que para su elaboración remite a la GRI.

CUANTITATIVA: donde define el "Estado de valor económico generado y distribuido" (EVEGyD),  definiendo un modelo del mismo que acompaña como anexo y tratándolo detalladamente en el capítulo III.

A posteriori define los detalles de la Presentación del Balance Social:

Periodo: debe ser el mismo que el de los estados contables.

Forma: pueden presentarse conjuntamente con los estados contables o pueden presentarse en forma separada haciendo referencia en el balance social a dichos estados contables.

Actividad en más de una Jurisdicción: El balance social deberá presentar separadamente la información por cada jurisdicción.

Información referenciada: El emisor del balance social deberá informar claramente, a los usuarios del mismo, como acceder a dicha información.

En el capítulo II define el balance social como un instrumento para medir, evaluar e informar en forma clara, precisa, sistemática y metódica y principalmente cuantificada, el resultado de la política económica, social y ambiental de la organización.

Así esta RT 36 abre un nuevo camino para los profesionales de ciencias económicas quienes deberán ejercen sus incumbencias en armonía interdisciplinaria en virtud de la información no sólo cuantitativa sino cualitativa que deben contemplar el balance social.

5. Balance social y Ley de Sociedades Comerciales

Los informes sociales no se encuentran claramente incluidos en el Capítulo I, sección novena de la LSC que trata "De la documentación y la contabilidad" (artículos 62 a 67 LSC). Sin embargo, entendemos que la temática del balance social involucra la gestión de los administradores en los términos del artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LSC). Y no cabe duda de ello si a la sociedad se le exige el cumplimiento de normativas del tipo de la ley 25.877/2004 ya citada o la ley 2.594[6] de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fija el marco jurídico del Balance de Responsabilidad Social y Ambiental (BRSA) en el ámbito de la ciudad, estableciendo la obligación y el acceso público a los reportes de sustentabilidad para empresas de más de 300 empleados, con ingresos mayores a los establecidos para las PyMES conforme la resolución SEPyME 147/06.

A nuestro criterio cuando el artículo 66 de la LSC dispone "que los administradores deberán informar en la memoria sobre el estado de la sociedad en las distintas actividades en que haya operado y su juicio sobre la proyección de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios, para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad" está incluyendo en esos "otros aspectos" la información que suministran los balances sociales. En virtud de ello se infiere que conforme el inciso 1 del artículo 234 de la LSC que establece que "corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: 1. Balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos", que los socios considerarán los balances sociales en las asambleas ordinarias sea que formen parte de la memoria del ejercicio o las acciones de responsabilidad social empresaria se consideren una medida relativa a la gestión de la sociedad como así lo entendemos nosotros.

6.-Conclusiones

La confección y presentación de balances sociales por parte de las sociedades comerciales, ya sea por obligación legal o por decisión voluntaria, supone la aplicación de nuevas técnicas profesionales interdisciplinarias en donde los profesionales de las ciencias económicas tienen incumbencias. Es así que para dichos profesionales se ha dictado la Resolución Técnica 36 en armonía con la ya vigente Resolución Técnica 16 y con las normas referidas a las sociedades comerciales.

La RT 16 establece las pautas de los requisitos fundamentales con lo que debe contar la información a emitir por el ente para que tenga validez. La RT 36, recogiendo estos criterios para la estructura del balance social dispone: a) la aplicación de las GRI para la Memoria de sustentabilidad en particular y , b) establece el marco para el "Estado de valor económico generado y distribuido" (EVEGyD), definiendo un modelo del mismo y su modo de confección.

En ese sentido entendemos que se aplican las disposiciones referidas a la documentación social como así a la actuación de los administradores y los temas reservados al tratamiento por parte de los socios.

[1] http://www.uncitral.org/pdf/spanish/CommissionSessions/unc-7/acn9_90_S_ocr.pdf  Última visualización 25/7/2013.

[2] http://www.angelfire.com/journal2/comunicarse/torres.pdf Torres, Ciro, "Balance social de las empresas", PNUMA/UNEP Roundtable en Río de Janeiro, marzo de 2002. Última visualización 25/72013.

[3] https://www.globalreporting.org/languages/spanish/Pages/default.aspx Última visualización 25/7/2013.

[4] González García, Ignacio y otros, "El Balance social, un enfoque integral", IDEA, 2002, pág. 11, 3.1.

[5] http://www.todaviasomospocos.com/articulos/medir-la-responsabilidad-social-empresaria/ Última visualización 25/7/2013.

[6] Sancionada el 6/12/2007 y promulgada el 16/1/2008.

Viabilidad de la Aplicación de la Ética a la Empresa Actual

María Alina Benítez Gracco

Abstract

En el mundo actual, donde los fines de la empresa parecen ser pura y exclusivamente: el aumento de ganancias y minimización de los costos, se percibe como algo intangible, la posibilidad de que ella también pueda desenvolverse en su ámbito de productividad y aspecto económico, sin dejar de lado los principios éticos que fomenten un mayor bienestar para quienes directamente forman parte de ella, y de este modo repercuta en la sociedad. Es esto posible? De ser así, cómo se puede lograr?

1.- Introducción

Está muy claro, que la finalidad de la empresa, dependerá de sus acciones, de quienes la integran y con quiénes interactúa. Así como los individuos, ella también debe cernirse a un determinado ordenamiento jurídico y principios éticos, conforme a los cuales se desenvolverá y podrá desarrollar sus actividades. Ahora se esbozará una breve clasificación de los fines de la empresa según diferentes teorías[1]:

-Teorías Institucionalistas:

Consideran a la empresa como una comunidad de trabajo, donde colaboran empresarios y trabajadores. Oriundas de Alemania, y sostenidas principalmente por Rathenau, manifiestan que los fines de la empresa deben estar orientados a engrandecer el país. Sin embargo, se observa que muchas veces los fines de los socios que la integran, no son coincidentes con aquellos. Es decir, distingue el interés de los socios, con el interés que cada socio-persona física pueda llegar a tener.

-Teorías Contractualistas:

Por oposición a las teorías anteriores, donde el interés social se relaciona directamente a los sujetos que interactúan con la empresa, según esta corriente, el interés social, está representado por los fines de los accionistas de la sociedad anónima, destinado a obtener el mayor lucro posible mediante la misma actividad societaria, que es común a todos los socios.

Esta teoría se desarrolla en Italia, y consigue gran arraigue en la Argentina, de hecho, está plasmado en el art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550, que los socios se unen para distribuir las ganancias y soportar las pérdidas. El fin común para esta postura, es lo que une a desde la constitución de la sociedad comercial hasta su disolución.

-Tesis Negatoria:

Planteada en Argentina por Mónica Cohen de Roimiser, sostiene que el interés social plantea la imposibilidad natural y lógica, ya que su concepto se refiere a una actitud propia del hombre, con lo cual no se puede abstraerse para admitir la existencia de un fin "social". Tampoco se puede alcanzar un concepto válido de interés social, ya que los intereses son múltiples tantos como personas físicas se vinculen con la empresa.

-Conclusión del fin social de la empresa mercantil:

La teoría institucionalista moderna surge por iniciativa de corporaciones norteamericanas y se basa en la importancia que tiene para las compañías, la posibilidad de constituirse en actores socialmente responsables donde desarrollan sus actividades. Es por ello que hacen hincapié en la elección de altos directivos que resuelvan eficazmente los problemas y tomen decisiones de todo tipo junto al directorio. Ellos son quienes deciden los fines de la empresa, con miras al interés de rentabilidad de los accionistas, conjuntamente con el de los trabajadores y consumidores. Así surgen las prácticas empresariales responsables, que responden éticamente más allá del mero negocio cumpliendo sus fines.

2.- Herramientas para plasmarlo en la realidad

Ya quedó claro, que la finalidad y productividad de una empresa, es perfectamente compatible con el bienestar general, tanto de los miembros de la misma, como el de su entorno, así como con conductas responsables y éticas, que redunden en beneficio de todos los sectores. Y cómo se plasman estos principios en la realidad?

Como bien señala Juan M. Elegido[2], son los gerentes los encargados de que estas buenas prácticas se lleven a cabo, y en la mayoría de los casos hay cierta presión, ya que por lo general su desempeño se juzga y recompensa en base a los resultados que obtengan, a menudo, a corto plazo. Por otro lado, también hay que tener en cuenta, que los estándares éticos son bastante subjetivos, con lo cual, la situación del Gerente se complica, si al no lograr beneficios económicos inmediatos, defiende su posición en base meras cuestiones éticas.

Es por ello, que existe diferentes medios, que permiten que una empresa esté perfectamente organizada en base a determinados estándares, lo cuales serán claros y públicamente conocidos. En las empresas pequeñas no surgen mayormente inconvenientes, basta una buena conducta gerencial en base a determinados principios, los cuales se basarán en el valor de la palabra y el buen ejemplo. No es tan sencillo ya, cuando se habla de una compañía de gran envergadura, donde son necesarios otro tipo de esfuerzos formales, ya que una cultura corporativa basada en valores, no se improvisa[3]:

-Códigos de Ética:

Es la expresión de normas y creencias de una organización, a través del cual se fijan los principios de carácter moral a los que se aspira, dentro y fuera de la misma. Es un compromiso al que se adhieren los empleados, directivos, accionistas y se extiende a los proveedores, clientes y la sociedad civil donde la empresa se desenvuelve.

Este da a conocer la personalidad y el proyecto que identifica a la empresa. Deben ser específicos, con ejemplos concretos que facilite su interpretación, públicos, actualizados periódicamente y ejecutables.

-El Oficial de Ética:

Esta figura se da en algunas empresas, es el directivo encargado de las cuestiones éticas, lo cual no implica que el resto de los directivos y del personal se desentienda. Entre sus principales funciones, se pueden enumerar: analizar el proceso de toma de decisiones éticas dentro de la empresa, fomentar un ambiente de comportamiento moral, determinar los medios para comunicar esos parámetros y mantener cierta vigilancia sobre la observación de estas cuestiones.

-Comité de Ética:

Están compuestos por integrantes de todos los sectores de la organización y se reúnen para discutir cuestiones de la índole, que resultan particularmente problemáticos. Analizan las transformaciones que pueden influir sobre los valores de la compañía para que el Código de ética que no se vuelva obsoleto, tienen poder para solventar conflictos del tipo. Reciben denuncias de violaciones de los principios que permitan arribar a soluciones prácticas.

-Sanciones para las Violaciones del Código de Ética:

Dependen de cada situación concreta y de la infracción cometida. El fin principal es asegurarse que la persona sancionada aprenda aun más los valores contenidos en el código. Pueden consistir en un apercibimiento, pago de multa o la desvinculación de la empresa, inclusive puede devenir en una demanda penal, si también es punible por ley. Sin embargo, es de destacarse que estas medidas deben enviar un claro mensaje que refleje el rechazo de las prácticas corruptas, fraudulentas o conductas indeseables.

-Sistemas de Comunicación:

Es el punto clave para difundir los valores morales. Los medios más utilizados son carteleras, newsletters de la compañía, la red interna y hasta líneas de consulta. Este marco informativo, a la vez genera un ambiente adecuado para plantear consultas y educar.

Es muy importante, en cuanto a las denuncias que puedan llegar a plantearse por estos medios, el tema de la confidencialidad, que no necesariamente implica el anonimato, a fin de evitar acusaciones infundadas, siempre en un marco de prudencia.

-Premios e Incentivos:

Es como un reconocimiento a la "realización del bien". Algunos autores, consideran que el compromiso con los valores corporativos no necesita premios tangibles, sino que estos llegarán de todas formas. Sin embargo, estos premios a la conducta moral favorecen en gran medida.

Es importante aclarar que no necesariamente se traducen en dinero o un regalo, puede ser una felicitación, un gesto de aprobación, todo aquello que genere un estímulo y reconocimiento, y a la vez fomente la sensación de satisfacción del cumplimiento de la conducta adecuada.

3.- Saldo final

Se ve cómo a través del tiempo, la finalidad de la empresa, pasó de ser una meta exclusivamente lucrativa, para ampliarse y también incluir una finalidad de bienestar, tanto para quienes la integran, como para la comunidad toda. Está muy claro, que el fin de lucro es perfectamente compatible con la responsabilidad social y los valores éticos. No caben dudas, de que a la larga, la elección de los principios adecuados, se traducirán en buenos y mejores resultados.

También queda demostrado que hay gran variedad de medios, para poder llevar a un campo real, todo lo intangible que conforma a una empresa en su aspecto de ideales y principios éticos.

No obstante, se cuentan con las herramientas adecuadas, para poder llevar a la práctica este desempeño ideal de la empresa en el marco de valores éticos, hay que admitir una realidad, todo este mundo "ideal" depende en gran parte del compromiso real que todos los actores tomen al respecto. Como se expresó previamente, no depende solo del gerente o del oficial de ética la observación de dichos principios, sino que intrínsecamente, cada sujeto debe comprometerse desde lo más profundo de sí, en pos de materializar estos principios éticos, tanto dentro de la empresa como en su vida cotidiana. Solo de esta forma, asumiendo estas directrices como una forma de desenvolvimiento cotidiano, y en cualquier ámbito, es el modo en que se podrán plasmar de manera efectiva, y el beneficio se traducirá en la sociedad toda.

Sumario:

Abstract

1.-Introducción

2.-Herramientas para plasmarlo en la realidad

3.-Saldo final

Bibliografía:

- DEBELJUH, PATRICIA, "Ética Empresarial", Cengage Learning, Buenos Aires, 2010.

- ELEGIDO, JUAN M., "Fundamentos de Ética de la Empresa", Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresa, México, 2000.

- FARRÉ CALVO, VERÓNICA PATRICIA, "La Empresa del Siglo XXI", Ed. Dunken, Buenos Aires, 2008.

[1] FARRÉ CALVO, VERÓNICA PATRICIA, "La Empresa del Siglo XXI", Ed. Dunken, Buenos Aires, 2008.

[2] ELEGIDO, JUAN M., "Fundamentos de Ética de la Empresa", Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresa, México, 2000.

[3] DEBELJUH, PATRICIA, "Ética Empresarial", Cengage Learning, Buenos Aires, 2010.

Breve análisis del estándar jurídico del "buen hombre de negocios" y su perspectiva desde la responsabilidad social empresaria

Lucas P. Berrade

Sumario

Para juzgar la conducta del administrador de una sociedad en el cumplimiento de sus funciones, la normativa vigente en la República Argentina fija el estándar jurídico del "buen hombre de negocios". En virtud del cambio de paradigma en la concepción de la empresa, resulta necesario adecuar el mencionado cartabón en particular y los deberes y obligaciones de los administradores en general, a efectos de que su actividad cumpla con las expectativas que fija la Responsabilidad Social Empresaria. De este modo, el "buen hombre de negocios" será un "buen hombre de negocios socialmente responsable".

ÍNDICE

I. Algunos antecedentes; II. El "buen hombre de negocios" en la legislación vigente; III. El "buen hombre de negocios" en el Proyecto de Código Unificado. Recepción de supuestos típicos del Gobierno Corporativo; IV. El "buen hombre de negocios" desde la perspectiva de la Responsabilidad Social Empresaria; V. Conclusión.

I. Algunos antecedentes.

El artículo 36 del Anteproyecto de 1959 disponía que quienes representaban y administraban una sociedad debían proceder, en el cumplimiento de su cometido, con la diligencia de un "buen hombre de negocios". Dicho cartabón o estándar jurídico (tal como lo ha reconocido la jurisprudencia[1]) se inspira, según la propia manifestación de sus redactores, en el artículo 43 de la Ley Alemana de Sociedades de Responsabilidad Limitada del 20 de abril de 1892, que impone al gerente "los cuidados de un buen hombre de negocios". Nótese que la utilización de estándares es típico del sistema romano empleado para establecer la culpa, el cual clasifica la culpa en grados y fija tipos abstractos de comparación. Sin embargo, en este caso se siguió el sistema francés, que rechaza la clasificación en grados y establece solamente tipos abstractos de comparación. La lealtad como obligación de conducta es agregada en el artículo 59 del  Anteproyecto de 1967.

Naturalmente, el argentino no es el único caso de las legislaciones de la época en que se sigue el criterio de apreciar la responsabilidad de los administradores de sociedades mediante tipos o modelos abstractos de comparación[2]: por citar algunos ejemplos, en la ley alemana de 1937, en su artículo 84, se expresaba que "en la gestión de negocios los administradores deben hacer prueba de la diligencia de un director de empresa bueno y escrupuloso". En la ley de 1963, en su artículo 93, se cambió por el estándar de un "gerente ordenado y previsor". La ley brasileña de 1940, en el artículo 116, rezaba que los directores tenían que "desempeñar sus funciones con la diligencia que un hombre probo y activo suele emplear en la administración de sus propios negocios". En el mismo sentido encontramos la ley española de 1951 que habla de la diligencia de "un ordenado comerciante", una nueva derivación de la figura milenaria del bonus pater familiae, receptada en todas las normas antes señaladas.

II. El "buen hombre de negocios" en la legislación vigente.

Debemos partir del criterio práctico de que la actividad empresaria requiere de actos de toma de decisión y de la exteriorización de la misma. Los administradores de la sociedad son los que planifican la estrategia empresaria y llevan adelante la conducción societaria dirigida a la consecución del objeto social. Entendemos por "administración", entonces, a la gestión interna de todos los actos que posibilitan el funcionamiento del ente societario en los ámbitos de decisión y ejecución[3].

De la lectura del artículo 59 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (en adelante, LSC), surge la pauta que tomará en consideración el juzgador para evaluar la conducta de los administradores de una sociedad en el cumplimiento de sus funciones. El citado artículo refiere a la "lealtad y diligencia" que cabe esperar de un "buen hombre de negocios".

Con relación al concepto de "lealtad", el Diccionario de la Lengua Española (22° edición) de la Real Academia Española lo define como el "cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien".

El concepto de "diligencia" se encuentra definido en el mismo glosario como el "cuidado y actividad en ejecutar algo". En nuestro derecho, este vocablo alude, por citar un solo ejemplo en el campo civil, genéricamente al comportamiento exigible al deudor (artículo 512, Código Civil).

Llevando dichos conceptos al ámbito del derecho societario, podemos decir que la lealtad es una aplicación derivada del principio general del artículo 1198 del Código Civil y que obrar con lealtad es "proceder de buena fe"[4] y "significa que (el administrador) debe actuar postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de la sociedad"[5]. Así pues, el deber de lealtad es una "particularización por la vía de los llamados deberes accesorios o deberes de conducta del genérico deber de fidelidad"[6].

Del mismo modo, debe entenderse a la "diligencia" como la "aptitud profesional para el exitoso desempeño en la actividad que constituye el objeto social"[7], es decir que el administrador deberá ser idóneo y eficiente en su labor, con solvencia conceptual y deberá reunir las competencias necesarias para llevar adelante su mandato.

Así pues, cabe mencionar que la buena fe objetiva requiere del contratante actuar con lealtad e integridad. De este modo, los conceptos de buena fe y lealtad son dos nociones íntimamente relacionadas, por cuanto quien obra de buena fe actúa de manera leal y quien es leal procede de buena fe.  

III. El "buen hombre de negocios" en el proyecto de código unificado. recepción de supuestos típicos del gobierno corporativo.

Resulta interesante señalar que en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación unificado[8], el cual efectúa una serie de modificaciones trascedentes en el derecho societario, se suprime el concepto de "buen hombre de negocios".

La supresión de este estándar jurídico es una decisión acertada: la inclusión de este parangón en la LSC generó preocupación en el mundo empresario y reparos desde lo jurídico[9], toda vez que si bien es viable como regla moral, el cartabón resulta impreciso y poco eficaz como norma de derecho y extraño a la noción de culpa de nuestra legislación positiva.

¿Qué significa ser un buen hombre de negocios? ¿Cómo puede probarse que una conducta se ajusta o no a ese estándar jurídico? El ordenamiento societario no proporciona una definición concreta acerca de qué se entiende por "buen hombre de negocios", o de cuál sería la actuación "correcta"; ni, como contrapartida, cuál sería la actuación "incorrecta" que haría violar la directiva[10]. La actual LSC nos da un parámetro vacío, que remite necesariamente al juicio ético del juzgador: para evaluar una conducta en particular, el juez tiene entonces que decidir motivado no por los términos del texto legal, sino por otros factores, sin dejar de considerar desde el tamaño de la empresa hasta el giro de los negocios. Como menciona Sánchez Cannavó[11], "si bien los juicios morales no son verdaderos o falsos, ni se corresponden con una realidad objetiva, ni empíricamente verificable, como no podemos eludir la formulación de juicios éticos, aparece conveniente la utilización del criterio utilitarista como método de determinación de valores consistentes y generales respecto de las conductas (…)llevado ello al ámbito societario, la actuación de los administradores debe corresponderse con la causa fin de la sociedad y con el interés social, es decir, con la aplicación de los aportes realizados por los socios, para la producción o el intercambio de bienes o servicios, con participación en las ganancias y sostenimiento de las pérdidas (…)".

Siguiendo con el análisis del proyecto, en los fundamentos del mismo[12], se considera que "la responsabilidad de los administradores es una regla que trasciende el campo de las sociedades comerciales", en virtud de lo cual, se extiende la valoración de la responsabilidad de los administradores de asociaciones civiles, fundaciones y todo tipo de personas de existencia ideal privadas.

Asimismo, conforme surge de los artículos 159 y 160 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación unificado, se propone la unificación de principios generales en la parte general de la LSC, unificando las facultades, deberes y obligaciones contenidas en el artículo 59 de la actual LSC para los administradores en general, con lo fijado en el artículo 274 para los directores y en el artículo 157, cuarto párrafo, en relación a los gerentes.

En el artículo 159 antes mencionado también se adicionan los conceptos de conflicto de intereses y de interés contrario al interés social, a diferencia de lo estipulado en la actual redacción del artículo 59 de la LSC. Esta reforma resulta válida, por cuanto los supuestos de actividades en competencia, apropiación de las oportunidades de negocios y utilización de información privilegiada vulneran el deber de lealtad[13]. De esta manera, se extienden las obligaciones y deberes del administrador, en especial, en su rol de contralor de la actividad de la sociedad.

Los fundamentales supuestos referidos anteriormente no se encuentran en la actual redacción del artículo 59 LSC, pero si podemos encontrar referencia a ellos, casi textual en comparación con el Proyecto de Código Unificado, en el Decreto 677/2001, relativo a la transparencia de las sociedades que hacen oferta pública, especialmente en su artículo 8 y en sus artículos 33 al 37, los que receptan las conductas contrarias a la transparencia. Es menester señalar que, si bien para el tema objeto de este trabajo resulta la norma mas relevante, el decreto 677/2001 no es la única fuente legal vernácula de lo que comúnmente se llama gobierno corporativo, también podemos mencionar la Resolución de la Sindicatura General de la Nación 37/2006, Resolución de la Comisión Nacional de Valores 516/2007 y la Comunicación del Banco Central de la República Argentina 5201/2011.

Para entender el motivo por el cual se considera positivo que el nuevo texto recepte las situaciones vinculadas al gobierno corporativo contempladas en las normas mencionadas en el párrafo anterior, sería oportuno (más no suficiente, pero considerando la extensión de presente, así lo haremos) revisar el concepto mismo de gobierno corporativo, el cual, debe aclararse, no está definido taxativamente en nuestro marco legal.

La doctrina colombiana[14] define que "(…)cuando se habla de buen gobierno corporativo se está haciendo referencia, en general, a la existencia de un conjunto de normas, prácticas, códigos de ética y elementos de la cultura empresarial que permitan la existencia de relaciones armónicas, ecuánimes y transparentes entre los diferentes públicos que están interesados en la vida de una sociedad, ellos son: los accionistas grandes y pequeños, los directivos y administradores, los empleados, los clientes, los proveedores, las autoridades y la comunidad". Se sostiene respecto de su propósito que es el de "(…) crear un ambiente de mayor credibilidad y estabilidad en las relaciones con las empresas, con el fin de garantizar su crecimiento y desarrollo y propiciar la inversión nacional o extranjera de ellas", concluyendo que "estamos hablando de algo más que códigos y leyes, estamos hablando de ética empresarial". Por lo manifestado, considero que la redacción de los artículos antes señalados en el Proyecto son positivos.

IV. El "buen hombre de negocios" desde la perspectiva de la responsabilidad social empresaria.

El concepto de "ética empresarial" con el que concluye el párrafo anterior es la columna vertebral de la Responsabilidad Social Empresaria (en adelante, RSE). Debemos entender a la RSE, no como una materia "de moda", sino como una novedosa y necesaria visión tendiente a que la sociedad comercial lleve adelante sus negocios, pero prestando especial atención en hacerlo de manera sustentable, en el marco de la ética empresarial y la transparencia, generando valor agregado no solo para sus socios, sino para otros protagonistas externos, por ejemplo sus clientes, empleados, proveedores y sindicatos (en conjunto, los stakeholders en palabras de Freeman[15]), o todos los que pueden ser afectados por las actividades de la empresa, de manera directa o indirecta.

Luego de revisar brevemente el criterio genérico vigente del artículo 59 LSC con el que se juzga la actividad y conducta de los administradores de sociedades comerciales, cuáles fueron sus antecedentes normativos (incluso con algunas referencias en derecho comparado) y cuál es el texto que el flamante Proyecto de Código Unificado propone (el cual adelantamos que consideramos positivo –mas no suficiente- por cuanto recepta supuestos de gobierno corporativo plasmados en otras normas de nuestro derecho positivo), entendemos que resulta oportuno evaluar la conveniencia de incluir en el criterio genérico de juzgamiento de conducta de los administradores obligaciones y deberes vinculados con la RSE. La mejor forma de llevar a cabo la inclusión de estos supuestos relacionados a RSE en nuestro derecho positivo excede los límites del presente trabajo. Empero, en los próximos párrafos se señalarán brevemente algunas nociones por las cuales considero que sería positivo levantar este punto y tenerlo en consideración para la redacción de un futuro texto superador.

Nótese  que nos encontramos frente a un cambio de paradigma: la sociedad comercial o empresa moderna ya no se asemeja a la del Siglo XX, en la que sus administradores tenían por única responsabilidad social la de incrementar las ganancias y cumplir con la ley. Para esta concepción, toda otra acción de responsabilidad empresaria no es más que "socialismo" y "colectivismo" que promueve que los ejecutivos utilicen el dinero ajeno para procurar intereses sociales generales, e involucrando indebidamente a la política dentro de las corporaciones.

Esta concepción, sostenida por Friedman[16], no es éticamente sostenible. Ello así por cuanto implica disociar indebidamente la realidad y personalidad del ser humano, negando la ética en una porción importante de su vida. Es que todos los hombres deben ser éticos, y deben actuar con ética tanto en nuestro plano individual como en el plano colectivo, aún cuando se trate del accionar en empresas. Adicionalmente, la postura de Friedman tampoco es sostenible puesto que, al sólo reclamar que las empresas se limiten a cumplir con la ley, desconoce que a veces la ley es obscura, permite tergiversaciones, o simplemente devino obsoleta, por lo que, para alcanzar una vida individual y colectiva más plena, siempre se hace necesario ajustar la conducta a la ética, más allá de la estricta legalidad[17].

Como concluye Farré Calvo: "se hace necesario el cambio en la concepción de la actual estructura empresaria cuya única finalidad no es la máxima rentabilidad del capital invertido, sino que entre sus objetivos se halla también el respeto por la dignidad de las personas involucradas. Es decir, que ésta se presenta como grupo social organizado con miras a un fin: actuar con libertad y en forma voluntaria para encontrar modos de alcanzar un fin rentable unido a objetivos sociales"[18].

La empresa constituye una comunidad de personas. La empresa involucra una diversidad de fines "que deben ser armonizados teniendo en cuenta que el servicio a las personas y la búsqueda del bien común deben ser el criterio ultimo de sus decisiones"[19]. En el mismo sentido, "la sociedad hoy mira hacia la empresa privada para mejorar la calidad de la educación, aliviar el hambre y la pobreza y reducir los índices de desocupación generando nuevas fuentes de trabajo."[20]

Los escándalos de empresas como Enron dan que pensar que la búsqueda de ganancias a cualquier costo no es una política éticamente sostenible. Ahora bien, antes de Enron era posible encontrar posturas que asociaban al "buen hombre de negocios" con la figura del "piloto de tormentas", hábil para sortear los obstáculos que se plantan en el camino de una compañía, aunque haciendo poco hincapié en los aspectos éticos[21]. Nuevamente, es menester ajustar la lente y adaptarnos al cambio paradigmático de la noción de empresa.

Más recientemente, aparecen autores que resaltan que a partir de la "tendencia" de la Responsabilidad Social Empresaria, respecto de los líderes de una empresa ya no solamente se espera "obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios", sino que éstos deben reemplazar el paradigma de la maximización de los beneficios por el de su optimización, no sólo creando valor para el accionista, sino también para la empresa y para los grupos de sujetos o entidades nucleados en torno a ella[22]. En el mismo sentido, la doctrina considera[23] que "la acción del directivo influye en él mismo y en las demás personas afectadas por sus decisiones: empleados, clientes, proveedores, accionistas", es decir, en otros stakeholders.

A diferencia de, por ejemplo, proveedores y clientes (responsabilidad secundaria) o del propio Estado (responsabilidad terciaria), los administradores de una sociedad comercial (conjuntamente con los accionistas, empleados), son personas directamente implicadas en la empresa y detentan responsabilidad primaria, razón por la cual deben llevar a cabo conductas éticas y con miras al bien común, no de manera activa, sino proactiva: los directivos deben percibir la demanda social como una necesidad y tomar la iniciativa para fomentar el cambio de paradigma.

Finalmente, corresponde citar que la calidad ética y reputación de una compañía dependerá del "talante humano de quienes la integran y muy especialmente de sus directivos"[24] quienes tienen, a diferencia de otros empleados, responsabilidades profesionales personales, por ocupar una posición fiduciaria[25] .

V. Conclusión.

Si existiese un estándar jurídico del "buen hombre de negocios" debería suplantarse por el del "buen hombre de negocios socialmente responsable". Si bien, como mencione a lo largo de esta ponencia, no considero apropiado la utilización de estos parangones en la letra de la ley, deberá buscarse la mejor forma para que dentro de los criterios con los que se juzgue la conducta de los administradores de sociedades comerciales se considere que aquellos deben promover los resortes de control hacia dentro de la organización, fomentando en paralelo un desarrollo sostenible y efectivo de los distintos proyectos asumidos por la sociedad comercial, llevando a cabo su tarea de manera ética y persiguiendo un fin social, acorde con lo que se espera de la empresa a partir del cambio paradigmático frente al que nos encontramos.

Sería deseable que, desde la misma letra de la Ley, se establezca que ser un buen hombre de negocios es también ser también un administrador socialmente responsable.

[1] CNCom, Sala A, 07/07/78, ED, 81-479.

[2] MACIEL, Juan, "Fórmula del ´Buen hombre de negocios´ en el derecho tradicional argentino y en el anteproyecto de ley general de sociedades", JA, Doctrina, 1971-912.

[3] MASCHERONI, Fernando y MUGUILLO, Roberto, "Régimen jurídico del socio", Astrea, 1996, p.80.

[4] GAGLIARDO, Mariano, "El directorio en la sociedad anónima", Abeledo Perrot, 2° edición, 2007, p. 251.

[5] RICHARD, Efraín y MUIÑO, Orlando, "Derecho Societario", Astrea, 6° reimpresión, 2005, p.229.

[6] GAGLIARDO, Mariano, obra citada, p. 254.

[7] RICHARD, Efraín y MUIÑO, Orlando, obra citada, p.230.

[8] El Proyecto de Unificación fue redactado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, creada por decreto 191/2011, y objeto de una serie de cambios introducidos por el Poder Ejecutivo de la Nación.

La Comisión de Reformas estuvo presidida por el Dr. Ricardo L. Lorenzetti e integrada por las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci. Conforme los reconocimientos expresados por la propia Comisión, su Secretario fue el Dr. Miguel Federico De Lorenzo, y la Comisión contó con la colaboración de 96 profesores y doctrinarios argentinos, 3 profesores extranjeros, y la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

[9] PERROTA, Salvador, "Breves estudios sobre la sociedad comercial", VIII – De la administración y representación, LL, 1976-C-649.

[10] SÁNCHEZ CANNAVÓ, Sebastián, "El estándar de conducta de los administradores societarios: "el buen hombre de negocios" desde la perspectiva ética", 2006, SJA 26/7/2006 ; JA 2006-III-886.

[11] SÁNCHEZ CANNAVÓ, Sebastián, obra citada.

[12] Disponible, junto con el Proyecto de Unificación, en www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales/.

[13] LUCHINSKY, Rodrigo, "El sistema de gobierno societario", LexisNexis, 2006, p.89.

[14] MEJÍA, Carlos, "El Buen Gobierno Corporativo", Planning, Julio de 2001, P.1. citado en "Reglas del Buen Gobierno Corporativo" de ARELLANO, Ramón, XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, 28 y 29 de Junio, Rosario.

[15] FREEMAN, R. Edward, "Strategic Management: A Stakeholder Approach", Pitman, 1984.

[16] FRIEDMAN, M., "The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits", The New York Times Magazine, 13/09/1970.

[17] ELEGIDO, Juan, "Fundamentos de ética de empresa", Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresa (IPADE), Universidad Panamericana, México, 1998, p. 120/1, 129 y 161.

[18] FARRÉ CALVO, Verónica, "La empresa del Siglo XXI. Derecho empresario y bien común", 2008, Buenos Aires, Editorial Dunken, p. 205.

[19] DEBELJUH, Patricia, "La conquista de las virtudes en la empresa", Editorial Temas, Buenos Aires, 2004, p.19.

[20] JASMINOY, Héctor, "Responsabilidad social de las empresas frente a la pobreza", 2003, LNL 2003-17-1108.

[21] MILBERG, Eduardo, "Realidades del mundo de la empresa y del buen hombre de negocios", JA 1996-IV-714.

[22] SÁNCHEZ CANNAVO, Sebastián, obra citada.

[23] FONTRODONA FELIP, Joan, GUILLÉN PARRA, Manuel y RODRÍGUEZ SEDANO, Alfredo, "La Ética que Necesita la Empresa", Unión Editorial, España, 1998, 157 p.

[24] DEBELJUH, Patricia, obra citada, p. 108.

[25] ELEGIDO, Juan, obra citada, p. 391.

El Fraude Corporativo en la legislación Argentina: entre las normas y la realidad

Maria Eugenia Leila Bertizzolo y Luciano Galmarini

Profesores en el Departamento de Derecho de la UADE

Introducción

En la actualidad, uno de los fenómenos que más preocupan a la agenda internacional de las organizaciones internacionales y regionales como Naciones Unidas, Consejo de Cooperación Aduanera, Consejo de Europa, Liga de los Estados Árabes, Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Organización de los Estados Americanos, Unión Africana, Unión Europea y el Banco Mundial, es la llamada 'criminalidad económica organizada de carácter transnacional'.[1] Dentro de esta categoría, se encuentran el terrorismo internacional y sus vías de financiamiento, el lavado de dinero, el narcotráfico, la corrupción en el sector público y el llamado "Fraude Corporativo o Empresario".

El Fraude Corporativo como una modalidad económica y empresarial de defraudación comienza a analizarse en los inicios del S. XXI. Entre el 2001 y 2002 algunas empresas con presencia internacional incurrieron en prácticas desleales para con el mercado bursátil y sus competidores. Producto de la crisis internacional, empresas multinacionales presentaban informes poco confiables de su salud financiera. Estas, amparadas por auditorías externas, buscaban ocultar los déficits financieros propios de la crisis y terminaron contribuyendo a su colapso financiero y bursátil. En este contexto, los empleados, inversores, la competencia empresarial y la credibilidad de estas empresas de vio seriamente dañada. Si bien podemos rastrear estas prácticas desde mediados de los años 90' como fenómeno relevante y como objeto de interés jurídico, recién con posterioridad al 2002 el problema fue abordado a nivel internacional.

En el 2006 Argentina ratifico la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción Empresarial (Ley 26.097) dando su apoyo al interés de la comunidad internacional de perseguir y sancionar estas actividades. Algunas figuras delictivas como el soborno del sector privado y el insider trading fueron analizados por doctrinarios e investigadores. A la fecha, nuestro país no cuenta con legislación penal que tipifique estas acciones de manera pacífica o en coherencia con los compromisos internacionales asumidos.

En los últimos veinte años el mercado bursátil internacional, los negocios internacionales, la transnacionalización de las actividades comerciales -en un sentido general- han sido parte de los pilares de las economías mundiales. Si bien el derecho privado se caracteriza por la primacía de la autonomía de la voluntad y la utilización de prácticas, guías y usos comerciales (lo que en general podríamos llamar soft law) no podemos reconocer que tales prácticas pueden dañar la buena fe contractual y, en algunos países, los intereses de otros privados que ven afectados sus derechos por las maniobras fraudulentas de los administradores. En este sentido todas estas herramientas normativas buscan prevenir y punir la corrupción del sector privado. Podríamos referirnos sin lugar a dudas de una tendencia a nivel internacional de fomentar que los Estados a nivel interno promuevan medidas que garanticen la integridad y transparencia de los mercados.

En este sentido la presente ponencia buscará analizar la posición argentina frente al fraude corporativo. Se analizará el origen de esta figura, el proyecto normativo que propuso la Argentina y finalmente se esbozarán algunas conclusiones. Este trabajo es un producto de una Actividad Cientifico y Tecnologica del INSOD de la Universidad Argentina de la Empresa. Esta ponencia no analiza exhaustivamente los temas abordados sino que pretende ser un punto de partida para debatir y consensuar los temas aquí abordados.

Evolución del fenómeno

Desde los años 90' y con especial énfasis en la primera década del 2000 se da discutido la corrupción del sector privado como parte de los presupuestos necesarios para el acontecer de crisis internacionales. Nuevos modelos de financiación privada internacional, salvatajes,  herramientas creativas de contaduría y manipulación de la información societaria han puesto en el sector privado el foco de análisis de este nuevo siglo. La figura de la corrupción analizada desde la perspectiva del Estado y su función pública ha dejado espacio a los privados. En diferentes países se ha buscado perseguir y sancionar a las empresas que haciendo uso de maniobras fraudulentas provocan daños en inversores, accionistas, empleados y quienes de un modo u otro se relacionan con ellas. Estas figuras legales adoptan la medida necesaria que cada ordenamiento jurídico requiere. Argentina no ha sido ajena a esta situación.

Probablemente, casos como Enron y WorldCom hayan sido los promotores a la hora de analizar e investigar el fenómeno. Enron, vinculado con la auditoria Andersen, manipulo y desvío fondos por encima de los 30.000 millones de dólares. Para el año 2000, era el séptimo grupo económico de los Estados Unidos, lo que nadie sabía era que desde 1997 ocultaba y desviaba fondos a través de empresas off shore provocando pocos años después la primer y mayor quiebra financiera de un ente privado no bancario en los Estados Unidos[2]. En Europa, Parmalat, fue acusada de falsificar balances y certificados de depósitos para ocultar las pérdidas millonarias que revelaban su contabilidad real. El denominador común de estos casos, es la necesidad de las empresas de aparentar una supuesta liquidez y lograr captar inversores. El objetivo es, probablemente, que estos inversores atraídos por mentiras aporten a estas empresas los recursos que necesitan para sobreponerse a sus crisis internas. A la luz de los casos más resonantes podemos percibir que estas maniobras no solucionan los problemas financieros internos de las empresas sino que exponen millonarias pérdidas y erosionan la buena fe de los inversionistas.

En el 2002 se dicta en EEUU,  con amplia mayoría de votos, la Sarbanes-Oxley Act[3] (Acta de Reforma de la Contabilidad Pública de Empresas y de Protección al Inversionista). Esta ley federal creó herramientas que permitieran monitorear a las entidades que cotizaban en bolsa. El objetivo era claro: evitar que el valor de las acciones sea alterado de forma dudosa y con objetivos fraudulentos.

La Sarbanes-Oxley Act (SOA) generó cambios importantes, entre los que merecen destacarse en primer lugar, la creación de una entidad privada sin fines de lucro (The Public Company Accounting Oversight Board[4]). Esta institución tiene el objetivo de monitorear, supervisar y sancionar a las empresas de auditoria. En segundo lugar, la limitación (podría llamarse prohibición) de préstamos a directores jerárquicos y ejecutivos. Asimismo, crea normas de responsabilidad (civil y penal) para los directivos que incumplen o permiten que otros incumplan con lo dispuesto en el acta. Un aspecto en el que sobresale esta figura es la creación de un procedimiento interno de fiscalización a los fines de asegurar la responsabilidad financiera en cabeza de los directores[5]. Por último, establece un sistema compensatorio para el empleado afectado por una situación de fraude corporativo. En España, ante situaciones irregulares existen tres códigos de buen gobierno: el Código Olivencia en 1998, al que le siguió el Código Aldama en 2003 y el Código Unificado de buen gobierno en 2006[6].

Desde 1999 la OCDE, a través de grupos de trabajo Ad-Hoc, presentan lo que se dio a conocer como Principios de Gobierno Corporativo. En 2004, con motivo de los conflictos mencionados, estos principios fueron revisados y actualizados. Los principios, "tienen un carácter no-vinculante, y no pretenden la incorporación de disposiciones detalladas en las legislaciones nacionales. Más bien, lo que pretenden es identificar objetivos y plantear diversos medios para alcanzarlos. Su propósito es servir como punto de referencia"[7]. Los cimientos de estos principios fueron avalados e incorporados por el Foro De Estabilidad Financiera como doce de sus normas base[8].

Es decir, los países adoptaron un trascendental compromiso al suscribir la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción empresaria en el año 2003. Dicha Convención fue ratificada por Argentina en Junio de 2006 mediante la Ley 26.097.[9] Y tiene por finalidad: promover medidas para prevenir y punir la corrupción en forma más eficiente, mediante la cooperación internacional y la asistencia técnica, promoviendo la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas en todos los actores intervinientes. En este contexto, los Estados han regulado institutos legales para la protección contra la defraudación privada. En el caso de Argentina, al ratificar la convención ha incorporado a su ordenamiento los lineamentos que impone este instrumento, entre los que se destaca la tipificación del delito de "soborno en el sector privado", y la adecuación de los delitos de violación de secretos, administración fraudulenta, fraude subversivo y encubrimiento. No obstante, creemos de suma importancia expresar que Argentina aún no ha cumplido con la adecuación de su ordenamiento interno a la Convención de Nueva York, la que cuenta con rango supralegal, en base a lo dispuesto por el art. 75 incisos 22 y 24, 1º párrafo, respectivamente, de la Constitución Nacional. Esto significa, que se ubica por sobre las leyes y por debajo de la Constitución.

La ratificación de una convención implica que Argentina tiene la obligación de adoptar varias medidas, entre las que se encuentran incluir los nuevos tipos penales mencionados, referidos al fraude corporativo. En este sentido encontramos que en el 2006 los legisladores Alicia Marcela Comelli y Luis Albert Galvalisi, presentaron un Proyecto de Ley incorporando al Código Penal algunos de estos tipos penales en concordancia con la aprobación de la Convención de Nueva York. Luego de analizar la Convención, destacamos tres artículos de la misma a los fines de la adecuación del Código Penal: los arts. 21 (Soborno en el sector privado), 22 (Malversación o peculado de bienes en el sector privado) y 24 (Encubrimiento).

Conclusiones

Nuestra propuesta persigue el propósito que se trazara Argentina al aprobar la Convención: brindar una protección eficaz a la sociedad frente a la amenaza que significa la corrupción para sus instituciones y sistema de vida, tal como se desprende del mensaje de elevación del Proyecto de Ley de aprobación de la Convención de Nueva York: "...La presente Convención introduce un conjunto de normas, medidas y reglamentos que pueden aplicar los Estados partes para reforzar sus normativas destinadas a la lucha contra la corrupción; la Convención exige a los Estados partes que tipifiquen las formas de corrupción más frecuentes tanto en el sector público como privado, siendo éste un rasgo distintivo frente a la convención interamericana sobre la misma materia, que se refiere sólo a la corrupción en el sector público...".

En base a esto podemos concluir que:

Proponemos la incorporación de los delitos de "Soborno en el sector privado", y de "Insider Trading", y la readecuación de los delitos de 'Administración fraudulenta' al de 'Malversación o Peculado', de 'Fraude subversivo' y 'Encubrimiento'.

A los fines de lograr la pertinente adecuación de nuestro marco normativo, se propicia, hasta tanto se modifique el régimen vigente, dar cabal cumplimiento a la legislación tanto general como específica que rige en materia de "Corporate Governance", lo que incluye dar cabal observancia a lo dispuesto en el art. 12 de la Convención de Nueva York.

Dentro de último ítem, proponemos la adecuación de los Códigos de Conducta a dichos términos y la implementación de las llamadas "líneas éticas o anónimas de denuncias".

Estas nuevas disposiciones implican dar cumplimiento a los compromisos asumidos por Argentina al firmar la Convención de Nueva York.

Nuestra propuesta persigue el propósito que se trazara Argentina al aprobar la Convención: brindar una protección eficaz a la sociedad frente a la amenaza que significa la corrupción para sus instituciones y sistema de vida, tal como se desprende del mensaje de elevación del Proyecto de Ley de aprobación de la Convención de Nueva York: "...La presente Convención introduce un conjunto de normas, medidas y reglamentos que pueden aplicar los Estados partes para reforzar sus normativas destinadas a la lucha contra la corrupción; la Convención exige a los Estados partes que tipifiquen las formas de corrupción más frecuentes tanto en el sector público como privado, siendo éste un rasgo distintivo frente a la convención interamericana sobre la misma materia, que se refiere sólo a la corrupción en el sector público...".[10]

En este sentido, finalmente reafirmamos que se torna imperiosa la adaptación de nuestro actual sistema normativo.

Bibliografía

Durrieu, Roberto (h), "Fraude Corporativo como delito transnacional", La Ley 26/12/2006

De Enron a WordCom, los escándalos de Wall Street" EN: http://edant.clarin.com/diario/2003/12/20/i-03104.htm 20/12/2003

Enron: la auditora Anderson declarada culpable por obstruir el caso", en http://www.lanacion.com.ar/405671-enron-la-auditora-andersen-declarada-culpable-por-obstruir-el-caso 15/06/2002

Puentes Poyatos, Raquel; Velasco Gámez, María Del Mar; Hernández Juan Vilar: "El buen gobierno corporativo en las sociedades cooperativas" – Universidad Complutense de Madrid. Disponible EN: http://revistas.ucm.es/index.php/REVE/article/view/REVE0909230118A/18741 (30/07/2013)

OCDE: Principios de Gobierno Corporativo. Disponible EN: http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/37191543.pdf (30/07/2013)

El Foro de Estabilidad Financiera es un organismo internacional de funciones exclusivas de índole económica- financiera. VER: http://www.financialstabilityboard.org/ (30/07/2013)

Proyecto de Ley: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/115000-119999/116954/norma.htm (25/07/2013)

http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=0523-D-2008 (28/017/2013)

[1] Término utilizado por Gracia Martín, "Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia", Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 161, citado por Durrieu, Roberto (h), "Fraude Corporativo como delito transnacional", La Ley 26/12/2006

[2] "De Enron a WordCom, los escándalos de Wall Street" en http://edant.clarin.com/diario/2003/12/20/i-03104.htm 20/12/2003 En el proceso penal llevado a cabo contra la misma, la auditoría reconoció su accionar pero adujo en su defensa que se trató de un 'error de juicio inocente', ya que al eliminar archivos y documentos electrónicos lo hizo siguiendo sus reglamentos internos de eliminación de materiales innecesarios. Información obtenida en: "Enron: la auditora Anderson declarada culpable por obstruir el caso", en http://www.lanacion.com.ar/405671-enron-la-auditora-andersen-declarada-culpable-por-obstruir-el-caso 15/06/2002

[3] Publicada: No. 107-204, 116 Stat. 745 (30/07/2002)

[4] Se auto define como "The PCAOB is a nonprofit corporation established by Congress to oversee the audits of public companies in order to protect the interests of investors and further the public interest in the preparation of informative, accurate and independent audit reports. The PCAOB also oversees the audits of broker-dealers, including compliance reports filed pursuant to federal securities laws, to promote investor protection" Para más información ver: http://pcaobus.org/Pages/default.aspx (30/07/2013)

[5] VER art 302 del Acta.

[6] Puentes Poyatos, Raquel; Velasco Gámez, María Del Mar; Hernández Juan Vilar: "El buen gobierno corporativo en las sociedades cooperativas" – Universidad Complutense de Madrid. Disponible EN: http://revistas.ucm.es/index.php/REVE/article/view/REVE0909230118A/18741 30/07/2013)

[7] OCDE: Principios de Gobierno Corporativo. Disponible EN: http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/37191543.pdf (30/07/2013)

[8] El Foro de Estabilidad Financiera es un organismo internacional de funciones exclusivas de índole económica- financiera. VER: http://www.financialstabilityboard.org/ (30/07/2013)

[9] http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/115000-119999/116954/norma.htm (25/07/2013)

[10] http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=0523-D-2008 (28/017/2013)

El corporate governance en el organo del directorio y la incidencia de la responsabilidad social empresaria

María Guadalupe Ceriani

Alumna de la Maestría en Derecho Empresarial de la UADE

A. Introducción

A modo introductorio, es importante destacar cuales son las funciones básicas del Directorio, a fin de enmarcar la situación de hecho que desarrollaremos a lo largo del trabajo.

Conforme lo expresa la doctrina, las funciones básicas de todo Directorio están centradas en los siguientes aspectos: 1°) discutir, intervenir, y aprobar, las líneas estratégicas, los planes de negocios y la producción de información contable y financiera; 2°) seleccionar, designar y remover a los miembros de la alta gerencia, así como establecer el programa de remuneraciones e incentivos; 3°) supervisar a la alta gerencia; 4°) proteger los activos de la empresa; y 5°) cumplir un rol fiduciario hacia los intereses de largo plazo de los accionistas. [APREDA]

Como se puede observar, recaen sobre el Directorio múltiples y variadas funciones, que lo convierten en la fuente primaria del poder delegado en la organización, generando responsabilidad final ante todos y cada uno de los propietarios.

No hay lugar a duda sobre la importancia que reviste el Directorio dentro de una sociedad.

El objeto del presente trabajo, son justamente, los diversos matices que han ido surgiendo en torno al rol que cumple el Directorio, el alcance y contenido de sus tareas, así como también la responsabilidad de sus integrantes. Todo ello, a partir de la introducción de las nuevas reglas del gobierno corporativo y la responsabilidad social empresaria.

En primer lugar se analizará el rol del Directorio desde la óptica legal argentina. Luego se verá las incorporaciones que trae aparejado el Corporate Governance en torno al Directorio y la influencia de la Responsabilidad Social Empresaria. Por último se hará una breve mención a la problemática que genera la implementación.

B. El directorio, desde la optica legal argentina

Sabido es que el Directorio es el órgano principal de toda sociedad anónima, cuyos integrantes son elegidos por sus propios socios. El cargo de director, es de carácter personal e indelegable.

Asimismo, recae sobre el Directorio la administración de la sociedad. Es decir, la deliberación y toma de decisiones dentro del ente. Al respecto, es importante destacar que la ley no establece expresamente cuales son las cuestiones que deben ser sometidas a deliberación.

Por su parte, el Presidente del Directorio es quien ejerce la tarea de representación de la sociedad. Sin perjuicio de que el estatuto prevea reemplazo o ciertas posibilidades de colaboración en cabeza de otros directores.[ZUNINO, 2007]

La Ley 19.550 regula de manera explícita todo lo concerniente al órgano en el Capítulo II "Sociedades en particular", Sección V "De las sociedades anónimas", Punto 6 denominado "de la Administración y Representación". Allí se hace referencia desde la composición y elección (art. 255), duración en el cargo (art 257), renuncia (art 259), funcionamiento del órgano (art. 260) y las pautas de remuneración (art. 261) hasta incluso las prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio del cargo (art. 264), el régimen de responsabilidad (art. 274) y las acciones de responsabilidad social e individual (art. 276 y 279).

Si bien la Ley de Sociedades Comerciales no lo prevé en forma explícita, recae sobre cada uno de los integrantes del Directorio, la obligación de actuar conforme a la regla del buen hombre de negocios. Ello, supone que el director actúe bajo los principios de lealtad y diligencia, que este calificado para su tarea, con pleno conocimiento de sus obligaciones, y que aporte a su función experiencia, formación profesional y técnica.[APREDA, 2007]

La conducta de cada uno de los directores en el ejercicio de su función adquiere tal relevancia, que la propia ley ha previsto el régimen de responsabilidad que opera. Máxime, cuando es evidente el poder que detenta el Directorio en la empresa moderna.

Al respecto la ley establece que ante los supuestos de mal desempeño, violación de la ley, del estatuto o del reglamento y ante cualquier daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, los directores responden de manera solidaria e ilimitada hacia la sociedad.

Respecto de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones se incluyen pautas de conducta concreta s en la caracterización del deber de lealtad de los directores y se invierte la carga de la prueba para el caso de duda acerca del cumplimiento de este deber. [ZUNINO, 2007]. Muestra de la severidad del régimen ante el incumplimiento de ese deber.

La Ley 19.550 también prevé la extinción de la responsabilidad de los directores, por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea (art. 275 LSC). Sin embargo, ello no extingue la eventual acción que pueden entablar los respectivos socios.

En términos generales, la actividad del directorio debe orientarse a una gestión ordenada y prudente de los asuntos corporativos, anteponiendo los intereses de la sociedad por sobre los asuntos propios. Una lectura integral de la regulación legal argentina, demuestra que resulta conteste a esta idea. Sin perjuicio de que dicha normativa sólo se limita a regular, en mayor medida, los aspectos formales del directorio.

C. El directorio, desde la optica del corporate governance.

El Corporate Governance, tiene que ver con la promoción de la justicia, la transparencia, y la responsabilidad corporativa, a través de reglas prácticas para su implementación.

El objetivo principal es la protección de los intereses y acciones de los denominados stakeholders, reforzando los derechos y obligaciones de todos participantes de la sociedad.

En lo que respecta al Directorio, la introducción de las buenas prácticas del gobierno corporativo, ha llevado a éste a asumir una posición más activa y dinámica en la sociedad. Hay un incremento en sus responsabilidades y obligaciones.

Tal como hemos anticipado, el Directorio tienen a su cargo la administración social de la empresa, lo cual "… implica la asunción del deber de administrar (en sentido amplio) o de vigilar a la administración (en sentido estricto)…".[CEF, 2005]

Una característica importante del trabajo del Directorio, es que los deberes de cada uno de sus miembros, sin importar cómo fueron elegidos, deben ser efectuados de una manera igualitaria con respecto a los intereses de la compañía y de todos los accionistas. [OCDE, 2004]

El Corporate Governance en relación al Directorio, pretende realizar varias incorporaciones y de diversos matices.

En primer lugar, se destaca una concepción más amplia del deber de lealtad y diligencia propio de cada uno de los integrantes del Directorio.

Por un lado, todo director debe demostrar en el desempeño de su función lealtad hacia los accionistas o socios de la organización, así como también hacia la empresa. Supone que se actúe de buena fe y desinteresadamente, sin buscar el beneficio personal a expensas de la empresa.[APREDA, 2007]

Asimismo, todo director debe comprometer sus mejores esfuerzos para mostrar que sus decisiones son el resultado de una cuidadosa búsqueda de información y de haber ponderado los escenarios de decisión disponibles, y las consecuencias de cada uno de los caminos de acción alternativos.[APREDA, 2007]

En segundo lugar, se incorpora la necesidad de evaluar la existencia de ciertos estándares de idoneidad y profesionalismo en el proceso de selección de directores. Es decir que ya no basta con obtener el número de votos necesarios en la asamblea y la inexistencia de incompatibilidades. Deben realizarse una selección más acabada, que contemple las cualidades académicas y personales del futuro Director.

En tercer lugar, se asignan tareas específicas para el correcto y efectivo desempeño del cargo. Presentadas como recomendaciones, se incluye: 1°) una relación más directa con la gerencia y con la propia gestión de la empresa (contactos en reuniones formales e informales, trabajo dentro de los comités); 2°) mayor revisión y control de la información que se revela al mercado, análisis y seguimiento de la labor de los auditores, internos y externos; 3°) mayor participación en la planificación financiera y estratégica; 4°) asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y regulatorias materiales (sean impositivas, laborales, sociales o ambientales); y 5°) estar al corriente de la situación de la empresa en relación al mercado, el funcionamiento de las diferentes áreas y los principales indicadores financieros y de gestión.[CEF, 2005]

En cuarto lugar, se pone énfasis en el rol del Director Independiente. En este sentido, se pretende la incorporación de un director que no sólo tenga independencia de criterio y decisión, sino principalmente, que cumpla su rol con independencia del rol del CEO (Chief Executive Officer). De lo contrario se genera una debilidad importante en la organización.

De manera importante, los directores independientes pueden jugar un papel clave en muchas de las funciones más críticas del directorio, tales como la revisión de transacciones entre partes relacionadas y supervigilando la auditoría y los controles internos.[OCDE, 2004]

Consecuencia de la incorporación de la figura de Director Independiente, se pretende también delimitar las funciones que competen al Directorio como órgano de administración y aquellas que deben atribuirse de manara exclusiva al director independiente.

En quinto lugar, se hace hincapié en que la retribución de los directores no solo sea transparente, justa y razonable, sino que también, sirva de incentivo al Director. "Se postula que una porción significativa de la remuneración del director ejecutivo debe estructurarse de manera tal que se vincule con las performances de la sociedad y la individual". [CAPUTO].

En igual sentido, "los directores deberían recibir una remuneración que: 1) refleje en forma adecuada el tiempo, esfuerzo y experiencia que ellos aportan a la tarea; 2) proporcione incentivos razonables para el desempeño que alinea los intereses de los directores con aquellos de los accionistas y 3) no comprometa la capacidad de los directores para ejercitar su juicio independiente en el solo interés de la compañía y sus accionistas".[OCDE, 2004]

En sexto lugar, se introduce un nuevo órgano al escenario corporativo. Es el denominado Comité de Auditoría, al cual se le otorgan amplias funciones en el control interno de la sociedad.

En séptimo lugar, se intenta minimizar los conflictos de intereses por los cuales quienes administran las compañías pueden menoscabar el valor de la empresa en detrimento de los accionistas minoritarios y los acreedores.[CEF, 2005]

Por último, para cumplir sus funciones con eficacia y responsabilidad, los directores deben tener sólidos conocimientos de gobierno corporativo y también deben mantenerse al tanto de las novedades prácticas y teóricas en la dirección de su empresa. Por ello, "los directores deberían ser incentivados a obligarse a un entrenamiento inicial y continuo, que les permita mejorar sus capacidades para desempeñarse de una manera profesional en sus funciones en el directorio".[OCDE, 2004]

D. La influencia de la responsabilidad social empresaria

Frente a la situación económica, política y social del mundo en general, y frente a los diversos escándalos corporativos en particular, los principios del Gobierno Corporativo surgen de la mano de la Responsabilidad Social Empresaria.

Ocurre que, una de las cuestiones que se pretende desarrollar y fomentar es la ética empresarial.

En este sentido, la Responsabilidad Social Empresaria, tiene como objetivo principal "… el desarrollo de procesos a fin de determinar y evaluar la capacidad de la compañía para anticipar, responder y gestionar las cuestiones y problemas que surjan ante las diversas exigencias y expectativas de los stakeholders internos y externos…".[LOZANO, 1999].

Asimismo, apunta a "generar un valor económico añadido lo más amplio posible y distribuirlo con justicia entre todos los que contribuyeron a su logro; utilizar los recursos naturales y artificiales correctamente, responsabilizándose de los impactos ecológicos y los efectos negativos que puedan originar".[DEBELJUH, 2010]

Se pretende que las compañías desarrollen una planificación empresarial estratégica, que alcancen legitimidad ética, teniendo presente las consecuencias que generan sus decisiones, actitudes y políticas.

Aquí, es donde la actuación del Directorio, adquiere relevancia.

El desarrollo de la Responsabilidad Social Empresaria se hace indisociable del desarrollo directivo y por consiguiente del desarrollo de la madurez de las personas dentro de la organización.[LOZANO, 1999]

La moralidad del directivo, se convierte en un elemento determinante de la buena gestión.[FONTRODONA FELIP, 1998] Ocurre que el directivo es la cabeza de una gran pirámide, y su actuación no sólo es vista por los subordinados sino que muchas veces imitada.

Se requiere de una actuación personal responsable por parte de quienes ocupan los altos mandos en la empresa. En este sentido "si una empresa procura mantener una sólida cultura ética, pondrá los límites necesarios para incorporar a ella personas que puedan llegar a compartir ese ideal.".[DEBELJUH, 2010]

Entendiendo a la empresa como un conjunto de personas individuales, es inevitable que converjan diversas concepciones de moralidad, de valores, e incluso de responsabilidad social. Por ello, el desafío está en cabeza de los altos mandos, quienes deben ser capaces de identificar los valores, bienes y virtudes de sus empleados y enmarcarlos en un plan de gestión acorde a la naturaleza misma de la empresa.

E. Problemática

Los estudios disponibles sobre Gobierno Corporativo y la valoración de las empresas en mercados desarrollados muestran en general que las reglas o cláusulas de buen gobierno voluntariamente asumidas generan un efecto positivo sobre el valor de la empresa y el costo del capital.[CEF, 2005]

Diversas instituciones, a nivel local e internacional, llevan a cabo iniciativas para mejorar las prácticas del buen gobierno corporativo en países en desarrollo y emergentes.

Sin embargo, no se ha logrado una amplia implementación del mismo.

En la mayoría de los casos, el desarrollo normativo de las reglas del buen gobierno corporativo ha sido en materia de sociedades que realizan oferta pública. Por lo tanto, los cambios regulatorios han tenido lugar por resoluciones del mercado de valores, sin llegar a constituir una reforma integral a las normas del derecho societario.

Algo similar ocurre con la Responsabilidad Social Empresaria. La asunción de principios orientado al bien común, es completamente voluntaria. Ninguna empresa está obligada a cumplir con ello por mandato legal.

A pesar de ello, la implementación de la ética empresarial implica un proyecto cuya rentabilidad se calcula a largo plazo. Al punto tal, que puede llegar a convertirse en un activo intangible de gran valor para la compañía

F. Conclusión

El buen gobierno corporativo es crítico para el sector privado, que orientado hacia el crecimiento económico y al mejoramiento del bienestar, depende en gran medida del

incremento de las inversiones, de la eficiencia del mercado de capitales y del desempeño de los administradores de empresas.

Con la incorporación de las reglas del buen gobierno corporativo, se consolida la tendencia a conformar al Directorio como un órgano de supervisión, con presencia de directores independientes en sus comités más importantes, con una mayor clarificación de los deberes de diligencia y lealtad y con una formalización de los reglamentos que regulan el funcionamiento del órgano y de sus comités.

En esta instancia, se puede afirmar que el funcionamiento adecuado de un Directorio es clave para el desempeño de las empresas y su capacidad para atraer capitales. De igual modo, un acertado gobierno corporativo es fundamental para que el Directorio sea eficaz.

Claro está, que en la práctica, resulta sumamente difícil medir la efectividad del Directorio en el cumplimiento de su rol. Sin embargo, una capacitación adecuada y especializada junto al desarrollo profesional permite alcanzar el objetivo deseado.

Tampoco, se puede pasar por alto, que los directores son quienes deben cumplir un papel fundamental en la labor de determinar los valores que guiarán a la empresa y garantizar la integridad de la misma. De modo tal que la administración, en su conjunto, se comprometa con esos valores.

Para culminar, el análisis de la regulación argentina en materia societaria en general, y en lo que respecto al Directorio en especial, sumado la evidencia empírica hacen concluir que Argentina presenta un claro déficit en materia de Corporate Governance y Responsabilidad Social Empresaria.

Lentamente, tanto empresas como inversores, organismos reguladores y el derecho en general deberán adecuar sus conocimientos e interés hacia la implementación de éstas prácticas, so pena de sufrir un fuerte divorcio con la realidad.

BIBLIOGRAFIA

APREDA, 2007

APREDA, Rodolfo, Corporate Governance, 1era edición, Buenos Aires, La Ley, 2007.

CEF, 2005

CENTRO PARA LA ESTABILIDAD FINANCIERA, Nota de Política Nº 5: El Gobierno Corporativo en Argentina, Julio 2005.

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DEBELJUH, Patricia, Etica Empresarial en el Núcleo de la Estrategia Corporativa, Buenos Aires, Cengage Learning Argentina, 2010.

FONTRODONA FELIP, 1998

FONTRODONA FELIP, Joan; GUILLEN PARRA, Manuel y RODRIGUEZ SEDANO, Alfredo, La ética que necesita la empresa, Colombia, Unión Editorial, 1998

LOZANO, 1999

LOZANO, Joseph M, Ética y Empresa, Editorial Trotta SA, 1999, Traducción al español de María Fernanda Gómez.

OCDE, 2004

ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACION Y DESARROLLO ECONOMICO, White Papper sobre gobierno corporativo en América Latina, 2004, disponible en http://www.ucema.edu.ar/cegopp-base/download/WhitePaperOECD.pdf, consultado el 14/09/2012

ZUNINO, 2007

ZUNINO, Jorge Osvaldo, Regimen de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007.

Un acercamiento a la responsabilidad social de la empresa: deber moral, convicción, directivos y pyme.

Ana María Chaves Rincón

Alumna de la Maestría en Derecho Empresarial de la UADE

I. Introducción

Mucho se ha hablado y debatido sobre el papel de la empresa en la sociedad y si las decisiones dentro de la misma deben tener en cuenta a su entorno y no sólo pensar en las ganancias económicas a corto plazo, o si por el contrario, el interés principal de una compañía es la obtención de utilidades económicas para sus accionistas.

Es un hecho que dentro de las decisiones que deben tomar los directivos de las empresas día a día, se encuentran con dilemas éticos y en este punto es donde el debate mencionado toma importancia. A la hora de decidir, ¿Se le da prevalencia a los valores morales sobre el negocio en sí y sus utilidades? ¿De qué depende dicha prevalencia?

Estas y otras preguntas son las que intenta responder la Responsabilidad Social de la Empresa (en adelante RSE) en favor de los valores morales.

La RSE se originó en la década del 70' en Estados Unidos como una respuesta de la sociedad civil a ciertos actos de corrupción dentro de grandes y reconocidas compañías; a raíz de esto se promulgaron dos leyes, una de ellas impone multas a las empresas que paguen sobornos a las empresas extranjeras[2] y la otra reduce las penas impuestas a compañías que cometan algún delito federal pero que se les compruebe una conducta cívica[3].

Pero fue hasta el año 2001 cuando el mundo evidenció las nefastas consecuencias del crecimiento de una empresa con una cultura corporativa sin valores morales impuesta por sus directivos, que estafó a miles de inversionistas y a sus propios empleados: me refiero al conocido caso Enron. Esta empresa energética fundada en 1985, alcanzó a ser la séptima más grande del mundo y por medio de sus prácticas corruptas, sus estados contables alejados de la realidad y promulgando valores de respeto, integridad y excelencia, se ganaron la confianza de sus grupos de interés con el fin de enriquecerse y lograron la mayor estafa en la historia empresarial de Estados Unidos y el mundo[4].

A partir de ese momento, se entendió la importancia de que las empresas (especialmente sus accionistas y directores) sean socialmente responsables y los lineamientos de la RSE han cobrado más importancia a lo largo de la última década.

A pesar de lo anterior, al ser la RSE una obligación "moral" y no jurídica, se dificulta su aplicación por parte de las compañías. Adicionalmente, la falsa concepción de que la RSE equivale a donaciones a fundaciones y actuaciones que implican altos costos, impiden que las empresas pequeñas y medianas se comprometan con ella.

Esta concepción de la RSE no es del todo cierta, por lo que a lo largo del presente documento se expondrán algunas definiciones y contenidos de la RSE que están encaminadas a demostrar que ésta va mucho más allá de las donaciones y su aplicación es más que posible no sólo para empresas con un amplio presupuesto, sino también para las pequeñas y medianas empresas (en adelante, PYMES). Finalmente, dicho análisis se centrará en los responsables principales por la "cultura corporativa" de la compañía: directores y accionistas.

II. Responsabilidad social empresaria: voluntariedad, rentabilidad y grupos de interés.

Como primera medida, resulta necesario contar con una definición a la Responsabilidad Social Empresaria. Aunque su nombre de algunas luces de su contenido, tener un concepto más claro permitirá abandonar las falsas concepciones que se tienen de la misma.

No existe en la actualidad ninguna definición de RSE aceptada como única, por lo que expondré algunas definiciones bastante completas. La primera del Foro de Expertos de la Responsabilidad Social de la Empresa, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales español: "La responsabilidad social corporativa es, además del cumplimiento estricto de las obligaciones legales vigentes, la integración voluntaria en su gobierno y gestión, en su estrategia, políticas y procedimientos, de las preocupaciones sociales, laborales y medioambientales y de respeto de los derechos humanos, que surgen de la relación y el diálogo transparente con sus grupos de intereses, responsabilizándose así de las consecuencias y los impactos que se derivan de sus acciones"[5].(Negrilla fuera del texto)

En el mismo sentido, Patricia Debeljuh afirma que "en definitiva, una empresa socialmente responsable es aquella que lleva adelante un negocio rentable asumiendo también los efectos ambientales, sociales y económicos que genera en la sociedad[6]" (Negrilla fuera del texto).

Finalmente, el Libro Verde de la Comisión Europea "Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas", la define como "la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores"[7] (Negrilla fuera del texto).

De las definiciones anteriores, subrayé 3 conceptos los cuales en mi opinión, son claves para entender la dimensión de la RSE: voluntariedad, negocio rentable y las relaciones de la compañía con sus interlocutores o grupos de interés. En primer lugar se encuentra la voluntariedad, la cual es una característica hasta ahora inherente a la RSE; la obligatoriedad de cumplir sus lineamientos no recae en una norma jurídica sino en la ética, la moral de cada individuo y el grado de convicción que tenga hacia estos principios morales.

Al no ser una obligación de carácter legal, no se le puede exigir a una compañía que cumpla con los lineamientos de la RSE y mucho menos imponer multas o castigos a las empresas que vayan en contra de los mismos; muchas veces las empresas realizan actos enmarcados dentro de la legalidad, que no son socialmente responsables. Sin embargo el lado positivo de lo anterior es que como no hay una obligación legal, las empresas que deciden actuar con RSE lo hacen por convicción, porque desean darle importancia a los principios morales y éticos y esto hace que se cree una cultura corporativa de respeto y contribución a la sociedad, que se convierte en una ventaja competitiva para esta compañía.

En segundo lugar está el negocio rentable, La idea tradicional de constituir una empresa es obtener utilidades y ganar dinero, lo cual es un fin lógico de las mismas; pero ¿esto significa que sea el único fin de la compañía, y que se debe lograr por cualquier medio?

"Para aquellas empresas cuyo único fin es ganar dinero a cualquier precio y utilizando cualquier medio (legal o ilegal, lícito o injusto), la ética es un concepto vacío y la sociedad-entorno un puro campo de especulación, una mera ocasión para el enriquecimiento. (…) Algunas investigaciones de campo muestran que las empresas que sobreviven en el tiempo son las que generan en sus miembros un sentido de pertenencia, las que crean confianza entre las personas (…). La ética es rentable y puede llegar a convertirse en uno de los principales activos de cualquier organización."[8]

En el momento en que los empresarios tengan la falsa visión de que el único fin de la empresa es obtener utilidades, cualquier intento de sus miembros o de la sociedad para que se sigan los lineamientos de la RSE van a ser en vano, ya que como se mencionó en el párrafo anterior, la ética es muy rentable pero no en el corto plazo; sus frutos no se verán inmediatamente.

El debate acerca de si la RSE y la rentabilidad de la empresa son excluyentes o no, no es reciente. En los años 70, el Nobel de Economía Milton Friedman sostuvo que "hay una sola y única responsabilidad social de los negocios y es incrementar los beneficios siempre que se permanezca dentro de las reglas de juego, lo cual significa participar en una competencia abierta y libre sin decepción o fraude"[9].

En su teoría, Friedman rechaza los actos fraudulentos y propende por una competencia libre dentro de las reglas de juego, sin embargo dentro de su planteamiento, la RSE no existe. En su concepto, el único acto socialmente responsable debe ser cumplir las normas, por lo demás, el único interés de la compañía es generar utilidades para sus accionistas. Por este motivo, es llamada la teoría o concepción economicista.

Como respuesta a lo anterior y en este punto se menciona el tercer concepto, Edward Freeman elaboró la Teoría de los Stakeholders o Grupos de Interés que son todos los grupos que desean que la empresa sea exitosa. En este sentido afirma que "la responsabilidad tiene un orden de proximidad y de proporcionalidad. Así, por ejemplo, no todo el mundo se debe hacer responsable de todo lo que pasa (…). El círculo de los stakeholders es mucho más amplio que el de los accionistas y, empezando por ellos, suma también otros grupos interesados tales como los directivos y empleados de las empresas, proveedores, distribuidores, consumidores, acreedores, sindicatos, gobierno y comunidades locales en que la empresa actúa".[10]

Es así entonces como surge la idea bastante aceptada de que los que buscan beneficios dentro de una empresa no son sólo sus accionistas, sino también todos los grupos de interés mencionados y por lo tanto, la empresa debe buscar un beneficio tanto económico como social.

Como se vio en este punto, se puede decir que una empresa que actúa bajo los lineamientos de la RSE, debe desarrollar su actividad con el fin de obtener utilidades y además asumiendo políticas y realizando acciones que atiendan las preocupaciones laborales, sociales, económicas y medioambientales, en beneficio de sus grupos de interés (que incluye a la sociedad).

III. Los directivos y su papel protagónico en la rse

Es cierto que dentro de la RSE, la empresa busca el bienestar de la sociedad y todos los grupos de interés y que a su vez estos deben trabajar en pro del éxito de la empresa. Sin embargo, en mi concepto son los directivos los principales responsables de establecer las políticas y procedimientos de la compañía y la cultura corporativa de seguimiento de los lineamientos de la RSE.

Los directivos (junto con los accionistas), son los responsables de determinar cuál va a ser la cultura corporativa de la organización, qué fines espera conseguir y por medio de qué medios. Para comprobar la importancia de esta figura sólo basta recordar el ya mencionado caso de la quiebra de Enron Corporation. Sus principales directivos tenían en su mente la obtención de dinero a corto plazo, sin importar los medios y no tenían ningún interés en desarrollar su actividad respetando las normas y mucho menos obrando con responsabilidad social con sus trabajadores ni con sus inversionistas. No respetaron a sus empleados porque crearon una cultura en la que el mejor trabajador ascendía y el peor salía de la compañía, lo cual creó un ambiente de competencia extrema y desleal entre ellos. Tampoco respetaron a sus inversionistas porque les mentían y los instaban a invertir mientras tenían conocimiento que iban a perder este dinero.

Bajo esta cultura corporativa rapaz, los empleados estaban impulsados por los mismos directivos a no importarle el bienestar de sus compañeros, sino únicamente pensar en obtener beneficios económicos para la compañía y de esta forma poder ascender dentro de la misma. Si un empleado no estaba de acuerdo con estas políticas, debía seguirlas o seguramente su "bajo desempeño" (que para los directivos de Enron era obtener utilidades), lo llevaría a perder su empleo.

Como se puede ver por más que los empleados y demás grupos de interés deben respetar los lineamientos de la RSE, son los directivos los que tienen el poder y la responsabilidad de determinar si una compañía desea o no seguir sus lineamientos. "Es evidente que el valor ético de una organización influye decisivamente en la generación y evolución de su valor económico y su valor social. A largo plazo es el verdadero determinante de las condiciones necesarias para que puedan generarse valores económicos y sociales"[11].

"El directivo, como cualquier otro profesional, ha de trascender los aspectos puramente económicos de su profesión si quiere de verdad ser un buen profesional. De él se espera que obtenga beneficios haciendo bien una serie de cosas. Si tan sólo piensa en el beneficio, acabará destruyendo su capacidad de hacer bien las esas cosas que son necesarias para poder obtener los beneficios".[12]

Es así como en manos de los directores recae la responsabilidad de establecer las políticas y procedimientos de la compañía, de ellos depende en gran parte si la empresa se acoge o no a los principios de la RSE y si lo toman como un compromiso serio con convicción. Los directores de la empresa se convierten en un modelo a seguir para los demás grupos de interés.

IV. Rse y las pyme

Finalmente quisiera exponer de forma breve el tema de las PYME frente a la RSE. Como se mencionó en la introducción, la incorrecta asimilación de la RSE a obras de beneficencia y a actuaciones con altos costos ha impedido que las pequeñas y medianas empresas se comprometan con sus actos y principios.

Este concepto está alejado de la realidad "La responsabilidad social no es sólo filantropía, acción social o beneficencia. No consiste en dar dinero para ese tipo de actividades, o en dedicar tiempo de los directivos a las mismas. (…)La responsabilidad social no tiene por qué consistir en un conjunto de prácticas sistematizadas y formalizadas, demostrables y públicas"[13].

Teniendo este punto claro, es importante mencionar algunas características de las denominadas PYME (Pequeñas y Medianas Empresas), resaltando que cada una de ellas es por supuesto diferente. En primer lugar, se caracterizan por tener recursos limitados (financieros, humanos, de tiempo) y por ende, tener una aversión al riesgo; también por la falta de una estructura formal e informalidad es sus actuaciones.

A menudo, otro argumento de los directivos de las PYME es que las acciones de RSE que puedan realizar, no van a hacer un cambio significativo en la sociedad. Es cierto que "las empresas pequeñas tienen poco poder y, cada una de ellas, un peso irrelevante en la economía de un país, de modo que, por ejemplo, la mejora medioambiental que puedan conseguir será, probablemente, insignificante. Pero eso significa que estamos contemplando sólo los resultados cuantitativos digamos "macroeconómicos", y estamos olvidando algo que hemos mencionado antes: una empresa, también pequeña o mediana, que se tome en serio sus responsabilidades ante sus empleados y directivos, clientes, proveedores, comunidad local, medio ambiente y sociedad en general, estará iniciando, casi sin darse cuenta, un cambio en su estrategia y en su planteamiento de negocio, estará convirtiendo lo que parecen restricciones externas en fortalezas, estará creando una cultura nueva y estará potenciando sus capacidades distintivas"[14].

Otra característica de este tipo de compañías es su preocupación por la supervivencia y cumplimiento de obligaciones; por este motivo quizás es que las PYME no sientan una presión por maximizar sus beneficios económicos. En este sentido, "los valores éticos, sociales y medioambientales del propietario-directivo, tanto positivos como negativos, ocupan un lugar importante en la definición de la misión y de la estrategia de las empresas pequeñas y medianas, probablemente más que en las empresas grandes"[15].

No hace falta invertir grandes cantidades de dinero para que la empresa desarrolle su actividad, obteniendo utilidades y además realizando acciones que atiendan las preocupaciones laborales, sociales, de sus grupos de interés.

Y los beneficios que puede traer el desarrollo del objeto social con responsabilidad social empresaria pueden ser muy grandes. "No resulta difícil hacer un listado de consecuencias positivas de aquella responsabilidad social. De puertas afuera, actuar responsablemente (…) reduce los riesgos laborales, medioambientales, de litigios y sanciones o de boicots y publicidad negativa; (…) crear una buena imagen ante los clientes y proveedores y ante la sociedad, lo que puede traducirse en una mayor lealtad y en otras ventajas. (…) Presenta también ventajas internas: contribuye a atraer, fidelizar y motivar a los empleados, crea un clima de confianza y transparencia en las relaciones laborales".

V. Conclusiones

Como se vio, la RSE no es un asunto menor en la actualidad. Cada vez se le está dando más importancia en especial desde la quiebra de Enron Corporation en el 2001; la sociedad y el mundo de los negocios está empezando a exigir y valorar el cumplimiento de valores morales al tiempo que se busca un beneficio económico.

La RSE incluye una armonización entre el desarrollo de la actividad de cada empresa y sus fines lucrativos, atendiendo de manera voluntaria las preocupaciones laborales, sociales, económicas y medioambientales, en beneficio de sus grupos de interés (acá se encuentran las 3 palabras características de la RSE: voluntariedad, rentabilidad económica y grupos de interés).

Si bien todos estos grupos de interés son responsables de la RSE dentro de la compañía y se benefician o perjudican con sus resultados, los directivos son los protagonistas y los encargados de establecer estar políticas de comportamiento y los que con sus actos, dan un ejemplo a los demás.

Finalmente es importante destacar que no hace falta una gran inversión económica ni un plan formal para cumplir con los principios de la RSE, por lo que ésta se hace perfectamente aplicable a las PYME.

El cumplimiento de la RSE parte de la voluntad y convicción de los accionistas, directivos y todos los grupos de interés, el cual puede convertirse en una ventaja competitiva a largo plazo para la compañía.

BIBLIOGRAFÍA

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PÉREZ LÓPEZ, Juan Antonio. Liderazgo y ética en la dirección de empresas: la nueva empresa del siglo XXI. Ediciones Deusto S.A., Bilbao, 1998.

[2] Ver Foreign Corrupt Practice Act (1977). Consultada el 29 de septiembre de 2012 en http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/.

[3] Ver Federal Corporate Sentencing Guidelines (1992). Consultada el 29 de septiembre de 2012 en http://www.ussc.gov/Guidelines/1992_guidelines/Manual_PDF/1992_Guidelines_Manual_Full.pdf

[4] Ver entre otros. Patricia Debeljuh. Ética Empresarial en el Núcleo de la Estrategia Corporativa. 1ra ed., Cengage Learning Argentina, Buenos Aires,  2010, pp. 21 y ss. Manuel Guillén Parra. La ética empresarial: una aproximación al fenómeno. Cuadernos Empresa y Humanismo, Pamplona, 2002, p. 16.

[5] Foro de Expertos de la Responsabilidad Social de la Empresa, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Tomado de: Antonio Argandoña. La Responsabilidad Social de las Empresas Pequeñas y Medianas. Cuadernos de la Cátedra "la Caixa" de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo. No. 1 junio 2008,  IESE Business School Universidad de Navarra, p. 12. Consultado el 29 de septiembre de 2012 en http://www.iese.edu/es/files_html/5_40821.pdf.

[6] Patricia Debeljuh. Ética Empresarial en el Núcleo de la Estrategia Corporativa, op.cit., p. 34.

[7] Antonio Argandoña. La Responsabilidad Social de las Empresas Pequeñas y Medianas. Cuadernos de la Cátedra "la Caixa" de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo. No. 1 junio 2008, op.cit.

[8] Patricia Debeljuh. Ética Empresarial en el Núcleo de la Estrategia Corporativa, op.cit., p.18.

[9] Milton Friedman. The Social Responsibility of business is to increase its profits". New York Times Magazine, 13 de septiembre de 1970.

[10] Patricia Debeljuh. Ética Empresarial en el Núcleo de la Estrategia Corporativa, op.cit., p. 42 – 43.

[11] Juan Antonio Pérez López. Liderazgo y ética en la dirección de empresas: la nueva empresa del siglo XXI. Ediciones Deusto S.A., Bilbao, 1998, p.78

[12] Ibidem, p. 83

[13] Antonio Argandoña. La Responsabilidad Social de las Empresas Pequeñas y Medianas. Cuadernos de la Cátedra "la Caixa" de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo. No. 1 junio 2008, op.cit., p. 13.

[14] Ibídem, p. 21

[15] Ibídem, p. 16.

Las "Empresas B". Posibilidad de su regulación mediante cambios en el derecho societario

Raúl A. Etcheverry y Eugenio Xavier de Mello

RESUMEN

Ante la irrupción en la vida social de nuevos supuestos de hecho, el legislador puede adoptar una conducta pasiva, en virtud de la cual los mismos serán absorbidos por las figuras jurídicas preexistentes, o activa, generando nuevas figuras específicas que sean más apropiadas para regularlos. La evolución de la sociedad y de la cultura ha determinado la aparición, junto a las empresas comerciales tradicionales orientadas solo al lucro, de empresas cuyos titulares tienen un fuerte compromiso social y desean mediante la adopción de prácticas intra y extra empresariales amigables con los trabajadores, con los consumidores y con el medio ambiente, contribuir a la solución de los problemas sociales y ambientales. Estaría emergiendo así un nuevo paradigma que el Derecho no debe ignorar sino regular y promover. Las denominadas Empresas B, en pleno proceso de difusión en USA y en otros países, una vez certificadas por organismos independientes, quedan regidas por un estatuto especial que les confiere beneficios y como contrapartida les impone deberes y limitaciones. En esta ponencia se considera que ese nuevo modelo de empresa comercial puede contribuir, junto a los Estados y a las ONG, a la superación de las graves situaciones de exclusión, desigualdad social y deterioro ambiental que viven nuestros países. Por tal motivo se propone que se modifique la legislación societaria para dar cabida a estas entidades cuya función social no puede recibir sino una valoración positiva.

I.- El derecho frente a los nuevos supuestos de hecho.

Enseña Laclau que "la noción de derecho sólo puede comprenderse plenamente referida a los fines humanos y a los medios adecuados para su logro. El derecho no es un objeto que hallemos en el mundo de la naturaleza, ni tampoco puede ser considerado como un método de ordenación de nuestras percepciones sensibles. Antes bien, el concepto de derecho entraña una categoría del querer que, en cuanto tal, ha de ser opuesta al método causal empleado por el científico de la naturaleza para la organización de los fenómenos exteriores. Pero no cabe, en base a ello, sostener que el derecho sea un producto de la voluntad"[1]. Es que el Derecho existe siempre, necesariamente, en toda comunidad humana; además, su contenido está condicionado en gran medida por circunstancias históricas, sociales, económicas y culturales. Sin embargo, ello no debe llevarnos a afirmar que la voluntad no desempeña en la determinación de esos contenidos, ningún papel. Por el contrario, en las sociedades modernas, será el querer concreto de los integrantes de cada comunidad, expresada mediante las instituciones de que la misma esté dotada[2], el que generará gran parte de esos contenidos.

"Stammler sostiene que el concepto de sociedad puede descomponerse en dos elementos: por un lado la vinculación en cuanto tal, que constituye una regulación externa condicionante de la convivencia, caracterizada por articular los fines de los individuos, vinculados –según vimos- en función recíproca de medios; por el otro, hállase la actividad común de los componentes de la sociedad, que tiende a lograr la satisfacción de necesidades en base a la cooperación. Ambos elementos encuéntranse íntimamente relacionados, por cuanto uno constituye la forma y el otro la materia del concepto de sociedad. El querer vinculatorio es la condición lógica de la conducta de los integrantes de la sociedad; en cambio, la actividad social es un elemento lógicamente condicionado y constituye su materia"[3]…

El derecho se dirige a los seres humanos, desde su concepción hasta su muerte. Pretende encauzar sus necesidades y debilidades, así como sus virtudes, pasiones, rencores, afinidades y afectos. Sólo se detiene en circunstancias en las que el ser humano ejercita su más íntima libertad, la cual comprende la de equivocarse. Como ha escrito Kafka, el camino del ser humano, es vivir desviándose incesantemente[4]. Pero también el de rectificar sus pasos y el de corregir sus errores, en la búsqueda continua de la realización de fines individuales y colectivos. El sistema jurídico es pues, en gran medida, el resultado de la necesidad de conciliación de las voluntades y las necesidades[5].

La emergencia de nuevas realidades sociales, económicas y culturales plantea al orden jurídico el desafío de optar entre permitir que las mismas se vayan subsumiendo naturalmente en las viejas regulaciones o desarrollar nuevas estructuras y fórmulas legales, adaptadas desde su origen a los supuestos de hecho nacientes. Esa disyuntiva está presente, como luego veremos, en relación a las denominadas Empresas B.

II.- La empresa como figura económica y jurídica.

Ha dicho Rodríguez Mancini, que "en el vocabulario jurídico es usual valerse de la expresión "figura", para referirse a un concepto que el intérprete encuentra descripto a veces sintéticamente, puede ser una sola palabra, en normas sobre todo legales y que sirven para orientar la aplicación de la regla que la contiene"[6].

La figura es una caracterización, que puede variar según los autores y lograr más o menos éxito y aceptación entre los juristas. Se trata de una creación del intelecto que supone valoración, armonización y adaptación y se emplea para significar o exponer un concepto susceptible de ser utilizado o aplicado a diversos "casos" de la realidad social.

Los supuestos de hecho son múltiples y variados, presentando constantemente formas novedosas, lo que permite miradas diferentes que quedan unificadas y delimitadas mediante las figuras que las distinguen y explican.

Sin embargo, una misma figura, individualizada mediante un término determinado, puede ser entendida con un alcance diferente en el lenguaje vulgar y en el jurídico, así como dentro del campo del Derecho, en las diversas ramas que lo componen. Así, cuando mencionamos a la "empresa" en derecho mercantil, no expresamos lo mismo que en derecho del trabajo, de la seguridad social, tributario o administrativo.

Aunque siempre en general se parte del concepto común de "organización"[7], el aspecto que se desea resaltar de la figura jurídica estará orientado hacia alguna cualidad o hacia determinados efectos del supuesto de hecho que se examina.

III.- Empresa comercial y lucro

Existen diferentes clases de empresas: públicas, privadas o mixtas; comerciales, industriales, agropecuarias, extractivas o de servicios; civiles o mercantiles; y así sucesivamente.

Es extendida la opinión según la cual las empresas mercantiles cumplen una función meramente económica. Pero no es cierto que el único motor del empresario sea el lucro. La creación de una empresa responde a la fuerza vital del empresario, quien la funda o conduce no solo con el fin de obtener beneficios sino también de lograr su propia realización personal. La empresa es una obra humana destinada a perdurar en el tiempo, cuyo premio será el éxito del proyecto entendido en su aspecto económico pero también en el espiritual. Una de las principales motivaciones del empresario es la de ver el resultado de su inventiva, de sus habilidades, de su esfuerzo y de su trabajo. La recompensa del empresario, como la del trabajador dependiente, no es solo la de recibir una retribución económica sino también la de obtener la gratificación moral resultante del trabajo bien hecho, de la obra bien realizada. El fracaso y el éxito laboral y empresarial están fuertemente asociados a la autoestima de los seres humanos. Por eso, no sorprende que aún las personas muy ricas, en lugar de dedicarse a disfrutar de sus bienes, destinen tiempo y esfuerzos a emprender nuevos proyectos, ya estén éstos destinados a incrementar su capital o a promover actividades altruistas, como la creación de fundaciones de la más variada índole.

Esta afirmación, que despertará la sonrisa escéptica de algunos, refleja una realidad inocultable. No se trata de pensar ingenuamente que en el futuro, el fin de lucro ha de desaparecer del espíritu humano. Ello no sería posible ni probablemente deseable, considerando que el mismo, bien canalizado y delimitado por las normas, constituye una fuerza impulsora de proyectos e iniciativas claves para el progreso colectivo.

Por otro lado, el mercado no ha demostrado ser capaz por si solo de evitar la exclusión social y las desigualdades extremas. Por eso se hace imprescindible la acción directa del Estado, así como su acción indirecta, estimulando a los particulares a contribuir, por medio de sus organizaciones civiles y comerciales, al bien común. En ese marco, no puede ni debe desconocerse la utilidad del instrumento representado por las denominadas empresas B, a las que enseguida nos referiremos. Con las mismas, no se pretende desplazar al Estado u otros agentes públicos o privados, ni exonerarlos de sus responsabilidades en la materia. Pensamos simplemente que las empresas B tienen un importante papel que desempeñar, al lado de otras organizaciones, ya sean públicas o privadas, en el cumplimiento de metas sociales relevantes.  

En nuestros países son escasos y aislados los beneficios que, como las donaciones deducibles de impuestos, se otorgan como recompensa a las empresas que proyectan de manera deliberada y expresa, su actividad a lo social. La denominada responsabilidad social empresaria (RSE), constituye hoy una de las mayores preocupaciones de la academia y de las organizaciones empresariales, aunque su importancia no parece haber sido comprendida todavía en su real dimensión, por la sociedad y el Estado, ni en particular por los partidos políticos y los gremios empresariales y de trabajadores.

El derecho regula de manera diferente a las asociaciones, a las fundaciones, a las cooperativas y a las sociedades, ya sean éstas civiles o comerciales, sin tener en cuenta que para lograr sus fines, todas ellas recurren con frecuencia a estructuras empresariales similares. A la fecha, es muy limitada la posibilidad jurídica de crear una organización mixta, que combine fines de lucro repartibles con propósitos de otro tipo

En nuestro medio, las sociedades comerciales, como forma prevalente de organización adoptada por los titulares de las empresas comerciales, tienen a los rendimientos financieros como su finalidad "oficial", legalmente prevista; ello ocurre tanto en el derecho argentino como en el uruguayo y también en el brasileño, si bien en este último la Constitución Federal, incluye en su art. 160 el principio de "función social de la sociedad", lo que permitiría una interpretación de la legislación societaria, efectuada "desde la Constitución", que resulte menos rígida y limitativa. Por otra parte, equivocadamente, casi no se concibe a las empresas comerciales fuera del concepto de búsqueda del beneficio.

IV.- Las empresas B

Las "Empresas B", denominadas en USA "B Corporations" (Benefit Corporations), expresan una idea de reciente aparición. Sin dejar de ser empresas comerciales, inclyen en su objeto acciones por el bien de la comunidad. Se ha dicho que sus titulares no quieren tener la mejor empresa del mundo sino la mejor empresa para el mundo. Se trata de un concepto en evolución que se expande por el continente y que irá seguramente precisando sus contornos mediante aproximaciones sucesivas. Las Empresas B constituyen una nueva estructura empresaria cuya utilidad resulta indiscutible. Reflejan, como se ha dicho, la existencia creciente de "un nuevo ADN empresarial" que utilizará el poder del mercado para contribuir a solucionar los desequilibrios sociales y ambientales. Como pese a su finalidad social siguen siendo empresas y apostando por tanto a la eficiencia, suelen ser más efectivas que las ONG, al mismo tiempo que superan los cuestionamientos que reciben las empresas que apuestan solo al lucro. Por adaptarse a las nuevas exigencias de la sociedad civil en materia social y ambiental, se las ha calificado como "las empresas del futuro". Actualmente, en varios países de América Latina y también en América del Norte se está trabajando sobre esta noción, siendo muy firmes las ideas y los objetivos pero no existiendo todavía una unidad conceptual y menos aún una estructura jurídica especial y propia del fenómeno, similar a los "tipos" de empresas civiles o comerciales previstas en los Códigos. Ya han comenzado a transitar esta ruta varias empresas argentinas y de otros países de América Latina.

Partimos de una realidad social evidente: nuestro sub continente está cursando  una etapa de crecimiento económico basado fundamentalmente en la explotación de sus importantes recursos naturales, siendo todavía escasa la inversión realizada en I & D y por ende el desarrollo tecnológico necesario para convertir esta fase de expansión en un proceso irreversible y sustentable. Es además, una zona de pobreza y de desigualdad social; la educación está comprometida; los ecosistemas se deterioran rápidamente.

Las empresas B pueden hacer un valioso aporte tendiente a solucionar los problemas mencionados. Para ello es necesario que sean reconocidas por la comunidad y por el Derecho y que actúen organismos de evaluación, certificación y control de las mismas, independientes y reconocidos.

Ahora bien, el modelo de empresas B, no puede construirse sobre la base de las figuras ya incluidas en la legislación de fondo. Se trata de un modelo fáctico emergente que está a la búsqueda de una cobertura y de una inserción legal propia y adecuada.

En la Argentina con la ONG B-Lab, se inicia un serio desarrollo del Sistema B, con el objetivo de promover y articular el movimiento global de Empresas B en y desde Sudamérica.

En Estados Unidos, este nuevo concepto empezó a cristalizarse y concretarse a partir del año 2007, con la creación de B-Lab, desde la cual se desarrollaron en ese país más de 500 B Corporations, abarcando más de 60 industrias y con un nivel de facturación colectiva del orden de los 4.000 millones de dólares. En USA, ya serían ocho los Estados que han aprobado reglamentaciones específicas al respecto. En California, Hawai, New York, Virginia, Maryland, New Jersey, Illinois y Vermont, la legislación ya permite a las empresas registrarse como B-Corporations, estando otros cuatro Estados en proceso de aprobar normas dirigidas en el mismo sentido. En la legislación sobre Empresas B existen tres reglas principales que son comunes a todos los Estados de la Unión. Estas reglas hacen referencia a la misión de dichas empresas, a la rendición de cuentas y a la transparencia. En efecto, una Empresa B debe tener el propósito de crear un impacto material positivo en la sociedad y el medio ambiente; en ella se ven ampliadas las responsabilidades de sus directivos estableciéndose su deber de considerar metas no financieras y de largo plazo al tomar decisiones corporativas y su obligación de reportar sobre su comportamiento social y ambiental bajo estándares independientes, comprehensivos y creíbles.

Teniendo en cuenta esta experiencia, el Sistema B está en condiciones de ser impulsado en los mercados sudamericanos con la participación de personas, empresas e inversionistas de impacto.

Las Empresas B son certificadas utilizando como herramienta la Evaluación de Impacto B (B Impact Assessment[8]) desarrollada por B-Lab e implementada exitosamente en el mundo por su transparencia, dinamismo, independencia y credibilidad. Los directores o administradores así como, si su titular es una sociedad comercial, los socios o accionistas de la Empresa B, quedan sujetos a responsabilidades especiales. Dichas personas deben tener siempre en cuenta los intereses de la comunidad, de los trabajadores y al medio ambiente. Las empresas B deben alcanzar, para ser certificadas, un determinado puntaje mínimo en diversas áreas, entre las que se destacan la referida al gobierno corporativo, a la transparencia, a las prácticas laborales, a la competencia, a la relación con proveedores y clientes, al medio ambiente y al modelo de negocios que debe tener necesariamente una proyección social y ambiental. Una vez certificada, la Empresa B deberá cumplir con estándares rigurosos y positivos de impacto social y ambiental y construir una voz colectiva que indique la pertenencia a la comunidad de Empresas B, reconocidas bajo una única marca. Vale la pena aclarar que mientras no exista una figura legal de Empresas B, las obligaciones y responsabilidades mencionadas se seguirán circunscribiendo únicamente a las relaciones entre los accionistas, la gerencia y la administración de la sociedad empresaria, lo que no garantiza ni asegura suficientemente un impacto social positivo.

Existen en la materia dos aspectos claves a señalar. En primer lugar, que el Sistema B apoya tanto a aquellas empresas que logran certificarse como a aquellas que no logran cumplir con el mínimo de condiciones preestablecidas requerido. Mientras los servicios para las primeras se focalizan en desarrollar una agenda de trabajo para que puedan convertirse en Empresas B, el apoyo para las que ya alcanzaron ese objetivo se centra en movilizar y multiplicar su impacto. En segundo lugar, que el modelo se apalanca en un sistema de apoyo compuesto por actores multisectoriales, los que resultan esenciales para impulsar a este tipo de empresas. Entre ellos deben destacarse las instituciones académicas, los fondos de inversión, las organizaciones de la sociedad civil, y especialmente, el sector público. Una de las tareas que debe desarrollar este último, será la de promover una legislación que institucionalice y otorgue certeza legal y facilidades operativas a las Empresas B, distinguiendo el nuevo modelo legal a establecer de otras categorías como la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la cooperativa y también de las entidades orientadas exclusivamente a cumplir finalidades sociales, como es el caso de ciertas asociaciones y fundaciones

El Estado debería favorecer y alentar la creación de estas empresas, ya que las mismas lo ayudarán a cumplir sus propios fines y beneficiarán a la comunidad. El sector público tiene reservado entonces un rol fundamental en la promoción de este nuevo paradigma. No basta sólo con la voluntad individual de emprendedores y empresarios de transformarse en Empresas B o de crear nuevas empresas bajo estos o similares principios. Es fundamental contar con un marco regulador adecuado, con el objetivo de diferenciarlas, promoverlas y resguardarlas estructuralmente, lo que permitirá crear una verdadera e importante comunidad de empresas de esa clase.

Para quienes consideran que la empresa comercial puede y debe cumplir un papel relevante en la solución de los problemas sociales y ambientales y la conciben como uno de los protagonistas esenciales en la creación de una comunidad más justa, sustentable e integrada, se impone recorrer un nuevo camino social y legal.

Se trata sin embargo más que de atender a las propuestas y planteos de los empresarios con conciencia social, de proteger los intereses de los consumidores en general y de los trabajadores en particular, ya que éstos, de crearse y darse impulso al nuevo modelo, podrían consolidarlo y extenderlo eligiendo a este tipo de compañías a la hora de adquirir bienes o servicios o de decidir donde trabajar.

Mientras en nuestros países no se establezca un marco legal especial para las empresas B, quienes deseen incorporar finalidades sociales y ambientales a sus actividades empresariales deberán hacerlo lidiando con tipos sociales concebidos para cumplir otra función: la de obtener beneficios y distribuirlos entre sus asociados, quedando las actividades altruistas relegadas a un papel secundario o marginal, a veces incluso en oposición a las reglas estrictamente capitalistas que las regulan, lo que afecta la seguridad jurídica y la propia viabilidad del nuevo modelo. Lo mismo ocurrirá si se las cobija bajo el manto de las asociaciones o fundaciones, las que como es sabido no tienen, por definición, fin de lucro[9], mientras las empresas B combinan ambos objetivos: producen en forma compatible con los intereses de los trabajadores y consumidores, generan ganancias y las distribuyen pero además destinan parte de las mismas a finalidades sociales. Se trata de un tipo mixto que nuestra legislación no contempla y que en alguna medida es incompatible con la misma.

V.- Conclusiones.

Enfrentamos pues hoy el desafío de incorporar a nuestras leyes, en el corto plazo, instrumentos jurídicos que permitan albergar y potenciar a las empresas B, teniendo en cuenta que en ellas convergen intereses variados que no pueden reducirse al deseo de reunir esfuerzos y capitales para obtener un lucro, idea limitada sobre la que reposa nuestra legislación relativa a las sociedades comerciales.

Argentina tiene ante si la oportunidad de dar forma y plasmar desde ya estos principios, aprovechando que está en curso una reforma profunda del derecho privado, a través de la unificación de los Códigos Civil y Comercial.

Respecto a las formulaciones legales concretas, existen dos posibilidades: o se crea un tipo empresarial nuevo o se adapta la estructura de la sociedad mercantil al nuevo concepto, admitiéndose que las mismas sumen a su finalidad económica tradicional otras vinculadas a la promoción social y el medio ambiente, propósitos éstos que pueden determinar una ampliación o a una diferente delimitación del objeto social. En esta segunda alternativa, debería admitirse expresamente que las ganancias no tengan por destino ineluctable ser distribuidas entre los socios, permitiéndose que el contrato social incorpore deberes y responsabilidades especiales para los directores o administradores, para la alta gerencia, para los integrantes de su órgano de control interno y también para los socios o accionistas. Estos últimos deberán ejercer sus derechos políticos en la sociedad en forma compatible con la consecución de los objetivos no económicos planteados. Por otra parte, en la medida en que se otorgue a las empresas B, como estímulo, beneficios tributarios y facilidades de otro orden, el Estado y cualquier tercero interesado tendrán el derecho de reclamar a todos los sujetos antes mencionados el estricto acatamiento de las obligaciones contraídas al certificar y operar dicha clase de empresas.

[1] Laclau, Martín, "Sendas del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX", página 9.

[2] En la práctica, las instituciones no son un reflejo exacto de la voluntad general, ni siquiera en las sociedades más democráticas y avanzadas. En efecto, el desempeño de las mismas y su papel como generadoras de normas, aparece con frecuencia influido por los factores de poder real, de manera tal que su actuación refleja en líneas generales el equilibrio de fuerzas existente.

[3] Cita Laclau: Cfr. Stammler, Rudolf, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1928, p. 79.

[4] Kafka, Franz, "Parábolas y paradojas", página 100.

[5] Pound, Roscoe, "Introducción a la filosofía del derecho", página 62.

[6] Rodríguez Mancini, Jorge, "La "figura" y el estándar en el derecho del trabajo", en La Ley, del 22/03/2013, Buenos Aires.

[7] Xavier de Mello, Eugenio. "El concepto de organización en el derecho comercial" en Derechos Patrimoniales. Tomo I. Bs. As. 2001. Págs. 89 y ss.

[8] La B Impact Assessment es una herramienta de gestión gratuita y confidencial para aquellas empresas que sin perjuicio de pretender el lucro, están destinadas a cumplir mediante sus prácticas y procedimientos o destinando parte de las ganancias obtenidas a finalidades altruistas, una función social específica y relevante.  

[9] Resulta insuficiente, a los efectos de dar cabida a las Empresas B, lo dispuesto en el art. 3 de la ley Nº 19.550, según el cual "las asociaciones, cualquiera fuera su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones". Lo mismo ocurre con lo establecido por el art. 4 de la ley Nº 16.060 uruguaya, conforme el que "las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose como sociedades comerciales. Las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley".

La RSE en el sector textil argentino. Estudio de Caso

Verónica P. Farré Calvo

Docente UADE

Sumario:

El caso que se presenta y estudia permite ser utilizado como modelo para extraer enseñanzas en comparación con problemáticas de ética empresaria que ocurren en similitud de circunstancias al mismo o que dadas las condiciones supuestas de éste pueda ser utilizado como ejemplo para prevenir situaciones similares que suceden en el mundo de las grandes marcas y pymes textiles.

En la actualidad se observa un fuerte cambio de paradigma a nivel global que exige el progreso económico de las unidades productivas para alcanzar un desarrollo sustentable. Sin embargo, el caso de ética de los negocios que se plantea para el presente Congreso se relaciona con varios problemas que se repiten desde mediados del siglo XIX en la industria textil. Éstos fueron motivados por las obreras que exigían mejores condiciones laborales y a quienes se las recuerda por ser los primeros actores sociales que exigieron al sector empresarial el respeto por cuestiones de dignidad humana en el ámbito laboral. En consecuencia a su pedido, sucedió el incendio intencional provocado en una fábrica de Nueva York en 1857, donde murieron quemadas las mujeres que hacían una huelga en protesta por sus reclamos, acontecimiento que se conmemora anualmente en el "Día Internacional de la Mujer".

Hoy en día, dentro del sector textil en Argentina, se distinguen dos ramas que atraviesan desafíos éticos diferentes: el de la confección y el de la industria manufacturera. Por un lado, el sector de la confección debe afrontar el elevado índice de mano de obra no registrada, mayor al 75% según el registro del Instituto de Estadística y Censos de la República Argentina correspondiente al último semestre de 2004; problema agravado por el uso de mano de obra intensiva propio de este sector.

Este escalofriante dato reseña la cantidad de trabajadores que carecen de derechos laborales básicos, seguridad social y condiciones de seguridad e higiene, pero curiosamente, los problemas éticos en este rubro no radican en la presunta escasez de regulaciones. La Argentina cuenta con un extenso cuerpo normativo, según datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ésta ha ratificado 72 convenios laborales, a diferencia de países como Canadá, Estados Unidos o Japón que no superan las 50 ratificaciones.

En el ámbito de la normativa de nuestro país, se establecen altas multas para el empresario que realiza esta clase de contrataciones no registradas, por falta e ineficiencia de las inspecciones hechas en las fábricas y no demostrar intención alguna de luchar contra la corrupción.

Por ello, de este modo se requiere de una fuerte decisión y voluntad política del Estado para aplicar rigurosamente los instrumentos legales disponibles aunque exista la competencia de las importaciones con "dumping social y/o ambiental" proveniente de aquellos países con tasas de explotación, desregulación o corrupción aún mayores.

Cuerpo del caso

Uno de los temas que conmovió en el año 2006 a la opinión pública argentina y latinoamericana, fue la tragedia ocurrida en el taller textil de la zona de Caballito, de la Ciudad de Buenos Aires, en el cual murieron 6 inmigrantes bolivianos. Este hecho se debió a la gran cantidad de talleres ilegales de confección de prendas que utilizan mano de obra bajo condiciones inhumanas. Según estimaciones del gobierno porteño, son aproximadamente 1600 talleres y fábricas, situados en diferentes barrios, que utilizan operarios en estas condiciones de servidumbre contemporánea, principalmente a inmigrantes cuya precariedad legal y económica los convierten en rehenes de empresarios inescrupulosos. A este contexto, también es preciso sumarle la ausencia de una infraestructura adecuada que garantice las condiciones mínimas de seguridad e higiene, como la ventilación, protecciones eléctricas y luminosidad, entre otras.

Las estadísticas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo indican que en el año 2004 los accidentes laborales aumentaron un 19,4% respecto del año anterior, y durante ese mismo período fallecieron 804 trabajadores, un 12 % más que durante 2003.

Otra de las claves éticas para prevenir tales sucesos consiste en controlar y verificar las condiciones de trabajo de los proveedores de las grandes marcas y firmas comerciales. En el marco de la globalización, una de las características de las nuevas formas de contratación es la tercerización o subcontratación de personal, convirtiendo en proveedores a millones de trabajadores.

En otro orden, el sector manufacturero textil debe afrontar el desafío del cuidado del ambiente. Aspectos regulados por una legislación compleja, debido a la gran cantidad de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, sancionados a nivel nacional, provincial y municipal. En este sentido, es importante señalar la iniciativa de algunas empresas del rubro por certificar la norma ISO 14001 (gestión ambiental) en sus instalaciones, cuyo objetivo consiste en la estandarización de las formas de producir y de prestar servicios que protejan al medio ambiente.

Conclusiones y utilidad del caso en relación con la ética de los negocios en la moderna economía globalizada

La finalidad social corporativa se manifiesta en una adecuada relación entre las conductas a realizar y el bien común que se tiende alcanzar en las decisiones empresarias. Actualmente, las organizaciones empresarias benefician con efecto multiplicador a la sociedad donde actúan, siempre y cuando su obrar esté destinado a los intereses de sus partícipes. Para ello, se organizan uno o varios empresarios en unidades sociales o agrupaciones humanas para alcanzar fines específicos, combinando los factores de producción y asumiendo los riesgos económicos de sus inversiones con o sin fines socialmente responsables.

Toda organización tiene un fin y un objeto que se cumplen mediante la actividad que realice por medio de los actos que comprendan su fin social. Dicho fin es el motivo o razón de ser, para el cual es creada y el objeto es el ramo, la clase de actividad que realiza en el contexto social que surge a partir del caso analizado donde se extraen las siguientes conclusiones.

1) La responsabilidad social empresaria debe ser internacional y estar globalizada

En este contexto, dentro de las implicancias de la finalidad social empresaria se deben evaluar los resultados benéficos que se generen para las compañías. En efecto, la credibilidad y legitimidad de una empresa frente a la sociedad resulta de su capacidad responder a sus necesidades.

También se observa que la rápida evolución de la estructura de las empresas multinacionales se refleja a través de sus actividades en los países en vías de desarrollo en los que la inversión extranjera directa registra un rápido crecimiento. En efecto, muchas corporaciones multinacionales respetan normas de conducta estrictas para mejorar el desarrollo de los países donde actúan. Pero, en el mundo actual, la competencia es intensa y las compañías se enfrentan a diferentes cuestiones legales y sociales. Así buscan responder a las inquietudes de los ciudadanos desarrollando dispositivos internos, sistemas de orientación y gestión que avalan su compromiso con una buena actitud ciudadana, con prácticas correctas y con una buena conducta empresarial y laboral.

Por lo expuesto, las acciones corporativas socialmente responsables hacen referencia a un concepto al cual las empresas deciden voluntariamente contribuir al logro de una sociedad mejor y un medio ambiente más sano. Numerosos factores impulsan este avance de la respuesta social de las empresas, entre ellas se encuentran las nuevas inquietudes y expectativas de los ciudadanos y consumidores e inversores en la transparencia de las actividades empresariales. Así es que la finalidad económica de la empresa no es solamente generar riqueza suficiente para los integrantes de la misma sino también propiciar el desarrollo humano de sus miembros.

Estas finalidades al producir bienes y servicios satisfacen necesidades del medio socioeconómico, generan un valor económico agregado y establecen cumpliendo de modo equilibrado y razonable los compromisos económicos con los elementos que participan de la actividad de la empresa. En efecto, aquellas empresas que pagan un salario justo a sus trabajadores; ofrecen un buen servicio, calidad y precio a sus clientes; cumplen con sus obligaciones en el plazo estipulado, pagan intereses y capital a sus acreedores; distribuyen las ganancias de los accionistas; toman decisiones correctas por parte de los directivos y cumplimentan sus obligaciones fiscales a término demuestran por medio de su actuar socialmente responsable que poseen fines sociales empresarios más allá del mero negocio.

2) Presión y demandas sociales éticas

De ahí que las compañías asumen las responsabilidades que la sociedad les demanda para la toma de sus decisiones en base a políticas determinadas por cada una, por lo cual se puede inferir que la empresa es un ente moral al que se le atribuyen, conforme a su actuación, determinadas responsabilidades sociales. Más allá de éstas, la empresa debe ser solidaria ante las demandas específicas tales como la pobreza o el deterioro urbano, proyectando programas de acción, estrategias y políticas específicas para solucionar los mismos y participar en forma activa en la sociedad orientando su accionar hacia el bien común. Si la empresa no toma conciencia del valor de su acción social en forma responsable se hallará fuera de contexto y opuesta a sus propios fines.

Por ello, su actividad encuentra legitimidad en su contribución hacia el bienestar general, ejerciendo el principio de la solidaridad que es, en definitiva, colaborar con el bien común. La empresa debe reaccionar ante las demandas de su entorno para satisfacerlas o dar explicaciones sobre ellas. Puede seguir los cambios que la sociedad le plantea o adelantarse a los mismos, pero lo hará con un fin de lucro. Las compañías han de escuchar las quejas o sugerencias para alcanzar la excelencia y así descubrir mayores exigencias éticas, siendo responsables y evitando así daños posteriores.

Es allí donde la ética empresarial encuentra su campo de acción para ayudar a la búsqueda del ideal de la moralidad de las acciones, proporcionando los lineamientos de la misión empresaria junto a sus estrategias y organización.

De este modo, potencia el liderazgo empresarial, porque uno de los principales objetivos de las empresas es llegar a ser el líder en su sector por medio de las iniciativas de sus integrantes que les aporten ventajas comparativas respecto de otras compañías.

Desde el empleado hasta el más alto directivo deben actuar de modo ético, deben saber elegir y decidir bien para ponerlo en la práctica. La preocupación de los altos niveles de dirección de empresas por introducir y aplicar los valores en sus organizaciones se acrecienta día a día en respuesta a la gran demanda social, que reclama considerar a la ética como un elemento necesario para los negocios.

3) Las compañías al servicio de la dignidad humana

Por otra parte, el interés por la formación y capacitación ética de los directivos y empleados es una forma de demostrar la importancia que reviste esta disciplina filosófica para las empresas como carácter distintivo en sus organizaciones y como medio de lograr sus fines socio-económicos hacia una mejor competitividad, marcando así en el mercado un estilo de dirección.

Para accionar dentro del plano ético se requieren criterios de selección a efectos de aplicar la acción justa y adecuada para cada problema que se presenta sobre el cual la empresa debe tomar una decisión. Los problemas morales surgen cuando se debe prescindir de un bien para conseguir otro, y el deseo de tener un bien motiva a actuar.

En consecuencia, las compañías deben tomar conciencia que están siempre al servicio de la sociedad y crear el clima moral necesario para el desenvolvimiento de sus acciones: coherencia de sus normas, costumbres y cultura.

Cuando la empresa está bien dirigida y todos aúnan esfuerzos se convierte en una escuela de formación ética para trabajar con seriedad y eficiencia, pudiendo en forma individual sus integrantes tomar decisiones responsables y libremente. Esta comunidad de personas que forman la organización empresaria son responsables socialmente desde el punto de vista ético, porque sus decisiones personales repercuten en la sociedad.

La empresa que mantiene y crea puestos de trabajo respetando los derechos humanos favorece el desarrollo de sus trabajadores y actúa hacia el bien común. Para ello estudiará los impactos sociales de su actividad, generará políticas y programas de acción social a fin de adoptar un comportamiento responsable y una cultura empresarial dentro del principio de la prudencia directiva. De este modo, si la empresa sirve a la sociedad, crea riqueza, desarrolla a las personas y se posiciona de forma ventajosa frente a sus competidores menos responsables. Entonces, su imagen mejorará y su evaluación por parte de la sociedad será superior a la calificación de las demás. Un accionar ético genera confianza en los empleados y esto refuerza la unidad y la relación entre superiores y subordinados y entre los mismos colaboradores.

En la actividad diaria del comercio una buena actuación produce prestigio, porque la honestidad y la corrección son factores que contribuyen a la satisfacción del cliente. Hablar de calidad prescindiendo de la veracidad en lo que se dice, ofrecer un producto sin proporcionar un verdadero servicio a los clientes, dejar de lado el trato correcto a los empleados, significa actuar sin coherencia y, por tanto, de manera contraria a la ética.

4) El buen hombre de negocios

También se concluye que si bien todo representante de una compañía debe conservar sus distancias y ser objetivo ante los reclamos de la comunidad debería actuar como un buen hombre de negocios y buen padre de familia, porque sus intereses están plenamente ligados a los asuntos comunitarios. Por tanto, todo directivo, gerente u hombre de negocios es ejecutor de un poder decisorio sobre su empresa y la comunidad local, siendo un servidor implícito de la economía nacional, cuestión que torna más complejo y difícil el ejercicio de sus responsabilidades en la actualidad. Por ello, si una organización empresaria aspira a destacarse en el mercado, debería participar directamente en mejorar la calidad de vida de la comunidad mediante acciones socialmente responsables con efectos directos e importantes en ésta y en sus recursos humanos.

Aquellas personas que integran las organizaciones empresariales gozan de la protección jurídica de su dignidad y poseen el deber moral del perfeccionamiento humano, por lo tanto están obligadas a colaborar en la promoción del bien de los otros, ya que su derecho está relacionado con el derecho de los demás. En el mismo sentido, toda compañía está obligada éticamente a la defensa y búsqueda del bienestar general, siempre que se respete su libertad y su capacidad de iniciativa.

Toda compañía que pretenda priorizar la consecución del bien común no sólo realiza el correcto empleo de sus fines económicos, sino que lleva a cabo especialmente, aunque no en forma exclusiva, su finalidad socialmente responsable cumpliendo con los objetivos de los cuales participan todas las personas que componen la empresa.

En definitiva, la empresa con fin de lucro no sólo debe cumplir con sus fines económicos, sino que reviste el carácter que le corresponde a las organizaciones propiamente humanas, cuyo activo principal son las personas.

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Responsabilidad Social Empresaria, Legitimidad y Derecho de la Concurrencia

Liliana Isabel Hers

Sumario

La Responsabilidad Social Empresaria (R.S.E) es una institución interdisciplinaria. La propuesta es establecer estandars de diciplina en el mercado vinculados con exigencias de transparencia, cuidado del medio ambiente, atención a la calidad de vida de clientes y consumidores, y el bienestar de los empleados y sus familiares, y la provisión de bienes públicos de la comunidad. Funciona reconociendo como carga a las empresas, la asunción de costos de provisión de recursos públicos o la elección de estrategias rentables en el largo plazo, involucradas con proyectos con aspectos sociales.

En el derecho, es un concepto ambiguo ligado a derechos humanos, con recepción constitucional y sin correspondencia normativa específica más allá del derecho del consumidor, sin embargo se refleja en un estándar de legitimidad y se dispersa en la normativa civil y comercial.

La R.S.E se relaciona, sin identificarse con las teorías interdisciplinarias de los stakeholders y de la gobernancia. Los conceptos de R.S.E se incorporan en figuras de responsabilidad "objetiva" o vicaria, y en el derecho societario en la responsabilidad hacia los terceros de administradores y controlantes y la interpretación sobre la legitimidad empresaria.

La ponencia sugiere que el espacio más apto para promover su generalización es el derecho de la concurrencia para estimular la incorporación de la figura.

Ponencia: El espacio que más adaptación necesita en la actualidad, para el afianzamiento de los estándares de la R.S.E, desde el derecho es la regulación de la concurrencia y el fortalecimiento de la legitimación de las organizaciones y sus normativas y comunicaciones.

Fundamentos

1. Hacia un concepto de Responsabilidad Social Empresaria (en adelante la R.S.E.):

La comunidad tiene problemas de sustentabilidad nuevos y un registro más integral de los intereses legítimos a proteger incluidos en el bloque de los derechos humanos. La comunidad reclama el deber del estado de proteger contra abusos de derechos humanos, la responsabilidad corporativa de respetar los derechos humanos y un mayor acceso de las eventuales víctimas a remedios efectivos, judiciales y no judiciales.

La R.S.E. surge como un concepto teórico de la disciplina de administración, procurando dar respuesta a exigencias éticas de las organizaciones de la comunidad. La R.S.E. plantea una mejora de la transparencia empresaria, la disciplina del mercado, el medio ambiente, la calidad de vida de clientes y consumidores, el bienestar de los empleados y sus familiares, y la provisión de bienes públicos de la comunidad. La provisión para estos objetivos asignados a la empresa – desde el entorno- se realizaría, bien desviando recursos de la corporación privada o eligiendo estrategias rentables en el largo plazo, que las involucrara en proyectos con aspectos sociales.

Existen dos alas en la doctrina de la R.S.E; una provoluntaria, vinculada al marketing corporativo que encuentra una solución, cuando la exigencia de inversión en R.S.E, se recupera a través del marketing corporativo, y la otra proregulatoria (designada como el ala política) (Gill 2012)

Desde la práctica normativa, la primera propuesta internacional fue la de la OCDE en 1976, en tiempos de inicio de la globalización de la actuación de las multinacionales. El documento se llama "Guidelines for Multinational Enterprises", consiste en recomendaciones y el eje es la defensa de los derechos humanos.

Las Guidelines –la última versión es del 2011-fueron elaboradas por los estados miembros de la OCDE con la colaboración de organizaciones empresarias, sindicatos y organizaciones de la sociedad civil. Con ello se pretendía uniformar los requerimientos asociados a la R.S.E, en materia de inversión de todos los estados miembros, evitando que se produjeran distorsiones en la competitividad y en los negocios.Los temas considerados en las Guidelines son las políticas de empleo y relaciones industriales, medio ambiente, los intereses de los consumidores, ciencia y tecnología competencia, tributación lucha contra el soborno, el pedido de sobornos y la extorsión. La transparencia es un tema esencial en la R.S.E, y está presente en el Pacto Global de las Naciones Unidos y otras herramientas autorregulatorias.

2. La R.S.E y la teoría de administración de los Stakeholders. Semejanzas y Diferencias

La R.S.E. se relaciona con otra teoría de administración: la teoría de los stakeholders Desde los últimos cincuenta años, los conceptos de stakeholder y la R.S.E, se entrecruzan y se corresponden, comparten el concepto básico: la consideración del interés de los allegados a la empresa (los stakeholders). La relación estratégica con estos sectores hace a la sustentabilidad de la empresa como tal. De esta manera la consideración de los requerimientos legítimos de estos sectores hace a la viabilidad del proyecto empresario

La teoría ética que funda el modelo de los stakeholders, considera que la responsabilidad fiduciaria de los administradores societarios incluye la protección del interés de los  socios (shareholders) y simultáneamente la de los intereses de aquellos que contratan con la compañía, llamados stakeholders. Se asume que el órgano societario no sólo "administra" la sociedad sino también un "haz" de relaciones jurídicas que incluye todos los negocios de la sociedad con terceros.

La extensión del área de stakeholders incluida es el punto crucial. Los grupos son más o menos amplios incluyendo a los accionistas (shareholders), empleados, clientes, proveedores, la comunidad local, los competidores, los grupos de interés o en algunos casos los representantes de las sociedad civil, o el medio ambiente y los derechos humanos. En estos dos últimos casos, también debe definirse los interlocutores que representen esa esfera de interés.

La diferencia entre la teoría de los stakeholders y la R.S.E, es que mientras la primera considera la expansión de los intereses legítimos que debe considerar la estrategia empresarial –agregando al los stakeholders, el centro de la estrategia es el interés de la empresa (agregando el enfoque de su sustentabilidad de largo plazo), en la R.S.E, en cambio el objeto es el interés de los stakeholders.

3. La R.S.E. y la teoría de la Gobernancia Semejanzas y Diferencias

La gobernancia, es una versión "aggiornada" de la autorregulación. La historia del derecho empresario está indisolublemente ligada a la autoregulación, Los estados receptan las normas privdas, y las aprovechan, como herramienta regulatoria, imponiendo cargas que las fortalezcan, difundiéndolas, y adoptándolas para la interpretación de la actividad.

En los últEEn la última década del siglo XX, se vivieron procesos que llevaron la atención a la problemática de "sustentabilidad" de la regulación societaria, la información que se generaba sobre las perspectivas de la participación accionaria y la inversión societaria era elaborada viciosa, desconsiderando los intereses legítimos de los tenedores de títulos corporativos y tenedores de acciones. Los resortes de control legales no funcionaron, y se precipitaron sucesivas crisis internacionales. La legislación resultó insuficiente para dar respuesta a un fenómeno que excedió el ámbito legal, involucrando prácticas del ámbito de las empresas cotizantes, y los auditores privados. Como respuesta de la comunidad se apoyó en recursos de autoregulación, que se articulan en una suerte de red, fortaleciendose mutuamente, con el sistema legal. La autoregulación mutó o simplemente se renombró "gobernancia".

Códigos de buenas prácticas, elaboraciones de índices, ejercicio de acciones tutelares colectivas, se sumaron al elenco de la regulación societaria. Los organismos internacionales promovieron la visión, y en las legislaciones nacionales se incorporaron normas que favorecían esta articulación. En Argentina se dictó en este marco el decreto 677/2001de Transparencia del mercado accionario.

La problemática de la gobernanza tiene en común con la teoría de los stakeholders y la Responsabilidad Social Empresaria, la noción de la sustentabilidad, y la consideración de los intereses de los stakeholders.

4. La R.S.E y el Derecho

¿El concepto de Responsabilidad social tiene recepción en el derecho?

La R.S.E. habla de lo que la comunidad concibe hoy como buena fe. ¿Cómo incorporarla a la normativa, para  fomentar con el soporte legal la ampliación de la actividad societaria, al desarrollo de objetivos de interés social de la comunidad que alberga a la empresa?

El sistema jurídico cuenta con una alternativa acotada de recursos para hacer promover la cooperación, facilitar  la provisión de recursos a la comunidad y la distribución de riesgos: el derecho de responsabilidad, las cargas públicas y el derecho de propiedad.

1. Utiliza el derecho de la responsabilidad, para asignar los costos del azar (los daños), que consiste en asignar a un actor un costo, y a un perjudicado, el crédito por el monto del perjuicio sufrido.

2. Establece "cargas públicas" u "obligaciones fiscales" para proveer a la generación de los bienes públicos.

3. Establece derechos de propiedad, para promover la generación y proveer a la conservación de los recursos que ingresarán al común a través de la provisión individual, se usa el derecho de propiedad –en el sentido amplio que interpreta nuestra jurisprudencia.

El derecho de propiedad es el recurso más vigoroso, ya que "alínea" el estímulo individual, de quien debe realizar la acción socialmente útil, con su interés, al apropiarse de resultados de su acción, contando con el mejor estímulo para el efecto buscado, es adecuada al modelo de libertad y realización personal volcado en la ética de nuestra comunidad. En el modelo constitucional subyace una asunción en cuanto a que la generación de recursos apropiables, genera a su vez ventajas al común –las llamadas externalidades positivas, asociadas a las posibilidades que se otorgan a la comunidad (empleo, innovación tecnológica, etc.)

4.1. R.S.E. y la el Derecho de la Responsabilidad civil

La responsabilidad civil, es un tecnicismo jurídico, que se utiliza para asignar los costos del azar (los daños), imponiendo el costo del riesgo a una persona, en virtud de hechos –reconocidos como causa- que la hacen imputable. La esencia de la responsabilidad es su exigibilidad, en la responsabilidad existe un polo (sujeto) acreedor –quien puede reclamar la cobertura de la responsabilidad- frente a un polo (sujeto) deudor.

¿La llamada responsabilidad social empresaria se relaciona con la cobertura de riesgos, o se trata de casos de provisión de bienes públicos?

Si la exigencia excede la cobertura de riesgos imputables, la R.S.E sería un costo tributario, sin embargo, la comunidad no indica aplicar de un determinado porcentaje de las ganancias a un tributo, o la inversión directa de dicho monto en a objetivos de determinada naturaleza, sino que se requiere una actitud general de empatía con objetivos de bien común y una actuación filantrópica. [1]

El argumento de fondo es el reconocimiento que la empresa que se beneficia del mercado para generar su rentabilidad, compense por esa oportunidad a la comunidad que da vida al mercado. Desde esta perspectiva, el mercado funcionaría como una "ventaja externa", o "externalidad positiva" para el empresario, y el imperativo moral impondría la internalización de sus costos, al empresariado que lo aprovecha. Se plantea un quid pro quo, y a partir de allí, se impone un mandato moral de asunción de incumbencia.

Un segundo fundamento, plantea la asignación del riesgo del desarrollo al sector empresario. Se requiere de las empresas que a su vez devuelvan las ventajas externas de las que se benefician sin contraprestación, o en su caso compensen la creación del riesgo, que generan, en forma de aportes socialmente útiles. Pero la falta de posibilidad de estimar las equivalencias y de precisión en la causalidad de imputación de los costos impide realizar una asignación de responsabilidad legal. El planteo, y la necesidad resultan legítimos, sin embargo el mecanismo de atribución no lo es. Resta un desarrollo teórico que permita darle fundamento y sustentabilidad[2].

El derecho de la responsabilidad civil promueve conductas de R.S.E., al imponer una mayor diligencia en la preservación de la sustentabilidad de los vínculos con los stakeholders, y la alineación del derecho con estas necesidades sociales se expresa en las s modificaciones últimas del derecho de la responsabilidad civil. Así la incorporación de tipos denominados "objetivos" que facilitan la aplicación de principios de responsabilidad civil, -responsabilidades por riesgo creado, o incumplimiento de obligaciones de diligencia o custodia- vinculada con la normativa de prevención específica.

La normativa sobre responsabilidad directas de los administradores societarios hacia terceros, la normativa específica de responsabilidad por daño ambiental, las responsabilidades del productor y titular de la marca por el daño generado por el producto, sumada a las responsabilidades por los daños generados por la información defectuosa o errada, todas incorporadas en la ley de defensa del consumidor, la responsabilidad vicaria del operador de internet, desarrollada por la jurisprudencia, y la responsabilidad del organizador de eventos mediáticos incorporados en la ley 23.184, la elaboración jurisprudencial, compensando la mora legislativa, en materia de legitimidad ampliada, facilita y viabiliza la presión social hacia conductas compatibles con la R.S.E.

4.2. La R.S.E. y el derecho societario

El derecho societario clásico se cristaliza alrededor de 1930, en la obra ahora clásica norteamericana de Berle y Means (Berle & Means, 1932), y considera la sociedad abierta, que cotizaba su capital en la bolsa y contaba con un socio inversor ajeno al interés de la sociedad frente a unos gerentes autócratas que "disponían" de los recursos de la sociedad, muchas veces en desmedro del interés de los dueños del capital. El "modelo" considerado es el del shareholder. Por otro lado, atiende a los riesgos de la contratación condicionados por la "personificación" que implica la patrimonialización societaria y lo regula un sistema para la imputación de obligaciones al patrimonio común, su alcance y excepciones.

Normas de orden público preservan el incentivo a la inversión y acotan el riesgo a los terceros. La vigencia del incentivo a la inversión societaria, de interés público también está protegida con el régimen de información y con la prioridad del interés patrimonial del socio, sobre su participación en el capital. Las normas intrasocietarias, no consideraron intereses diferentes a los de los shareholders, en el tiempo que se consolida la regulación societaira vigente, se entendía que la actividad privada, cumpliendo con la legalidad, beneficiaba al bien común simplemente persiguiendo sus fines privados.

Desde esta perspectiva, la llamada R.S.E. es una filantropía con dinero ajeno, y una incitación al fraude (violación al deber fiduciario que los administradores tienen para con los dueños del capital), más propia de Robin Hood que de un administrador responsable.[3]

El Derecho societario facilita la incorporación de prácticas de R.S.E. cuando la normativa –regulatoria o jurisprudencial considera la legitimación societaria, El funcionamiento del régimen de responsabilidad societaria, promueve la R.S.E, por el efecto del precedente. También se fomenta la incorporación de prácticas consistentes con la R.S.E, cuando se establecen cargas de información que faciliten la transparencia, como se promueve desde la normativa legal y la regulación administrativas. Las modificaciones en torno a la ley de Mercado de Capitales establecidas en la Ley 26.831.

4.3. La R.S.E y el derecho de la concurrencia

La R.S.E surge para hacer la empresa sustentable, es decir que en su base está asociado a los intereses de éesta,. ¿Qué área del derecho se involucra con los recursos que fortalecen la vigencia de la empresa en el mercado? Sin dudas es el derecho de la concurrencia. El derecho de la concurrencia protege la imagen empresaria, le otorga credibilidad a la misma, regula la publicidad y la lealtad en la concurrencia.

Las acciones filantrópicas de las sociedades comerciales tienen más probabilidad de crecer cuando simultáneamente generan activos intangibles, para la empresa o reducen costos, esto es cuando pueden incorporarse al patrimonio neto, en concordancia con el objeto del contrato societario. Por otro lado, las alternativas regulatorias, más acordes a nuestro sistema constitucional son aquellas en las que coincide el respeto al interés del actor, con el interés público vinculado al resultado de la actuación, se trata de las que permiten apropiarse del beneficio de la inversión: El survey de Pricewaterhouse sobre Sustentabilidad del 2002, consideraba que el 75% de las empresas relevadas tiene algún abordaje de la temática de R.S.E en el desarrollo de su estrategia, para mejorar la reputación el 90%; buscando ventajas competitivas y reduciendo costos, el 75%, y el 73 % alineándose con la tendencia del mercado, a pedido del público o el management empresario. (Pricewaterhouse Coopers, 2002).

La reputación –imagen empresaria- se relaciona con su potencialidad de generar utilidades, la inversión en imagen se vuelca al valor de la marca que puede contabilizarse y registrarse en el patrimonio empresario. La marca es un recurso del derecho de la concurrencia. En un mercado global, existe la necesidad empresaria de lograr identidad global en el proceso de actuación transnacional, para obtener legitimidad en ambientes institucionales foráneos ante nuevas clientelas y stakeholders. (entidades financieras locales, publico local, ONG, etc. ). Es una oportunidad para fomentar acciones consistentes con la R.S.E., a partir de la actuación de las organizaciones no gubernamentales que promueven, difunden y controlan la adopción de estadares de conducta.

El riesgo, es como en el caso de la normativa legal, la falta de control y la llamada "captura" por parte de los intereses "controlados". Se requiere organizaciones que efectúan un seguimiento de la veracidad de las declaraciones de principios y los avances empresarios en ponerlos en práctica. La legitimación a las organizaciones no gubernamentales, depende del auxilio del Estado, asegurando su transparencia, promoviendo su acción, y articulando su acción con la regulación legal.

El efecto sinérgico de desarrollo de técnicas de management y presión social a través del impulso de las organizaciones se manifiesta en el uso de normas de calidad para medir el desempeño de R.S.E., la publicación de índices de medición, la mayor exigencia de marketing en torno a las llamadas "marcas blancas", y la misma presión en el seno de las empresas como se verifica en el caso de la incorporación de protocolos empresarios.

El derecho de la lealtad comercial, la regulación de la competencia publicitaria, el derecho del consumidor, y el derecho de las asociaciones civiles es el resorte jurídico que más puede aportar para incorporar estos estándares: En la medida en que la práctica regulatoria facilite y promueva, las acciones de distinción marcaria, a través de acciones de R.S.E. (registro y publicidad de la incorporación de códigos de buenas prácticas, certificaciones de calidad, acciones, legitimación a las organizaciones no gubernamentales para el control de la veracidad de los registros, y la posibilidad de su impugnación, registro de sentencias condenatorias en casos de responsabilidad civil por conductas contrarias a la R.S.E) y extienda a esta información cuando quepa, la protección de los signos distintivos marcarios, más se facilitará la uniformación de estadares de R.SE.

El nudo está allí, el tiempo y la subsistencia del criterio, puede hacer el resto.

Bibliografía

· Berle, A., & Means, G. (1932). The Modern Corporation and Private Property. Nueva York.

· Dobb, E. M. (1932). For Whom are Corporate Managers Trustees? Harvard Law Review , 45 (7), 1145-1163.

· Friedman Milton. (septiembre de 13 de 1970). The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits. New York Times Magazine.

· Gill, A. (2012). Corporate Governance as Social Responsibility: A Research Agenda. Berkeley Journal of International Law.

· Hers Liliana Isabel : Ponencia "La Responsabilidad Social Empresaria. Una institución en el marco de la Gobernancia" II Congreso de Gobernancia Centro para el estudio de la Gobernancia del Sector Público y del Sector Privado ( CEGOPP ) UCEMA 2013.

· Montuschi Luisa; Ponencia: "¿Contribuye la ISO 26000 a la consolidación de las acciones de Responsabilidad Social en la operatoria de las organizaciones?" II Congreso de Gobernancia Centro para el estudio de la Gobernancia del Sector Público y del Sector Privado ( CEGOPP ) UCEMA 2013.

· Page, A. (2009). Has Corporate Law Failed? Addressing proposals for reform. Michigan Law Review , 107.

[1] Las exigencia sociales en R.S.E, tienen características locales e históricas. La R.S.E es diferente en Europa Continental, que en USA, o los países en proceso de desarrollo. Mientras en Europa las compañías contribuyen básicamente a través del sistema tributario, en USA, hay una tradición de filantropía. (Kakabadse, Rozuel, & Lee Davies, 2005)

[2] Un ejemplo de esta dificultad es la regulación de la figura de los daños punitivos en la normativa de defensa del consumidor. Claro ejemplo de introducción de un estándar de R.S.E, cuya constitucionalidad es cuestionada y no logra  aceptación en el ámbito judicial.

[3] Milton Friedman en un célebre, breve y polémico artículo de 1970 calificó a la R.S.E como un robo.

La responsabilidad social de la empresa y el derecho societario

María Celia Marsili

Sumario

*Es necesario diseñar los objetivos de la responsabilidad social empresaria en vinculación con los sujetos que la ejercen o deban ejercerla, respetándose el factor dimensional.

*Para fijar los contenidos y alcances de la responsabilidad social empresaria corresponde apoyarse en los códigos de conducta, la voluntariedad y la creación de una cultura empresaria que reconozca sus beneficios. Ese diseño no requiere la sustitución de los paradigmas que inspiraron nuestra legislación societaria, con los cuales presenta armonización.

*El interés social y los regímenes de responsabilidad previstos para los órganos de las sociedades en la legislación específica y en el ordenamiento jurídico general, tal y como están concebidos, implementan "per se" políticas de RSE y señalan la conveniencia de articular las acciones respectivas con aquellas regulaciónes.

I.- Introducción

Las reflexiones doctrinarias y el panorama legislativo internacional están abriendo caminos para el desarrollo de conceptos que, con pujanza, vienen avanzando y derramando en el derecho, especialmente mercantil y societario.

Presenta estas características la articulación entre el rol social de la empresa y el derecho societario, que será el objeto del presente trabajo.

II.- El rol social de la empresa.

El rol social de la empresa está fuera de discusión, habiéndose delineado doctrinariamente y en documentos de organismos internacionales su contenido. Básicamente puede interpretarse que el objetivo que se reconoce a la empresa puede exceder del específico de producción y distribución eficiente de bienes y servicios, comprendiendo la protección del medio ambiente y de terceros vinculados, aún cuando, en ocasiones, la organización deba desarrollar acciones que exceden de su actividad específica.

A la ejecución de las actividades destinadas a aquellos objetivos se ha denominado responsabilidad social empresaria. No abordaremos la cuestión acerca de si la denominación se corresponde con el concepto que, sustancialmente. apunta a la respuesta del sujeto al impulso social a cumplir, aceptándosela en tanto ya goza de difusión generalizada.

Es indiscutible que en el mundo de los negocios se ha instalado la premisa de ser socialmente responsables y que los empresarios tienen un rol privilegiado en la construcción de un mundo más justo y equitativo. En este orden de ideas cada vez son más las empresas que incorporan la RSE a su ADN[1]

III.-Los sujetos

Los principios de responsabilidad social empresaria son aplicables a todo tipo de organizaciones, como autoridades gubernamentales, organizaciones de la comunidad, sindicatos y universidades y al ciudadano común, ya que todos ellos tienen obligaciones con la sociedad [2].Sin embargo, es de notar que, entre las organizaciones privadas comprendidas, se destaca la empresa, cuya forma jurídica natural es la sociedad comercial.

Al configurar la sociedad una estructura técnico jurídico o entidad legal (en el concepto del common law) surge el problema de la determinación de los principios de RSE, en su contenido y naturaleza, cuando aplicables a estos sujetos. Si bien los objetivos de la responsabilidad social empresaria guardan identidad, con independencia del sujeto al cual se aplican, cuando se trate de la identificación de los deberes resultantes en el caso de las sociedades, sea que éstos revistan naturaleza normativa compulsoria o autorregulatoria, las características especiales del sujeto y modalidades de su actuación orgánica requieren aquélla determinación con cierta especificidad.

En orden a la apreciación de los sujetos que ponen en ejecución prácticas de responsabilidad social empresaria, cabe destacar, como lo señala la doctrina que, a pesar de su tendencia generalizadora, las empresas que asumen la responsabilidad social corporativa, en nuestros días, suelen ser empresas de tamaño considerable, por lo común organizadas como sociedad anónima.

Parece razonable, en orden a la apreciación de la conducta, una relación entre la exigencia y el factor dimensional, ya que la actividad que se asuma para el desarrollo de las acciones de responsabilidad social empresaria requiere sujetos con un patrimonio, organización y objeto de cierta magnitud.

IV.- Necesidad de determinar las fuentes de RSE.

Uno de los problemas generales a resolver, de llamativa incidencia en el tema que se aborda, es el de las fuentes de los deberes de responsabilidad social empresaria.

En este sentido se reconoce como relevante el significado que podría asumir para el jurista el concepto de responsabilidad social de la empresa. Es este un tema sin duda ambiguo e huidizo, respecto del cual está lejana la posibilidad de aislar los aspectos técnico-jurídicos de los socio-económicos y en sentido lato éticos.[3]

Tradicionalmente, los deberes que se consideran acciones de RSE han estado contenidos en códigos de conducta, de aplicación voluntaria. No obstante, comienzan a abrirse paso ciertas opiniones doctrinarias que apoyan la aplicación de la ley como el instrumento más adecuado para instrumentar los principios aplicables de responsabilidad social empresaria.

Es más, desde una perspectiva más general se insiste en la eficacia de la ley para restablecer una adecuada moral de los negocios, lo que encontraría apoyo en la legislación dictada con motivo de escándalos financieros como el de Enrom, más allá de la dudosa eficacia que demostró en los hechos, ante la crisis que se desencadenó en 2008.

Cabe preguntarse también si estas regulaciones son eficaces, pues, si bien se mira estas medidas  moralizadoras no siempre instrumentan políticas de RSE.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de determinar los objetivos de la responsabilidad social empresaria, que incluye la determinación de los sujetos destinatarios de las acciones respectivas. Ello presenta dificultades en regímenes como el argentino en los que no se acuñó el concepto de stakeholders, en tanto la disciplina societaria no contiene la tutela integral de los vinculados y se reparte en el universo del ordenamiento jurídico.

Está claro que, entre los objetivos de la RSE no está lograr un cambio de paradigmas, sino reforzar la legitimidad de la empresa y de la economía de mercado, desarrollando un marco de confianza para el ejercicio de las actividades empresariales.

V.- Articulación entre RSE y derecho societario.

Lo apuntado nos conduce al problema de la articulación entre RSE y derecho societario, a fin de esclarecer si éste constituye el marco apropiado y exclusivo para instrumentar los alcances del rol social de la empresa.

Esta discusión es oportuna en un momento en que está en tela de juicio la función misma del derecho de las sociedades comerciales.

La posiciones doctrinarias que han puesto en duda la funcionalidad y razón de ser del derecho societario ponen la mira en su categoría de "default terms", cuyas normas son útiles tan solo a los efectos de suplir prescripciones contractuales, con reglas que sustancialmente no aportan nada nuevo al derecho contractual al que pertenece el ordenamiento societario. Sin embargo, a poco que se explore la regulación se advierten las dificultades y costos que resultarían de recurrirse a la normativa de contratos para el cumplimiento de los objetivos básicos de la sociedad comercial, esto es la limitación de la responsabilidad y la imputación por técnicas orgánicas.

Justificada, pues, la existencia de la normativa específica, cabe también definir y diseñar sus objetivos más allá de su funcionalidad técnico operativa. Es entonces cuando se presenta la vinculación de la disciplina de los sujetos con el tema de responsabilidad social empresaria, en cuanto la determinación de los objetivos del derecho de sociedades y, consecuentemente, del interés social, puede comprender, según la postura doctrinaria que se asuma, no sólamente el interés de los socios traducido en el mayor valor de sus participaciones, sino el de los acreedores, empleados, proveedores (los denominados "stakeholders") y aún el bienestar general. Ello tiene consecuencias en la interpretación y aplicación del ordenamiento societario, atento a la articulación del interés social, con las reglas sobre responsabilidad del órgano de administración, determinación de ciertas decisiones y otras cuestiones.

Si bien se mira, tal implicancia, según la valoración de ciertas legislaciones que focalizan el interés social en el mayor valor de las acciones, puede ser ajena y aún contradictoria con la RSE. Para ciertos autores del sistema del "common law", las regulaciones societarias de su ámbito no contienen disposiciones obligatorias sobre la responsabilidad social empresaria, sino que, por el contrario, cabe preguntarse si las legislaciones, aún la permiten. Sin embargo se ha señalado recientemente que aún los autores que destacan la función de la sociedad por acciones de maximizar las ganancias reconocen que esto debe obtenerse en coherencia, no sólo con la ley sino también con las "ethical customs"[4]

De allí que se haya optado, en general, por el camino de la voluntariedad y de la creación de una cultura empresaria que reconozca los beneficios del instituto. Según las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para las empresas multinacionales, ello supone un compromiso más acabado de la comunidad para supervisar las actividades desarrolladas por las empresas y la manera de incentivar el cumplimiento de aquélla responsabilidad es mediante la presión social.

Cuando se trata la RSE no ha de olvidarse que es continuadora y heredera del interés social y. que normativas societarias vigentes respecto del interés social, logran implementar verdaderas políticas de RSE. Por ello la necesidad de delimitar la relación con las leyes de sociedades propiamente dichas y otras que también operan como normativas receptoras de la RSE

La concepción clásica de la sociedad ha dado paso a otra susceptible de cobijar aspectos que trascienden al interés del conjunto de los socios, fórmula abierta que servirá para comprender el interés de diversos "stakeholders". Así, entendemos que, justamente por la íntima vinculación con el interés social, las normas genéricas y matriciales que instrumentan las políticas de RSE le estarán vinculadas. Debe recordarse, no obstante, que el ordenamiento jurídico en general es receptivo de estos principios que quedan reflejados, especialmente, en las leyes sobre defensa del consumidor, lealtad comercial, publicidad, defensa de la competencia y derecho de marcas.

Nociones como las de interés social con una visión pluralista, compresiva de la tutela de la RSE, hacen a los propósitos del derecho de sociedades, diversos de su función inmediata, que apunta a definir la forma jurídica de la empresa y a ordenar los conflictos entre sus integrantes. Conforme su naturaleza normativa, el objetivo último del derecho de sociedades es, presumiblemente, el de servir los intereses de la sociedad como conjunto (accionistas, trabajadores, empleados, proveedores y clientes).

En la estructura de leyes de sociedades como la Argentina, la concepción de la empresa y los principios de responsabilidad social se encuentran presentes en los artículos que se refieren al interés social. Viene a cuento recordar que en el XI Congreso Argentino Derecho Societario, que precedió al presente, uno de los autores de la ley 19550, el Dr.Horacio Fargosi, nos invitó a tener una visión pluralista del interés social que habilite a una interpretación abierta de las disposiciones que se refieren expresamente al interés social y otras disposiciones ejemplares, tales como el artículo 54, en su recta interpretación, y el 59.

Las reglas sobre el buen gobierno corporativo, presentes en las regulaciones sobre mercado de capitales, introducidas en nuestro país por el Decreto 677/01 en sus reformas a la Ley 17811 y reiteradas en la Ley 26831, en las normas sobre transparencia de la gestión, instrumentan postulados que informan los principios de  responsabilidad social empresaria.

Un problema a resolver en este ámbito es el de las técnicas de medición del cumplimiento de los deberes de RSE, sean éstos autoimpuestos por Códigos de Conducta, asumidos voluntariamente, como ocurre en Brasil con las empresas listadas en Bovespa, o que resulten de un mandato legal. Es esta una delicada cuestión en que se manifiestan incertidumbres.

No ha de extrañarnos, ya que la responsabilidad social empresaria y su exposición son temas que se encuentran en las primeras etapas de su evolución y requieren de un muy cuidadoso análisis para el diseño de las políticas jurídicas y de su instrumentación.

En este sentido debemos señalar la presencia de interesantes avances con base en la voluntariedad y el progreso de una cultura cada vez más orientada a la solidaridad y al bien común, mediante la ejecución de acciones en las que predomina el factor humano, cuyo ejemplo más contundente es el voluntariado corporativo.[5]

Estas conductas, acompañadas de un desarrollo apropiado de la comunicación, miden por sí mismas el ejercicio de la responsabilidad social empresaria y han de guiar la evaluación de las medidas a implementar. En este orden cabe llamar la atención sobre la conveniencia y justicia del reconocimiento de incentivos y estímulos para quienes espontáneamente toman la iniciativa en estos asuntos así como la prudencia en la evaluación de la exigibilidad, reconociendo la tutela que brinda el marco normativo societario para la protección y el valor de las acciones voluntarias que se vienen emprendiendo, muchas veces en el marco de los Códigos de Conducta. Por su parte el estandar que, con premonitoria sabiduría, propone la regla del buen hombre de negocios del artículo 59 de la Ley de sociedades comerciales, es apto para contemplar el pluralismo de intereses que caracteriza a la empresa y su protección.

Entendemos que los instrumentos normativos voluntarios emitidos por los sujetos societarios y los principios contenidos en nuestra legislación configuran el marco normativo apropiado para el ejercicio de la RSE en tanto se avanza en el diseño de medidas que perfeccionen su aplicación.

[1] En el sentido indicado  puede verse La Nación Suplemento Comunidad del 6 de julio de 2013 pag.8. Autora Micaela Udinez. Fundación La Nación.

En definitiva el desafío no es otro que "to do the right thing, to the right person, to the right extent, at the right time, with the right motive and in the right way". Estas y otras conclusivas reflexiones en "Justice What s the right thing to do?" Michael J. Sandel, pag. 199. Ed. Ferrar, Satraus and Giraux New York 2009.

[2] Ragazzi, Guillermo E. "La responsabilidad social llegó para quedarse" X Congreso Argentino de Derecho Societario VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.

[3] Angelici Carlo "La societa per azioni: Principi e problemi" pag. 434. Dott. A. Giuffrè Editores. 2012

[4] Angelici Carlo, op. Cit en pag. 437, nota 175. Sin embargo, la posibilidad de accionar por la postergación del accionista sólo se admite cuando su sacrificio no está justificado por razones de eficacia empresaria (pag. 433). Ver también Bainbridge, Stephen "Director Primacy: The means and ends of corporate govenance" of California. Los Angeles. UCLA Research papers. School of Law, 2002 y otros trabajos de su autoría en www.ssrn.com. Por igual Velasco, Gaudencio E. "Interés social, buen gobierno y responsabilidad social corporativa" en Responsabilidad social corporativa. Aspectos jurídico-económicos Ed. Universitat Jaume2005, pag. 13 y sig

[5] Diario La Nación del 6 de julio de 2013, pag 24 Editorial "El valor del voluntariado corporativo". Allí se menciona que, según la encuesta Gestión y estrategia en voluntariado corporativo, elaborada por Visión Sustentable, a nivel nacional, el 53% de las empresas mencionó contar con programas específicos de voluntariado. De éstas el 4% empezó con esta práctica en los últimos cinco o seis años.

La empresa B: La sociedad comercial del futuro ¿Podría ser encuadrada en nuestra actual Ley de Sociedades Comerciales?

Maria Fernanda Mierez, Constanza Paula Connolly, Soledad Noel y Carolina Inés Gherghi

Sumario

Los actuales problemas de sustentabilidad exigen un cambio de paradigma que golpea directamente el corazón de la empresa privada. Este espíritu de cambio propone evolucionar del sistema actual de segmentación a un sistema holístico. Para esto las organizaciones deben dejar de priorizar la rentabilidad a corto plazo y focalizarse en la creación de valor económico a largo plazo produciendo al mismo tiempo valor social.

En este contexto, y frente al agotamiento del modelo de empresa del capitalismo actual, nace un nuevo modelo de negocio integrado a propósitos sociales y ambientales.

La presente ponencia trata puntualmente el modelo organizacional de la Empresa B, un tipo de empresa que integran el lucro con soluciones sociales y ambientales (siendo estos objetivos exigibles y no ya voluntarios), y la posibilidad de su recepción en Argentina a la luz de la normativa legal vigente.

Luego de nuestro análisis concluimos que: a) El objeto social de la Empresa B no se contradice con las disposiciones del artículo 1 de la LSC y podría una sociedad comercial ujeta a las disposiciones de la LSC convertirse en una Empresa B. Siendo que no existe, una única definición de interés social, la posibilidad de incorporar a los stakeholders dentro del concepto de interés social podría hacerse mediante la reforma del objeto social o incluyendo dentro del Estatuto un artículo específico que defina este propósito; b) con la libertad que reconoce el Art. 260 de la LSC para reglamentar el funcionamiento del directorio las particulares funciones y responsabilidades que le cabrían a los administradores de una Empresa B, en miras a su deber de procurar el interés social y cumplimiento del objeto social, podrían ser establecidas en un reglamento del directorio o en el estatuto social; y c) El principio de autonomía de la voluntad que rige en las sociedades comerciales permitiría a los accionistas pactar con libertad las reglas y obligaciones que consideren necesarias para llevar adelante su empresa.

En un plano ideal, nos inclinamos a que en el futuro se sancione una ley especial o se reforme la LSC para definir que es una Empresa B, los requisitos para serlo, etc. y, desde un plano general, se cree un marco regulatorio propicio para su desarrollo.

No desconocemos que en la actualidad el empresario argentino está más preocupado por la coyuntura y el atender las necesidades inmediatas, que por trabajar por la sustentabilidad. Por eso creemos que en el proceso de transición hacia la evolución de este nuevo modelo de negocio sustentable el Estado será llamado a tener un rol activo, para ayudar a las empresas a reorientar sus organizaciones y prepararlas hacia la economía del futuro (mediante incentivos, facilidades de acceso al crédito entre otros).

"Optemos por sumar la fuerza de los mercados a la autoridad de los ideales universales. Optemos por conciliar la energía creativa de la empresa privada con las necesidades de los más desfavorecidos y las exigencias de las generaciones futuras." (Kofi Annan, ex Secretario General de la ONU (1999).

a. Introducción: Necesidad de un cambio a un modelo de empresa sustentable.

En los últimos tiempos desde todo ámbito (académico, social, económico y ambiental) se señala al comercio –cada vez con más énfasis- como la causa de varios de los problemas de sustentabilidad que actualmente sufre el planeta, siendo el principal actor del medio la empresa. Paralelamente, la confianza en el mundo empresarial se ha debilitado.

En 1999, con la firma del Pacto Mundial entre las Naciones Unidas y el mundo de los negocios se pidió a las empresas que apliquen en su actividad un conjunto de valores fundamentales en materia derechos humanos, normas laborales, medio ambiente y lucha contra la corrupción, con el fin de que todos los pueblos compartan los beneficios de la globalización e inyectar en el mercado los valores y prácticas fundamentales para resolver las necesidades socioeconómicas.

"Nuestro tiempo exige una nueva definición de liderazgo. Exige una nueva constelación en la cooperación internacional: gobiernos, sociedad civil y sector privado trabajando juntos en pro de un bien colectivo mundial. Algunos dirán que esa visión es ingenua. Dirán que no es más que la expresión de un deseo. Sin embargo, hay ejemplos inspiradores que prueban lo contrario. Pensemos en la Revolución Verde del decenio de 1960, que salvó de la pobreza a centenares de millones de personas en Asia.Pensemos en la campaña mundial de vacunación que erradicó la viruela antes de 1979."[1]

No se trata de filantropía ni de Responsabilidad Social Empresaria ("RSE")[2] sino de un cambio de paradigma que golpea directamente el corazón de la empresa privada. Este espíritu de cambio propone evolucionar del sistema actual de segmentacióna un sistema holístico. Para esto las organizaciones deben dejar de priorizar la rentabilidad a corto plazo y focalizarse en la creación de valor económico a largo plazo produciendo al mismo tiempo valor social.

Algunos datos: La capacidad de regeneración planetaria está sobrepasada[3]; De acuerdo al índice de Gini que mide la distribución de los ingresos (o gastos de consumo) entre los individuos dentro de una economía, representando 0 la igualdad perfecta y 100 una desigualdad perfecta, la Argentina mide 44,49 puntos[4]; Según un estudio, realizado usando el índice denominado IPG (Indicador de Progreso Genuino) el bienestar general, a diferencia del crecimiento del PIB, no ha mejorado desde fines de los años 70, lo que significa que, globalmente, los costos externos del crecimiento económico han superado los beneficios obtenidos desde 1978, año en el cual el IPG alcanzó su pico máximo;[5] Existen nuevas demandas de los empleados, quienes quieren trabajos que se conecten con propósitos mayores;[6] Un número significativo de la población están alineando sus consumos a sus valores, exigiendo a las empresas que sean socialmente responsables.

b. Que está pasando en el mundo. Legislación comparada.

La contundencia de los datos antes descriptos señalan el urgente desafío de lograr un crecimiento sostenible y equitativo, y la necesidad de encontrar soluciones de escala a los problemas que enfrentamos. Frente a ello, el esfuerzo del estado y el tercer sector resultan insuficientes, mientas que la empresa aun no cobra el protagonismo que le compete, a pesar de que su rol en el desafió de la sostenibilidad ha sido una de las reflexiones más importante de los últimos tiempos.[7]

Es así que vemos que el modelo de empresa del capitalismo actual se agota y que, paralelamente a la consolidación de la RSE, nace un nuevo modelo de negocio integrado a propósitos sociales y ambientales.

Frente a ello, a nivel mundial se comenzó a brindar un marco legal a este nuevo tipo de empresas: a) En 2005 el Reino Unido crea el marco legal para la denominada "Comunity Interest Companies", existiendo hoy alrededor de 68.000 empresas de este tipo; b) En 2005 Italia sanciona la Ley 118 por la cual se crea un marco jurídico para empresas sociales, definiéndolas como "organizaciones privadas sin fines de lucro que ejercen como actividad principal y de manera constante una actividad económica y de producción de bienes y servicios de utilidad social para la realización de objetivos de interés general" c) En 2007 España sanciona la Ley 44, la cual crea el régimen legal de las Empresas de Inserción, el cual se aplica a las sociedades comerciales que realicen actividad económica cuyo fin principal sea la integración y formación socio-laboral de personas en situación de exclusión social; d) En 2010 se sanciona en EEUU, en el estado de Maryland, la primera legislación que regula a la "Benefit Corporation". A hoy un total 28 estados o han modificado la normativa societaria para incorporar la figura de la Benefit Corporation o han sancionado una ley especial para las Benefit Corporation (B Corp).[8]

En relación a éstas últimas, las denominadas "B Corporation" o "Empresa B", basaremos nuestro análisis para la presente ponencia, con el objetivo de introducir la necesidad de que Argentina también participe de este cambio de concepto de empresa que se está desarrollando a nivel mundial.

¿Que son las Empresas B? Las Empresas B se destacan por su razón de existencia, sus políticas y prácticas. Operan bajo altos estándares sociales, ambientales y de transparencia, y se comprometen legalmente a tomar decisiones que no solo consideran los intereses de sus accionistas, sino también los intereses de sus públicos de interés: trabajadores, comunidades, proveedores, entre otros. Más allá de la responsabilidad social empresarial, las Empresas B repiensan integralmente sus modelos de negocio para proponer nuevos e innovadores sistemas de producción y consumo."Las Empresas B no tienen una línea de negocios específica. Una gran corporación financiera de más de mil empleados y una pyme ecológica de 10 pueden certificarse como Empresas B. La condición es que la base legal de la empresa cumpla con los compromisos de la Empresa B desde los estatutos."[9]

Las Empresas B son empresas que: Integran el lucro con soluciones sociales y ambientales; Consideran a los rendimientos financieros como una herramienta indispensable para lograr sus objetivos, pero no su única razón de existencia; Sus objetivos sociales y medioambientales se encuentran incorporados en sus estatutos (en su misión), siendo estos exigibles (no ya voluntarios).

Actualmente la comunidad de Empresas B asciende a 798 empresas (64 en Sudamérica) en en 27 países (y más de 160 empresas en proceso de certificación)[10]. Además, existen 50 fondos de inversión certificados alrededor del mundo bajo la plataforma "Global Impact Investing Rating System" (GIIRS) con inversiones en 30 países y 2 billones de dólares en inversiones de impacto.[11]

En Sudamérica puntualmente las Empresas B están siendo promovidas por Sistema B[12], "una plataforma global que facilita y da escala a empresas que redefinen el éxito en los negocios y nuestras sociedades utilizando la fuerza del mercado para resolver problemas ambientales y sociales"[13].

Sistema B actualmente tiene operaciones en Chile, Brasil, Colombia y Argentina. En 2011 se crea en Chile la fundación Sistema B para promover la evolución de las economías y el sentido de éxito de las empresas comerciales, y la creación de Empresas B[14]. Actualmente existe en Chile una Comisión designada por el Ministerio de Economía que está trabajando sobre la redacción de una ley nacional para regular las Empresas B en esa jurisdicción. En Colombia el requisito legal para ser Empresa B es la modificación de los estatutos con el fin de expandir el deber fiduciario de los administradores y que puedan velar por el interés de todos sus grupos de interés –y no solo el de sus accionistas– y sujetarse a los más altos estándares de transparencia en su gestión social y ambiental.[15] A hoy existen en Colombia más de 10 empresas B[16].

En Argentina Sistema B está en proceso de abrir su representación y se encuentra participando de distintos foros legales y empresarios contactando líderes académicos y de opinión para instalar el concepto de empresa B. Actualmente existen 15 empresas B de las cuales nos referiremos más adelante.

c. La recepción en Argentina de las Empresas B a la luz de la normativa legal vigente.

Tradicionalmente en Argentina las personas jurídicas se han organizado en tres sectores: a) el sector privado, donde se encuentran las sociedades comerciales u organizaciones con fines de lucro; b) el sector público; y c) el tercer sector[17], en donde se encuentran las ONGs organizadas jurídicamente bajo la forma de asociaciones civiles o fundaciones.

Vemos entonces que el sistema actual está fragmentado ya que las organizaciones privadas solo pueden optar por organizarse como una ONG o como una sociedad comercial. Esta fragmentación se ve también reflejada en la normativa legal que exige a las organizaciones privadas optar o por la Ley de Sociedades Comerciales ("LSC") o por la normativa legal aplicable (Código Civil Argentino y Ley Nº 19.836) a las entidades sin fines de lucro.

Pero, al mismo tiempo, la realidad nos muestra que las entidades privadas han ido incorporado enfoques sociales, éticos y medioambientales, como la RSE, mientras que las ONG buscan desarrollar una gestión económicamente rentable y eficiente para alcanzar la sustentabilidad.

Así se plantea la necesidad de contar con una nueva forma de organización comercial para este nuevo tipo de empresa, la empresa B. Para ello tendremos que analizar si es necesario reformar nuestra Ley de Sociedades Comerciales ("LSC") para incorporar a las Empresas B – lo que no sucedería en forma inmediata - o si podría una sociedad comercial con la legislación vigente realizar una "metamorfosis" y pasar a ser una Empresa B; y en su caso, cuáles sería los beneficios de las Empresas B.

El artículo 1 de la LSC establece que "habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas" El fin principal de toda sociedad comercial no es otro que la obtención de lucro, y tal es así, que, los accionistas asumen para lograr esa finalidad común un riesgo que se traduce en el resultado de soportar las pérdidas y el derecho a percibir las utilidades.

Anticipamos nuestra opinión que el objeto social de las Empresas B no se contradice con las disposiciones del artículo 1 de la LSC y podría una sociedad comercial sujeta a las disposiciones de la LSC convertirse en una Empresa B.

No obstante, para arribar a esta conclusión deberíamos analizar si el aplazamiento de la distribución de beneficios en pos de la "creación de valores sociales" podría ser contrario al interés social de la sociedad comercial. La noción de interés social es "imprecisa y cada asambleísta disidente clamaría artificialmente que la resolución adoptada afectase lo comprendido en esa nebulosa noción"[18]. Sin embargo, la referencia a la noción del interés social ha sido acogida en diversas disposiciones de la LSC (Arts. 70, 248, 270, 271, 273, etc.) y más recientemente por el Decreto 677/01 que regula el Régimen de Transparencia de la Oferta Pública (considerandos, párrafo 27 y Art. 8).

En el leading case "Sánchez c/Banco Avellaneda" los tribunales se enrolaron en la postura de Halperín en el sentido que el interés social es el "interés común a todos los accionistas"[19] y afirmó que si bien en la sociedades hay una "fusión de intereses" todos ellos convergen hacia el interés común, que es el interés social. En este mismo sentido, la Sala B de la Cámara Comercial en el fallo "De Carabassa, Isidoro c/Canale" sostuvo que, el interés social "puede interpretarse como el interés objetivo común a los socios conforme al fin social..."[20].

La incertidumbre en torno a tal noción, sin embargo, quedó definida en el Decreto 677/01 que, al referirse a los deberes de lealtad y diligencia que deben tener los participantes en el mercado (accionistas y emisores) se hace especial referencia a la cuestión cuando se fija "como principio rector de la actuación de los administradores de los emisores, el "interés social", precisado expresamente como el "interés común de todos los accionistas", lo cual incluye, en el ámbito de las sociedades que acuden al mercado de capitales, la noción que en otros derechos y, en los mercados de capitales internacionales es aludida en términos de "creación de valor para [todos] los accionistas" (el paréntesis nos pertenece). Para mayorénfasis, el Art. 8 del Decreto 677/01 impone "hacer prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora... y el interés común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés, incluso el interés del o de los controlantes" El Decreto 677/01 reconoce que el interés social no es necesariamente idéntico al interés del controlante y que la emisora debe hacer prevalecer el interés común de los socios sobre cualquier otro interés.

En el caso en análisis, lo que sucede es que resultará necesario redefinir la noción del interés social incorporando a los otros actores (los stakeholders). Seguramente ocurrirá que el interés de los accionistas no necesariamente será idéntico al interés de los stakeholders que debe la Empresa B tener en consideración al momento de conducir sus negocios.

Recordemos que el Dr. Halperín señalaba que "existirá un interés contrario no sólo cuando la sociedad tiene una pérdida actual o futura, sino también cuando pierde de ganar o tiene una ganancia menor que la posible con otra solución"[21].

Siendo que no existe, una única definición de interés social, esta noción de incorporar a los stakeholders dentro del concepto de interés social podría hacerse mediante la reforma del objeto social o incluyendo dentro del Estatuto un artículo específico que defina este propósito. Creemos que más que generar impacto social y ambiental en la sociedad lo que debería suceder es que se redefina el "éxito económico del negocio", que ya no será el lucro a corto plazo sino basado en el largo plazo, procurnado satisfacer las necesidades de la sociedad en general y de los partícipes de la misma (proveedores, clientes, acreedores, gobierno, empleados, etc). Crear valor económico y al mismo tiempo valor social[22].

d. Las nuevas funciones y responsabilidades de los administradores de Empresas B

El administrador de una sociedad comercial que haya sido certificada como una Empresa B deben considerar en la toma de decisiones no solo el interés de sus accionistas/socios, sino también el de los demás grupos de interés o stakeholders, como así también sus propósitos u objetivos sociales y medioambientales.[23] Esto significa que los accionistas/socios no pueden solicitar a los administradores que adopten decisiones que contravengan dichos intereses, ni pretender hacerlos responsables por anteponer el cumplimiento de estos deberes al de maximización de las utilidades.

Al analizar los principios rectores aplicables por la LSC a los administradores concluimos que está nueva función no los contradice, toda vez que:

Sostenemos que se elevaría el estándar o pauta general contenida por el Artículo 59 de "obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios" la cual adquiriría para este tipo de empresas un mayor contenido dado por el deber de actuar según los especiales propósitos de la compañía, la incorporación de los stakeholders al concepto de interés social y la nueva noción de lo que es "crea valor" para los accionistas.[24] Nociones que también será útiles a la hora de considerar si un determinado actuar frente a una determina Empresa B puede ser considerada diligente y, en el caso concreto, establecer o desechar la responsabilidad del administrador.[25]

En lo que respecta al Artículo 58 de la LSC al incluir en el objeto social de la Empresa B -tal como sugerimos- la referencia a que su actividad será realizada contemplando sus objetivos sociales y medioambientales, se asegurarían los intereses de los terceros y de los accionistas/socios y, al mismo tiempo, quedaría implícitamente establecido que los administradores de la Empresa B tendrán las atribuciones y podrán celebrar los actos o negocios para cumplir con la actividad social a la luz de sus objetivos sociales y medioambientales.

Sin embargo, no negamos que la implementación de estas nuevas funciones y responsabilidades plantea cuestiones entorno a que: a) La generalidad de la doctrina y jurisprudencia argentina ha asimilado el concepto de interés social al de la maximización de las utilidades, siendo el deber principal de los administradores procurar "ese" interés; b) La consideración de los intereses de los stakeholders, anteponiéndolo aun al interés de los accionistas de maximización de utilidades, es de carácter obligatorio y no voluntario como ocurre cuando existen prácticas de RSE; c) Habría que prever una forma para que los accionistas/socios puedan exigir el cumplimiento de estos deberes. La exigencia del Art. 274 de la LSC de probar la existencia de un daño derivado de la falta de consideración del interés de los stakeholders plantearía para este caso una dificultad de prueba; d) Sería necesario dar a los administradores un marco de protección y seguridad para resguardar su responsabilidad, por ejemplo limitando la posibilidad de que terceros inicien contra los directores acciones de responsabilidad por el incumplimiento de los propósitos u objetivos sociales y medioambientales[26] (lo que a la luz del actual Art. 279 de la LSC sería formalmente posible si existiese un daño directo).[27]

Como conclusión creemos que dado que la LSC no define el concepto de interés social, que el Art. 59 sólo establece una pauta general de conducta y, en particular, que el Art. 260 da libertad para reglamentar el funcionamiento del directorio, las particulares funciones y responsabilidades que le cabrían a los administradores, en miras a su deber de procurar el interés social y cumplimiento del objeto social, podrían ser establecidas en un reglamento del directorio o en el estatuto social.[28] Incluso, siguiendo el ejemplo del Art. 8 del Decreto 677/01, se podrían establecer pautas concretar a observar para un obrar leal y diligente.[29]

Lo que proponemos entonces es aprovechar la facultad que otorga el Art. 260 de la Ley  Nº 19.550, y reglamentar efectiva y eficazmente el funcionamiento del directorio, para delinear su ámbito de actuación y acotar los límites de su responsabilidad.[30] Ese Reglamento también podría ser registrado ante el Registro de Comercio a fin de otorgar oponibilidad frente a terceros[31].

e. Necesidad de conformar o reformar el estatuto o contrato social para dar seguridad jurídica. ¿Hay necesidad inmediata de reformar la LSC?

El principio de autonomía de la voluntad que rige en las sociedades comerciales permitiría incluir las modificaciones señaladas al objeto, para adecuar la sociedad comercial actual a la Empresa B e integrar el lucro con soluciones sociales y ambientales. Además, ninguna de estas disposiciones se encuentran incluidas entre las llamadas estipulaciones nulas del artículo 13 de la LSC y tampoco estarían sujetas al régimen de nulidad que prevé la LSC (art. 16 y ss). Es por ello que creemos que los accionistas tienen libertad para establecer las reglas y obligaciones que consideren necesarias para llevar adelante su empresa.

Luego, en un plano ideal, nos inclinamos por que desde el punto de vista del Derecho Comercial se sancione una nueva ley especial o se reforme la LSC para definir que es una Empresa B, los requisitos para serlo, etc. y, desde un plano general, se cree un marco regulatorio propicio para su desarrollo.

En Argentina existen actualmente 15 Empresas B: ¿Cómo han resuelto la metamorfosis hacia este nuevo modelo de empresa? Algunas de ellas mediante la reforma de su objeto social (que fuera aprobado por la Inspección General de Justicia) y otras mediante la inclusión de principios en acuerdos parasociales como reglamentos y acuerdos de accionistas. En el caso del reglamento no hay antecedentes de que alguno haya sido inscripto ante algún registro público de comercio con el fin de hacerlo oponible frente a terceros, pero creemos que sería es una buena medida para brindar seguridad jurídica.

f. Conclusión.

La finalidad de esta ponencia es introducir la necesidad de un cambio de paradigma que supone la evolución de la empresa actual a una empresa con visión holística que redefina la noción del éxito empresario. Nuestra visión es que actualmente el mundo de los negocios no es ajena a toda la fuerzas disruptivas: fragilidad del sistema financiero, desigualdad, degradación medioambiental, recursos humanos mas exigentes, representados en lo que podríamos denominar la generación "Y". Estos desafíos que se presentan deben obtener una respuesta del empresario que se verá forzado a adaptar su modelo de negocio para atender a cada uno de estos actores y asi poder continuar con el éxito empresario.

Sin perjuicio de ello no desconocemos que en la actualidad el empresario argentino está más preocupado por la coyuntura y el atender las necesidades inmediatas, que por trabajar por la sustentabilidad. Por eso creemos que en el proceso de transición hacia la evolución de este nuevo modelo de negocio sustentable el Estado será llamado a tener un rol activo, para ayudar a las empresas a reorientar sus organizaciones y prepararlas hacia la economía del futuro (mediante incentivos, facilidades de acceso al crédito entre otros).

[1] Discurso Plenario: El Pacto Mundial y la creación de mercados sostenibles" Foro Económico Mundial, Davos, Suiza (2009).

[2] La Comisión de la Unión Europea definió en 2011 el concepto de la RSE como aquel "en el cual las compañías integran preocupaciones sociales y ambientales a sus operaciones de negocio y en su interacción con su stakeholders sobre una base de compromisos voluntarios" (Corporate Social Responsability, National Public Policies in the European Union. (2011)).

[3] Living Planet Report 2010, World Wildlife Foundation http://assets.wwf.ca/downloads/lpr2010.pdf)

[4] (Poverty & Equity Data, World Bank http://povertydata.worldbank.org/poverty/home/)

[5] "Costos de crecimiento económico superan los beneficios" artículo publicado en SCI Dev. Net (julio 2013).

[6] Según informe de Harvard Business Review Millennials, que representa aproximadamente el 50% de la fuerza laboral a nivel mundial.

[7] Diez años después, el Pacto Mundial sigue siendo la mayor iniciativa mundial de sostenibilidad empresarial; United Nations Conference on Sustainable Development o Rio + 20 fue convocada para obtener un compromiso político renovado en favor del desarrollo sostenible; En 2007 la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT presentó un programa para orientar la promoción de empresas sostenibles; Un estudio de la Sloan Shcool of Management del MIT y Boston Consulting Group realizada a empresas de distintos sectores de EE.UU concluye que 7 de cada 10 empresas trabajarán decididamente en políticas de sostenibilidad en 2011.

[8] "http://benefitcorp.net/state-by-state-legislative-status"

[9] Manuel Antonio Camacho, Director Ejecutivo de Sistema B de Colombia en el artículo "Piensa verde Empresas verdes, el modelo de negocio del siglo XXI" publicado en la Revista Diners - Agosto 2012".

[10] Información disponible en http://www.sistemab.org/comunidad-empresas-b

[11] The Global Impact Investing Network define a las inversiones de impacto como aquellas que buscan resolver retos sociales o medioambientales al mismo tiempo que generan ganancias financieras, mientas que los inversionistas de impacto buscan dirigir capital hacia negocios y fondos que pueden aprovechar el poder positivo del comercio.

[12] El movimiento comienza en EEUU en el 2007 impulsado por una organización sin fines de lucro llamada B Lab, que en EEUU tiene a su cargo el otorgamiento de la Certificación de B Corporation (http://benefitcorp.net/about-b-lab). Jay Coen Gilbert, uno de sus cofundadores, explica que desde B-Lab se califica qué es lo que hace la empresa, cómo lo hace, y qué tan bien la empresa cuida de sus empleados, el medio ambiente y la comunidad. Es decir que su enfoque no se limita al producto o servicio (como lo hacen aquellas certificaciones de origen y calidad de productos) o los procesos administrativos o de producción (como la gama de sellos ISO).

[13] Sistema B, Misión y Visión, disponible en http://www.sistemab.org/el-movimiento-global/mision-y-desafios.

[14] A julio de 2012 existen en Chile 11 Empresas B: Britec, ClanEco, Cerco Constructora, Epullen, Green Libros, Late!, Lumni, Proyecto Huerto, Pegas con Sentido, Route To Green y Triciclos (http://www.avina.net/esp/4097/sistema-b-cuenta-con-mas-de-90-empresas-comprometidas-a-ser-empresas-b-en-sudamerica-y-15-ya-certificadas/)

[15] http://www.revistadiners.com.co/articulo_especial/17_155_empresas-verdes-el-modelo-de-negocio-del-siglo-xxi

[16] "La empresa B: la nueva definición de competitividad y desarrollo revista la RS en el Siglo XXI" Manuel Antonio Camachio

[17] Hemos utilizado esta terminología porque en el mundo empresario las organizaciones sin fines de lucro en general se las conoce y denomina como el "tercer sector".

[18] "Abrecht, Pablo A. y otros c/Cacique Camping S.A." CNCom, Sala D, marzo 1-996, ED T168, pág. 546.

[19] "Sánchez c/Banco Avellaneda", ED, T.100, pág 671.

[20] "De Carabassa, Isidoro c/Canale SA. y otra" CNCom. Sala B, diciembre 6-982, LL-1983-B, pág. 357. Asimismo, en el mismo fallo la Cámara sostuvo que el interés social "se circunscribe a aquellos elementos cuya valoración corresponde en forma concreta a los socios o sea, a los elementos que en nuestro derecho, menciona el artículo 1 de la Ley 19.550. El interés de la sociedad debe entenderse como interés a un beneficio común que se realiza mediante una actividad común que se trasmite a todos los socios, de manera tal, que en el acatamiento del interés común que resulta de la decisión mayoritaria, el interés del socio encuentra un límite jurídico con relación al carácter común de la actividad de lucro y de la devolución de éste a los socios".

[21] Halperín, Isaac, Otaegui, Julio. "Sociedades Anónimas", pág. 216. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.

[22] Diario La Nación, Nota de tapa Suplemento Economía "Hacia la metamorfosis de la empresa privada. Sustentabilidad se busca", 11 de Agosto de 2013.

[23] Ernesto Martorell introduce esta punto en un artículo "Los Directores de Sociedades Anónimas, pag. 6., Ed. Depalma (1994)" en el cual plantea este interrogante: ¿"Se puede seguir hablando de la gestión societaria como enderezada exclusivamente al logro del interés monístico de los accionistas, o el director debe velar también por otros intereses (públicos, sectoriales, etc.).

[24] "Para apreciar esta noción en el caso concreto, se tendrá en cuenta. a) la dimensión de la sociedad; b) su objeto; c) las funciones genéricas que incumben como director o administradas y las específicas que se le hubieren confiado (…)" (Alberto Victor Verón, Sociedades Comerciales Ley 19.550, Comentada, Anotada y Concordada, Tomo I, pag. 549, Ed. Astrea, 2007).

[25] Exposición de Motivos, Ley 19.550, Capitulo Primero, Sección VIII De la Administración y Representación.

[26] Este punto está expresamente previsto en el artículo 305 del Model Benefit Corporation Legislations, anexo al "White Paper, The Need and Rationale for the Benefit Corporation: Why is the Legal Form That Best Addresses the Needs of Social Entrepreneurs, Investors, and, Ultimately, the Public (2013), que dice: "Right of action: (a) Limitations: (1) Except in a benefit enforcement proceeding, no person may bring an action or assert a claim against a benefit corporation or its directors or officers with respect to: (i) failure to pursue or create general public benefit or a specific public benefit set forth in its articles of incorporation (...) A benefit corporation shall not be liable for monetary damages under this chapter for any failure of the benefit corporation to pursue or create general public benefit or a specific public benefit (...)"

[27] CNCom., Sala E, 16/05/1995, Pecati Nazar R. c/Torres Astigueta S.A: "La acción individual de responsabilidad contemplada en el Art. 278 LS, tiene por objeto la reparación de los daños directos ocasionados a los socios i a terceros por los actos u omisiones de los administradores, pero no los perjuicios indirectos sufridos por menoscabo del patrimonio social."

[28] En la Exposición de Motivos, Ley 19.550, Capítulo II, Seccion v, Punto IX De la Administración y Representación, se expresa que: "En su funcionamiento, incumbe al directorio la administración de la sociedad, conforme al art. 50 y a las disposiciones que por hacerlo efectivo fije el estatuto (art.260) (…) La sociedad tiene amplia libertad de organizar el funcionamiento del directorio (…) El conjunto de disposiciones da una rica gama de soluciones en la organización de la administración, que permitirá afrontar satisfactoriamente las necesidades de la administración de la empresa, cualquiera sea el grado de complejidad y su dimensión.

[29] "Deber de lealtad y diligencia. En el ejercicio de sus funciones las personas que a continuación se indican deberán observar una conducta leal y diligente. En especial: a) Los directores, administradores y fiscalizadores de las emisoras, estos últimos en las materias de su competencia, deberán: I) Hacer prevalecer, sin excepción, el interés social de la emisora en que ejercen su función y el interés común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés, incluso el interés del o de los controlantes (…) III) Organizar e implementar sistemas y mecanismos preventivos de protección del interés social 8…)."

[30] Este tema fue tratado por los Dres. María Fernanda Mierez y Ricardo Vicente Seeber en el artículo "Posibilidad de delimitarla actuación del directorio para acotar los límites de su responsabilidad" publicado en Sociedades Comerciales Los Administradores y los Socios, Ed. Rubinzal-Culzoni (2005), pag. 59.

[31] Art. 5 de la LSC.

Consideraciones acerca de la rse en las empresas

Cesar Sanchez

Alumno de la Maestría en Derecho Empresarial de la UADE

1. Abstract:

El objetivo del presente se centra en establecer aspectos de la responsabilidad social en el gobierno corporativo no solo teniendo en cuenta el marco de la legalidad, sino también la moralidad de las acciones de las personas que dirigen las corporaciones. Para ello, se atenderá a distintas opiniones sobre la aplicación o no de la responsabilidad social empresaria, como también el uso correcto de los códigos de conducta.

2. Introducción:

En la actualidad ya no se puede dudar de la importancia de la aplicación de normas vinculadas a la responsabilidad social empresaria (RSE) a la hora de conducir una organización lucrativa. Estas incorporan el respeto por la ética, personas, comunidad y medio ambiente teniendo en cuenta las operaciones más significativas de una empresa. Estas prácticas no solo conciernen a las personas que integran el directorio o el mismo CEO de la misma, sino que busca tomar conciencia a toda la sociedad, tomando como punto de partida una mejor calidad en los negocios.

Como se expondrá a continuación, el común de la gente, (y aún peor, la mayoría de los directivos), se muestran reacios a entender y aplicar principios de RSE en el día a día de sus corporaciones. Se prioriza la supervivencia y el ánimo de obtener mayores ganancias, a cualquier costo, por sobre una buena actuación en la empresa para su comunidad. Y generalmente, esas conductas se encuentran en una línea gris entre lo moral y lo legal. Por ello, al regular la moralidad de los directivos de las corporaciones debemos esperar que los ejecutivos de nivel medio tengan contacto con los problemas de responsabilidad que atañen a su carrera. Bajo las presiones a corto plazo, es fácil aplazar la atención al desarrollo gerencial, bien sea como un costo que se puede evitar por el momento, o bien como un proceso que requiere más atención al personal que lo convenientemente posible.

De todas maneras, no se podrá fomentar el uso de políticas acordes a la responsabilidad social empresaria a menos que los que están encargados de la corporación quieran que así suceda, y a menos que sus asociados compartan sus valores y colaboren para resolver el problema. Es decir, unas pocas personas no pueden cambiar el rumbo de una gran corporación mediante su influencia personal, pero si pueden disponer que los sistemas de implementación sean apropiados en base a su alcance, buscando la amplitud integral del propósito económico y social corporativo.

3. La Responsabilidad Social y sus alcances:

Es una (mala) costumbre entender a la responsabilidad social en el gobierno corporativo como un ideal teórico poco probable de ser practicado, ya sea porque uno al encarar el tema en la práctica se pregunta cual es el porcentaje que lo aplica en todo el empresario, resignando la mayor utilidad que la empresa podría, en cierto modo, aprovechar. O tal vez porque a la cuestión suele confundírsela con ciertas reglas formales o legales que el sector privado cumple (o debería cumplir). Esto último se entiende, en mayor medida, por la gran informalidad laboral y fiscal que subsiste en la nación en el mencionado sector, y justamente por ello, el empresario que cumple con esos deberes entiende que ya está siendo responsable socialmente, cuando en realidad dichos deberes tienen que ser cumplidos sin más justificación que la legalidad. Es decir, el sujeto que no paga sueldos en negro, no emplea menores o no evade impuestos, no está realizando un "sacrificio" marginal en busca de la responsabilidad social, sino que principalmente está cumpliendo con la ley. Está cumpliendo con lo debido, con lo la regularidad de los actos que se necesitan para operar. Así se debe entender que la persona que si realiza esos actos se encuentra ante hechos punibles por la ley más que sólo una infracción a la responsabilidad social propiamente dicha. Así se encuentra una postura (mayoritaria) de la sociedad en entender a la responsabilidad social como un deber ser, como una distinción entre ley y moral. El problema es que justamente esos conceptos no son antagónicos, y que mantener una política social y realizar actos de acuerdo a ello "supone un elevado compromiso con la ley. Y ello es a su vez ético"[1].

Para entender de mejor manera las ideas de ello, es necesario atender a tareas internacionales como las que realizó el CICA (Canadian Institute for Chartered Accountants) y el CIM (Centro para la Innovación en la Gestión) de la Universidad Simon Fraser canadiense sobre estudios de stakeholders, para poder identificarlos. El CIM conlleva una herramienta muy eficaz llamada "Stakeholders 360" que principalmente busca medir los niveles de capital de una empresa comprometido con los distintos stakeholders, para ayudar a dichas empresas a satisfacer mejor las expectativas de los mismos. El CICA, por otro lado, realizó un estudio sobre las interrelaciones de las empresas con sus stakeholders, y de ella surgieron varios parámetros que en definitiva buscan construir una relación más íntegra entre estos dos agentes. En el orden nacional, existe el IARSE (Instituto Argentino de Responsabilidad Social Empresaria) encargado fundamentalmente de ubicar a las empresas interesadas en la RSE y de analizar casos extranjeros que puedan llegar a influir en dichas empresas.

Sabido es que los principios de RSE buscan tener en cuenta también a los "stakeholders"[2], o sea aquellos grupos de influencia que actúan sobre la actividad de la organización, y que a su vez son influenciados o afectados por las acciones de una determinada empresa. Por ejemplo, el primer grupo que encierran estos lo constituyen los trabajadores o colaboradores que tienen una relación directa con la empresa, ya que están utilizando sus actividades, tiempo y dinero en esta relación, y no sólo por un sueldo, una venta, o un servicio que se presten entre ellos. Cada vez es mas cuestionable la visión de Milton Friedman[3] sobre que hacia el único que debe interesarse la organización es el accionista (shareholder) que apostó a la misma comprando acciones. Obviamente, si seguimos esa errónea propuesta, será dificultoso entender a la RSE como un factor importante en la gestión de las empresas para mejorar la relación de estas ultimas con la comunidad en donde operan, y por consiguiente, su correcta aplicación. Continuando esa idea, más difícil será también establecer una visión mas amplia y actual del papel del gobierno corporativo en la sociedad. No obstante, esta perspectiva utilitarista es la que prevalece actualmente en los mercados financieros, atendiendo también al mayor o menor grado de "éxito" de una empresa evaluando sus estados contables. Se torna complicado alejarse de la realidad ya que maximizar la ganancia a corto o mediano plazo es la idea principal que mueven dichos mercados.

4. Los códigos de conductas: ¿una posible solución?

El código de conducta empresarial representa un conjunto de declaraciones empresariales de carácter voluntario que una organización hace señalando los principios que inspiran sus actividades diarias, en todos los ámbitos. Influyen en la toma de decisiones para actos relacionados a la competencia leal, seguridad y bienestar en el ámbito laboral, gestión de salud, conflicto de intereses, relaciones con proveedores y clientes, entre otros. Están muy relacionados con la responsabilidad social empresaria, ya que en ellos se plasman los principios fundamentales de esta materia. Representan el instrumento formal que toda empresa seria debería configurar, para luego así regir sus actividades diarias comerciales o profesionales. Además de ello, pueden servir como guía de consulta ante ciertos conflictos de valores y como manifestación de la voluntad del cumplimiento ético empresarial. Suelen ser de diferentes tipos, pero generalmente se bastan de temas relacionados a la anticorrupción, laborales, ambientales y legales. Por eso se relacionan íntimamente con la RSE. Deben contener recaudos "mínimos", teniendo en cuenta que, al igual que la comunidad, la empresa está conformada por personas imperfectas en virtud. Y esos contenidos mínimos deben ir ayudando a la persona a ser mejor persona para que su obrar con virtuosidad se convierta en un hábito.

Suele pasar, en cambio, que el código sea utilizado para una mera operación de marketing empresarial, sin voluntad alguna de los propios directores de seguirlo y actuar bajo a él. O bien, cuando no haya coherencia en su cumplimiento por parte del gobierno corporativo.

Por ello, el desafío o la cuestión fundamental de estos se plasma en adecuar y concretar prácticamente sus postulados. Por eso es clave que estos contengan en forma ideal los valores generales que se quieran respetar, y que esos valores condicionen las actividades de las personas en la empresa. No debe quedar en meras palabras, sino que su implementación debería buscar el desarrollo de las virtudes morales de los integrantes de la organización. Es decir, no solo se debe promulgarlo formalmente, ya que eso no basta para satisfacer su efectividad. Domènec Melé promulgaba que el estilo del mismo debe ser "pedagógico"[4], haciendo ver el por qué de cada norma. Según él, si el código únicamente se concibe como un conjunto de reglas a aplicar mecánicamente, de poco serviría como elemento educador. Deben demostrar una calidad ética suficiente para que la persona descubra el valor moral de su actividad y que así se convierta en una persona virtuosa. Gozando de autoridad, con contenidos apropiados que motiven a una actuación de buen hombre de negocios, es la prioridad máxima al instrumentarlos.

5. Las posiciones críticas:

Como se sabe, el concepto de responsabilidad social implica, en cierto modo, una restricción voluntaria a la maximización de utilidades. O bien, como los define Kenneth Andrews, se expresan en la "sensibilidad a los costos sociales de la actividad económica y la oportunidad de concentrar el poder corporativo en objetivos que son posibles pero a veces menos económicamente atractivos"[5]. Ejemplos como la elección de un mayor nivel ético en la vida operativa de la empresa que lo exigido por la ley, realizar contribuciones caritativas a la comunidad o invertir en una mejor calidad de vida de los empleados son claros ejemplos de una corporación que tiene en cuenta los lineamientos de la RSE.

Sin embargo, una muy buena parte de los economistas no adhieren ni a la teoría ni a la aplicación de un gobierno responsable socialmente. Milton Friedman, por ejemplo, la entiende a esta doctrina como "subversiva" en una sociedad libre. Entiende que las empresas deben buscar realizar actividades que maximicen sus utilidades, siempre que actúen en una competencia libre, sin engaño y fraude. También se encuentran ideas como la dificultad de combinar la acción corporativa rentable con la socialmente sensible, o el desafío de competir económicamente con otras compañías que no aplican la doctrina, que obviamente bajan a tierra un pensamiento muy desfavorable para la RSE. Y no se encuentran tan errados. En cierto modo, al preguntar a varios gerentes sobre la aplicación de estas reglas, no dudan en mirar con recelo al deseo de hacerlo. Particularmente entienden, en primer término, que no se encuentran en una posición moral para disminuir las utilidades y así las ganancias de sus accionistas. Creen implícitamente que las buenas obras, cuyos resultados son a largo plazo y difíciles de cuantificar, no tienen cabida en las organizaciones que usan incentivos y controles convencionales y presionan para obtener resultados cada vez mas impresionantes. Para ellos, en cierto modo, la supervivencia tiene prioridad por sobre los intereses sociales. Todo lo que tenemos que hacer para mantener pendientes de la supervivencia es enfocarse sobre sus actividades cotidianas para aumentar el nivel de resultados a corto plazo que se les exige. Otros recaen sus críticas hacia el Estado, ya que sostienen que si la propia autoridad que los gobierna y controla no realiza sus actos con total transparencia ni legalidad, menos tendrán el impulso para hacerlo ellos. Mantienen la idea de que la administración no está en condiciones para promover este tipo de ideas en los empresarios. Basta tomar como ejemplo el gobierno argentino, en cualquier jurisdicción, para encontrar al menos sospechas de corrupción o mal desempeño de funciones. Y no es un problema propio. La mayoría de los Estados, en sus diversos ámbitos, conllevan denuncias o irregularidades de este tipo. Así, el ideal de un gobierno con responsabilidad social toma mas distancia.

Queda claro que el escepticismo ante estos temas sigue siendo uno de los principales impedimentos para la comunicación de la política social corporativa. En la práctica, es mucho mas fácil desconfiar de una buena intensión para favorecer a la comunidad que encuadrarse a los pensamientos de los críticos de la doctrina.

6. Las conclusiones:

El primer paso es demostrar lo necesario del tema RSE en la vida operativa de la empresa, buscando que forme parte de la agenda y de los planes de trabajo de aquellos que la conducen. De esta forma, los ideales de la misma se irán adecuando paulatinamente en los actores secundarios de la organización, definiendo una característica distintiva de ella en la comunidad.

Siguiendo, se debe determinar los diferentes públicos de interés que se puedan presentar, para luego llevar a cabo estas actividades, ya que no se debe alejarse de la realidad que conlleva las actividades operativas de la empresa. Es decir, no todos los públicos pasibles de atención podrían ser tratados de la misma manera. Se torna imprescindible que los directivos de la organización tengan las pautas claras hacia quienes serán dirigidas sus acciones, incluyendo sus ideas sobre RSE hacia los grupos que sean de mayor importancia para la empresa, ya que las mismas influirán en la agenda de la toma de decisiones de ellos. Por cuestiones temporales y económicas, será complicado atender a todos los grupos que conforman los stakeholders, por ello se necesita clasificar a los mismos para luego atender a los prioritarios.

El tercer paso: conocer intensivamente a los stakeholders que serán atendidos, para tener un amplio panorama de sus posibles reacciones frente a las futuras actividades de la empresa, y para entender cuales serían sus decisiones ante tal o cual situación crítica que pueda llegar a suceder. De esa forma, las acciones tomadas por el directorio y revestidas de un ideal de RSE tendrán más o menos compatibilidad con las personas que estas serán dirigidas. Se puede válidamente atender a tareas como las que realizó el CICA (Canadian Institute for Chartered Accountants) y el CIM (Centro para la Innovación en la Gestión) de la Universidad Simon Fraser canadiense sobre estudios de stakeholders, para poder identificarlos. El CIM conlleva una herramienta muy eficaz llamada "Stakeholders 360" que principalmente busca medir los niveles de capital de una empresa comprometido con los distintos stakeholders, para ayudar a dichas empresas a satisfacer mejor las expectativas de los mismos. El CICA, por otro lado, realizó un estudio sobre las interrelaciones de las empresas con sus stakeholders, y de ella surgieron varios parámetros que en definitiva buscan construir una relación más íntegra entre estos dos agentes.

Finalmente, entender que la participación activa de las empresas en asuntos sociales, teniendo en cuenta el mejoramiento de los propósitos corporativos, va ganando lugar ante gerencias que solo son responsables sólo ante si mismos o ante sus juntas directivas que ellos mismos eligieron. Así se tendrá una estrategia integrada y consecuente que integra obligaciones hacia la sociedad, que concierna a sus propósitos económicos pero que no se limita solo a ellos.

[1] Manuel Sbard, "Rompiendo moldes de Management y negocios", en el libro de Herrero Mitjans, "La comunicación cosificada", Temas Grupo Editorial SRL. Buenos Aires, 1998.

[2] Stakeholders es un término inglés utilizado por primera vez por R. Freeman en su obra: "Strategic Management: A Stakeholder Approach" (Pitman, 1984), para referirse a quienes pueden afectar o son afectados por las actividades de una empresa.

[3] (Milton Friedman fue un destacado estadístico, economista, intelectual y profesor de la Universidad de Chicago. Defensor del libre mercado, Friedman realizó contribuciones importantes en los campos de macroeconomía, microeconomía, historia económica y estadística. Ganador del Premio Novel de Economía de 1976).

[4] Domènec Melé, "Ética, en el gobierno de la empresa", Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, 1996. pág 59.

[5] Kenneth R. Andrews, "¿Pueden ser morales las mejores corporaciones?", en el libro "Oficio y arte de la gerencia", Vol. 1. Harvard Business School Press. Edición para América Latina de Editorial Norma S.A, 1995.

Responsabilidad Social Empresaria (RSE). Necesidad de un régimen jurídico. Carácter

María Alejandra Moyano[1] y José Ignacio Dantur[2]

El presente trabajo refiere la Responsabilidad Social Empresaria tomando como base, la ética que debe regir todos los ámbitos de la conducta humana, incluso el económico. Hoy el desafío consiste en reconstruir el Sistema de Confianzas no sólo al interior de la comunidad empresarial, sino a todos los escenarios y entornos que la rodean. Este sistema y este acuerdo tienen un solo nombre: ética.

Se alude al Régimen Jurídico internacional en materia de RSE. Hay ciertos organismos de carácter internacional que se encargan de delimitar en lo posible el concepto teórico de la responsabilidad social corporativa o empresaria, cuyas directrices sirven como orientación para las empresas que se deciden a transitar por este camino. Dentro de los más destacados se podría citar a los siguientes: Global Compact (Pacto Mundial) de Naciones Unidas Global Reporting Initiative (Iniciativa para la Rendición de Cuentas Global). Además, existen otras entidades e iniciativas nacionales con una especialización en el tema de la RSC, que están contribuyendo de forma determinante a la creación y difusión de una cultura responsable entre las organizaciones que forman el tejido empresarial de cada país.

Asimismo se tratan las iniciativas ambientales voluntarias, para evidenciar el cambio de mentalidad que en nuestro país, requiere la transición a un régimen jurídico nacional sobre el tema. Relacionado con el concepto de responsabilidad y con la asunción por parte de las organizaciones de una mayor conciencia con respecto al ambiente, se han desarrollado algunos mecanismos innovativos considerados aptos para incrementar la efectividad de la normativa ambiental. Se trata de los programas de certificación voluntarios, eco-etiquetado e iniciativas comparables, cuya implementación y promoción fue establecida en la Decisión 21/23 de fecha 9 de febrero de 2001 del Consejo de Administración del Programa para el Desarrollo y Revisión Periódica de la Ley Ambiental para la Primera Década del Siglo XXI (PNUMA) -Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente-.

Se establece la necesidad de un régimen jurídico en Argentina, y se citan los distintos Proyectos de leyes al respecto. En la Argentina aún no hay una ley nacional sobre Responsabilidad Social Empresaria (RSE). Sin perjuicio de ello, actualmente se encuentra vigente la Ley 25.877 de "Reforma laboral", del 18.03.04. En Argentina existen varios proyectos de ley iniciados en Cámara de Diputados, en relación a la Responsabilidad Social Empresaria.

El objetivo es determinar, en el estado actual de situación, la conveniencia de que el respectivo régimen jurídico sea de carácter facultativo. Coincidimos con la tendencia evidenciada por los distintos proyectos legislativos, en el sentido de la necesidad de consagrar un régimen jurídico sobre RSE en Argentina. No sólo porque la temática se enmarca en los preceptos de los artículos 41 y 42 de nuestra Constitución, sino también porque es necesario impactar en la mentalidad de los representantes de las personas jurídicas, como punto de partida de un proceso de concientización ambiental y social, que ya tiene carácter mundial.

Se formulan las respectivas conclusiones. La ética no es ajena a la actividad económica con fines de lucro, ni a ningún ámbito de la conducta humana. Por ello es posible la rentabilidad observando conductas responsables hacia la sociedad y el medio ambiente. Es un hecho que en el ámbito internacional, las empresas han comenzado a actuar observando conductas socialmente responsables en relación al medio ambiente y a su entorno social.

En nuestro país el proceso está en su etapa inicial, concretada en diferentes proyectos legislativos sobre Responsabilidad Social Empresaria, programas de iniciativas ambientales voluntarias, y Resoluciones de organismos de contralor (CNV).

Sumario: I. Responsabilidad Social Empresaria. II. Ética en los negocios. III. Régimen Jurídico internacional. IV. Iniciativas ambientales voluntarias. V. Necesidad de un régimen jurídico en Argentina. Proyectos de leyes. VI. Carácter obligatorio o facultativo. VII. Conclusiones.

I) Responsabilidad social empresaria

La responsabilidad social empresarial (RSE), puede definirse como la contribución activa y voluntaria al mejoramiento social, económico y ambiental por parte de las empresas, generalmente con el objetivo de mejorar su situación competitiva y valorativa y su valor añadido. El sistema de evaluación de desempeño conjunto de la organización en estas áreas es conocido como el triple resultado. [3]

Si una empresa pretende desempeñar eficientemente su rol, debe crear valor, y esto implica hacerlo a todos los niveles y en todos los ámbitos de relación en los que entra en contacto con las personas de las que dice servir: consumidores, trabajadores, inversores, y ciudadanos.

En tal sentido, la RSE debe verse como una inversión productiva, movilizadora de valores que redundarán en el propio beneficio de la empresa, ya que el mercado empieza a premiar a las empresas que cumplen con ella; son muchas las que promueven o ejecutan programas solidarios y acciones corporativas con sus empleados y con Organizaciones No Gubernamentales (ONGs), y que publican el llamado Balance Social -como lo hace el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de Tucumán-.

Más allá de las interpretaciones a las que ha dado lugar el deber de lealtad y diligencia previsto en el art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales, la sociedad debería también orientar a los administradores para la consecución del "interés social" en términos amplios. El proyecto de reforma a la Ley de Sociedades del año 2005 avanza en este sentido e incluye en el texto de su art. 59 la expresión "interés social" y dice que a los administradores "les incumbe implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y en la de esta con otras personas a las que estén vinculadas". [4]

II) Ética en los negocios

Sabemos que existe una comprensión negativa del negocio como actividad que genera rentabilidad y beneficios. Podría parecer una contradicción que se teorice sobre los negocios y la ética. Una explicación histórica de esta concepción se remonta al pensamiento de Aristóteles para quien el lucro personal era contrario a una buena moral. Sin embargo existe un cambio en la conceptualización del negocio, y de la actividad comercial y de intercambio, a partir de Calvino. Adam Smith habla de la generación de la riqueza con un estricto respeto a valores y principios éticos. Max Weber escribe sobre la ética protestante y el capitalismo, validando comportamientos como el de la diligencia, la honradez y el trabajo esforzado.

Hoy en día la sociedad acepta de manera positiva la actividad de los negocios, persistiendo sin embargo una sensación de que en este ámbito el aprovechamiento a ultranza es el único objetivo.

A raíz de una serie continuada de escándalos en el ámbito empresarial, y cuyo origen era fácil detectar en "una importante falta de valores éticos"; es importante destacar el papel que tiene esta pequeña acepción en el comportamiento de las organizaciones. Esto se desprende y trasciende con el hundimiento de empresas emblemáticas como Enron, Global Crossing, Xerox, Arthur Andersen o Worldcom en Estados Unidos y los problemas de otras en Europa, como Vivendi, Parmelat y BBVA, siendo estos de diversa índole, pero teniendo un denominador en común, la falta de transparencia en los procesos de gestión empresarial y la falta de entendimiento de la "ética" reducida a un punto de vista superficial y ambicioso.

Luego de estos desastres corporativos, las organizaciones no gubernamentales y parte de la sociedad llegó a la conclusión casi unánime de que habían olvidado la ética que debe regir los negocios. Esta reflexión se está dando en torno a la "ética" como una nueva forma de situarse en los movimientos del mundo del mercado. Quedó visto que su ausencia trae consecuencias inimaginables. En Enron se defraudó, hasta agotarlo, el sentido de la confianza. Destruida la confianza, se destruyó todo. Porque sin confianza no hay acuerdo, contrato ni institución que prevalezca: quedó clarísimo que la pérdida de confianza hace efímero cualquier monto de ganancia y se convierte en el peor de todos los negocios. Hoy, el desafío consiste en reconstruir el Sistema de Confianzas no sólo al interior de la comunidad empresarial, sino a todos los escenarios y entornos que la rodean. Este sistema y este acuerdo tienen un solo nombre: ética.

El creciente escrutinio de la sociedad, la democratización acelerada de los pueblos y la nueva era de la información y del conocimiento global, hacen cada vez más difícil la sobrevivencia de corporaciones y empresas que no se sustenten sobre los principios del respeto, la honestidad, la congruencia y el compromiso. Crear o transformar con responsabilidad, solidaridad y sentido -con compromiso basado en la confianza- es el otro nombre de la ética en el mundo del mercado. La ética es importante tanto en la vida personal del profesional como principio moral dentro de la organización. Con este proceso y el involucramiento de la sociedad en varios países de todo el mundo, empieza a nacer el movimiento de la Responsabilidad Social Empresarial. [5]

III) Régimen jurídico internacional

Hay ciertos organismos de carácter internacional que se encargan de delimitar en lo posible el concepto teórico de la responsabilidad social corporativa o empresaria, cuyas directrices sirven como orientación para las empresas que se deciden a transitar por este camino. Dentro de los más destacados se podría citar a los siguientes: Global Compact (Pacto Mundial) de Naciones Unidas Global Reporting Initiative (Iniciativa para la Rendición de Cuentas Global). Además, existen otras entidades e iniciativas nacionales con una especialización en el tema de la RSC, que están contribuyendo de forma determinante a la creación y difusión de una cultura responsable entre las organizaciones que forman el tejido empresarial de cada país.

Como documento decisivo acerca de la RSC en Europa, se destaca el llamado libro verde europeo. El artículo 116 de la ley francesa sobre nueva reglamentación económica del 2001, incluso impone la obligación jurídica a las empresas, de informar acerca de sus acciones de índole social. Brasil, ha promovido la RSC y existe un proyecto de Ley de Responsabilidad Social de octubre del 2003. Existen normas oficiales acerca de la RSC como la norma SA 8000 (Social Accountability Standard 8000) impulsada por el Council on Economic Priorities y aplicada por SAI, así como la norma SGE 21 de Forética, única norma en el mundo que certifica globalmente la RSC en todos sus ámbitos, la Iniciativa efr empresa de Fundación Másfamilia que incide especialmente en lo que se denominaría "Ámbito Social Interno" de una organización, una nueva norma sobre conciliación laboral que está teniendo un fuerte crecimiento en todo el ámbito de habla hispana.

Según la ONG Accountability en un ranking de los 108 países cuyas empresas tienen un mayor grado de desarrollo de la Responsabilidad Social Empresarial, los líderes son Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Reino Unido, Noruega y Nueva Zelanda. [6]

Existe una propuesta europea oficial, a fin de que las grandes empresas brinden información sobre responsabilidad social empresaria. La Comisión Europea ha propuesto un cambio radical al marco normativo actual sobre la transparencia de la información que las grandes empresas brindan en materia de sustentabilidad social y medioambiental. Según la propuesta las empresas de más de 500 empleados o que cotizan el bolsa deberían divulgar información sobre riesgos y resultados en asuntos medioambientales, sociales y laborales, al respeto de los derechos humanos, corrupción y diversidad. [7]  

IV) Iniciativas ambientales voluntarias

Relacionado con el concepto de responsabilidad y con la asunción por parte de las organizaciones de una mayor conciencia con respecto al ambiente, se han desarrollado algunos mecanismos innovativos considerados aptos para incrementar la efectividad de la normativa ambiental. Se trata de los programas de certificación voluntarios, eco-etiquetado e iniciativas comparables -como por ejemplo, informes voluntarios ambientales o sociales (social o environmental reporting)-, cuya implementación y promoción fue establecida en la Decisión 21/23 de fecha 9 de febrero de 2001 del Consejo de Administración del Programa para el Desarrollo y Revisión Periódica de la Ley Ambiental para la Primera Década del Siglo XXI (PNUMA) -Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente-.

Los estándares voluntarios son normas de adopción no obligatoria, de aplicación uniforme a las distintas organizaciones, que tienden a recoger las "mejores prácticas" en la materia y evalúan la política y la gestión ambiental integrales de la compañía.

La familia de normas ISO 14.000, dictada en 1996 por la International Organization of Standardization (ISO), establece un estándar internacional en materia ambiental. Cabe destacar que la ISO es una organización de carácter internacional y no gubernamental que tiene por objetivo dictar especificaciones y criterios consistentes a ser aplicados en distintos aspectos que involucren la actividad económica y el comercio de bienes.

La familia ISO 14.000 comprende normas, guías, reportes y especificaciones técnicas, cubriendo áreas de importancia ambiental tales como el desarrollo e implementación de sistemas de gestión ambiental ("SGA"), auditorías ambientales, etiquetado ecológico, evaluación ambiental, evaluación de ciclo de vida de producto y aspectos ambientales en estándares de producción.

De todas estas normas, el único estándar pasible de certificación es el contenido en la serie 14.001, dedicada a SGA. La primera versión de esta norma, "Sistemas de Gestión Medioambiental. Especificaciones y directrices para su utilización" fue reemplazada en el año 2004 por una versión revisada, "Sistemas de gestión ambiental. Requisitos con orientación para su uso."

Estas normas voluntarias han sido calificadas como instituciones privadas y descentralizadas, en oposición a las leyes, que se caracterizan por ser públicas y centralizadas. El carácter público o privado se relaciona con el organismo emisor, que en el primer caso es una entidad privada y en el segundo el Estado.

En nuestro país se registran antecedentes de asistencia a PyMES para la obtención de la certificación y una reducción en las primas por seguros de riesgo del trabajo, por calificar las organizaciones certificadas en el máximo nivel de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo. Recientemente, la Autoridad de Cuenca Matanza - Riachuelo ("ACUMAR") dictó la Resolución Nº 609/2011 (publicada en el Boletín Oficial con fecha 11 de julio de 2011), la cual faculta a dicho organismo a exigir la elaboración e implementación de un sistema de gestión ambiental a los establecimientos radicados en la Cuenca Matanza - Riachuelo cuya actividad sea susceptible de generar impactos negativos en el ambiente o la salud de las personas.

Además de la norma ISO 14.001, se han desarrollado otros estándares certificables de aplicación específica a ciertas industrias o actividades, entre los que pueden mencionarse la normativa LEED y, en nuestro país, la norma IRAM 42.100 y el "Programa Hoteles Responsables con el Ambiente" establecido por la Resolución Nº 278/11 de la Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La normativa LEED (Leadership in Energy & Environmental Design) tiene por objetivo la minimización de impactos ambientales en el sector de la construcción, estableciendo y midiendo la sustentabilidad de un edificio. Se focaliza en aspectos tales como eficiencia energética y de consumo de agua, impacto atmosférico, utilización de energías alternativas, materiales y recursos empleados, mejora de la calidad ambiental interior, desarrollo sostenible de los espacios libres de la parcela e innovación y diseño. La normativa fue desarrollada por el Consejo de la Construcción Verde de los Estados Unidos (US Green Building Council) y se ha convertido en un referente en materia de construcción sostenible, aceptada internacionalmente.

Por su parte, la norma IRAM 42.100:2005 "Gestión de la Calidad, la Seguridad y Ambiental en Balnearios - Requisitos-", consiste en una normativa técnica que tiene por finalidad servir como instrumento para una gestión ordenada, controlada y sistemática de las organizaciones que prestan servicios en balnearios.

Finalmente, el "Programa Hoteles Responsables con el Ambiente" tiene como objetivo brindar un reconocimiento a aquellos alojamientos turísticos que acrediten la observancia de la normativa ambiental y de toda otra que los alcance, superando el cumplimiento mínimo exigible hacia un modelo responsable y sostenible de gestión empresaria.

Los sellos ecológicos (o eco-etiquetado) tienen por denominador común con los sistemas de certificación voluntarios la finalidad de proveer información ambiental relevante a los terceros interesados. En general, esta información está relacionada con la producción o uso del producto en el que estas etiquetas se insertan. Los reportes sociales o ambientales (también conocidos como balance social, reporte o informe de sustentabilidad o de responsabilidad social empresaria -RSE-) consisten en informes confeccionados voluntariamente por las organizaciones, en los que hacen públicos aspectos que involucran su responsabilidad social corporativa.

Tales instrumentos voluntarios son mecanismos que, correctamente implementados, pueden ser de gran utilidad en el desarrollo de un ordenamiento ambiental integral. Así las compañías pueden facilitar sus procesos y obtener beneficios derivados tanto del ahorro en costos, de ingresos por ventas de productos diferenciados o del acceso a nuevos mercados. El Estado podrá facilitarle el control del cumplimiento de la normativa vigente y el acceso a información relevante para la mejora del marco normativo, que redundará además en una reducción de costos.

Para que ello sea posible, tanto el instrumento voluntario como el marco legal vigente deben estar apropiadamente diseñados y aplicados. Además, la sociedad deberá recibir una educación ambiental adecuada para el desarrollo de la conciencia en la materia, sin olvidar la influencia de las condiciones socio-económicas imperantes. De lo contrario, los intentos conllevarán resultados fragmentarios y poco eficientes. [8]

V) Necesidad de un régimen jurídico en argentina. proyectos de leyes

Nuestra Constitución Nacional, en los artículos 41 y 42, consagra el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

En la Argentina aún no hay una ley nacional sobre Responsabilidad Social Empresaria (RSE). Sin perjuicio de ello, actualmente se encuentra vigente la Ley 25.877 de "Reforma laboral", del 18.03.04, que establece la obligación de las empresas que ocupen a más de 300 trabajadores de elaborar un balance social anual. Este balance debe recoger información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa; y debe ser entregado al sindicato que corresponda, con copia al Ministerio de Trabajo.

La discusión sobre la necesidad de que se dé un marco jurídico a la responsabilidad social empresaria (RSE), se viene dando en el Congreso Nacional desde el año 2005, cuando ingresó a la Cámara de Diputados el primer proyecto de ley sobre el tema. Aunque sin resolución, la discusión sobre la sustentabilidad social y ambiental de la actividad empresaria está instalada en el Congreso Nacional. [9]

En Argentina existen varios proyectos de ley iniciados en Cámara de Diputados, en relación a la Responsabilidad Social Empresaria. [10]

En el ámbito provincial, con la sanción de la ley N° 8.488 de Responsabilidad Social Empresaria (RSE), Mendoza es pionera en proponer que las empresas generen el Balance Social, entendido como una herramienta que mida en indicadores económicos, sociales y ambientales las acciones que las empresas realicen en esos tres ejes.

Según reza la norma, el objetivo es fomentar conductas socialmente responsables de las empresas y organizaciones en general, en el diseño y materialización de sus políticas, con el fin de que se cumpla una objetiva valoración y evaluación de la sustentabilidad social, ambiental, económica y financiera.

Para ello se ha fijado este marco jurídico del Balance de Responsabilidad Social y Ambiental Empresaria (BRSAE). [11]

Asimismo cabe destacar la Resolucion General n° 559 de la Comisión Nacional de Valores, del 06/08/09, dictada en el marco del Convenio de Cooperacion Interinstitucional entre la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable, y la Comision Nacional de Valores.

Dicha Resolución impone a las sociedades incluídas en el régimen de la oferta pública, y cuyo objeto social contemple actividades consideradas riesgosas para el ambiente; el deber de informar a sus accionistas, inversores, y público en general sobre el cumplimiento de la normativa ambiental vigente. [12]

VI) Carácter obligatorio o facultativo

Coincidimos con la tendencia evidenciada por los distintos proyectos legislativos, en el sentido de la necesidad de consagrar un régimen jurídico sobre RSE en Argentina.

No sólo porque la temática se enmarca en los preceptos de los artículos 41 y 42 de nuestra Constitución, sino también porque es necesario impactar en la mentalidad de los representantes de las personas jurídicas, como punto de partida de un proceso de concientización ambiental y social, que ya tiene carácter mundial.

Ahora bien ¿cuál es el carácter que deberá tener dicho marco normativo sobre RSE? Podrá ser un régimen obligatorio, o bien un régimen facultativo. Al respecto hay discordancia entre algunos de los proyectos legislativos argentinos.

Por nuestra parte entendemos que, en el estado actual de la cuestión, el régimen sobre RSE, debe tener carácter facultativo. Aclaramos que tal postura no representa una contradicción -donde las empresas decidirán si cumplen, o no, el régimen sobre RSE-.

Efectivamente la respectiva ley será derecho positivo, pero es necesario morigerar la regulación normativa. Sobre todo porque el cumplimiento de las normas de RSE exigen una determinada política económica y de gestión interna por parte de las empresas.

Pensamos que un régimen jurídico facultativo sobre RSE podría tener una buena recepción en la actividad societaria si se conceden, por ejemplo, beneficios fiscales, o acceso al crédito; entre otros incentivos factibles. De tal manera los entes jurídicos podrían adaptarse paulatinamente, para el cumplimiento facultativo del régimen legal, y así facilitar un crecimiento económico, social y ambiental, sostenible y sustentable; lo que en definitiva, también representará un rédito propio en el corto plazo.

VII) Conclusiones

La ética no es ajena a la actividad económica con fines de lucro, ni a ningún ámbito de la conducta humana. Por ello es posible la rentabilidad observando conductas responsables hacia la sociedad y el medio ambiente. Es un hecho que en el ámbito internacional, las empresas han comenzado a actuar observando conductas socialmente responsables en relación al medio ambiente y a su entorno social.

En nuestro país el proceso está en su etapa inicial, concretada en diferentes proyectos legislativos sobre Responsabilidad Social Empresaria, programas de iniciativas ambientales voluntarias, y Resoluciones de organismos de contralor (CNV).

Resulta necesario un régimen al respecto, el que según entendemos, y en el estado actual de la cuestión, deberá tener carácter facultativo a los fines de provocar buena recepción por parte de la actividad empresaria. Asimismo para que los entes jurídicos tengan la posibilidad de adaptarse paulatinamente a una mentalidad socialmente responsable, tanto en lo económico, como también en su organización interna. El resultado positivo de las diferentes iniciativas ambientales de carácter voluntario, avalan la postura.

El cumplimiento por parte de las empresas de todo el mundo, de normas de responsabilidad social, beneficiará a la sociedad, al país, y al planeta. En nuestro país la actividad empresaria debe actuar dentro de tal contexto mundial, para que mediante una conducta socialmente responsable, haga sustentable y sostenible el desarrollo económico, social, y ambiental.

[1] Abogada, Escribana (Universidad Nacional de Tucumán); Secretaria Judicial, Fuero Civil y Comercial Común, Poder Judicial de la Provincia de Tucumán; Jefe de Trabajos Prácticos en las Cátedras de Derecho de la Empresa y de los Negocios, y de Derecho Comercial I en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNT); Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en la Maestría en Magistratura y Gestión Judicial (Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino); Investigadora Integrante del proyecto de investigación "Sinergia entre sector público y privado como medio de inclusión social. Los estímulos estatales a la iniciativa privada en la provincia de Tucumán a partir del año 2007", financiado por el Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Tucumán (CIUNT). El presente trabajo se enmarca en la línea de investigación del referido Proyecto.

[2] Abogado (Universidad Nacional de Tucumán); Juez de Primera Instancia en el Fuero Civil y Comercial Común, Poder Judicial de la Provincia de Tucumán; Aspirante a la Docencia en la Cátedra de Derecho Societario y Cambiario, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNT).

[3] Responsabilidad Social Empresarial, 10/06/13, http://eticaempresarialenchile.wordpress.com/responsabilidad-social-empresarial/

[4] Carlino Bernardo, "Responsabilidad Social Empresaria Aspectos jurídico-Contables", ponencia presentada en la II Jornada Nacional de Derecho Contable realizada en San Miguel de Tucumán, 12 de Junio de 2009. Editorial UNSTA, págs. 5/10.

[5] Guevara Ramos Emeterio, "La gestión de las relaciones y la Responsabilidad Social Empresarial", Edición electrónica, eumed.net. Enciclopedia y Biblioteca Virtual de las Ciencias Sociales, Económicas y Jurídicas, Universidad de Málaga, 10/06/13, http://www.eumed.net/libros-gratis/2008c/438/index.htm

[6] Responsabilidad Social Empresarial, Op. Cit.

[7] "Ya es oficial la propuesta europea de volver obligatoria la información sobre RSE para las grandes empresas", nota del 16/04/13 publicada en ComunicaRSE (medio de comunicación de habla hispana especializado en RSE y Sustentabilidad ", 10/06/13, http://comunicarseweb.com.ar

[8] Haidempergher, Laura Lavia "Iniciativas voluntarias en materia ambiental", Revista Jurídica LA LEY, www.laleyonline.com.ar, 27/06/13.

[9] Cronista.com, nota periodística del 23/04/12 titulada "En busca de un marco jurídico", 11/06/13, ww.cronista.com

[10] "Impuesto a las ganancias - ley 20628, texto ordenado 1997 y modificatorias: modificacion del articulo 81, sobre deducciones del tributo a proyectos implementados en materia de responsabilidad social empresaria, siempre que presenten el balance socio ambiental". Expediente: 4820-D-2011, Publicado en: Trámite Parlamentario nº 142 Fecha: 28/09/2011; "Modificacion del articulo 3 del impuesto a la ganancia minima presunta (ley 25063), sobre exencion del tributo a los bienes destinados a programas, planes y/o proyectos implementados en materia de responsabilidad social empresaria, siempre que se presente el balance socio ambiental". Expediente: 4819-D-2011. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 142 Fecha: 28/09/2011; "Responsabilidad Social Empresaria (RSE): Regimen". Expediente: 3792-D-2011. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 95 Fecha: 21/07/2011; "Responsabilidad Social Empresaria, modificacion a la ley 25877 de regimen laboral: sustitucion de los articulos 25 (realizacion de un balance social para las empresas con mas de 300 trabajadores) y 26 (caracter publico del balance) (reproduccion del expediente 0401-d-08)". Expediente: 1312-D-2010. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 19 Fecha: 22/03/2010; "Responsabilidad Social Empresaria. Regimen. Modificacion a la ley 25877. Fijar el marco juridico del balance de responsabilidad social (BRS)". Expediente: 2781-D-2009. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 60 Fecha: 03/06/2009; "Responsabilidad Social Empresaria, modificacion a la ley 25877 de regimen laboral: sustitucion de los articulos 25 (realizacion de un balance social para las empresas con mas de 300 trabajadores) y 26 (caracter publico del balance)". Expediente: 0401-D-2008. Publicado en: Trámite Parlamentario nº 5 Fecha: 07/03/2008. Página oficial de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, República Argentina, 10/06/13, http://www.diputados.gov.ar

[11] Nueva Ley de Responsabilidad Social Empresaria de Mendoza, nota del 19/02/13 publicada en Jornadaonline El diario gratuito de Mendoza, 11/06/13, www.jornadaonline.com

[12] Comisión Nacional de Valores, sitio oficial, 29/06/13, www.cnv.gob.ar

La responsabilidad social como un medio de mejorar resultados en las empresas

Sergio Martín Sossa Rodas

1.-Sumario.-

El Gobierno Corporativo, al ser un sistema de normas internas y acciones de las empresas, destinadas a mejorar en general la productividad y evitar conflictos internos y externos a la sociedad, se relaciona con la Responsabilidad Social Empresarial, que desde los años sesenta, empezó a ser tomada en cuenta, aunque en un inicio con un carácter no muy transcendental, dentro de los objetivos que persiguen los comerciantes.

Con el paso de los años y a medida que el mercado creció, las empresas comerciales se expandieron y las normas reguladoras de las actividades comerciales se volvieron constantemente cambiantes. La competencia y los consumidores necesitan que estas entidades comerciales no se limiten a cumplir con las normas legales y tengan como único fin el lucro, sino la búsqueda de satisfacer expectativas éticas del público.

Después de crisis económicas, ocasionadas por corrupción y falta de valores morales, que afectaron terriblemente la economía mundial y como consecuencia la economía argentina, es clara la necesidad de contar con mecanismos que motiven a las empresas argentinas a incrementar las acciones que tengan relación con la Responsabilidad Social Empresarial (RSE).

A partir de este planteamiento, esta investigación está orientada a fomentar el buen Gobierno Corporativo que, a demás de buscar el fin lógico comercial del lucro debe perseguir una serie de valores morales que tengan como un objetivo el Bien Común.

2.- Conocimiento sobre el tema.-

Es necesario primero partir de un concepto básico sobre el Gobierno Corporativo, uno que es aceptado casi de manera general es el siguiente. "…la definición más comúnmente aceptada corresponde a la OECD: El GC es el sistema por el que las corporaciones de negocios son dirigidas y controladas. La estructura de GC especifica la distribución de derechos y responsabilidades entre los diferentes participantes en la corporación, como el directorio, la gerencia, los accionistas y otros inconvenientes (stakeholders) y detalla las reglas y procedimientos para la toma de decisiones sobre los temas corporativos. Para hacer esto, también provee la estructura a través de la cual se determinan los objetivos de la compañía, se asignan los medios para alcanzar dichos objetivos y se determina cómo se monitorea el desempeño en relación a los objetivos perseguidos". (El Gobierno Corporativo, 11, 2005.)

Otra definición muy clara, es la que se señala en el documento: "Nota de Política N5" sobre Gobierno Corporativo en Argentina realizada por el "Centro para la Estabilidad Financiera", que señala: "El gobierno corporativo (GC) se refiere a los mecanismos de incentivos desarrollados para operar las firmas, con el objeto de proteger los intereses, acciones, derechos y obligaciones de los diferentes participantes con interés legítimo en la misma."(varios autores, 2005).

De estas definiciones, es posible extraer puntos importantes, que pueden ser explicados individualmente.

El primero, es la distribución de derechos y responsabilidades dentro de una corporación, esto se refiere a que, dentro de una organización no todos pueden tener las mismas funciones, es decir que, cada empleado tiene que realizar obligaciones y en función a estas, tiene también diferentes derechos, es decir, el presidente del directorio de una organización (empresa), lógicamente dentro de ella, tendrá derecho a decisiones que un empleado de menor jerarquía, y será consecuentemente mayormente responsable por el conjunto de sus acciones.

La segunda menciona los objetivos que tendrá la organización, que en realidad dependerán de cada organización (empresa), en relación al rubro con el que trabajen, es decir, los fines que tiene toda sociedad comercial, por un lado el fin clásico que es el de la búsqueda de lucro, y por el otro un fin que es el Bien común, aspecto muy relacionado con la Responsabilidad Social Empresarial.

Del anterior párrafo, es necesario mencionar el concepto de Bien Común, que el autor Melé define de la siguiente manera, un "concepto ético que se refiere al bien de las personas y, en relación con ellas, el conjunto de condiciones de la vida social que facilitan el desarrollo como seres humanos de quienes integran la sociedad". (Melé, 1996).

De esta definición se puede concluir que, el Bien Común, como su nombre lo indica, facilita el desarrollo de todos los seres humanos, proporcionando elementos que permitan este desarrollo tanto dentro de la sociedad como también individualmente.

Otro concepto muy importante para la Responsabilidad Social Empresarial es el de la moralidad y la ética, desde de una perspectiva de la práctica de actividades propias de la empresa, al respecto el libro "Rentabilidad de la Ética para la Empresa", determina lo siguiente.

"Pero, por otra parte, conviene destacar que también la comprensión de la actividad empresarial como un juego peculiar- como una práctica- con reglas propias y la weberiana ética de la responsabilidad aplicada a la empresa dan por supuesto en sus elucubraciones que la empresa tiene una estructuras moral -como decíamos del ser humano- y que es sobre los contenidos morales sobre lo que hay que discutir, es decir sobre los valores, principios y virtudes aceptados como morales en el seno de la actividad empresarial". (Cortina y otros,1997,).

Una vez revisados todos estos conceptos, se puede concluir, que la Responsabilidad Social Empresarial, es el conjunto de valores morales que las empresas deben exteriorizar en sus actos cotidianos, tanto como empresa, como en su interior en los actos de cada socio, director, trabador, etc., direccionados a buscar la satisfacción del Bien Común, y por lo tanto la excelencia empresarial.

Una vez comprendidos estos conceptos, es posible referirse a la relación entre ellos y la importancia que pueden tener para una empresa, en relación al buen gobierno corporativo y a la búsqueda de éxito, para explicar esto, se mencionarán a continuación algunas razones específicas para la ética de la empresa, como se enumeran en el libro "Rentabilidad de la Ética para la Empresa":

1. La concepción de la empresa ha ido cambiando.- se refiere a que, la visón de la empresa y de calificarla solamente de acuerdo a parámetros de eficacia, y resultados económicos, ha cambiado y se considera muy importante también al conjunto de valores morales, en la búsqueda del éxito empresarial.

2. La empresa como un grupo humano.- es decir, que deja de entenderse como una organización destinada a obtener el mayor beneficio de alguna actividad, sino un grupo de personas que realizan un objetivo, a través de la justicia y la colaboración, buscando el mayor beneficio posible. "De donde se sigue que justicia y conveniencia no son adversarios, sino, al contrario, que la auténtica inteligencia es la inteligencia ética". (Cortina y otros, 1997)

3. La ética.- En el mundo actual del comercio, la relación de la empresas y los consumidores, este punto, es crucial para la vida y continuidad de las empresas debido a las siguientes razones:

El mercado actual exige que las empresas se rijan por principios y no tanto por leyes.

El crecimiento de mercado, hace que las empresas sean atractivas por su credibilidad y la confianza que les tengan los consumidores.

Ante los constantes cambios alrededor del comercio las soluciones éticas pueden ser más eficaces que las jurídicas para las empresas.

Las diferentes actividades y personas que, cada empresa necesita para producir, hace que se necesite una relación fluida con las personas que trabajan en ella.

La rentabilidad de las empresas está relacionada directamente con su credibilidad y la opinión pública sobre ellas.

3.- Responsabilidad social empresarial en argentina.-

Es necesario de manera previa a mencionar el tema de investigación, en relación a Argentina, que al igual que en la mayoría de los países latinoamericanos, la inestabilidad en varios aspectos, como económicos, sociales y políticos, hace que la creación y supervivencia de las empresas sea más complicada, que si tuvieran las condiciones mencionadas más favorables, lo que tiene como resultado, que las diferentes instituciones en muchas ocasiones se vean obligadas a asegurar el cumplimiento de objetivos que aseguren su continuidad.

Sin embargo, la Responsabilidad Social Empresarial, desde fines de los años noventa, ha empezado a tener mayor relevancia para la empresa privada en toda Latinoamérica.

Organismos como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), a través de evaluaciones, estudios y programas incentivan, en relación al tema de estudio, el interés de las empresas por aplicar la Responsabilidad Social Empresarial en Argentina, a través de cumplimiento de objetivos, que mejoran las condiciones, tanto de sus empleados, como de la sociedad en general.

Es así,como la Doctora Farré sostiene que, "En nuestro país, el Pacto Global obtuvo hasta el año hasta el año 2004 la suscripción de más de doscientas cincuenta empresas de distintos tamaños y sectores, conforme lo revelan los Documentos de Trabajos Nros. 1 y 2 publicados respectivamente en junio y diciembre de ese año por la oficina del Pacto Global en la Argentina. Dichos instrumentos evalúan el perfil de las empresas adherentes y sus correspondientes comunicaciones sobre actividades comprometidas con prácticas socialmente responsables." (Farré, 2008).

Es decir que, en Argentina se evalúan estos puntos referentes a la Responsabilidad Social Empresarial, y se reconoce a las empresas que tienen un alto grado de Responsabilidad Social Empresarial.

Por otro lado, es positivo el resultado de estos estudios y organizaciones, que son, incentivos para las empresas argentinas y consecuentemente, se puede ver que, con el paso de los años, desde el año 2004 hasta la actualidad, la realidad denota que, las empresas tienen, cada vez más interés en ser socialmente responsables, es decir que, el sector privado durante los últimos años ha comprendido que el desarrollo integral de la sociedad, no es una responsabilidad solamente estatal y que es positivo colaborar, desde el rubro de cada empresa privada, como lo menciona también la doctora Farré.

"Por otra parte, del análisis se infiere que las empresas que enviaron su comunicación sobre el progreso informan actividades en apoyo a las tres grandes áreas de trabajo del Pacto Global: los derechos humanos, derechos laborales y medio ambiente. Agrupándolas, resulta que dichas empresas abordaban las siguientes temáticas:

· Treinta y tres COPs desarrollan los principios relacionados con los derechos humanos.

· Veinticuatro del total de los informes de avance están relacionados con los derechos laborales.

· Cuarenta informes se relacionan con el medioambiente.

· Se observa, sin embargo, que ninguna de las empresas aclara sus acciones a favor del décimo principio del Pacto Global: trabajar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorción y el soborno, que fuera incorporado en junio de 2004 en la Cumbre de Líderes del Pacto Global. (Farré, 2008).

De este análisis detallado, realizado por la autora y como comentario a su conclusión, se puede mencionar que si bien, no existen empresas que informaron sobre el punto de la corrupción, hay que tener en cuenta que estos procesos están comenzando y que son los primeros pasos.

Otro ejemplo en relación a este punto del trabajo, es el que se puede se extrajo de la revista RS, que está exclusivamente dedicada a la RSE en Argentina:

"Responsabilidad Social: hacia la construcción de un modelo de inclusión" Fonres S.A. en conjunto con organizadores locales, organizó estas jornadas, con el fin de conformar un amito adecuado, que invite a desarrollar y comunicar acciones de RSE entre organizaciones sociales, empresas, el sector estatal, y contribuir así, al desarrollo sustentable de la comunidad.

La II Jornada, se realizó el 22 de abril, en la Ciudad de Córdoba y fue organizada junto al Sindicato Regional de Luz y Fuerza, Fecescor, la Federación de Cooperativas Eléctricas y de Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Córdoba Limitada y la Universidad Nacional de Villa María."

(RE, http://www.fonres.com/1665/noticias/jornadas-nacionales-de-responsabilidad-social-cooperativa-y-comunitarias.aspx, visitado en fecha 29- 09- 12.

Desde una perspectiva optimista, se puede ver, que existe voluntad de avanzar en el cumplimiento de los puntos del Pacto Global, sin embargo, en relación al número de empresas que existen en Argentina, las que son responsables socialmente, son un número pequeño, es por esto que sería conveniente, brindarles beneficios adicionales a empresas que cumplan con estas características de RSE, así y lograr que las empresas encuentren atractiva la realización de acciones socialmente responsables, tanto internas de cada empresa, como con la sociedad en general.

4.-Objetivos.-

4.1.- Objetivos Generales.-

1.- Analizar conceptos, características y puntos de convergencia entre conceptos de Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Empresarial, así como la evolución de esta dentro de las empresas tanto en el exterior como en Argentina.

2.- Proponer alternativas de incentivos y no de sanciones, orientadas a motivar la Responsabilidad Social Empresarial.

4.2.- Objetivos Específicos.-

1.- Determinar características y relación entre el Gobierno Corporativo y la Responsabilidad Social Empresarial.

2.- Analizar organismos y sistema internacionales, en relación la Responsabilidad Social Empresarial y su relación con el Bien Común.

3.- Profundizar conocimientos sobre la Responsabilidad Social en las empresas en  Argentina.

4.- Analizar la división de responsabilidades y grados de la misma dentro de las empresas en relación a los trabajadores y las acciones realizadas tanto por ellos, como las de la empresa como tal, a través de sus representantes.

5.- Estudiar las ventajas que tiene una empresa con Responsabilidad Social Empresarial, en relación a las que no.

6.- determinar las diferencias entre la Responsabilidad Social Empresarial y el Gobierno Corporativo.

7.- Las demandas actuales del público en relación a la confianza y otros valores relacionados a la Responsabilidad Social Empresarial.

5.- Hipótesis.-

El Gobierno Corporativo, como se ha determinado, es en realidad la organización de una empresa, es decir, la división de obligaciones, derechos y responsabilidades, el buen Gobierno Corporativo, se refiere a que el uso correcto de estos puntos ayuda a conseguir el éxito empresarial, cumpliendo con los objetivos que persiga cada empresa.

El lucro, es el fin lógico que persigue todo comerciante y Sociedad Comercial. Sin embargo y muy relacionado, con el Buen Gobierno Corporativo, está otro fin que persiguen las sociedades comerciales es el Bien Común, y que, si bien, aprecio en la década de los sesenta, comenzó a ser tomado en cuenta de manera más seria, posteriormente, a raíz de hechos negativos en la economía mundial relacionados a corrupción, estafas, etc., Ocurridos durante las décadas de los ochentas y noventas.

Un ejemplo claro, es el caso del escándalo de la empresa Enron que entre el año 1989, hasta el año 2001, fue una empresa que se relacionaba a la venta de energía y de productos futuros, llegando a ser la séptima empresa más importante del mundo, estafó a mucha gente, gobiernos e instituciones bancarias, mediante la venta de productos que no existían construcción de plantas de energía, venta de servicios.

Finalmente la situación de esta empresa se volvió insostenible y quebró exponiendo todas sus acciones ilegitimas y corruptas, todo como consecuencia de una serie de irregularidades, que se cometían habitualmente en esta empresa tanto dentro de ella, como con el público, la competencia y las instituciones privadas y públicas, con las que se relacionaba.

El buen Gobierno Corporativo al buscar el éxito y cumplimiento de las finalidades de la empresa con la mayor eficiencia y al menor costo posibles, está muy relacionado a la RSE.

Es en ese sentido, que se puede señalar que, los principios del Gobierno Corporativo son:

División de responsabilidades directivas, la independencia de los directores del flujo económico de la empresa y la independencia que debe tener el comité de auditoría. Estos principios tienen como fin el reducir los posibles inconvenientes que pude tener una empresa, y aunque inicialmente parecería que están dirigidos únicamente al desenvolvimiento interno de las empresas, pero en realidad, las políticas de Gobierno Corporativo, se reflejan no solamente al interior de cada empresa, sino en la relación con todos los actores directos e indirectos, del desarrollo normal de sus actividades.

De acuerdo a la división de responsabilidades del Gobierno Corporativo, quienes tienen mayor responsabilidad en relación a las decisiones de la empresa son, indudablemente los directores, y por consiguiente en las acciones que tomen en relación a la empresa se reflejará el grado de RSE que la empresa tenga, sobre el tema, citando a otros autores, el libro "Rentabilidad de la Ética para la Empresa", sostiene lo siguiente:

"…la ética no es otra cosa que el mismo (proceso de decidir), (Brown 1992); un proceso de reflexión sobre las razones que existen para adoptar, ante una situación determinada, un curso de acción. En esto no nos alejamos de la ya clásica formulación de kohlberg sobre la importancia del juicio moral y de la concentración del contenido de la moral en el proceso cognitivo de la decisión.

Como ya hemos dicho, la esfera moral de la elección nos aparece por partida doble: en la corrección de la deliberación, por un lado, y en la acción elegida y sus consecuencias, puesto que no elegimos cualquier acción sino aquella que consideremos (mejor)." (Cortina y otros, 1997).

De estos párrafos, se puede sintetizar qué, las personas encargadas de tomar decisiones en una empresa, en realidad lo que hacen es, decidir en función a la situación que se presente una acción que a su criterio, es la mejor tanto en el proceso de ejecución como en las consecuencias que pueda tener.

Como se indica en el anterior párrafo, las distintas situaciones que se presentan en una empresa y que requieren toma de decisiones, son complejas, y que normalmente no pudieron ser previstas, y que una vez que se presentan, demandan soluciones rápidas y efectivas.

Para tomar este tipo de decisiones, que sean efectivas, se necesitan tomar en cuenta condiciones antes de decidir alternativas de acción, que son las siguientes, cómo se señala a continuación, en la obra "Rentabilidad de la Ética para la Empresa":

"1.- la presencia de diversos objetivos en relación de competencia que exigen arbitrar una elección.

2.- Una decisión determinada por un entorno incierto, lo cual supone una información incompleta y el escenario de diversos resultados posibles.

3.- Una toma de decisión repartida entre varios repartida entre varios actores u organizaciones susceptibles de estar en desacuerdo respecto a algunos de los componentes centrales del problema." (Cortina y otros, 1997).

De estos puntos, se puede concluir, que las decisiones que se toman en las empresas, sea cual sea el camino optado, en cuanto a actividades del negocio o frente a problemas que se presenten, deben disminuir al mínimo los riesgos que se corran, pero también, obtener el mayor beneficio y finalmente un punto no mencionado pero muy importante, es que todas estas políticas y decisiones directivas de Gobierno Corporativo, también buscan la permanencia de la empresa en el tiempo, es decir asegurar su sostenibilidad, la misma que, se relaciona con la RSE.

5.1.- La Responsabilidad Social Empresarial y la sostenibilidad de la Empresa.-

Sin duda, un objetivo muy importante a desarrollarse en cualquier análisis del Gobierno Corporativo es la sostenibilidad de la empresa en el tiempo, no basta con tener una empresa que sea muy lucrativa si esta no es sostenible, como se ha mencionado en el ejemplo del caso de ENRON.

Para lograr este objetivo la RSE es un presupuesto indispensable, primero, al interior de la empresa, lograr una relación de colaboración y buen ambiente laboral mediante el respeto de los derechos de los trabajadores, e incentivando el desarrollo profesional y humano de los mismos.

Con la competencia, motivando y practicando la sana competencia y la colaboración cuando sea posible, respetando las normas respectivas y principios éticos de la RSE.

Con el público y la sociedad en general, no solamente viendo al público como consumidores de productos, sino como entidad, que interactúa con la sociedad y teniendo como fin constante el bien común.

Si una empresa no cumple con estos parámetros, es muy difícil que pueda sostenerse y crecer, a largo plazo, uno de los pilares para la permanencia de las empresas, es la confianza, credibilidad e imagen que proyecten. La RSE ayuda de manera sustancial a este resultado.

Finalmente es de vital importancia para la mejora de la vida comercial y económica en Argentina concientizar a las sociedades comerciales de la importancia de la RSE.

6.- Metodología.-

En la presente investigación y debido a la naturaleza de la misma, el método que se empleará es el Dogmático Jurídico "La propuesta de solución está destinada, paradigmáticamente, a convencer de la necesidad de su adopción al legislador, o a la autoridad que tenga poder de modificar o complementar la norma criticada" (Courtis, 2006).

7.- Alcance de la investigación.-

Este trabajo en lo que se refiere a sus alcances, encontrará su límite en dos ramas del Derecho; el Derecho Comercial, y dentro de esta rama al Gobierno Corporativo, Derecho Laboral y otras ramas relacionadas a la RSE.